rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-12
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1363/11
KIO 1363/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2011 r. przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm: Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk
Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Województwo Łódzkie, al. Piłsudskiego 8, 90-051
Łódź,
przy udziale Wykonawcy - NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy
Sącz, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2011 r. przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm: Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk
Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Województwo Łódzkie, al. Piłsudskiego 8, 90-051
Łódź,
przy udziale Wykonawcy - NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy
Sącz, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. Holding, Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego,
konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, Zakłady
Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego, konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding, Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, na rzecz Zamawiającego -
Województwo Łódzkie, al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź, kwotę3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 1363/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Województwo Łódzkie- Urząd Marszałkowski w Łodzi al. Piłsudskiego 8
90-051 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego pn.
„Modernizacja czterech elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57". W przedmiotowym
postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Zamawiający wybrał jako ofertęnajkorzystniejszą,
ofertęNewag S.A. z siedzibąw Nowym Sączu.
Od takiego rozstrzygnięcia Zamawiającego, odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożyło konsorcjum wykonawców: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka
Akcyjna Holding z siedzibąw Bydgoszczy/ lider/ i Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
„Mińsk Mazowiecki" S. A. z siedzibąw Mińsku Mazowieckim, zwane dalej „Odwołującym”.
Do postępowania po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Newag
S.A. z siedzibąw Nowym Sączu, którego oferta została przez Zamawiającego uznana za
najkorzystniejszą.
Przedmiotem złożonego odwołania sądziałania i zaniechania Zamawiającego
polegające na:
1)
nie odrzuceniu oferty złożonej przez Newag S.A. z siedzibąw Nowym Sączu - zwanej
dalej Newag, pomimo iżjej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
2003r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.);
2)
dokonaniu nieprawidłowej, naruszającej zasady uczciwej konkurencji, oceny oferty
Newag, poprzez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów i wybranie jej jako oferty
najkorzystniejszej, pomimoże oferta ta powinna zostaćodrzucona,
3)
nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wybraniu jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego, mimoże w przypadku dokonania prawidłowej oceny
ofert oferta ta uzyskałaby największąliczbępunktów i zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza.
W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów prawa:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez Newag,
mimoże jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 13
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2)
art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Newag z postępowania
pomimo, iżspółka ta złożyła nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania i w związku z tym naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty Newag,
3)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz w związku z postanowieniami
ustępu 14 pkt. 3 SIWZ poprzez:
a)
dokonanie nieprawidłowej, naruszającej zasady uczciwej konkurencji, oceny oferty
Newag, poprzez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów, mimoże oferta ta powinna
zostaćodrzucona,
b)
nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wybraniu jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego, mimoże w przypadku dokonania prawidłowej oceny
ofert oferta ta uzyskałaby największąliczbępunktów i zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza.
4)
art. 7 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, co polegało na nie odrzuceniu oferty Newag i wybraniu jej jako
najkorzystniejszej, mimo iżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wskazał ,że naruszenia wyżej wskazanych przepisów prawa miały istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, Odwołujący domagał
sięuwzględnienia niniejszego odwołania oraz nakazania Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
2)
dokonania ponownej oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu,
3)
odrzucenia oferty Newag,
4)
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ewentualnie, Odwołujący wnosił o unieważnienie przedmiotowego postępowania o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
gdyż
postępowanie
obarczone
jest
wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, tj. na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa Zamówień
Publicznych.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał ,że zarówno na etapie redagowania
SIWZ w niniejszym postępowaniu, jak i na etapie rozstrzygania o jego wyniku, wykroczono
przeciwko uprawnieniom przysługującym jednej ze stron odwołującego siękonsorcjum to jest
Zakładów Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A. - zwanądalej ZNTK. W
treści „WymagańZamawiającego dla modernizacji podczas naprawy głównej" punkcie 1.2
zatytułowanym „Modernizacja czoła i kabiny maszynisty" oraz w załączniku numer 10 do
SIWZ powielono bowiem rozwiązania zastosowane przez ZNTK w ramach modernizacji
wykonywanej przez ZNTK na rzecz Zamawiającego trzech pojazdów EN 57 AKM-3003 do
3005 na podstawie umowy nr 7/2010/IF.IV z dnia 16.07.2010 r. W części opisowej wskazano
wprost, iżZamawiający oczekuje, by w efekcie realizacji niniejszego zamówienia nastąpiło
„unowocześnienie czoła jednostki poprzez nadanie opływowego kształtu TAKIEGO JAK w
zmodernizowanych EN 57 AKM-3003 do 3005, które sąwłasnościąZamawiającego". Nadto,ścisłym naśladownictwem rozwiązańprzyjętych w pojazdach EN 57 AKM-3003, 3004 i 3005
jest równieżrysunek czoła pojazdu zawarty we wzmiankowanym załączniku numer 10 do
SIWZ (por. rysunek zawarty w załączniku numer 10 do SIWZ z przedłożonymi do niniejszego
pisma dokumentami rejestracyjnymi wzoru wspólnotowego).
Wskazał iżrozwiązania, składające sięna charakterystyczny kształt czoła pojazdu, stanowią
zarejestrowany przez Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (OHIM) pod numerem
001243075-0001 na rzecz ZNTK wzór wspólnotowy o nazwie „Czołówka wagonu
kolejowego".
Wskazał na przepisy rozporządzenia Rady z dnia 12 grudnia 2001r. w sprawie wzorów
wspólnotowych (Dz. Urz. UE, Wydanie Polskie Specjalne 13/t. 27, s. 142 i nast.), z
uwzględnieniem regulacji zawartej w przepisie art. 19 ust. 1, który stanowi, iż
„Zarejestrowany wzór wspólnotowy przyznaje jego właścicielowi wyłączne prawo do jego
używania I zakazywania osobom trzecim jego używania, które nie mająjego zgody. Wyżej
wymienione używanie obejmuje, w szczególności, wytwarzanie, oferowanie, wprowadzanie
do obrotu, import, eksport lub używanie produktu, w którym wzór jest zawarty bądź
zastosowany lub składowanie takiego produktu w tych celach".
Ponadto przywołał argument ,że ani Zamawiający ani tym bardziej Newag nie uzyskał praw
niezbędnych do wykonania umowy, która ma byćzawarta w wyniku postępowania o
zamówienie publiczne. Wświetle tej sytuacji faktycznej, uznał iżdziałanie Newag polegające
na złożeniu w niniejszym postępowaniu oferty dostawy produktu, którego znaczna część
objęta jest ochronąprzez regulacjęprawa własności przemysłowej, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, polegający na naśladownictwie produktów (art. 13 wyżej powołanej ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Natomiast w myśl przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Aprobowane rozstrzygnięciem Zamawiającego deklarowanie
przez Newag podjęcia w ramach realizacji udzielonego zamówienia publicznego działań
polegających na naruszeniu wyłącznych praw ZNTK, to jest naśladownictwa produktów
chronionych prawem wynikającym z rejestracji wzoru wspólnotowego, z pewnościąnarusza
interes Zamawiającego, a więc klienta w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Realizacja umowy, ze względu na roszczenia służące ochronie prawa do wzoru
wspólnotowego będzie bowiem niemożliwa. Bezdyskusyjnie naśladownictwo produktów
stanowi równieżwykroczenie przeciwko interesom ZNTK. Podniósłże zważywszy treść
postanowieńsiwz i zawartych tamże oczekiwańZamawiającego dotyczących jednolitości
czół posiadanego taboru, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien był rozważyć
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki (art.
67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp).
Oceniając postępowanie Zamawiającego w tej sprawie wskazał jeszcze na aspekt iż
deklarowanie przez Newag wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami
zapisanymi w siwz (punkt 4 na stronie 3 oferty złożonej przez tego wykonawcę), stanowi w
pełniświadome złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
(art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp), albowiem Newag nie przysługująprawa konieczne do
wykonania umowy zgodnie z siwz.
Ponadto Odwołujący złożył jakożądanie ewentualne wniosek o unieważnienie
postępowania z powodu iżw oparciu o postanowienie § 3 ust. 29 i 30 projektu umowy na
modernizacjęczterech elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57, obowiązkiem
wykonawcy jest zadysponowanie na rzecz Zamawiającego dokumentacjątechnicznąi
technologiczną, inny wykonawca niżZNTK nie posiada. Wyłącznym dysponentem
dokumentacji stanowiącej opracowanie techniczne i technologiczne czoła pojazdu jest ZNTK
Mińsk Mazowiecki.
Dlatego teżuznaćnależy, iżw owym aspekcie umowy, wobec faktu, iżwykonawcą
wybranym przez Zamawiającego nie jest ZNTK, przedmiotowy kontrakt traktowaćmożna
jako umowęoświadczenie niemożliwie, a więc czynnośćz mocy samego prawa dotkniętą
nieważnościąbezwzględną(art. 387 §1 Kc).
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania , złożył odpowiedźna odwołanie w której
podniósł miedzy innymi następujące argumenty. W niniejszej sprawie odwołujący jako
podstawęprawnąswojego zarzutu wskazał art. 3 w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten - zdaniem Zamawiającego -jest błędny. Zgodnie z treścią
art. 13 ust. 1 powołanej wyżej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest naśladowanie
gotowego produktu, polegające na tym,że za pomocątechnicznychśrodków reprodukcji jest
kopiowana zewnętrzna postaćproduktu, jeżeli może wprowadzićklientów w błąd co do
tożsamości producenta lub produktu.
Z powyższego wynika,że do przyjęcia, iżw niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 13 ust. 1
konieczne jest, aby kumulatywnie zostały spełnione następujące przesłanki:
1.
musi dojśćdo naśladownictwa gotowego produktu.
2.
naśladownictwo to musi polegaćna tym,że za pomocątechnicznychśrodków
reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postaćproduktu
3.
powyższe działanie może wprowadzaćw klienta w błąd co do tożsamości producenta
lub produktu
W niniejszym postępowaniu nie została spełniona pierwsza przesłanka - nie można bowiem
mówićo naśladownictwie produktu w rozumieniu art. 13 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w sytuacji gdy do tego naśladownictwa nie doszło, gdyżnie powstał w ogóle
produkt będący kopiąoryginału.
Następnie należy zauważyć,że równieżdruga przesłanka nie została spełniona, gdyżnie
mamy tu do czynienia z czynnościąnaśladownictwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa deliktem
nie jest naśladownictwo w ogólności, lecz tylko tzw. niewolnicze naśladownictwo.
Naśladownictwo samo w sobie jest uznawane za zjawisko pożądane. Jego zdaniem z
naśladownictwem mamy do czynienie przy przyjęciu cudzych rozwiązańw zakresie
wszystkich istotnych cech wyglądu produktu (kształtu, koloru, faktury, linie krawędzi), tak aby
wprowadzićklienta w błąd co do tożsamości producenta lub produktu.
W niniejszej sprawie na czoło modelu ezt składa sięwiele elementów: kształt całego modelu
(opływowy/ prostokątny), oprawaświateł, ich rozmieszczenie i wzajemny układ, kształt i
wielkośćszyby przedniej, rozmieszczenie wyświetlacza (nad szybąmaszynisty / pod szybą
maszynisty), kształt, ilość, wielkośćwycieraczek, kolorystyka całego ezt itd. Wszystkie te
elementy stanowiąpewnącałość, które tworzązewnętrznąpostaćproduktu.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający postawił wymóg „unowocześnienia czoła
jednostki poprzez nadanie opływowego kształtu takiego jak w zmodernizowanych EN57
AKM - 3003 do 3005, które sąwłasnościąZamawiającego," (str. 34 siwz). Nie można więc
przyjąć,że samo nadanie opływowego kształtu jest naśladownictwem, a tym bardziej
„naśladownictwem niewolniczym" czoła modelu ezt, jaki zaprojektowały Zakłady Naprawcze
Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S. A..
Wskazał ,że wybrany wykonawca zgodnie z § 3 ust. 10 projektu umowy „malatura pudła”
zobowiązany jest aby wszystkie napisy zewnętrzne oraz logo na ezt były malowane zgodnie
z kolorystykąuzgodnionąz zamawiającym w formie pisemnego protokołu, po podpisaniu
umowy o zamówienie Z powyższego wynika,że kolorystyka ezt, w tym jego czoła,
stanowiąca element tworzący zewnętrznąpostaćproduktu, będzie przedmiotem uzgodnieńiże będzie odmienna od dotychczasowej.
Przedsiębiorstwo Newag, podobnie jak każdy inny potencjalny wykonawca, może nadać
opływowy kształt czoła ezt nie korzystając z zastrzeżonego wspólnotowego wzoru
przemysłowego.Świadcząo tym dotychczas wykonywane przez przedsiębiorstwo NEWAG
zamówienia: dla PKP Przewozy Regionalne i na tzw. pociąg papieski i wżadnym z
wymienionych przypadków modernizacja pociągów nie stanowiła naśladownictwa produktu
chronionego prawem, a spełniała wymóg opływowego kształtu. Tym samym równieżtrzecia
przesłanka z art. 13 ust.1 ustawy pzp nie została spełniona.
Podniósł również,że według Odwołującego Zamawiający powinien odrzucićofertę
przedsiębiorstwa Newag na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. art. 3 w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zdaniem zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie zostały jednak
spełnione przesłanki z art. 13 ust. 1 powyższej ustawy. W związku z powyższym zarzut
odwołującego nie ma podstaw do uwzględniania.
Wskazał ,że nie jest słuszny zarzut Odwołującego,że sformułowanie zawarte w siwz.
dot.unowocześnienia czoła jednostki poprzez nadanie opływowego kształtu takiego jak w
zmodernizowanych EN57 AKM - 3003 do 3005. które sąwłasnościąZamawiającego,
oznacza kopiowanie jego zastrzeżonego wzoru przemysłowego. Podanie oznaczeńEN57
AKM - 3003 do 3005 miało ułatwićtylko wykonawcy zrozumienie zapisów siwz i intencji
zamawiającego, to jest tego,że potencjalny wykonawca ma unowocześnićwygląd czoła ezt
poprzez nadanie mu opływowego kształtu. Aby pokazać, co zamawiający rozumie pod
sformułowaniem „opływowy kształt", w siwz podano przykład EN57 AKM - 3003 do 3005.
Natomiast pozostałe elementy czoła ezt, tj. kolorystyka, rozmieszczenieświateł, wielkośći
kształt szyby maszynisty, wielkośćwycieraczek pozostawiono do uznania projektantów
wykonawcy. W tym teżcelu termin wykonania modernizacji pierwszego ezt wynosi 120 dni
licząc od dnia podpisania umowy, a pozostałych po 90 dni od oddania wcześniejszego ezt.
Zamawiający uwzględnił więc koniecznośćzaprojektowania czoła pojazdu przez
potencjalnego wykonawcę. Zanegował równieżtwierdzenia Odwołującego ,że rysunek czoła
pojazdu zawarty w załączniku nr 10 do siwz. stanowi dowód,że Zamawiający chce otrzymać
zmodernizowane czoło ezt w takim samym kształcie jaki został zastrzeżony przez ZNTK
Mińsk Mazowiecki. Załącznik ten dowodzi wręcz czegośprzeciwnego. Tytuł tego załącznika
to: Projekt graficzny pociągu trójczłonowego składu EN57. Załącznik ten ma następujące 2
podtytuły: projekt graficzny pociągu - malatury poszycia pociągu oraz projekt graficzny
pociągu -wnętrza pociągu EN 57. Nie ma w ogóle podtytułu: projekt czoła pociągu takiego
jak EN57 AKM - 3003 do 3005. Użycie w części dotyczącej malatury ezt rysunku
zmodernizowanego ezt wg kształtu zastrzeżonego przez ZNTK Mińsk Mazowiecki ma tylko
na celu pokazanie kolorystyki (na co wskazuje podtytuł). Wszystko toświadczy,że
Zamawiający nie miał zamiaru, aby potencjalny wykonawca skopiował zastrzeżony wzór
przemysłowy. Nadto dodał ,że na rynku krajowym występują3 podmioty tj. PESA Bydgoszcz
S.A. Holding, NEWAG Spółka Akcyjna i Zakład Naprawczy Taboru Kolejowego "Mińsk
Mazowiecki" S.A., które w ostatnim okresie kilku lat wykonały remonty około 75 jednostek
elektrycznych dla Przewozów Regionalnych, wszystkie miały opływowy kształt czoła
pociągu. Te remonty zostały wykonane w oparciu o dokumentacje techniczna opracowanąa
zlecenie w/w form przez jednostkęprojektową„Tabor” z Poznania. Zastrzeżony wzór przez
ZNTK w stosunku do dokumentacji różni sięz wyglądu tylko i wyłącznie kształtem kloszy
reflektorów. Wskazałże wbrew temu co twierdzi Odwołujący,że wykonaćidentyczne jak
według wzoru zastrzeżonego przez Odwołującego czoło pociągu, można tylko i wyłącznie w
oparciu o dokumentacjętechniczną, a nie o rysunek. Użyty w siwz zwrot „takiego jak”
dotyczył generalnie czoła pociągu co w przepisach jest wielkościąznormalizowaną.
Użyte określenie „ takiego jak” było tylko sugestią,że wygląd czoła pociągu ma byćpodobny
do tego który wykonał w poprzednim zamówieniu Odwołujący. Natomiast nie było zwrotu,że
ma byćidentyczny orazżądania by były stosowane te same wymiary.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez niewykluczenie Newag z postępowania pomimo,
iżspółka ta złożyła nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania i w
związku z tym naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy poprzez nie odrzucenie oferty Newag
równieżzdaniem Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie bowiem Newag nie mógł
złożyćnieprawdziwego oświadczenia o możliwości wykonania zamówienia, gdyż
modernizacja ezt zgodnie z zapisami siwz jest możliwa dla każdego wykonawcy.
Odnosząc siędo zarzutu i sugestii Odwołującego ,że tylko przy takim zapisie postanowień
siwz, zamówienie winno byćudzielone tylko w trybie z wolnej ręki ,a wykonawcąmógł być
tylko ZNTK to należy teżprzyjąć,że powyższe odwołanie zostało złożone po terminie.
Zgodnie z art. 182 ust 2 pkt. 1 ustawy pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi sięw terminie 10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
Przystępujący popierając stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego,
podniósłże zwrot w siwz „taki jak” rozumiał tak samo jak Zamawiający tzn.że czoła
modernizowanych zespołów trakcyjnych mająbyćpodobne ale wcale nie oznacza,że mają
byćidentyczne z poprzednio modernizowanymi zespołami trakcyjnymi.
Wskazał na paragraf 3 projektu umowy, załączonego do specyfikacji gdzie powołuje
sięna punktu 16, 17 oraz 29 z których wynika,że Zamawiający wymaga aby wykonawca
opracował i przedstawił Zamawiającemu dokumentacjędotyczącąmodernizacji i rozwiązań
technicznych przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyżw razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Podstawowym zarzutem w niniejszym postępowaniu jest zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt.3 ustawy pzp obejmujący zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Newag pomimo iżjej złożenie, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Jako
podstawęprawnątego zarzutu Odwołujący wskazał art. 3 w związku z art. 13 ust.1 ustawy
pzp dotyczący naśladownictwa produktów. Dokonując analizy zastosowania podstawy
prawnej zarzutu z tych przepisów Izba wskazujeże, art. 3 ust.1 u.z.n.k. pełni funkcjęklauzuli
generalnej, określającej przesłanki uznania konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej
konkurencji. Szczególne znaczenie ma funkcja definiująca, uzupełniająca oraz korygująca
służąca wskazywaniu czynów nieuczciwej konkurencji, które jednak zostały zdefiniowane w
sposób nieostry, co z jednej strony utrudnia precyzyjne definiowanie określonych zachowańi
działańprzy kwalifikowaniu ich jako czynów nieuczciwej konkurencji, ale z drugiej strony daje
możliwośćkwalifikowania jako czynów nieuczciwej konkurencji zachowaniom nagannym,
które nie sąwykazane wżadnym z przepisów części szczególnej ustawy / dot. art. 5 – 17e/.
Jeśli określone zachowanie nie mieści sięw hipotezieżadnego przepisu szczególnego, to
powstaje potrzeba dokonania jego oceny wświetle klauzuli generalnej czynu nieuczciwej
konkurencji z art. 3 ust.1 u.zn.k. Zgodnie z tym przepisem istota czynu nieuczciwej
konkurencji wyraża sięw działaniu przedsiębiorcy sprzecznym z prawem lub dobrymi
obyczajami,
naruszającym
lub
zagrażającym
naruszeniem,
interesów
innych
przedsiębiorców. Dla przypisania przedsiębiorcy odpowiedzialności z art. 3 u.z.n.k.
konieczne jest prowadzenie przez niego działalności gospodarczej, i musi to byćdziałalność
konkurencyjna. Nadto za zasadne należy wskazaćiżuznanie czynu za delikt nieuczciwej
konkurencji wymaga działania przedsiębiorcy, pozostającego w sprzeczności z prawem lub
dobrymi obyczajami, oraz naruszenia lub zagrożenia naruszenia interesu innego
przedsiębiorcy. Dlatego teżbrak kumulatywnego spełniania tych przesłanek wyklucza
nieuczciwąkonkurencje wświetle przepisu art. 3 ust.1 u.z.n.k.. Równocześnie należy
wskazać,że badanie czy określone zachowanie przedsiębiorcy nosi znamiona nieuczciwej
konkurencji należy odnosićdo przesłanek określonych w przepisach szczególnych ustawy.
Dopiero wówczas gdy konkretne zachowanie nie wypełnia dyspozycjiżadnego z deliktów
szczególnych, następuje potrzeba dokonania oceny określonego zachowania przedsiębiorcy
na gruncie przesłanek z art. 3 u.z.n.k.
Natomiast art. 13 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji chroni zewnętrzny wygląd
wyrobu. Przepis art. 13 u.z.n.k. nie ma na celu ochrony przed naśladownictwem jako takim,
jego zadaniem nie jest tworzenie i podtrzymywanie monopolu przedsiębiorcy, który pierwszy
wprowadził dane rozwiązanie, ale ochrona wskazanych wcześniej wartości, takich jak
uczciwe zasady gry rynkowej oraz ochrona renomy przedsiębiorców przed nieuprawnionym
korzystaniem z niej przez konkurentów, a także konsumentów przed działaniami mającymi
na celu wprowadzenie ich w błąd. Tak więc wartościąchronionąz jednej strony jest
konkurencyjnośćbędąca siłąnapędowągospodarki, a z drugiej jednak ochronie powinien
podlegaćinteres prywatny danej jednostki która w celu wytworzenia danego produktu czy
wyrobu chronionego poniosła określony wysiłek finansowy i organizacyjny.
W orzecznictwie jak i doktrynie przyjęty jest pogląd ,że zgodnie z art. 13 ust.1 uznk produkt
podlegający opisanemu w nim czynowi nieuczciwej konkurencji musi byćgotowy. W tym
zakresie wypowiedział sięrównieżSąd Najwyższy który w wyroku z dnia 11.08.2004 sygn. II
CK 487/03 stwierdził ,że „gotowym produktem w rozumieniu przepisu art. 13 ust.1 uznk jest
każdy produkt , który został wytworzony w wyniku odpowiedniego procesu technologicznego,
bez względu na to czy jest to produkt finalny tj. nadający siędo bezpośredniego użycia, czy
teżsłuży do wytworzenia innego produktu jako częśćskładowa.” Musi to byćprodukt gotowy
przez co należy rozumiećprodukt wprowadzony na rynek, a nie jedynie projekt, szkic,
makieta itp. produktu którego jeszcze nie ma nie może byćobjęty deliktem z tego przepisu.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący wywodząc podstawęprzysługującej mu ochrony,
odnosi tęochronędo ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez pryzmat dokonania
zarejestrowania na jego rzecz wzoru wspólnotowego o nazwie „Czołówka wagonu
kolejowego”. Załączając na potwierdzenie do odwołania kopięcertyfikatu rejestracji z dnia 4
listopada 2010 r. numer 001243075-0001,oraz dwa rysunki obrazujące wygląd czoła
wagonu.
Tym samym w przypadku, gdy wyrób podlega ochronie zarówno przez prawo własności
przemysłowej, jak i prawo autorskie, uprawniony będzie mógł korzystaćz ochrony
kumulatywnej. Kumulacja ochrony prawnej oznacza, iżde facto od uprawnionego zależeć
będzie wybór podstawy prawnej jego roszczeń. Jednocześnie nawiązując do przedłożonej
w/w dokumentacji rejestrowej Izba stwierdza,że trudno nadaćjej przymiot dokumentów
potwierdzających istnienie danego faktu. Sąto skserowane strony pewnego dokumentu, w
dużej mierze nieczytelne, nie potwierdzone za zgodnośćz orginałem. Dlatego teżIzba nie
uwzględnia ich za dowód w sprawie mający potwierdzaćiżdająca sięodczytaćz nich treść
jest odzwierciedleniem określonego stanu prawnego. Jednakże Izba biorąc pod uwagę
oświadczenie w tej sprawie Odwołującego nie zanegowane w sposób wyraźny przez
Zamawiającego i Przystępującego przyjmuje do oceny w tym postępowaniuże
Odwołujacemu, a konkretnie członkowi konsorcjum firmie ZNTK przysługuje ochrona w
zakresie zastrzeżonego wzoru czoła wagonu. Na obecnym etapie Odwołujący domagał się
tylko ochrony w oparciu o w/w przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
konkretnie odrzucenia oferty wykonawcy z powodu tego ,ze jej złożenie staniło czyn
nieuczciwej konkurencji..
Uwzględniając powyższe należy stwierdzić,że osiąsporu w niniejszym postępowaniu jest
to, czy zamieszczenie przez Zamawiającego w postanowieniach siwz oraz oświadczenie
wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, iżwykona przedmiot
zamówienia zgodnie z warunkami siwz, tj. wymogu by w efekcie realizacji niniejszego
zamówienia nastąpiło „unowocześnienie czoła jednostki poprzez nadanie opływowego
kształtu TAKIEGO JAK w zmodernizowanych EN 57 AKM-3003 do 3005, ". Zdaniem
Odwołującego taki zapis wskazuje w sposób bezpośredni ,że wybrany wykonawca będzie
musiał dokonaćskopiowania czoła pociągu aby nadaćmu opływowy kształt, z rozwiązania
zastosowanego przez ZNTK któremu w tym zakresie przysługuje ochrona, na podstawie
zastrzeżonego wzoru wspólnotowego.
Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym
określone działanie po zakwalifikowaniu go, jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albo deliktu nieujętego w tym rozdziale,
odpowiadającego hipotezie z art. 3 ust. 1 ustawy o.z.n.k. Nawiązując do w/w ustaleńIzba
stwierdza ,że podstawa uznania danego zachowania przedsiębiorcy jako delikt z ustawy
o.z.n.k. wymagane jest działanie przedsiębiorcy, pozostające w sprzeczności z prawem lub
dobrymi obyczajami, oraz naruszenia lub zagrożenia naruszenia interesu innego
przedsiębiorcy.
W przedmiotowej sprawie ,a obecnym etapie postępowania trudno mówićo działaniu
wykonawcy Newag zmierzających do naruszenia praw Odwołującego. Zdaniem Izby
zarówno Zamawiający jak i Przystępujący słusznie wywodzili ,że dopiero z chwiląpodpisania
umowy o realizacje zamówienia, Przystępujący przystąpi do opracowywania dokumentacji
technicznej. Wymóg ten wynika z § 3 punktu 16, 17 oraz 29 projektu umowy załączonego do
specyfikacji gdzie Zamawiający wymaga aby wykonawca opracował i przedstawił
Zamawiającemu dokumentacjędotyczącąmodernizacji i rozwiązańtechnicznych przedmiotu
zamówienia. Tym samym najwcześniej dopiero etapie przedstawienia przez wykonawcę
Zamawiającemu dokumentacji technicznej na modernizacjęmożna będzie stwierdzićczy,
założenia przyjęte w dokumentacji zagrażająnaruszeniu praw Odwołującego, a ich faktyczne
ewentualne naruszenie będzie można stwierdzićdopiero po wykonaniu Zamówienia.
Zawarcie przez Odwołującego w postanowieniach siwz zwrotu aby zmodernizowane
zespoły trakcyjne miał opływowe czoła „takie jak” w poprzednio zmodernizowanych
elektrowozach, zdaniem Izby należy uznaćza niewłaściwe, gdyżdla wskazania –
zasugerowania, jakiego kształtu czoła elektrowozu oczekuje Zamawiający, mogło byćużyte
przy pomocy innych wyrazów nie wywołujących skojarzeńz potrzebąkopiowania
poprzedniego zamówienia. Jednakże zdaniem Izby decydujące znaczenie ma ustalenie ,że
użycie tego zwrotu nie zobowiązywało do zaproponowania rozwiązania identycznego, ale
„takiego jak”, czyli podobnego. Sugestia Zamawiającego w tym zakresie , wcale nie musi
przełożyćsięna działanie wykonawcy, a tylko dopiero jego odpowiednie działanie -
skopiowanie wzoru i jego wykorzystanie, wyczerpie znamiona deliktu z art.13 ust.1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc siędo klauzuli generalnej definicji czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust.1
ustawy o.z.n.k. gdzie wskazano ,ze dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza
samo zagrożenie naruszenia interesu przedsiębiorcy, to Izba stoi na stanowisku ,ze dla
wystąpienia przesłanki z tego przepisu niezbędne jest wykazanie ,że to zagrożenie jest
realne. Nie każde potencjalne zagrożenie może uwiarygodniaćsytuację,że to zagrożenie
może sięziścić, dopiero zaistnienie konkretnych przesłanek, np. w tej sprawie gdyby
wykonawca złożył do oferty szkice, iżczoło pociągu w jego wykonaniu będzie kopiąwzoru
zastrzeżonego przez Odwołującego, to można wnioskowaćo realności zagrożenia.
W tym przypadku nic takiego nie miało miejsca ,a Przystępujący w oparciu o postanowienia
siwz wykazał poprzez oświadczenie,że opracowywanie dokumentacji technicznej w tym
obejmującej czoło pociągu, rozpocznie dopiero po podpisaniu umowy z Zamawiającym.
Ponadto oświadczył i wykazał na podstawie dołączonych fotografii ,że dotychczas wykonał
wiele remontów elektrowozów nadając ich czołom odpowiednio opływowe kształty i przy ich
wykonywaniu nie naruszył należnych praw, innych przedsiębiorców.
Izba wskazuje równieżna ewentualne braki w przedłożonych dokumentach dotyczących
rejestracji wzoru wspólnotowego , z którego na podstawie fotografii czoła pociągu nie wynika
cokolwiek co podlega zastrzeżonej ochronie, brak jest jakiegokolwiek opisu w zakresie
wymiarów, kształtów, kąta pochylenia szyby czołowej, itd. Dlatego teżOdwołujący nie
wykazał co konkretnie podlega ochronie w wyniku zastrzeżenia wzoru wspólnotowego, a co
swoim działaniem miałby naruszaćPrzystępujący, powoływane przez Odwołującego bardzo
ogólne okoliczności -„opływowy kształt czoła pociągu” wżaden sposób nie wykazujeże w
zakresie jakichśparametrów- w większości znormalizowanych, mogązostaćnaruszone
prawa ZNTK.
Ponadto zdaniem Izby należy podnieśćrównieżfakt ,że w przypadku gdyby Przystępujący
w jakikolwiek sposób naruszył prawa Odwołującego do zastrzeżonego wzoru to ma on
szereg możliwości prawnych dochodzenia swoich praw. Roszczenia odszkodowawcze
polegaćmogąnażądaniu zaniechania naruszenia, wydania bezpodstawnie uzyskanych
korzyści, a w przypadku zawinionego naruszenia możnażądaćnaprawienia wyrządzonej
szkody na zasadach ogólnych lub przez zapłatęodpowiedniej sumy pieniężnej. Powyższe
okoliczności winny byćewentualnie przy zaistnieniu uzasadnionych przesłanek,
przedmiotem badania organów wyposażonych w odpowiednie kompetencje wynikające z
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji- sądów powszechnych.
W zakresie zarzutu dokonaniu nieprawidłowej, naruszającej zasady uczciwej konkurencji,
oceny oferty Newag, poprzez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów i wybranie jej jako
oferty najkorzystniejszej, pomimoże oferta ta powinna zostaćodrzucona Izba stwierdza brak
podstaw do uznania tego zarzutu , gdyżZamawiający przyznawał punkty przy ocenie ofert
tylko za zaoferowanąw ofercie cenę, a ta w przypadku Przystępującego była niższa od ceny
oferty Odwołującego, a tym samym brak jest stwierdzenia w tym zakresie jakichkolwiek
nieprawidłowości. Odwołujący, w ocenie składu orzekającego, nie udowodnił ponad wszelką
wątpliwość,że oferta wybranego wykonawcy podlega odrzuceniu jakoże jej złożenie nie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp należy uznaćza bezpodstawny. Dyspozycja wzmiankowanych przepisów
obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego w tym
postępowaniu Odwołujący nie wykazał.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 czyli zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania podmiotów to Odwołujący nie wykazał wżaden sposób,
na czym miałaby polegaćdziałalnośćZamawiającego w tym zakresie, w sytuacji kiedy zarzut
nieuczciwej konkurencji nie znalazł potwierdzenia.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 ppkt. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (
Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Przewodniczący ……………….
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. Holding, Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego,
konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, Zakłady
Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego, konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding, Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, na rzecz Zamawiającego -
Województwo Łódzkie, al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź, kwotę3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 1363/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Województwo Łódzkie- Urząd Marszałkowski w Łodzi al. Piłsudskiego 8
90-051 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego pn.
„Modernizacja czterech elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57". W przedmiotowym
postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Zamawiający wybrał jako ofertęnajkorzystniejszą,
ofertęNewag S.A. z siedzibąw Nowym Sączu.
Od takiego rozstrzygnięcia Zamawiającego, odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożyło konsorcjum wykonawców: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka
Akcyjna Holding z siedzibąw Bydgoszczy/ lider/ i Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
„Mińsk Mazowiecki" S. A. z siedzibąw Mińsku Mazowieckim, zwane dalej „Odwołującym”.
Do postępowania po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Newag
S.A. z siedzibąw Nowym Sączu, którego oferta została przez Zamawiającego uznana za
najkorzystniejszą.
Przedmiotem złożonego odwołania sądziałania i zaniechania Zamawiającego
polegające na:
1)
nie odrzuceniu oferty złożonej przez Newag S.A. z siedzibąw Nowym Sączu - zwanej
dalej Newag, pomimo iżjej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
2003r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.);
2)
dokonaniu nieprawidłowej, naruszającej zasady uczciwej konkurencji, oceny oferty
Newag, poprzez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów i wybranie jej jako oferty
najkorzystniejszej, pomimoże oferta ta powinna zostaćodrzucona,
3)
nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wybraniu jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego, mimoże w przypadku dokonania prawidłowej oceny
ofert oferta ta uzyskałaby największąliczbępunktów i zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza.
W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów prawa:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez Newag,
mimoże jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 13
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2)
art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Newag z postępowania
pomimo, iżspółka ta złożyła nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania i w związku z tym naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty Newag,
3)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz w związku z postanowieniami
ustępu 14 pkt. 3 SIWZ poprzez:
a)
dokonanie nieprawidłowej, naruszającej zasady uczciwej konkurencji, oceny oferty
Newag, poprzez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów, mimoże oferta ta powinna
zostaćodrzucona,
b)
nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wybraniu jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego, mimoże w przypadku dokonania prawidłowej oceny
ofert oferta ta uzyskałaby największąliczbępunktów i zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza.
4)
art. 7 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, co polegało na nie odrzuceniu oferty Newag i wybraniu jej jako
najkorzystniejszej, mimo iżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wskazał ,że naruszenia wyżej wskazanych przepisów prawa miały istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, Odwołujący domagał
sięuwzględnienia niniejszego odwołania oraz nakazania Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
2)
dokonania ponownej oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu,
3)
odrzucenia oferty Newag,
4)
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ewentualnie, Odwołujący wnosił o unieważnienie przedmiotowego postępowania o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
gdyż
postępowanie
obarczone
jest
wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, tj. na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa Zamówień
Publicznych.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał ,że zarówno na etapie redagowania
SIWZ w niniejszym postępowaniu, jak i na etapie rozstrzygania o jego wyniku, wykroczono
przeciwko uprawnieniom przysługującym jednej ze stron odwołującego siękonsorcjum to jest
Zakładów Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A. - zwanądalej ZNTK. W
treści „WymagańZamawiającego dla modernizacji podczas naprawy głównej" punkcie 1.2
zatytułowanym „Modernizacja czoła i kabiny maszynisty" oraz w załączniku numer 10 do
SIWZ powielono bowiem rozwiązania zastosowane przez ZNTK w ramach modernizacji
wykonywanej przez ZNTK na rzecz Zamawiającego trzech pojazdów EN 57 AKM-3003 do
3005 na podstawie umowy nr 7/2010/IF.IV z dnia 16.07.2010 r. W części opisowej wskazano
wprost, iżZamawiający oczekuje, by w efekcie realizacji niniejszego zamówienia nastąpiło
„unowocześnienie czoła jednostki poprzez nadanie opływowego kształtu TAKIEGO JAK w
zmodernizowanych EN 57 AKM-3003 do 3005, które sąwłasnościąZamawiającego". Nadto,ścisłym naśladownictwem rozwiązańprzyjętych w pojazdach EN 57 AKM-3003, 3004 i 3005
jest równieżrysunek czoła pojazdu zawarty we wzmiankowanym załączniku numer 10 do
SIWZ (por. rysunek zawarty w załączniku numer 10 do SIWZ z przedłożonymi do niniejszego
pisma dokumentami rejestracyjnymi wzoru wspólnotowego).
Wskazał iżrozwiązania, składające sięna charakterystyczny kształt czoła pojazdu, stanowią
zarejestrowany przez Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (OHIM) pod numerem
001243075-0001 na rzecz ZNTK wzór wspólnotowy o nazwie „Czołówka wagonu
kolejowego".
Wskazał na przepisy rozporządzenia Rady z dnia 12 grudnia 2001r. w sprawie wzorów
wspólnotowych (Dz. Urz. UE, Wydanie Polskie Specjalne 13/t. 27, s. 142 i nast.), z
uwzględnieniem regulacji zawartej w przepisie art. 19 ust. 1, który stanowi, iż
„Zarejestrowany wzór wspólnotowy przyznaje jego właścicielowi wyłączne prawo do jego
używania I zakazywania osobom trzecim jego używania, które nie mająjego zgody. Wyżej
wymienione używanie obejmuje, w szczególności, wytwarzanie, oferowanie, wprowadzanie
do obrotu, import, eksport lub używanie produktu, w którym wzór jest zawarty bądź
zastosowany lub składowanie takiego produktu w tych celach".
Ponadto przywołał argument ,że ani Zamawiający ani tym bardziej Newag nie uzyskał praw
niezbędnych do wykonania umowy, która ma byćzawarta w wyniku postępowania o
zamówienie publiczne. Wświetle tej sytuacji faktycznej, uznał iżdziałanie Newag polegające
na złożeniu w niniejszym postępowaniu oferty dostawy produktu, którego znaczna część
objęta jest ochronąprzez regulacjęprawa własności przemysłowej, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, polegający na naśladownictwie produktów (art. 13 wyżej powołanej ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Natomiast w myśl przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Aprobowane rozstrzygnięciem Zamawiającego deklarowanie
przez Newag podjęcia w ramach realizacji udzielonego zamówienia publicznego działań
polegających na naruszeniu wyłącznych praw ZNTK, to jest naśladownictwa produktów
chronionych prawem wynikającym z rejestracji wzoru wspólnotowego, z pewnościąnarusza
interes Zamawiającego, a więc klienta w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Realizacja umowy, ze względu na roszczenia służące ochronie prawa do wzoru
wspólnotowego będzie bowiem niemożliwa. Bezdyskusyjnie naśladownictwo produktów
stanowi równieżwykroczenie przeciwko interesom ZNTK. Podniósłże zważywszy treść
postanowieńsiwz i zawartych tamże oczekiwańZamawiającego dotyczących jednolitości
czół posiadanego taboru, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien był rozważyć
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki (art.
67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp).
Oceniając postępowanie Zamawiającego w tej sprawie wskazał jeszcze na aspekt iż
deklarowanie przez Newag wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami
zapisanymi w siwz (punkt 4 na stronie 3 oferty złożonej przez tego wykonawcę), stanowi w
pełniświadome złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
(art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp), albowiem Newag nie przysługująprawa konieczne do
wykonania umowy zgodnie z siwz.
Ponadto Odwołujący złożył jakożądanie ewentualne wniosek o unieważnienie
postępowania z powodu iżw oparciu o postanowienie § 3 ust. 29 i 30 projektu umowy na
modernizacjęczterech elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57, obowiązkiem
wykonawcy jest zadysponowanie na rzecz Zamawiającego dokumentacjątechnicznąi
technologiczną, inny wykonawca niżZNTK nie posiada. Wyłącznym dysponentem
dokumentacji stanowiącej opracowanie techniczne i technologiczne czoła pojazdu jest ZNTK
Mińsk Mazowiecki.
Dlatego teżuznaćnależy, iżw owym aspekcie umowy, wobec faktu, iżwykonawcą
wybranym przez Zamawiającego nie jest ZNTK, przedmiotowy kontrakt traktowaćmożna
jako umowęoświadczenie niemożliwie, a więc czynnośćz mocy samego prawa dotkniętą
nieważnościąbezwzględną(art. 387 §1 Kc).
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania , złożył odpowiedźna odwołanie w której
podniósł miedzy innymi następujące argumenty. W niniejszej sprawie odwołujący jako
podstawęprawnąswojego zarzutu wskazał art. 3 w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten - zdaniem Zamawiającego -jest błędny. Zgodnie z treścią
art. 13 ust. 1 powołanej wyżej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest naśladowanie
gotowego produktu, polegające na tym,że za pomocątechnicznychśrodków reprodukcji jest
kopiowana zewnętrzna postaćproduktu, jeżeli może wprowadzićklientów w błąd co do
tożsamości producenta lub produktu.
Z powyższego wynika,że do przyjęcia, iżw niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 13 ust. 1
konieczne jest, aby kumulatywnie zostały spełnione następujące przesłanki:
1.
musi dojśćdo naśladownictwa gotowego produktu.
2.
naśladownictwo to musi polegaćna tym,że za pomocątechnicznychśrodków
reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postaćproduktu
3.
powyższe działanie może wprowadzaćw klienta w błąd co do tożsamości producenta
lub produktu
W niniejszym postępowaniu nie została spełniona pierwsza przesłanka - nie można bowiem
mówićo naśladownictwie produktu w rozumieniu art. 13 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w sytuacji gdy do tego naśladownictwa nie doszło, gdyżnie powstał w ogóle
produkt będący kopiąoryginału.
Następnie należy zauważyć,że równieżdruga przesłanka nie została spełniona, gdyżnie
mamy tu do czynienia z czynnościąnaśladownictwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa deliktem
nie jest naśladownictwo w ogólności, lecz tylko tzw. niewolnicze naśladownictwo.
Naśladownictwo samo w sobie jest uznawane za zjawisko pożądane. Jego zdaniem z
naśladownictwem mamy do czynienie przy przyjęciu cudzych rozwiązańw zakresie
wszystkich istotnych cech wyglądu produktu (kształtu, koloru, faktury, linie krawędzi), tak aby
wprowadzićklienta w błąd co do tożsamości producenta lub produktu.
W niniejszej sprawie na czoło modelu ezt składa sięwiele elementów: kształt całego modelu
(opływowy/ prostokątny), oprawaświateł, ich rozmieszczenie i wzajemny układ, kształt i
wielkośćszyby przedniej, rozmieszczenie wyświetlacza (nad szybąmaszynisty / pod szybą
maszynisty), kształt, ilość, wielkośćwycieraczek, kolorystyka całego ezt itd. Wszystkie te
elementy stanowiąpewnącałość, które tworzązewnętrznąpostaćproduktu.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający postawił wymóg „unowocześnienia czoła
jednostki poprzez nadanie opływowego kształtu takiego jak w zmodernizowanych EN57
AKM - 3003 do 3005, które sąwłasnościąZamawiającego," (str. 34 siwz). Nie można więc
przyjąć,że samo nadanie opływowego kształtu jest naśladownictwem, a tym bardziej
„naśladownictwem niewolniczym" czoła modelu ezt, jaki zaprojektowały Zakłady Naprawcze
Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S. A..
Wskazał ,że wybrany wykonawca zgodnie z § 3 ust. 10 projektu umowy „malatura pudła”
zobowiązany jest aby wszystkie napisy zewnętrzne oraz logo na ezt były malowane zgodnie
z kolorystykąuzgodnionąz zamawiającym w formie pisemnego protokołu, po podpisaniu
umowy o zamówienie Z powyższego wynika,że kolorystyka ezt, w tym jego czoła,
stanowiąca element tworzący zewnętrznąpostaćproduktu, będzie przedmiotem uzgodnieńiże będzie odmienna od dotychczasowej.
Przedsiębiorstwo Newag, podobnie jak każdy inny potencjalny wykonawca, może nadać
opływowy kształt czoła ezt nie korzystając z zastrzeżonego wspólnotowego wzoru
przemysłowego.Świadcząo tym dotychczas wykonywane przez przedsiębiorstwo NEWAG
zamówienia: dla PKP Przewozy Regionalne i na tzw. pociąg papieski i wżadnym z
wymienionych przypadków modernizacja pociągów nie stanowiła naśladownictwa produktu
chronionego prawem, a spełniała wymóg opływowego kształtu. Tym samym równieżtrzecia
przesłanka z art. 13 ust.1 ustawy pzp nie została spełniona.
Podniósł również,że według Odwołującego Zamawiający powinien odrzucićofertę
przedsiębiorstwa Newag na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. art. 3 w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zdaniem zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie zostały jednak
spełnione przesłanki z art. 13 ust. 1 powyższej ustawy. W związku z powyższym zarzut
odwołującego nie ma podstaw do uwzględniania.
Wskazał ,że nie jest słuszny zarzut Odwołującego,że sformułowanie zawarte w siwz.
dot.unowocześnienia czoła jednostki poprzez nadanie opływowego kształtu takiego jak w
zmodernizowanych EN57 AKM - 3003 do 3005. które sąwłasnościąZamawiającego,
oznacza kopiowanie jego zastrzeżonego wzoru przemysłowego. Podanie oznaczeńEN57
AKM - 3003 do 3005 miało ułatwićtylko wykonawcy zrozumienie zapisów siwz i intencji
zamawiającego, to jest tego,że potencjalny wykonawca ma unowocześnićwygląd czoła ezt
poprzez nadanie mu opływowego kształtu. Aby pokazać, co zamawiający rozumie pod
sformułowaniem „opływowy kształt", w siwz podano przykład EN57 AKM - 3003 do 3005.
Natomiast pozostałe elementy czoła ezt, tj. kolorystyka, rozmieszczenieświateł, wielkośći
kształt szyby maszynisty, wielkośćwycieraczek pozostawiono do uznania projektantów
wykonawcy. W tym teżcelu termin wykonania modernizacji pierwszego ezt wynosi 120 dni
licząc od dnia podpisania umowy, a pozostałych po 90 dni od oddania wcześniejszego ezt.
Zamawiający uwzględnił więc koniecznośćzaprojektowania czoła pojazdu przez
potencjalnego wykonawcę. Zanegował równieżtwierdzenia Odwołującego ,że rysunek czoła
pojazdu zawarty w załączniku nr 10 do siwz. stanowi dowód,że Zamawiający chce otrzymać
zmodernizowane czoło ezt w takim samym kształcie jaki został zastrzeżony przez ZNTK
Mińsk Mazowiecki. Załącznik ten dowodzi wręcz czegośprzeciwnego. Tytuł tego załącznika
to: Projekt graficzny pociągu trójczłonowego składu EN57. Załącznik ten ma następujące 2
podtytuły: projekt graficzny pociągu - malatury poszycia pociągu oraz projekt graficzny
pociągu -wnętrza pociągu EN 57. Nie ma w ogóle podtytułu: projekt czoła pociągu takiego
jak EN57 AKM - 3003 do 3005. Użycie w części dotyczącej malatury ezt rysunku
zmodernizowanego ezt wg kształtu zastrzeżonego przez ZNTK Mińsk Mazowiecki ma tylko
na celu pokazanie kolorystyki (na co wskazuje podtytuł). Wszystko toświadczy,że
Zamawiający nie miał zamiaru, aby potencjalny wykonawca skopiował zastrzeżony wzór
przemysłowy. Nadto dodał ,że na rynku krajowym występują3 podmioty tj. PESA Bydgoszcz
S.A. Holding, NEWAG Spółka Akcyjna i Zakład Naprawczy Taboru Kolejowego "Mińsk
Mazowiecki" S.A., które w ostatnim okresie kilku lat wykonały remonty około 75 jednostek
elektrycznych dla Przewozów Regionalnych, wszystkie miały opływowy kształt czoła
pociągu. Te remonty zostały wykonane w oparciu o dokumentacje techniczna opracowanąa
zlecenie w/w form przez jednostkęprojektową„Tabor” z Poznania. Zastrzeżony wzór przez
ZNTK w stosunku do dokumentacji różni sięz wyglądu tylko i wyłącznie kształtem kloszy
reflektorów. Wskazałże wbrew temu co twierdzi Odwołujący,że wykonaćidentyczne jak
według wzoru zastrzeżonego przez Odwołującego czoło pociągu, można tylko i wyłącznie w
oparciu o dokumentacjętechniczną, a nie o rysunek. Użyty w siwz zwrot „takiego jak”
dotyczył generalnie czoła pociągu co w przepisach jest wielkościąznormalizowaną.
Użyte określenie „ takiego jak” było tylko sugestią,że wygląd czoła pociągu ma byćpodobny
do tego który wykonał w poprzednim zamówieniu Odwołujący. Natomiast nie było zwrotu,że
ma byćidentyczny orazżądania by były stosowane te same wymiary.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez niewykluczenie Newag z postępowania pomimo,
iżspółka ta złożyła nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania i w
związku z tym naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy poprzez nie odrzucenie oferty Newag
równieżzdaniem Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie bowiem Newag nie mógł
złożyćnieprawdziwego oświadczenia o możliwości wykonania zamówienia, gdyż
modernizacja ezt zgodnie z zapisami siwz jest możliwa dla każdego wykonawcy.
Odnosząc siędo zarzutu i sugestii Odwołującego ,że tylko przy takim zapisie postanowień
siwz, zamówienie winno byćudzielone tylko w trybie z wolnej ręki ,a wykonawcąmógł być
tylko ZNTK to należy teżprzyjąć,że powyższe odwołanie zostało złożone po terminie.
Zgodnie z art. 182 ust 2 pkt. 1 ustawy pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi sięw terminie 10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
Przystępujący popierając stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego,
podniósłże zwrot w siwz „taki jak” rozumiał tak samo jak Zamawiający tzn.że czoła
modernizowanych zespołów trakcyjnych mająbyćpodobne ale wcale nie oznacza,że mają
byćidentyczne z poprzednio modernizowanymi zespołami trakcyjnymi.
Wskazał na paragraf 3 projektu umowy, załączonego do specyfikacji gdzie powołuje
sięna punktu 16, 17 oraz 29 z których wynika,że Zamawiający wymaga aby wykonawca
opracował i przedstawił Zamawiającemu dokumentacjędotyczącąmodernizacji i rozwiązań
technicznych przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyżw razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Podstawowym zarzutem w niniejszym postępowaniu jest zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt.3 ustawy pzp obejmujący zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Newag pomimo iżjej złożenie, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Jako
podstawęprawnątego zarzutu Odwołujący wskazał art. 3 w związku z art. 13 ust.1 ustawy
pzp dotyczący naśladownictwa produktów. Dokonując analizy zastosowania podstawy
prawnej zarzutu z tych przepisów Izba wskazujeże, art. 3 ust.1 u.z.n.k. pełni funkcjęklauzuli
generalnej, określającej przesłanki uznania konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej
konkurencji. Szczególne znaczenie ma funkcja definiująca, uzupełniająca oraz korygująca
służąca wskazywaniu czynów nieuczciwej konkurencji, które jednak zostały zdefiniowane w
sposób nieostry, co z jednej strony utrudnia precyzyjne definiowanie określonych zachowańi
działańprzy kwalifikowaniu ich jako czynów nieuczciwej konkurencji, ale z drugiej strony daje
możliwośćkwalifikowania jako czynów nieuczciwej konkurencji zachowaniom nagannym,
które nie sąwykazane wżadnym z przepisów części szczególnej ustawy / dot. art. 5 – 17e/.
Jeśli określone zachowanie nie mieści sięw hipotezieżadnego przepisu szczególnego, to
powstaje potrzeba dokonania jego oceny wświetle klauzuli generalnej czynu nieuczciwej
konkurencji z art. 3 ust.1 u.zn.k. Zgodnie z tym przepisem istota czynu nieuczciwej
konkurencji wyraża sięw działaniu przedsiębiorcy sprzecznym z prawem lub dobrymi
obyczajami,
naruszającym
lub
zagrażającym
naruszeniem,
interesów
innych
przedsiębiorców. Dla przypisania przedsiębiorcy odpowiedzialności z art. 3 u.z.n.k.
konieczne jest prowadzenie przez niego działalności gospodarczej, i musi to byćdziałalność
konkurencyjna. Nadto za zasadne należy wskazaćiżuznanie czynu za delikt nieuczciwej
konkurencji wymaga działania przedsiębiorcy, pozostającego w sprzeczności z prawem lub
dobrymi obyczajami, oraz naruszenia lub zagrożenia naruszenia interesu innego
przedsiębiorcy. Dlatego teżbrak kumulatywnego spełniania tych przesłanek wyklucza
nieuczciwąkonkurencje wświetle przepisu art. 3 ust.1 u.z.n.k.. Równocześnie należy
wskazać,że badanie czy określone zachowanie przedsiębiorcy nosi znamiona nieuczciwej
konkurencji należy odnosićdo przesłanek określonych w przepisach szczególnych ustawy.
Dopiero wówczas gdy konkretne zachowanie nie wypełnia dyspozycjiżadnego z deliktów
szczególnych, następuje potrzeba dokonania oceny określonego zachowania przedsiębiorcy
na gruncie przesłanek z art. 3 u.z.n.k.
Natomiast art. 13 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji chroni zewnętrzny wygląd
wyrobu. Przepis art. 13 u.z.n.k. nie ma na celu ochrony przed naśladownictwem jako takim,
jego zadaniem nie jest tworzenie i podtrzymywanie monopolu przedsiębiorcy, który pierwszy
wprowadził dane rozwiązanie, ale ochrona wskazanych wcześniej wartości, takich jak
uczciwe zasady gry rynkowej oraz ochrona renomy przedsiębiorców przed nieuprawnionym
korzystaniem z niej przez konkurentów, a także konsumentów przed działaniami mającymi
na celu wprowadzenie ich w błąd. Tak więc wartościąchronionąz jednej strony jest
konkurencyjnośćbędąca siłąnapędowągospodarki, a z drugiej jednak ochronie powinien
podlegaćinteres prywatny danej jednostki która w celu wytworzenia danego produktu czy
wyrobu chronionego poniosła określony wysiłek finansowy i organizacyjny.
W orzecznictwie jak i doktrynie przyjęty jest pogląd ,że zgodnie z art. 13 ust.1 uznk produkt
podlegający opisanemu w nim czynowi nieuczciwej konkurencji musi byćgotowy. W tym
zakresie wypowiedział sięrównieżSąd Najwyższy który w wyroku z dnia 11.08.2004 sygn. II
CK 487/03 stwierdził ,że „gotowym produktem w rozumieniu przepisu art. 13 ust.1 uznk jest
każdy produkt , który został wytworzony w wyniku odpowiedniego procesu technologicznego,
bez względu na to czy jest to produkt finalny tj. nadający siędo bezpośredniego użycia, czy
teżsłuży do wytworzenia innego produktu jako częśćskładowa.” Musi to byćprodukt gotowy
przez co należy rozumiećprodukt wprowadzony na rynek, a nie jedynie projekt, szkic,
makieta itp. produktu którego jeszcze nie ma nie może byćobjęty deliktem z tego przepisu.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący wywodząc podstawęprzysługującej mu ochrony,
odnosi tęochronędo ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez pryzmat dokonania
zarejestrowania na jego rzecz wzoru wspólnotowego o nazwie „Czołówka wagonu
kolejowego”. Załączając na potwierdzenie do odwołania kopięcertyfikatu rejestracji z dnia 4
listopada 2010 r. numer 001243075-0001,oraz dwa rysunki obrazujące wygląd czoła
wagonu.
Tym samym w przypadku, gdy wyrób podlega ochronie zarówno przez prawo własności
przemysłowej, jak i prawo autorskie, uprawniony będzie mógł korzystaćz ochrony
kumulatywnej. Kumulacja ochrony prawnej oznacza, iżde facto od uprawnionego zależeć
będzie wybór podstawy prawnej jego roszczeń. Jednocześnie nawiązując do przedłożonej
w/w dokumentacji rejestrowej Izba stwierdza,że trudno nadaćjej przymiot dokumentów
potwierdzających istnienie danego faktu. Sąto skserowane strony pewnego dokumentu, w
dużej mierze nieczytelne, nie potwierdzone za zgodnośćz orginałem. Dlatego teżIzba nie
uwzględnia ich za dowód w sprawie mający potwierdzaćiżdająca sięodczytaćz nich treść
jest odzwierciedleniem określonego stanu prawnego. Jednakże Izba biorąc pod uwagę
oświadczenie w tej sprawie Odwołującego nie zanegowane w sposób wyraźny przez
Zamawiającego i Przystępującego przyjmuje do oceny w tym postępowaniuże
Odwołujacemu, a konkretnie członkowi konsorcjum firmie ZNTK przysługuje ochrona w
zakresie zastrzeżonego wzoru czoła wagonu. Na obecnym etapie Odwołujący domagał się
tylko ochrony w oparciu o w/w przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
konkretnie odrzucenia oferty wykonawcy z powodu tego ,ze jej złożenie staniło czyn
nieuczciwej konkurencji..
Uwzględniając powyższe należy stwierdzić,że osiąsporu w niniejszym postępowaniu jest
to, czy zamieszczenie przez Zamawiającego w postanowieniach siwz oraz oświadczenie
wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, iżwykona przedmiot
zamówienia zgodnie z warunkami siwz, tj. wymogu by w efekcie realizacji niniejszego
zamówienia nastąpiło „unowocześnienie czoła jednostki poprzez nadanie opływowego
kształtu TAKIEGO JAK w zmodernizowanych EN 57 AKM-3003 do 3005, ". Zdaniem
Odwołującego taki zapis wskazuje w sposób bezpośredni ,że wybrany wykonawca będzie
musiał dokonaćskopiowania czoła pociągu aby nadaćmu opływowy kształt, z rozwiązania
zastosowanego przez ZNTK któremu w tym zakresie przysługuje ochrona, na podstawie
zastrzeżonego wzoru wspólnotowego.
Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym
określone działanie po zakwalifikowaniu go, jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albo deliktu nieujętego w tym rozdziale,
odpowiadającego hipotezie z art. 3 ust. 1 ustawy o.z.n.k. Nawiązując do w/w ustaleńIzba
stwierdza ,że podstawa uznania danego zachowania przedsiębiorcy jako delikt z ustawy
o.z.n.k. wymagane jest działanie przedsiębiorcy, pozostające w sprzeczności z prawem lub
dobrymi obyczajami, oraz naruszenia lub zagrożenia naruszenia interesu innego
przedsiębiorcy.
W przedmiotowej sprawie ,a obecnym etapie postępowania trudno mówićo działaniu
wykonawcy Newag zmierzających do naruszenia praw Odwołującego. Zdaniem Izby
zarówno Zamawiający jak i Przystępujący słusznie wywodzili ,że dopiero z chwiląpodpisania
umowy o realizacje zamówienia, Przystępujący przystąpi do opracowywania dokumentacji
technicznej. Wymóg ten wynika z § 3 punktu 16, 17 oraz 29 projektu umowy załączonego do
specyfikacji gdzie Zamawiający wymaga aby wykonawca opracował i przedstawił
Zamawiającemu dokumentacjędotyczącąmodernizacji i rozwiązańtechnicznych przedmiotu
zamówienia. Tym samym najwcześniej dopiero etapie przedstawienia przez wykonawcę
Zamawiającemu dokumentacji technicznej na modernizacjęmożna będzie stwierdzićczy,
założenia przyjęte w dokumentacji zagrażająnaruszeniu praw Odwołującego, a ich faktyczne
ewentualne naruszenie będzie można stwierdzićdopiero po wykonaniu Zamówienia.
Zawarcie przez Odwołującego w postanowieniach siwz zwrotu aby zmodernizowane
zespoły trakcyjne miał opływowe czoła „takie jak” w poprzednio zmodernizowanych
elektrowozach, zdaniem Izby należy uznaćza niewłaściwe, gdyżdla wskazania –
zasugerowania, jakiego kształtu czoła elektrowozu oczekuje Zamawiający, mogło byćużyte
przy pomocy innych wyrazów nie wywołujących skojarzeńz potrzebąkopiowania
poprzedniego zamówienia. Jednakże zdaniem Izby decydujące znaczenie ma ustalenie ,że
użycie tego zwrotu nie zobowiązywało do zaproponowania rozwiązania identycznego, ale
„takiego jak”, czyli podobnego. Sugestia Zamawiającego w tym zakresie , wcale nie musi
przełożyćsięna działanie wykonawcy, a tylko dopiero jego odpowiednie działanie -
skopiowanie wzoru i jego wykorzystanie, wyczerpie znamiona deliktu z art.13 ust.1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc siędo klauzuli generalnej definicji czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust.1
ustawy o.z.n.k. gdzie wskazano ,ze dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza
samo zagrożenie naruszenia interesu przedsiębiorcy, to Izba stoi na stanowisku ,ze dla
wystąpienia przesłanki z tego przepisu niezbędne jest wykazanie ,że to zagrożenie jest
realne. Nie każde potencjalne zagrożenie może uwiarygodniaćsytuację,że to zagrożenie
może sięziścić, dopiero zaistnienie konkretnych przesłanek, np. w tej sprawie gdyby
wykonawca złożył do oferty szkice, iżczoło pociągu w jego wykonaniu będzie kopiąwzoru
zastrzeżonego przez Odwołującego, to można wnioskowaćo realności zagrożenia.
W tym przypadku nic takiego nie miało miejsca ,a Przystępujący w oparciu o postanowienia
siwz wykazał poprzez oświadczenie,że opracowywanie dokumentacji technicznej w tym
obejmującej czoło pociągu, rozpocznie dopiero po podpisaniu umowy z Zamawiającym.
Ponadto oświadczył i wykazał na podstawie dołączonych fotografii ,że dotychczas wykonał
wiele remontów elektrowozów nadając ich czołom odpowiednio opływowe kształty i przy ich
wykonywaniu nie naruszył należnych praw, innych przedsiębiorców.
Izba wskazuje równieżna ewentualne braki w przedłożonych dokumentach dotyczących
rejestracji wzoru wspólnotowego , z którego na podstawie fotografii czoła pociągu nie wynika
cokolwiek co podlega zastrzeżonej ochronie, brak jest jakiegokolwiek opisu w zakresie
wymiarów, kształtów, kąta pochylenia szyby czołowej, itd. Dlatego teżOdwołujący nie
wykazał co konkretnie podlega ochronie w wyniku zastrzeżenia wzoru wspólnotowego, a co
swoim działaniem miałby naruszaćPrzystępujący, powoływane przez Odwołującego bardzo
ogólne okoliczności -„opływowy kształt czoła pociągu” wżaden sposób nie wykazujeże w
zakresie jakichśparametrów- w większości znormalizowanych, mogązostaćnaruszone
prawa ZNTK.
Ponadto zdaniem Izby należy podnieśćrównieżfakt ,że w przypadku gdyby Przystępujący
w jakikolwiek sposób naruszył prawa Odwołującego do zastrzeżonego wzoru to ma on
szereg możliwości prawnych dochodzenia swoich praw. Roszczenia odszkodowawcze
polegaćmogąnażądaniu zaniechania naruszenia, wydania bezpodstawnie uzyskanych
korzyści, a w przypadku zawinionego naruszenia możnażądaćnaprawienia wyrządzonej
szkody na zasadach ogólnych lub przez zapłatęodpowiedniej sumy pieniężnej. Powyższe
okoliczności winny byćewentualnie przy zaistnieniu uzasadnionych przesłanek,
przedmiotem badania organów wyposażonych w odpowiednie kompetencje wynikające z
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji- sądów powszechnych.
W zakresie zarzutu dokonaniu nieprawidłowej, naruszającej zasady uczciwej konkurencji,
oceny oferty Newag, poprzez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów i wybranie jej jako
oferty najkorzystniejszej, pomimoże oferta ta powinna zostaćodrzucona Izba stwierdza brak
podstaw do uznania tego zarzutu , gdyżZamawiający przyznawał punkty przy ocenie ofert
tylko za zaoferowanąw ofercie cenę, a ta w przypadku Przystępującego była niższa od ceny
oferty Odwołującego, a tym samym brak jest stwierdzenia w tym zakresie jakichkolwiek
nieprawidłowości. Odwołujący, w ocenie składu orzekającego, nie udowodnił ponad wszelką
wątpliwość,że oferta wybranego wykonawcy podlega odrzuceniu jakoże jej złożenie nie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp należy uznaćza bezpodstawny. Dyspozycja wzmiankowanych przepisów
obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego w tym
postępowaniu Odwołujący nie wykazał.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 czyli zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania podmiotów to Odwołujący nie wykazał wżaden sposób,
na czym miałaby polegaćdziałalnośćZamawiającego w tym zakresie, w sytuacji kiedy zarzut
nieuczciwej konkurencji nie znalazł potwierdzenia.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 ppkt. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (
Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Przewodniczący ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
