rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-04
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-04
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1284/11
KIO 1284/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2011 r. przez wykonawcę Gran Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi, ul. Piotrkowska 84, 90-102 Łódźw postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miejską Biała Podlaska, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 3, 21-
500 Biała Podlaska
przy udziale:
A) wykonawcy EvoBus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Wolicy, al. Katowicka 46,
05-830 Wolica, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
B) wykonawcy Lider Trading Sp. z o.o. z siedzibą w Łańcucie, ul. Podzwierzyniec
78, 37-100 Łańcut zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2011 r. przez wykonawcę Gran Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi, ul. Piotrkowska 84, 90-102 Łódźw postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miejską Biała Podlaska, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 3, 21-
500 Biała Podlaska
przy udziale:
A) wykonawcy EvoBus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Wolicy, al. Katowicka 46,
05-830 Wolica, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
B) wykonawcy Lider Trading Sp. z o.o. z siedzibą w Łańcucie, ul. Podzwierzyniec
78, 37-100 Łańcut zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęGran Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul.
Piotrkowska 84, 90-102 Łódźi:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy) uiszczonąprzez wykonawcę Gran Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi, ul. Piotrkowska 84, 90-102 Łódźtytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt: KIO 1284/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miejska Biała Podlaska, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 3, 21-
500 Biała Podlaska wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Dostawa 12 fabrycznie nowych autobusów miejskich niskopodłogowych, jednoczłonowych,
jednej marki, przeznaczonych do wykonywania przewozów w publicznej komunikacji
miejskiej«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawąbez bliższego określenia.
06.04.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 67-108673.
09.06.2011 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy EvoBus Polska Sp. z o.o. z siedzibąw
Wolicy, Al. Katowicka 46, 05-830 Wolica;
2) odrzuceniu oferty:
a) wykonawcy Lider Trading sp. z o.o. z siedzibąw Łańcucie, gdyżtreśćoferty nie
odpowiada
treści
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
(dalej:
„specyfikacja”) – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
b) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Autosan spółka
akcyjna z siedzibąw Sanoku i Sobiesław Zasada SA z siedzibąw Krakowie, gdyż
wykonawca ten został wykluczony z powodu niespełnienia warunków w
postępowaniu – art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
c) wykonawcy Gran Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi, gdyżtreśćoferty nie odpowiada
treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
17.06.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, wykonawca Gran Sp. z o.o., ul.
Piotrkowska 84, 90-102 Łódź, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na czynności i zaniechania
zamawiającego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez odrzucenie oferty wykonawcy Gran ze względu na
uznanie,że zastrzeżenie przez odwołującego informacje, jako tajemnica
przedsiębiorstwa jest bezprawne a zatem także niezgodne z ustawą, mimoże cała
oferta wykonawcy Gran jest zgodna tak z ustawąi specyfikacją, natomiast sankcją
za ewentualne nieuzasadnione wyłącznie zasady jawności wobec poszczególnych
danych oferty jest ich odtajnienie;
2) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy EvoBus
mimo,że w porównaniu do tej oferty, oferta wykonawcy Gran winna otrzymaćwięcej
punktów w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w specyfikacji i zostaćwybrana
za najkorzystniejszą;
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji i wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, przez
zaniechanie ujawnienia zastrzeżonych jako „poufne” dane – w przypadku uznania
bezpodstawnego wyłączenia jawności co do tych danych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, zasądzenie na od zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazanie zamawiającemu:
nakazanie powtórnej oceny ofert.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący w zakresie interesu wskazał,że w przypadku uwzględnienia odwołania
oferta Gran będzie brana pod uwagęprzy ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, a
tym samym Odwołujący będzie miał większe szanse na pozyskanie zamówienia w
zakreślonej części.
Ponadto, „przez interes prawny należy tu rozumiećjakikolwiek wymierny interes
majątkowy związany przede wszystkim z nadziejąuzyskania zamówienia bądźnawet
niemajątkowy związany z renomąna rynku i ochronąinnych dóbr osobistych dostawcy
(wykonawcy)
(tak
Praktyczny
przewodnik
po
zamówieniach
publicznych,
www.uzp.gov.pl/informator/czesc o ,doc. s. 119). Dodatkowo, jak podniósł Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z 19 grudnia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2506/07) „interes prawny w
uzyskaniu zamówienia należy rozumiećw ten sposób,że wykonawca ma prawo oczekiwać,że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał sięw sposób prawidłowy i z tego
wynika jego interes we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej”.
Zamawiający uznał,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, jako podstawęprawną
wskazał art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Tytułem uzasadnienia faktycznego wyjaśnił,że odwołujący
niezgodnie z ustawązastrzegł informacje: załącznik nr 1 do oferty – szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia oraz dowód opłacenia polisy ubezpieczeniowej, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem zamawiającego, zastrzeżenie to stoi w sprzeczności z zasadą
jawności postępowania, przejrzystości i narusza zasadękonkurencji. Nadto, jak wynika z
wywodu zamawiającego, nie pozwala na weryfikacjęzgodności oferty odwołującego ze
specyfikacjąprzez innych wykonawców. Jednocześnie zamawiający dodał,że nie uzyskał od
odwołującego na wezwanieżadnej odpowiedzi w przedmiocie przyczyn objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyżej opisanych informacji.
Z takądecyzjąnie zgadza sięodwołujący.
A.
Nawet bezprawne objęcie tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie nie
stanowi podstawy do odrzucenia oferty.
Stanowisko takie zajął jednoznacznie i rozstrzygająco Sąd Najwyższy w uchwale z 21
października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05: »W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skutecznośćdokonanego przez oferenta – na podstawie art.
96 ust. 4 Pzp – zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4
Pzp, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Zgodnie z treścią
powyższej uchwały „negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej
przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu
udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa)
wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust. 4 zd. 1
Pzp zakazu ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta informacji. Wynik
negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecieżo niezgodności oferty z
ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza
obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie
przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyleże zamawiający
zobowiązany będzie ujawnićtakże i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania«.
PrezentowanątezęSądu Najwyższego uznaje za prawidłowątakże Prezes Urzędu
ZamówieńPublicznych, przykładowo w opinii prawnej pt. „Tajemnica przedsiębiorstwa” (vide:
www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;679 z 15 czerwca 2011 r.). Ponadto, jest ona także
podzielana przez Zespół Arbitrów np. UZP/ZO/0-19/06 oraz KrajowąIzbęOdwoławcząnp.
KIO/UZP 53/09 (co do uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. III CZP 74/05:
„Stanowisko to zachowuje pełnąaktualnośćna gruncie obecnie obowiązujących przepisów
prawa"), KIO/UZP 1591/09 („skład orzekający Izby stwierdza, co wynika z przywołanej
równieżprzez samego odwołującego uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r.
(sygn. III CZP 74/05), nawet niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może
prowadzićdo eliminacji wykonawcy, który zastrzeżenia takiego dokonał i eliminacji złożonej
przez niego oferty, a zatem nie może doprowadzićdo zadośćuczynieniażądaniu
odwołującego, tj. wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu”). Izba uznała,że nie
ma podstaw do odrzucenia oferty. Bez względu na to, czy wykonawca prawidłowo czy też
nieprawidłowo zastrzegł pewne informacje w ofercie jako tajemnicęprzedsiębiorstwa,
oświadczenie to jest oświadczeniem odrębnym od samego oświadczenia będącego ofertą.
Zgodnie z art. 66 § 1 Kc oferta jest oświadczeniem złożonym drugiej stronie woli zawarcia
umowy określającym istotne postanowienia tej umowy. Natomiast oświadczenie deklarujące
chęćnieujawniania pewnych informacji zawartych w ofercie (czy teżjego ewentualna
bezskuteczność) nie wpływa na samąwynikającąz przepisów prawa ważnośćtej oferty, do
której odnosi sięprzepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp (wyrok KIO/UZP 114/09,116/09).
Równieżprzedstawiciele doktryny aprobująpowyższe rozstrzygnięcie, „Bezpodstawne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w bezpośrednim związku ze złożeniem oferty
przetargowej nie uzasadnia uznania oferty za niezgodnąz ustawą, nawet gdyby wiadomość
deklarowana jako poufna znalazła sięw jej treści, a klauzula poufności została jedynie do
niej dołączona. Niegodziwe zachowanie oferenta dotyczy bowiem tylko tej klauzuli, a nie jest
przecieżskładnikiem oferty rozumianej jako stanowcza propozycja zawarcia umowy” (R.
Szostak, Glosa do uchwały SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05. Teza nr 2, Glosa
2006/3/119). „[...] Bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w bezpośrednim
związku ze złożeniem oferty przetargowej nie uzasadnia uznania oferty za niezgodnąz
ustawą, nawet gdyby wiadomośćdeklarowana jako poufna znalazła sięw jej treści, a
klauzula poufności została jedynie do niej dołączona. Niegodziwe zachowanie oferenta
dotyczy bowiem tylko tej klauzuli, a nie jest przecieżskładnikiem oferty rozumianej jako
stanowcza propozycja zawarcia umowy. Niezgodnośćz ustawą– wyraźnie przeciwstawiona
w art. 89 ust. 1 Pzp nieważności oferty – nie dotyczy zapewne wad autonomicznego
oświadczenia oferenta, lecz potencjalnej umowy jako czynności prawnej. Bezprzedmiotowe
byłoby przyjęcie oferty wprawdzie ważnej, lecz obarczonej nieprawidłowościami
prowadzącymi do nieważnej umowy – np. oferty złożonej przez osobęo ograniczonej
zdolności do czynności prawnych (art. 18 Kc) czy przez rzekomego pełnomocnika (art. 103
Kc) – w sytuacji, gdy w toku postępowania nie można jużuzyskaćzatwierdzenia
oświadczenia woli” (M. Salomonowicz, Glosa do uchwały SN z 21 października 2005 r., III
CZP 74/05, Glosa 2006/3/119).
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust.
4 Pzp jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji, nie zaśodrzucenie oferty
(wyrok w sprawie III CZP 74/05). Wskazane orzeczenie w pełni zachowało swojąaktualność,
mimo uchylenia art. 96 ust. 4 Pzp, bowiem treśćtego przepisu, z pewnymi zmianami,
powtórzono w art. 8 Pzp dodając dońust. 3 (tak Jerzy Baehr, Tomasz Czajkowski,
Włodzimierz Dzierżanowski, Tomasz Kwieciński, Waldemar Łysakowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2006, s. 68-69).
Sam zamawiający (pismem z 23 maja 2011 r. do wykonawcy Gran, znak
ZP.271.2.1.2011.TST2) przyznał,że sankcjąza nieprawidłowe zastrzeżenie danych, jako
tajnych jest ich odtajnienie. Zatem, odrzucenie oferty wykonawcy Gran na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 Pzp należy uznaćza błędne.
Dowód 1: pismo zamawiającego z 23 maja 2011 roku, znak ZP.271.2.1.2011.TST2, w
kopii dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego
B.
Zamawiający mylnie podał,że wykonawca Gran nie udzieliłżadnych wyjaśnieńw
przedmiocie „utajnienia” poszczególnych informacji oferty. Pismem z 23 maja 2011 roku,
wykonawca Gran udzielając odpowiedzi na wyżej przytoczone pismo zamawiającego z tej
samej daty, podtrzymał swoje zdanie w przedmiocie tajemnicy przedsiębiorstwa
poszczególnych danych swojej oferty, potwierdził wystąpienie przesłanek do skutecznego
zastrzeżenia na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp oraz podał uzasadnienie zastrzeżenia
niejawności parametrów technicznych.
Dowód 2: pismo wykonawcy Gran z 23 maja 2011 roku do zamawiającego z
potwierdzeniem jego otrzymania przez zamawiającego.
Powołane, jako dowód nr 1, pismo zamawiającego dodatkowo wskazuje,że
zamawiający przeprowadził w sprawie zastrzeżenia przez wykonawcęGran w ofercie
tajemnicy przedsiębiorstwa, jużdo 23 maja 2011 r. postępowanie wyjaśniające bez
wezwania odwołującego do wyjaśnień.
Chociażtakie postępowania zamawiającego nieświadczy o jego pełnej staranności w
badaniu skuteczności wyłączenia jawności (np. wyrok KIO z 31 marca 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 338/09) to faktem pozostaje,że zamawiający nie potrzebował zajęcia przez
wykonawcęGran wyjaśnień. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 26
ust. 4 w zw. z 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnieńw zakresie objęcia części oferty tajemnicąprzedsiębiorstwa – nie jest zasadny. Na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zamawiający jest uprawnionyżądaćod wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Jednak przepis ten nie obliguje zamawiającego dożądania takich wyjaśnień. Dlatego zamawiający sam może decydowaćczyżądaćod
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Takie uprawnienie wpływa na
szybkośćpostępowania, gdyżzamawiający nie musi tracićczasu nażądanie od
wykonawców wyjaśnieńw sytuacji, gdy treśćoferty nie budzi u zmawiającegożadnych
wątpliwości. Taka pewnośćdotycząca treści oferty może sięzrodziću zamawiającego
choćby ze względu na klarownośćstwierdzeńzawartych w ofercie, wiedzęczy
doświadczenieżyciowe członków komisji przetargowej (tak KIO w wyroku z 16 listopada
2010 r., sygn. akt: KIO 2389/10).
Natomiast brak wyjaśnieńwykonawcy Gran na zapytanie zamawiającego skierowane
pismem z 26 maja 2011 r. nie może byćpodstawądo odrzucenia oferty.
Dowód 3: pismo zamawiającego z 26 maja 2011 r., znak ZP.271.2.1.2011.TST2, w kopii
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego.
Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcęstaje się
skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia obligatoryjnego
badania pozytywnie i samodzielnie (bez udziału wykonawców) przesądzi,że zastrzeżone
informacje mającharakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca Gran nie udzielił odpowiedzi na pismo z 26 maja 2011 r. (dowód nr 3)
ponieważuznał,że odpowiedźzostała jużudzielona pismem z 23 maja 2011 r. (dowód nr 2).
Przy tym, nie należy pomijaćokoliczności zaniechania przez wykonawcęGran
skorzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, wobec czynności
zamawiającego odtajnienia wszystkich informacji zawartych w ofercie wykonawcy Gran
zapowiedzianej w piśmie z 23 maja 2011 r. (dowód nr 1).
Brak udzielania wyjaśnieńprzez wykonawcęw zakresie zastrzeżenia z art. 8 ust. 3 Pzp
nie stanowi podstawy do oceny przez zamawiającego bezprawnego utajnienia informacji
oferty oraz do odrzucenia oferty. Przedmiotowąocenęwydaje samodzielnie zamawiający
według swojego uznania opartego na wiedzy i doświadczeniu. Wykonawca Gran złożył
wyjaśnienia w sprawie owego zastrzeżenia.
C.
Informacje
zastrzeżone
w
ofercie
wykonawcy
Gran
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa, zostały właściwie zastrzeżone i objęte sąochroną(zwłaszcza dane
stanowiące szczegółowy opis oferowanych autobusów – przedmiotu zamówienia).
Odwołujący zastrzegł w tym opisie przedmiotu zamówienia dane np.:
4.8
– pojemnośćbaku paliwa;
4.11
– pojemnośćzbiornika dodatkowego na płyn AdBlue;
7.11
– rodzaj materiału użytego do produkcji foteli pasażerskich;
10.2
– podwozie rodzaj materiału i sposób zabezpieczenia antykorozyjnego;
18
– szczegółowy opis układu pneumatycznego i materiałów użytych do jego
budowy.
Zamawiający w zał. nr 1 do specyfikacji pn. „Szczegółowy opis wymagańprzedmiotu
zamówienia” przedstawił szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia. Część
tych wymagańzawiera dopuszczalne normy „od-do”, „minimum”, „maksimum” wskazane
materiały lub ich określone bądźniedookreślone odpowiedniki czy teżmateriały opisane
wyłącznie co do celu ich przeznaczenia; pozostawiając wybór konkretnych parametrów,
materiałów (w podanym zakresie) wykonawcy. Niemniej jednak stanowiąone z innymi
konkretnymi wymogami specyfikacji, powiązane ze sobąelementy tworzące jeden kompletny
pojazd i powinny byćrozpatrywane w całości i oceniane łącznie. Natomiast, fakt,że
informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia sąjawne nie decyduje o
odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności (tak Sąd Najwyższy w
wyroku z 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06).
W związku z tym, wykonawca Gran przedstawił ofertęautobusów o parametrach
indywidualnie dobranych, parametrach w całości składających sięna pojazdy dotychczas nie
oferowane na rynku: tak przez producenta jak i wykonawcęGran czy teżinnych dostawców.
Autobusy takie, w zamierzaniu wykonawcy Gran będąnowatorskie, przygotowywane
funkcjonalnie w pierwszej kolejności pod rozpoznawane postępowanie. Będąewentualnie
produkowane na specjalne zamówienie, na szczególnych warunkach sprzedaży. Przez to
dane te sązwiązane z prowadzeniem przedsiębiorstwa Gran i stanowiąstrategię
gospodarcząodwołującego.
Informacje te, jako całośćrównieżnie sąznane ogółowi i nieujawnione do wiadomości
publicznej. Osoby trzecie nie majądostępu do informacji o autobusach o parametrach
technicznych, jakie zamierza dostarczyćwykonawca Gran i wyprodukowaćproducent
OTOKAR, za cenęi na warunkach przedstawionych zamawiającemu w ofercie. Zatem,
parametry techniczne oferowanych przez wykonawcęGran autobusów w całości, nie tworzą
standardowego sprzętu, nie sąparametrami powszechnie dostępnymi, publikowanymi przez
ich producentów w ulotkach oraz na stronach internetowych. Tym samym stanowiąone
tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżnie sąpodawane do wiadomości publicznej i posiadająw
przedmiotowym przypadku wartości gospodarcze, techniczne czy teżtechnologiczne. Przy
tym omawiane, zastrzeżone dane techniczne w całości stanowiąrównieżistotne dane o
charakterze handlowym tj. wskazująkonkretny model autobusu, jego indywidualne
parametry, informacje oźródłach zaopatrzenia, których poufnośćmoże miećznaczenie z
punktu wiedzenia konkurencyjności wykonawców.
W opinii wykonawcy Gran sąto niewątpliwie informacje obejmujące doświadczenie i
wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do
konkurowania na rynku. Ujawnienie zastrzeżonych – jako tajemnica przedsiębiorstwa –
danych
technicznych,
pozwoli
konkurencji
poznanie
rozwiązań
technicznych:
szczegółowych, możliwych do produkcji autobusów na specjalne zamówienie wykonawcy
Gran (dotychczas nieujawnionych) co narazi zwłaszcza odwołującego na szkodę, albowiem
pozwoli konkurencji zareagowaćna te rozwiązania np. przez produkcjęanalogicznych
funkcjonalnie rozwiązań. Podobne stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie, dla
przykładu wyrok KIO z 1 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 6/10.
W przedmiocie wyłączenia jawności dowodu opłacenia polisy ubezpieczeniowej,
wykonawca Gran zastrzegł taki dokument z racji występowania na nim numeru rachunku
bankowego odwołującego, którego wykonawca Gran nie chce podawaćdo publicznej
wiadomości.
16.06.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
17.06.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
20.06.2011 r. wykonawca EvoBus złożył:
1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
20.06.2011 r. wykonawca Lider złożył:
1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył okoliczność,że wypełniona
została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz oświadczenia stron złożone podczas rozprawy.
W ocenie Izby nie zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Odwołujący w zakresie interesu wskazał,że w przypadku uwzględnienia odwołania jego
oferta będzie brana pod uwagęprzy ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, a tym
samym odwołujący będzie miał większe szanse na pozyskanie zamówienia.Środki ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp przysługująwykonawcom jeżeli ich
interes w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Zatem, jak równieżwskazał to Sąd Okręgowy w
Piotrkowie Trybunalskim w wyroku z 17 lutego 2011 r. (sygn. akt II Ca 9/11), cyt.:
»Legitymacja zatem do wniesieniaśrodka ochrony prawnej (w tym wypadku odwołania)
służy tylko takiemu uczestnikowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym
to odwołujący musi dowieść,że posiada obiektywną, tj. wynikającąz rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania sięo udzielenie zamówienia, potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia«. Odwołujący stwierdził tylko,że »będzie miał
większe szanse na pozyskanie zamówienia«, co jest zdaniem składu orzekającego Izby nie
wystarczające, aby wykazaćposiadanie interesu w złożeniuśrodka ochrony prawnej.
Skoro występuje brak interesu prawnego, Izba nie rozpoznaje odwołania w pozostałym
zakresie wskazanym przez odwołującego.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Zamawiający nie złożył rachunków na
poparcieżądania zaliczenia kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, a jedynie zestawienie
kosztów, które nie wypełnia przesłanki z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
……………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęGran Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul.
Piotrkowska 84, 90-102 Łódźi:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy) uiszczonąprzez wykonawcę Gran Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi, ul. Piotrkowska 84, 90-102 Łódźtytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt: KIO 1284/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miejska Biała Podlaska, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 3, 21-
500 Biała Podlaska wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Dostawa 12 fabrycznie nowych autobusów miejskich niskopodłogowych, jednoczłonowych,
jednej marki, przeznaczonych do wykonywania przewozów w publicznej komunikacji
miejskiej«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawąbez bliższego określenia.
06.04.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 67-108673.
09.06.2011 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy EvoBus Polska Sp. z o.o. z siedzibąw
Wolicy, Al. Katowicka 46, 05-830 Wolica;
2) odrzuceniu oferty:
a) wykonawcy Lider Trading sp. z o.o. z siedzibąw Łańcucie, gdyżtreśćoferty nie
odpowiada
treści
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
(dalej:
„specyfikacja”) – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
b) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Autosan spółka
akcyjna z siedzibąw Sanoku i Sobiesław Zasada SA z siedzibąw Krakowie, gdyż
wykonawca ten został wykluczony z powodu niespełnienia warunków w
postępowaniu – art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
c) wykonawcy Gran Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi, gdyżtreśćoferty nie odpowiada
treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
17.06.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, wykonawca Gran Sp. z o.o., ul.
Piotrkowska 84, 90-102 Łódź, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na czynności i zaniechania
zamawiającego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez odrzucenie oferty wykonawcy Gran ze względu na
uznanie,że zastrzeżenie przez odwołującego informacje, jako tajemnica
przedsiębiorstwa jest bezprawne a zatem także niezgodne z ustawą, mimoże cała
oferta wykonawcy Gran jest zgodna tak z ustawąi specyfikacją, natomiast sankcją
za ewentualne nieuzasadnione wyłącznie zasady jawności wobec poszczególnych
danych oferty jest ich odtajnienie;
2) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy EvoBus
mimo,że w porównaniu do tej oferty, oferta wykonawcy Gran winna otrzymaćwięcej
punktów w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w specyfikacji i zostaćwybrana
za najkorzystniejszą;
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji i wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, przez
zaniechanie ujawnienia zastrzeżonych jako „poufne” dane – w przypadku uznania
bezpodstawnego wyłączenia jawności co do tych danych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, zasądzenie na od zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazanie zamawiającemu:
nakazanie powtórnej oceny ofert.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący w zakresie interesu wskazał,że w przypadku uwzględnienia odwołania
oferta Gran będzie brana pod uwagęprzy ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, a
tym samym Odwołujący będzie miał większe szanse na pozyskanie zamówienia w
zakreślonej części.
Ponadto, „przez interes prawny należy tu rozumiećjakikolwiek wymierny interes
majątkowy związany przede wszystkim z nadziejąuzyskania zamówienia bądźnawet
niemajątkowy związany z renomąna rynku i ochronąinnych dóbr osobistych dostawcy
(wykonawcy)
(tak
Praktyczny
przewodnik
po
zamówieniach
publicznych,
www.uzp.gov.pl/informator/czesc o ,doc. s. 119). Dodatkowo, jak podniósł Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z 19 grudnia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2506/07) „interes prawny w
uzyskaniu zamówienia należy rozumiećw ten sposób,że wykonawca ma prawo oczekiwać,że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał sięw sposób prawidłowy i z tego
wynika jego interes we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej”.
Zamawiający uznał,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, jako podstawęprawną
wskazał art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Tytułem uzasadnienia faktycznego wyjaśnił,że odwołujący
niezgodnie z ustawązastrzegł informacje: załącznik nr 1 do oferty – szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia oraz dowód opłacenia polisy ubezpieczeniowej, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem zamawiającego, zastrzeżenie to stoi w sprzeczności z zasadą
jawności postępowania, przejrzystości i narusza zasadękonkurencji. Nadto, jak wynika z
wywodu zamawiającego, nie pozwala na weryfikacjęzgodności oferty odwołującego ze
specyfikacjąprzez innych wykonawców. Jednocześnie zamawiający dodał,że nie uzyskał od
odwołującego na wezwanieżadnej odpowiedzi w przedmiocie przyczyn objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyżej opisanych informacji.
Z takądecyzjąnie zgadza sięodwołujący.
A.
Nawet bezprawne objęcie tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie nie
stanowi podstawy do odrzucenia oferty.
Stanowisko takie zajął jednoznacznie i rozstrzygająco Sąd Najwyższy w uchwale z 21
października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05: »W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skutecznośćdokonanego przez oferenta – na podstawie art.
96 ust. 4 Pzp – zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4
Pzp, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Zgodnie z treścią
powyższej uchwały „negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej
przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu
udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa)
wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust. 4 zd. 1
Pzp zakazu ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta informacji. Wynik
negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecieżo niezgodności oferty z
ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza
obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie
przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyleże zamawiający
zobowiązany będzie ujawnićtakże i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania«.
PrezentowanątezęSądu Najwyższego uznaje za prawidłowątakże Prezes Urzędu
ZamówieńPublicznych, przykładowo w opinii prawnej pt. „Tajemnica przedsiębiorstwa” (vide:
www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;679 z 15 czerwca 2011 r.). Ponadto, jest ona także
podzielana przez Zespół Arbitrów np. UZP/ZO/0-19/06 oraz KrajowąIzbęOdwoławcząnp.
KIO/UZP 53/09 (co do uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. III CZP 74/05:
„Stanowisko to zachowuje pełnąaktualnośćna gruncie obecnie obowiązujących przepisów
prawa"), KIO/UZP 1591/09 („skład orzekający Izby stwierdza, co wynika z przywołanej
równieżprzez samego odwołującego uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r.
(sygn. III CZP 74/05), nawet niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może
prowadzićdo eliminacji wykonawcy, który zastrzeżenia takiego dokonał i eliminacji złożonej
przez niego oferty, a zatem nie może doprowadzićdo zadośćuczynieniażądaniu
odwołującego, tj. wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu”). Izba uznała,że nie
ma podstaw do odrzucenia oferty. Bez względu na to, czy wykonawca prawidłowo czy też
nieprawidłowo zastrzegł pewne informacje w ofercie jako tajemnicęprzedsiębiorstwa,
oświadczenie to jest oświadczeniem odrębnym od samego oświadczenia będącego ofertą.
Zgodnie z art. 66 § 1 Kc oferta jest oświadczeniem złożonym drugiej stronie woli zawarcia
umowy określającym istotne postanowienia tej umowy. Natomiast oświadczenie deklarujące
chęćnieujawniania pewnych informacji zawartych w ofercie (czy teżjego ewentualna
bezskuteczność) nie wpływa na samąwynikającąz przepisów prawa ważnośćtej oferty, do
której odnosi sięprzepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp (wyrok KIO/UZP 114/09,116/09).
Równieżprzedstawiciele doktryny aprobująpowyższe rozstrzygnięcie, „Bezpodstawne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w bezpośrednim związku ze złożeniem oferty
przetargowej nie uzasadnia uznania oferty za niezgodnąz ustawą, nawet gdyby wiadomość
deklarowana jako poufna znalazła sięw jej treści, a klauzula poufności została jedynie do
niej dołączona. Niegodziwe zachowanie oferenta dotyczy bowiem tylko tej klauzuli, a nie jest
przecieżskładnikiem oferty rozumianej jako stanowcza propozycja zawarcia umowy” (R.
Szostak, Glosa do uchwały SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05. Teza nr 2, Glosa
2006/3/119). „[...] Bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w bezpośrednim
związku ze złożeniem oferty przetargowej nie uzasadnia uznania oferty za niezgodnąz
ustawą, nawet gdyby wiadomośćdeklarowana jako poufna znalazła sięw jej treści, a
klauzula poufności została jedynie do niej dołączona. Niegodziwe zachowanie oferenta
dotyczy bowiem tylko tej klauzuli, a nie jest przecieżskładnikiem oferty rozumianej jako
stanowcza propozycja zawarcia umowy. Niezgodnośćz ustawą– wyraźnie przeciwstawiona
w art. 89 ust. 1 Pzp nieważności oferty – nie dotyczy zapewne wad autonomicznego
oświadczenia oferenta, lecz potencjalnej umowy jako czynności prawnej. Bezprzedmiotowe
byłoby przyjęcie oferty wprawdzie ważnej, lecz obarczonej nieprawidłowościami
prowadzącymi do nieważnej umowy – np. oferty złożonej przez osobęo ograniczonej
zdolności do czynności prawnych (art. 18 Kc) czy przez rzekomego pełnomocnika (art. 103
Kc) – w sytuacji, gdy w toku postępowania nie można jużuzyskaćzatwierdzenia
oświadczenia woli” (M. Salomonowicz, Glosa do uchwały SN z 21 października 2005 r., III
CZP 74/05, Glosa 2006/3/119).
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust.
4 Pzp jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji, nie zaśodrzucenie oferty
(wyrok w sprawie III CZP 74/05). Wskazane orzeczenie w pełni zachowało swojąaktualność,
mimo uchylenia art. 96 ust. 4 Pzp, bowiem treśćtego przepisu, z pewnymi zmianami,
powtórzono w art. 8 Pzp dodając dońust. 3 (tak Jerzy Baehr, Tomasz Czajkowski,
Włodzimierz Dzierżanowski, Tomasz Kwieciński, Waldemar Łysakowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2006, s. 68-69).
Sam zamawiający (pismem z 23 maja 2011 r. do wykonawcy Gran, znak
ZP.271.2.1.2011.TST2) przyznał,że sankcjąza nieprawidłowe zastrzeżenie danych, jako
tajnych jest ich odtajnienie. Zatem, odrzucenie oferty wykonawcy Gran na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 Pzp należy uznaćza błędne.
Dowód 1: pismo zamawiającego z 23 maja 2011 roku, znak ZP.271.2.1.2011.TST2, w
kopii dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego
B.
Zamawiający mylnie podał,że wykonawca Gran nie udzieliłżadnych wyjaśnieńw
przedmiocie „utajnienia” poszczególnych informacji oferty. Pismem z 23 maja 2011 roku,
wykonawca Gran udzielając odpowiedzi na wyżej przytoczone pismo zamawiającego z tej
samej daty, podtrzymał swoje zdanie w przedmiocie tajemnicy przedsiębiorstwa
poszczególnych danych swojej oferty, potwierdził wystąpienie przesłanek do skutecznego
zastrzeżenia na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp oraz podał uzasadnienie zastrzeżenia
niejawności parametrów technicznych.
Dowód 2: pismo wykonawcy Gran z 23 maja 2011 roku do zamawiającego z
potwierdzeniem jego otrzymania przez zamawiającego.
Powołane, jako dowód nr 1, pismo zamawiającego dodatkowo wskazuje,że
zamawiający przeprowadził w sprawie zastrzeżenia przez wykonawcęGran w ofercie
tajemnicy przedsiębiorstwa, jużdo 23 maja 2011 r. postępowanie wyjaśniające bez
wezwania odwołującego do wyjaśnień.
Chociażtakie postępowania zamawiającego nieświadczy o jego pełnej staranności w
badaniu skuteczności wyłączenia jawności (np. wyrok KIO z 31 marca 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 338/09) to faktem pozostaje,że zamawiający nie potrzebował zajęcia przez
wykonawcęGran wyjaśnień. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 26
ust. 4 w zw. z 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnieńw zakresie objęcia części oferty tajemnicąprzedsiębiorstwa – nie jest zasadny. Na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zamawiający jest uprawnionyżądaćod wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Jednak przepis ten nie obliguje zamawiającego dożądania takich wyjaśnień. Dlatego zamawiający sam może decydowaćczyżądaćod
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Takie uprawnienie wpływa na
szybkośćpostępowania, gdyżzamawiający nie musi tracićczasu nażądanie od
wykonawców wyjaśnieńw sytuacji, gdy treśćoferty nie budzi u zmawiającegożadnych
wątpliwości. Taka pewnośćdotycząca treści oferty może sięzrodziću zamawiającego
choćby ze względu na klarownośćstwierdzeńzawartych w ofercie, wiedzęczy
doświadczenieżyciowe członków komisji przetargowej (tak KIO w wyroku z 16 listopada
2010 r., sygn. akt: KIO 2389/10).
Natomiast brak wyjaśnieńwykonawcy Gran na zapytanie zamawiającego skierowane
pismem z 26 maja 2011 r. nie może byćpodstawądo odrzucenia oferty.
Dowód 3: pismo zamawiającego z 26 maja 2011 r., znak ZP.271.2.1.2011.TST2, w kopii
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego.
Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcęstaje się
skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia obligatoryjnego
badania pozytywnie i samodzielnie (bez udziału wykonawców) przesądzi,że zastrzeżone
informacje mającharakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca Gran nie udzielił odpowiedzi na pismo z 26 maja 2011 r. (dowód nr 3)
ponieważuznał,że odpowiedźzostała jużudzielona pismem z 23 maja 2011 r. (dowód nr 2).
Przy tym, nie należy pomijaćokoliczności zaniechania przez wykonawcęGran
skorzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, wobec czynności
zamawiającego odtajnienia wszystkich informacji zawartych w ofercie wykonawcy Gran
zapowiedzianej w piśmie z 23 maja 2011 r. (dowód nr 1).
Brak udzielania wyjaśnieńprzez wykonawcęw zakresie zastrzeżenia z art. 8 ust. 3 Pzp
nie stanowi podstawy do oceny przez zamawiającego bezprawnego utajnienia informacji
oferty oraz do odrzucenia oferty. Przedmiotowąocenęwydaje samodzielnie zamawiający
według swojego uznania opartego na wiedzy i doświadczeniu. Wykonawca Gran złożył
wyjaśnienia w sprawie owego zastrzeżenia.
C.
Informacje
zastrzeżone
w
ofercie
wykonawcy
Gran
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa, zostały właściwie zastrzeżone i objęte sąochroną(zwłaszcza dane
stanowiące szczegółowy opis oferowanych autobusów – przedmiotu zamówienia).
Odwołujący zastrzegł w tym opisie przedmiotu zamówienia dane np.:
4.8
– pojemnośćbaku paliwa;
4.11
– pojemnośćzbiornika dodatkowego na płyn AdBlue;
7.11
– rodzaj materiału użytego do produkcji foteli pasażerskich;
10.2
– podwozie rodzaj materiału i sposób zabezpieczenia antykorozyjnego;
18
– szczegółowy opis układu pneumatycznego i materiałów użytych do jego
budowy.
Zamawiający w zał. nr 1 do specyfikacji pn. „Szczegółowy opis wymagańprzedmiotu
zamówienia” przedstawił szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia. Część
tych wymagańzawiera dopuszczalne normy „od-do”, „minimum”, „maksimum” wskazane
materiały lub ich określone bądźniedookreślone odpowiedniki czy teżmateriały opisane
wyłącznie co do celu ich przeznaczenia; pozostawiając wybór konkretnych parametrów,
materiałów (w podanym zakresie) wykonawcy. Niemniej jednak stanowiąone z innymi
konkretnymi wymogami specyfikacji, powiązane ze sobąelementy tworzące jeden kompletny
pojazd i powinny byćrozpatrywane w całości i oceniane łącznie. Natomiast, fakt,że
informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia sąjawne nie decyduje o
odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności (tak Sąd Najwyższy w
wyroku z 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06).
W związku z tym, wykonawca Gran przedstawił ofertęautobusów o parametrach
indywidualnie dobranych, parametrach w całości składających sięna pojazdy dotychczas nie
oferowane na rynku: tak przez producenta jak i wykonawcęGran czy teżinnych dostawców.
Autobusy takie, w zamierzaniu wykonawcy Gran będąnowatorskie, przygotowywane
funkcjonalnie w pierwszej kolejności pod rozpoznawane postępowanie. Będąewentualnie
produkowane na specjalne zamówienie, na szczególnych warunkach sprzedaży. Przez to
dane te sązwiązane z prowadzeniem przedsiębiorstwa Gran i stanowiąstrategię
gospodarcząodwołującego.
Informacje te, jako całośćrównieżnie sąznane ogółowi i nieujawnione do wiadomości
publicznej. Osoby trzecie nie majądostępu do informacji o autobusach o parametrach
technicznych, jakie zamierza dostarczyćwykonawca Gran i wyprodukowaćproducent
OTOKAR, za cenęi na warunkach przedstawionych zamawiającemu w ofercie. Zatem,
parametry techniczne oferowanych przez wykonawcęGran autobusów w całości, nie tworzą
standardowego sprzętu, nie sąparametrami powszechnie dostępnymi, publikowanymi przez
ich producentów w ulotkach oraz na stronach internetowych. Tym samym stanowiąone
tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżnie sąpodawane do wiadomości publicznej i posiadająw
przedmiotowym przypadku wartości gospodarcze, techniczne czy teżtechnologiczne. Przy
tym omawiane, zastrzeżone dane techniczne w całości stanowiąrównieżistotne dane o
charakterze handlowym tj. wskazująkonkretny model autobusu, jego indywidualne
parametry, informacje oźródłach zaopatrzenia, których poufnośćmoże miećznaczenie z
punktu wiedzenia konkurencyjności wykonawców.
W opinii wykonawcy Gran sąto niewątpliwie informacje obejmujące doświadczenie i
wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do
konkurowania na rynku. Ujawnienie zastrzeżonych – jako tajemnica przedsiębiorstwa –
danych
technicznych,
pozwoli
konkurencji
poznanie
rozwiązań
technicznych:
szczegółowych, możliwych do produkcji autobusów na specjalne zamówienie wykonawcy
Gran (dotychczas nieujawnionych) co narazi zwłaszcza odwołującego na szkodę, albowiem
pozwoli konkurencji zareagowaćna te rozwiązania np. przez produkcjęanalogicznych
funkcjonalnie rozwiązań. Podobne stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie, dla
przykładu wyrok KIO z 1 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 6/10.
W przedmiocie wyłączenia jawności dowodu opłacenia polisy ubezpieczeniowej,
wykonawca Gran zastrzegł taki dokument z racji występowania na nim numeru rachunku
bankowego odwołującego, którego wykonawca Gran nie chce podawaćdo publicznej
wiadomości.
16.06.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
17.06.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
20.06.2011 r. wykonawca EvoBus złożył:
1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
20.06.2011 r. wykonawca Lider złożył:
1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył okoliczność,że wypełniona
została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz oświadczenia stron złożone podczas rozprawy.
W ocenie Izby nie zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Odwołujący w zakresie interesu wskazał,że w przypadku uwzględnienia odwołania jego
oferta będzie brana pod uwagęprzy ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, a tym
samym odwołujący będzie miał większe szanse na pozyskanie zamówienia.Środki ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp przysługująwykonawcom jeżeli ich
interes w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Zatem, jak równieżwskazał to Sąd Okręgowy w
Piotrkowie Trybunalskim w wyroku z 17 lutego 2011 r. (sygn. akt II Ca 9/11), cyt.:
»Legitymacja zatem do wniesieniaśrodka ochrony prawnej (w tym wypadku odwołania)
służy tylko takiemu uczestnikowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym
to odwołujący musi dowieść,że posiada obiektywną, tj. wynikającąz rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania sięo udzielenie zamówienia, potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia«. Odwołujący stwierdził tylko,że »będzie miał
większe szanse na pozyskanie zamówienia«, co jest zdaniem składu orzekającego Izby nie
wystarczające, aby wykazaćposiadanie interesu w złożeniuśrodka ochrony prawnej.
Skoro występuje brak interesu prawnego, Izba nie rozpoznaje odwołania w pozostałym
zakresie wskazanym przez odwołującego.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Zamawiający nie złożył rachunków na
poparcieżądania zaliczenia kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, a jedynie zestawienie
kosztów, które nie wypełnia przesłanki z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
