rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-30
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-30
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1279/11
KIO 1279/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2011 r. przez
wykonawcęJana Olszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „HYDROMONT” inż. Jan
Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62 w postępowaniu prowadzonym przez
Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Sp. z o.o., 45-222 Opole, ul. Oleska 64,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Modernizacji Urządzeń Energetycznych
REMAK S.A., 45-955 Opole, ul. Zielonogórska 3 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2011 r. przez
wykonawcęJana Olszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „HYDROMONT” inż. Jan
Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62 w postępowaniu prowadzonym przez
Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Sp. z o.o., 45-222 Opole, ul. Oleska 64,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Modernizacji Urządzeń Energetycznych
REMAK S.A., 45-955 Opole, ul. Zielonogórska 3 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Modernizacji Urządzeń Energetycznych REMAK S.A., 45-955 Opole,
ul. Zielonogórska 3,
2.kosztami postępowania obciąża Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Sp. z o.o.,
45-222 Opole, ul. Oleska 64 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Jana Olszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „HYDROMONT” inż.
Jan Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Sp. z o.o., 45-222 Opole, ul. Oleska
64 na rzecz wykonawcy Jana Olszewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo –
Handlowe „HYDROMONT” inż. Jan Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska
62 kwotę20 814 zł 50 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy osiemset czternaście
złotych pięćdziesiąt groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów noclegu oraz dojazdu na
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1279/11
U z a s a d n i e n i e
Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Spółka z o.o., zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Kontrakt 5 – Modernizacja sieci wod-kan na terenie osiedla Metalchem w Opolu, w ramach
Projektu „Trias Opolski – ochrona zbiornika wód podziemnych dla aglomeracji Opole,
Prószków, Tarnów Opolski”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 grudnia 2010 r., nr 2010/S 243-371384.
W dniu 8 czerwca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcęJana Olszewskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe „HYDROMONT” inż. Jan Olszewski”
z siedzibąw Opolu, zwanego dalej „Odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Modernizacji UrządzeńEnergetycznych „REMAK” S.A. z siedzibąw Opolu,
zwanego dalej „wykonawcąREMAK”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 16 czerwca 2011 r. (pismem z dnia 14 czerwca 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
15 czerwca 2011 r.) od działania i zaniechania Zamawiającego polegającego na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
REMAK,
2.
nie odrzuceniu oferty wykonawcy REMAK i nie
wykluczeniu tego wykonawcy,
3.
nie dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego,
4.
nie
udostępnieniu
Odwołującemu
planu
finansowego Zamawiającego, od którego zależy możliwośćzwiększenia kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy REMAK,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezgodne
z prawem nieodrzucenie oferty wykonawcy REMAK,
3.
art. 7 ustawy Pzp poprzez nieprzedstawienie
Odwołującemu wyjaśnieńwykonawcy REMAK oraz poprzez uznanie wyjaśnień
wykonawcy REMAK za wystarczające i dokonanie bezpodstawnych wyliczeńprzez
Zamawiającego w obronie wykonawcy REMAK, zamiast oczekiwaćtakowych od
wykonawcy REMAK.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1.
ponowne
dokonanie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2.
odrzucenie
oferty
wykonawcy
REMAK
i
wykluczenie tego wykonawcy,
3.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4.
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty,
5.
udostępnienie Odwołującemu planu finansowego
zamawiającego, od której to zależy zwiększenie kwoty jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Ponadto Odwołujący wniósł o powołanie i przeprowadzenie dowodu:
1.
z akt przedmiotowego postępowania, w tym z
kosztorysu inwestorskiego, ogłoszenia, SIWZ oraz ofert wykonawców na okoliczność
wykazania różnic oferowanych cen rażącej dysproporcji i rażąco niskiej ceny
wykonawcy REMAK i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenie Izbie w całości
akt postępowania,
2.
z oferty Odwołującego na okoliczność, iżoferta
tego wykonawcy przedstawia wiarygodne i możliwe do zaoferowania ceny na rynku
usług,
3.
z opinii biegłego z zakresu budownictwa na
okolicznośćwykazania, iżoferta wykonawcy REMAK zawiera rażąco niska cenę,
4.
dokumentów załączonych do odwołania na
okoliczności wskazane w treści odwołania,
5.
z przesłuchania stron.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżZamawiający wystąpił do
wykonawcy REMAK, działając w trybie art. 90 ustawy Pzp, o udzielnie wyjaśnieńw
przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wykonawca REMAKżadnych wyjaśnieńnie udzielił,
ograniczając sięjedynie do przesłania kilkuzadaniowego pisma, zawierającego
oświadczenie, iżcenęz oferty podtrzymuje i dodatkowo podnosząc, iżjego oferta jest tylko
20% niższa od kwoty jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. Odwołujący dodatkowo wskazał, iżwykonawca REMAK nie podałżadnych
konkretnych informacji o podstawach wyliczenia oferowanej ceny, mimo iżjego obowiązkiem
było złożenie wyczerpujących wyjaśnień, a Zamawiającego ich należyta ocena. Rolą
Zamawiającego nie było, co w sposób nieuprawniony uczynił, zastępowanie wykonawcy
REMAK, i dokonywanie wyliczeńcelem wytłumaczenia, iżoferta tego wykonawcy nie
zawiera rażąco niskiej ceny. A ponadto Odwołujący podniósł, iżZamawiający nie udostępnił
mu planu finansowego, lub tez innego dokumentu, z którego wynika, jakąkwotądysponuje
Zamawiający na realizacjęzamówienia.
Pismem z dnia 16 czerwca 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo wykonawca
REMAK otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 20 czerwca 2011 r. wykonawca REMAK przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i
Zamawiającemu.
W dniu 27 czerwca 2011 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia
i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu podmiotowi, który wykażełą
czne spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, (2) poniósł lub może ponieśćszkodę, (3) poniesiona lub ewentualna
szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi,
który wykaże,że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
jednocześnie poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jak wynika z brzmienia powyższego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyćmusi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którymśrodek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzićdo zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Artykuł ten (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) wymaga także, aby łącznie
z interesem w uzyskaniu danego zamówienia Odwołujący wykazał,że poniósł lub może
ponieśćszkodę, przy czym szkoda musi byćwynikiem naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Oznacza to więc,że wykazywana przez Odwołującego szkoda musi
pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi zatem wykazać,że zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwośćponiesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie.
Izba ustaliła, iżna obecnym etapie przedmiotowego postępowania pozostały 3 oferty.
Oferta Odwołującego, co strony zgodnie przyznały na rozprawie, jest druga w rankingu ofert,
przy jedynym kryterium jakim była cena. Odwołujący więc, kwestionując ofertęwykonawcy
REMAK, która została uznana za najkorzystniejszą, w przypadku odrzucenia oferty tego
wykonawcy, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcęREMAK i powtórzenie oceny ofert wpłynie bowiem na zmianę
wyniku postępowania.
W ocenie Izby, Odwołujący – wbrew twierdzeniom Zamawiającego - wykazał,że
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w
odwołaniu w wyniku dokonanej czynności wyboru oferty wykonawcy REMAK jako
najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał bowiem, iższkodęw jego przypadku stanowić
będzie utrata zysku na skutek nieuzyskania zamówienia, gdyżoferta Odwołującego, zgodnie
z kryteriami oceny ofert, winna byćuznana za najkorzystniejszą. W tych okolicznościach
wykazywana przez Odwołującego szkoda jest normalnym następstwem naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez nieuprawniony wybór oferty wykonawcy REMAK.
Tak wiec Izba, stosownie do brzmienia art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uznała,że
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nieodrzucenia oferty wykonawcy REMAK, mimo zaistnienia podstaw do
jej odrzucenia, potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Wartośćszacunkowązamówienia – jak wynika z protokołu postępowania (DRUK ZP-
1) – oszacowano na kwotę16.920.730,79 zł netto, na którąskłada siękwota kosztorysów
inwestorskich w wysokości 15.382.482,54 zł netto oraz kwota rezerwy na zamówienia
uzupełniające w wysokości 1.538.248,25 zł netto. Powyższego, a więc ustalenia wartości
zamówienia, dokonano w dniu „19.10.2010 r.” na podstawie kosztorysów inwestorskich
sporządzonych w grudniu 2008 r.
Zamawiający, podczas otwarcia ofert w dniu 24 stycznia 2011 r., podał kwotę
10.080.000,00 zł netto (12.398.400,00 zł brutto) jako kwotę, którąprzeznaczył na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Wykonawca REMAK w złożonej ofercie zaoferował realizacjęcałości przedmiotu
zamówienia za cenęw wysokości 9.802.983,15 zł brutto (cena netto - 7.969.905,00 zł netto)
(str. 5 oferty).
Pismem z dnia 31 marca 2011 r. Zamawiający celem ustalenia czy cena oferty
wykonawcy REMAK zawiera rażąco niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia
wezwał tego wykonawcędo złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny, w tym o wyjaśnienie ceny przebudowy sieci wodociągowej.
Wykonawca REMAK, pismem z dnia 14 kwietnia 2011 r., oświadczył, iżpodtrzymuje
cenęzłożonej oferty na wykonanie robót sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie osiedla
Metalchem, podkreślając, iż„zaproponowana cena zawiera wszelkie koszty związane z
realizacjązamówienia zgodnie ze specyfikacjąSIWZ oraz dokumentacjęprojektową”, jak
równieżiżstosunek różnicy pomiędzy budżetem planowanym (12.398.400,00 zł) a ofertąz
najniższącenączyli jego (9.802.983,15 zł) stanowi 20,94%. Dodał także,że podtrzymuje
zaoferowanącenę, stwierdzając iżmateriały podstawowe do wykonania robót stanowią50%
ceny oferty.
Zamawiający uznał, jak wynika z treści „Protokołu nr 8 Komisji Przetargowej” z dnia
8 czerwca 2011 r., iżzaoferowana przez wykonawcęREMAK cena nie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowana cena jest realistyczna, gdyżwskazująna
to zweryfikowane przez Zamawiającego ceny materiałów stanowiące 60% wartości zadania.
Zamawiający dokonał przeszacowania kosztorysu inwestorskiego, ustalając „wartość
kosztorysowąrobót (siećkanalizacji sanitarnej i siećwodociągowa, bez remontu pompowni i
kosztów wycinki)” na kwotę9.928.301,00 zł („Analiza kosztowa robót budowlanych” z dnia
„20.04.2011”).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżprzepisy ustawy Pzp nie zawierajądefinicji rażąco niskiej ceny.
W orzecznictwie i piśmiennictwie ukształtowała sięjednak praktyka wskazująca na to,że
cena w znacznym stopniu odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia może być
uznana za cenęrażąco niską. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający powziął
wątpliwośćco do tego, czy cena zaoferowana przez wykonawcęREMAK nie jest ceną
rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wartośćprzedmiotowego
zamówienia wraz zamówieniem uzupełniającym oszacował bowiem na kwotę15.382.482,54
zł netto (druk ZP-1), którąto kwotęskorygował w dniu 20 kwietnia 2011 r. („Analiza kosztowa
robót budowlanych” z dnia „20.04.2011”), otrzymując wartość9.928.301,00 zł.
Natomiast wykonawca REMAK za realizacjęprzedmiotu zamówienia zaoferował
kwotęnetto w wysokości 7.969.905,00 zł oraz kwotębrutto w wysokości 9.802.983,15 zł i
cena ta znacznie odbiega od pierwotnie oszacowanej kwoty zamówienia, a także od wartości
zamówienia, którąotrzymano w wyniku przeszacowania kosztorysu inwestorskiego, przy
czym różnica ta nie jest jużtak znacząca.
Zamawiający, co jest bezsporne, powziął wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez
wykonawcęREMAK z uwagi na to, iż– jak podniósł na rozprawie - cena ta znacznie
odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia, jak i cen zaoferowanych przez innych
wykonawców. Poza wykonawcąREMAK tylko jeszcze jeden z wykonawców (wykonawca
INKOBUD) zaoferował cenęzbliżonądo ceny kwestionowanej oferty. Niemniej jednak cena
odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet cen innych wykonawców nie
musi byćcenąrażąco niskąo ile wezwany do wyjaśnieńwykonawca jest w stanie udowodnić
prawdziwośćpodanych w ofercie elementów cenotwórczych. Tak więc wykonawca REMAK
wezwany do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny powinien był wskazaćco
spowodowało obniżenie ceny, jak równieżw jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej
obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mająbowiem potwierdzić, iżzłożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem wykonawca REMAK udzielił tak
ogólnikowych wyjaśnień, iżmogłyby one dotyczyćniemal każdego dowolnie wybranego
postępowania. Wskazuje on bowiem, iż„zaproponowana cena zawiera wszelkie koszty
związane z realizacjązamówienia zgodnie ze specyfikacjąSIWZ oraz dokumentację
projektową”, stwierdzając także, iżpodtrzymuje zaoferowanącenęi dalej,że materiały
podstawowe do wykonania robót stanowią50% ceny oferty. Wykonawca ten nie wskazał
natomiastżadnych szczegółów, ani teżobiektywnych czynników mających wpływ na
wysokośćceny. Równieżna rozprawie jego wyjaśnienia były gołosłowne, ogólnikowe i nie
poparteżadnymi dowodami. Wykonawca REMAK, co prawda, złożył wyjaśnienia. Niemniej
jednak Zamawiający był obowiązany dokonaćich oceny, a przede wszystkim obowiązany był
ustalić, czy mająone charakter czynników obiektywnych, sąspójne i dostatecznie wyjaśniają
powstałe wątpliwości. Niedostateczne wyjaśnienia stanowiąbowiem podstawęodrzucenia
oferty, gdyżsame wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe
stwierdzenia, jakich niewątpliwie wykonawca REMAK użył w niniejszym stanie faktycznym,
można uznaćza niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia
12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05) ponieważto właśnie na wykonawcy spoczywa
obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień. W niniejszym stanie faktycznym ocena
wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęREMAK nie prowadzi do uznania,że oferta tego
wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, mimo, iż
ceny istotnie na rynku tego rodzaju robót faktycznie uległy znaczącej zmianie. W sytuacji,
gdy po otwarciu ofert, ale dopiero po zwróceniu siędo wykonawcy o wyjaśnienie rażąco
niskiej ceny i otrzymaniu wyjaśnień(wyjaśnienia z dnia 14 kwietnia 2011 r., wpływ do
Zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2011 r.), dokonano przeszacowania wartości zamówienia
z uwagi na to, iżdwie złożone oferty w sposób drastyczny odbiegały od oszacowanej
wcześniej wartości zamówienia szczególnie wnikliwie należy sięodnieśćdo zaoferowanych
przez wykonawców cen, a wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco
niskiej ceny powinien przedstawićdowody na brak zaistnienia okoliczności jej wystąpienia.
Takich okoliczności wykonawca REMAK w udzielonych wyjaśnieniach niewątpliwie nie
przedstawił. Wykonawca
ten
również
na
rozprawie
nie
przedstawił
dowodów
potwierdzających tęokoliczność. Istotnie wskazał, iżwartośćgłównych materiałów, które
będąużyte do realizacji zamówienia wraz z innymi materiałami, które mogąwystąpićprzy
realizacji tego zamówienia wynosi około 4 000 000,00 złotych, a co jest wynikiem
uzyskanych bonifikat i upustów w wysokości 20-30%. Nie przedstawił jednakżadnych
dowodów potwierdzających tęokoliczność. Nie przedłożył nawet powołanej przykładowo
oferty firmy „Prefabet Kluczbork”, która miała mu zaoferowaćdostawęmateriałów za cenę
niższąi z upustem niższym niżOdwołującemu (oferta firmy „Prefabet Kluczbork” skierowana
do Odwołującego została załączona do odwołania). Nie wykazał także,że narzuty i koszty
transportu (od 1% do 2%) zostały ujęte w cenie materiału. Co znamienne zarówno
Zamawiający, jak i wykonawca REMAK odmiennie tłumaczyli „oszczędnościowąmetodę
wykonania robót”, która miała byćpodstawąm.in. uznania, iżcena zaoferowana przez tego
wykonawcęnie jest rażąco niska. „Oszczędnościowąmetodęwykonania robót” - zdaniem
wykonawcy REMAK - jest dokonanie 12 odwiertów kontrolnych, które pozwoliły mu na
zbadanie gruntu pod kątem wykonania konkretnych robót i wyeliminowanie następnie części
wymaganych przez Zamawiającego prac, a tym samym obniżenie ceny oferty. Natomiast
zdaniem Zamawiającego „oszczędnościowąmetodęwykonania robót” należy utożsamiać„z
wartościąmateriałów”. Na marginesie stwierdzićjedynie należy, iżbadanie gruntu w
konsekwencji także Odwołującemu, co sam Odwołujący przyznał na rozprawie, również
pozwoliło na obniżenie oferowanej ceny. Okolicznośćta nie stanowiła więc podstawy w
przypadku tego jednego wykonawcy do tak znacznego obniżenia ceny. A ponadto
wykonawca REMAK, kwestionując także szczegółowe zestawienie kosztów robót objętych
przedmiotowym zamówieniem, a przedłożone przez Odwołującego, nie przedstawił jednakżadnych dowodów potwierdzających tęokoliczność.
Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnieńwykonawcy (w oparciu o art. 90 ust. 2
ustawy Pzp) bierze pod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowe sprzyjając warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający może
więc uznaćza właściwy taki sposób ukształtowania ceny, który wynika z powodów o
obiektywnym charakterze, a za takie uznaćnależy czynniki wskazane w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, a których to wykonawca REMAK niewątpliwie nie wskazał. Mogąto byći inne czynniki o
ile zostały one wskazane przez wezwanego do złożenia wyjaśnieńwykonawcę, a które
wpłynęły na wysokośćceny w złożonej przez niego ofercie. Takich czynników wykonawca
REMAK niewątpliwie nie przedstawił. To Zamawiający próbował dokonaćszczegółowej
analizy oferty wykonawcy REMAK, przeliczając koszty jej poszczególnych elementów, w tym
spornego mikrotunelinu, nie posiadając poza ogólnikowym stwierdzeniem tego wykonawcy,
iżmateriały podstawowe stanowią50% ceny oferty,żadnych bliższych wyjaśnieńw tym
względzie. Istotnie Zamawiający przedstawił oferty cenowe niektórych materiałów, które
będąużyte do realizacji zamówienia, jednakże kosztów zaopatrzenia i upustów także niczym
nie uzasadniając. Równie dowolnie, przyjmując koszty mikrotuneligu, gdyżtakich informacji
wykonawca REMAK także w swych wyjaśnieniach nie zawarł.
W oparciu o powyższe należy więc stwierdzić, iżwykonawca REMAK mimo,
wezwania do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny w sposób jednoznaczny nie
wskazał, iżzaoferowana przez niego cena nie jest cenąrażąco niską, gdyżto wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny powinien przedstawić
dowody na brak zaistnienia okoliczności wystąpienia rażąco niskiej ceny. A ponieważskłada
je podmiot zainteresowany w sprawie to same i do tego ogólnikowe wyjaśnienia nie mogą
byćobiektywne. Dlatego teżoferta tego wykonawcy - zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
który stanowi, iż„Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy (...) jeżeli dokonana ocena
wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia” - powinna zostaćodrzucona.
Zarzut
nieuprawnionego
nie
przedstawienia
Odwołującemu
wyjaśnień
wykonawcy REMAK udzielonych w zakresie rażąco niskiej ceny nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżOdwołujący dwukrotnie zwracał siędo Zamawiającego o
przedstawienie wyjaśnieńwykonawcy REMAK złożonych na okolicznośćrażąco niskiej ceny
(pismo z dnia 20 maja 2011 r. i pismo z dnia 9 czerwca 2011 r.).
Zamawiający, pismem z dnia 20 maja 2011 r., poinformował Odwołującego, iż
zgodnie z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzpżądany dokument zostanie udostępniony
Odwołującemu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z treściąart. 96 ust. 2 ustawy Pzp informacje składane przez wykonawców
stanowiązałączniki do protokołu, a te – zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp – udostępnia się
wykonawcom po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Niewątpliwym jest, iż
„informacjami” w rozumieniu powyższego przepisu sąwyjaśnienia składane przez
wykonawcęw toku postępowania. A ponieważwszelkie załączniki do protokołu inne niż
oferty wnioski Zamawiający ma obowiązek udostępnićwykonawcom dopiero po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający nie naruszył przepisów postępowania,
odmawiając Odwołującemu udostępnieniażądanego dokumentu, tj. wyjaśnieńwykonawcy
REMAK składanych w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed dokonaniem wyboru
oferty najkorzystniejszej. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący nieuprawnionej odmowy udostępnienia Odwołującemu planu
finansowego Zamawiającego nie potwierdził się.
Zarzut ten, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, został sformułowany w kontekście
naruszenia art. 7 ustawy Pzp. Zarzut ten w treści odwołania (str. 7) niewątpliwie został
podniesiony.
Izba ustaliła, iżOdwołujący, pismem z dnia 10 czerwca 2011 r. zwrócił siędo
Zamawiającego o przedstawienie mu planu finansowego, z którego wynika jakąkwotą
Zamawiający dysponuje na realizacjęprzedmiotowego zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe Zamawiający wskazał, iżżądany dokument nie znajduje
sięw kręgu dokumentów jawnych, do których posiadajądostęp wykonawcy. Kwota jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia została ogłoszona
bezpośrednio przed otwarciem ofert i wynosi 12.398.400,00 zł brutto.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżZamawiający, bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje
kwotę, jaka zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Kwota ta wynika z
możliwości finansowych Zamawiającego, określonych w jego planie finansowym lub innym
dokumencie pełniącym te funkcje, uwzględniającym możliwości korekt. Niemniej jednak – jak
podniósł Zamawiający – nie dysponuje on samodzielnym dokumentem określanym jako
„plan finansowy”. Jest to zespół pewnych dokumentów, który nie mógł byćudostępniony
Odwołującemu, gdyżprzedmiot zamówienia objęty niniejszym postępowaniem jest jednym z
zadańobjętych kontraktem (pozycja 5 Załącznika nr 3) współfinansowanym ześrodków
NFOŚiGW i jego udostępnienie pozwoliłoby wykonawcy zapoznaćsięz wielkościąśrodków
przeznaczonych na realizacjęinnych zadań, na które postępowania będąprowadzone.
Jednocześnie Zamawiający podkreślił, iżw ramach przedmiotowego kontraktu nie jest
możliwe przenoszenieśrodków finansowych z jednego zadania (dla którego uzyskano kwotę
niższąniżzaplanowana) na drugie (dla którego uzyskano kwotęwyższą), jednocześnie
przedkładając wyciąg z „umowy o dofinansowanie projektu z dnia 2010-09-23”, tj. załącznik
nr 3 – Harmonogram Realizacji Projektu.
Dokument ten – jak wynika z akt postępowania - nie stanowi załącznika do protokołu
postępowania. Takim załącznikiem jest jedynie dokument, określający wartośćszacunkową
zamówienia, jak i kwotęktóra ma zostaćprzeznaczona na realizacjętego zamówienia i taki
dokument, a nie plan finansowy podlega udostępnieniu na zasadach określonych w art. 96
ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty noclegu oraz dojazdu na posiedzenie Izby w
wysokości 814,50 zł, na podstawie faktur złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Modernizacji Urządzeń Energetycznych REMAK S.A., 45-955 Opole,
ul. Zielonogórska 3,
2.kosztami postępowania obciąża Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Sp. z o.o.,
45-222 Opole, ul. Oleska 64 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Jana Olszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „HYDROMONT” inż.
Jan Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Sp. z o.o., 45-222 Opole, ul. Oleska
64 na rzecz wykonawcy Jana Olszewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo –
Handlowe „HYDROMONT” inż. Jan Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska
62 kwotę20 814 zł 50 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy osiemset czternaście
złotych pięćdziesiąt groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów noclegu oraz dojazdu na
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1279/11
U z a s a d n i e n i e
Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Spółka z o.o., zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Kontrakt 5 – Modernizacja sieci wod-kan na terenie osiedla Metalchem w Opolu, w ramach
Projektu „Trias Opolski – ochrona zbiornika wód podziemnych dla aglomeracji Opole,
Prószków, Tarnów Opolski”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 grudnia 2010 r., nr 2010/S 243-371384.
W dniu 8 czerwca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcęJana Olszewskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe „HYDROMONT” inż. Jan Olszewski”
z siedzibąw Opolu, zwanego dalej „Odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Modernizacji UrządzeńEnergetycznych „REMAK” S.A. z siedzibąw Opolu,
zwanego dalej „wykonawcąREMAK”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 16 czerwca 2011 r. (pismem z dnia 14 czerwca 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
15 czerwca 2011 r.) od działania i zaniechania Zamawiającego polegającego na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
REMAK,
2.
nie odrzuceniu oferty wykonawcy REMAK i nie
wykluczeniu tego wykonawcy,
3.
nie dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego,
4.
nie
udostępnieniu
Odwołującemu
planu
finansowego Zamawiającego, od którego zależy możliwośćzwiększenia kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy REMAK,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezgodne
z prawem nieodrzucenie oferty wykonawcy REMAK,
3.
art. 7 ustawy Pzp poprzez nieprzedstawienie
Odwołującemu wyjaśnieńwykonawcy REMAK oraz poprzez uznanie wyjaśnień
wykonawcy REMAK za wystarczające i dokonanie bezpodstawnych wyliczeńprzez
Zamawiającego w obronie wykonawcy REMAK, zamiast oczekiwaćtakowych od
wykonawcy REMAK.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1.
ponowne
dokonanie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2.
odrzucenie
oferty
wykonawcy
REMAK
i
wykluczenie tego wykonawcy,
3.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4.
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty,
5.
udostępnienie Odwołującemu planu finansowego
zamawiającego, od której to zależy zwiększenie kwoty jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Ponadto Odwołujący wniósł o powołanie i przeprowadzenie dowodu:
1.
z akt przedmiotowego postępowania, w tym z
kosztorysu inwestorskiego, ogłoszenia, SIWZ oraz ofert wykonawców na okoliczność
wykazania różnic oferowanych cen rażącej dysproporcji i rażąco niskiej ceny
wykonawcy REMAK i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenie Izbie w całości
akt postępowania,
2.
z oferty Odwołującego na okoliczność, iżoferta
tego wykonawcy przedstawia wiarygodne i możliwe do zaoferowania ceny na rynku
usług,
3.
z opinii biegłego z zakresu budownictwa na
okolicznośćwykazania, iżoferta wykonawcy REMAK zawiera rażąco niska cenę,
4.
dokumentów załączonych do odwołania na
okoliczności wskazane w treści odwołania,
5.
z przesłuchania stron.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżZamawiający wystąpił do
wykonawcy REMAK, działając w trybie art. 90 ustawy Pzp, o udzielnie wyjaśnieńw
przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wykonawca REMAKżadnych wyjaśnieńnie udzielił,
ograniczając sięjedynie do przesłania kilkuzadaniowego pisma, zawierającego
oświadczenie, iżcenęz oferty podtrzymuje i dodatkowo podnosząc, iżjego oferta jest tylko
20% niższa od kwoty jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. Odwołujący dodatkowo wskazał, iżwykonawca REMAK nie podałżadnych
konkretnych informacji o podstawach wyliczenia oferowanej ceny, mimo iżjego obowiązkiem
było złożenie wyczerpujących wyjaśnień, a Zamawiającego ich należyta ocena. Rolą
Zamawiającego nie było, co w sposób nieuprawniony uczynił, zastępowanie wykonawcy
REMAK, i dokonywanie wyliczeńcelem wytłumaczenia, iżoferta tego wykonawcy nie
zawiera rażąco niskiej ceny. A ponadto Odwołujący podniósł, iżZamawiający nie udostępnił
mu planu finansowego, lub tez innego dokumentu, z którego wynika, jakąkwotądysponuje
Zamawiający na realizacjęzamówienia.
Pismem z dnia 16 czerwca 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo wykonawca
REMAK otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 20 czerwca 2011 r. wykonawca REMAK przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i
Zamawiającemu.
W dniu 27 czerwca 2011 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia
i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu podmiotowi, który wykażełą
czne spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, (2) poniósł lub może ponieśćszkodę, (3) poniesiona lub ewentualna
szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi,
który wykaże,że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
jednocześnie poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jak wynika z brzmienia powyższego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyćmusi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którymśrodek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzićdo zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Artykuł ten (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) wymaga także, aby łącznie
z interesem w uzyskaniu danego zamówienia Odwołujący wykazał,że poniósł lub może
ponieśćszkodę, przy czym szkoda musi byćwynikiem naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Oznacza to więc,że wykazywana przez Odwołującego szkoda musi
pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi zatem wykazać,że zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwośćponiesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie.
Izba ustaliła, iżna obecnym etapie przedmiotowego postępowania pozostały 3 oferty.
Oferta Odwołującego, co strony zgodnie przyznały na rozprawie, jest druga w rankingu ofert,
przy jedynym kryterium jakim była cena. Odwołujący więc, kwestionując ofertęwykonawcy
REMAK, która została uznana za najkorzystniejszą, w przypadku odrzucenia oferty tego
wykonawcy, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcęREMAK i powtórzenie oceny ofert wpłynie bowiem na zmianę
wyniku postępowania.
W ocenie Izby, Odwołujący – wbrew twierdzeniom Zamawiającego - wykazał,że
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w
odwołaniu w wyniku dokonanej czynności wyboru oferty wykonawcy REMAK jako
najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał bowiem, iższkodęw jego przypadku stanowić
będzie utrata zysku na skutek nieuzyskania zamówienia, gdyżoferta Odwołującego, zgodnie
z kryteriami oceny ofert, winna byćuznana za najkorzystniejszą. W tych okolicznościach
wykazywana przez Odwołującego szkoda jest normalnym następstwem naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez nieuprawniony wybór oferty wykonawcy REMAK.
Tak wiec Izba, stosownie do brzmienia art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uznała,że
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nieodrzucenia oferty wykonawcy REMAK, mimo zaistnienia podstaw do
jej odrzucenia, potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Wartośćszacunkowązamówienia – jak wynika z protokołu postępowania (DRUK ZP-
1) – oszacowano na kwotę16.920.730,79 zł netto, na którąskłada siękwota kosztorysów
inwestorskich w wysokości 15.382.482,54 zł netto oraz kwota rezerwy na zamówienia
uzupełniające w wysokości 1.538.248,25 zł netto. Powyższego, a więc ustalenia wartości
zamówienia, dokonano w dniu „19.10.2010 r.” na podstawie kosztorysów inwestorskich
sporządzonych w grudniu 2008 r.
Zamawiający, podczas otwarcia ofert w dniu 24 stycznia 2011 r., podał kwotę
10.080.000,00 zł netto (12.398.400,00 zł brutto) jako kwotę, którąprzeznaczył na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Wykonawca REMAK w złożonej ofercie zaoferował realizacjęcałości przedmiotu
zamówienia za cenęw wysokości 9.802.983,15 zł brutto (cena netto - 7.969.905,00 zł netto)
(str. 5 oferty).
Pismem z dnia 31 marca 2011 r. Zamawiający celem ustalenia czy cena oferty
wykonawcy REMAK zawiera rażąco niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia
wezwał tego wykonawcędo złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny, w tym o wyjaśnienie ceny przebudowy sieci wodociągowej.
Wykonawca REMAK, pismem z dnia 14 kwietnia 2011 r., oświadczył, iżpodtrzymuje
cenęzłożonej oferty na wykonanie robót sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie osiedla
Metalchem, podkreślając, iż„zaproponowana cena zawiera wszelkie koszty związane z
realizacjązamówienia zgodnie ze specyfikacjąSIWZ oraz dokumentacjęprojektową”, jak
równieżiżstosunek różnicy pomiędzy budżetem planowanym (12.398.400,00 zł) a ofertąz
najniższącenączyli jego (9.802.983,15 zł) stanowi 20,94%. Dodał także,że podtrzymuje
zaoferowanącenę, stwierdzając iżmateriały podstawowe do wykonania robót stanowią50%
ceny oferty.
Zamawiający uznał, jak wynika z treści „Protokołu nr 8 Komisji Przetargowej” z dnia
8 czerwca 2011 r., iżzaoferowana przez wykonawcęREMAK cena nie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowana cena jest realistyczna, gdyżwskazująna
to zweryfikowane przez Zamawiającego ceny materiałów stanowiące 60% wartości zadania.
Zamawiający dokonał przeszacowania kosztorysu inwestorskiego, ustalając „wartość
kosztorysowąrobót (siećkanalizacji sanitarnej i siećwodociągowa, bez remontu pompowni i
kosztów wycinki)” na kwotę9.928.301,00 zł („Analiza kosztowa robót budowlanych” z dnia
„20.04.2011”).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżprzepisy ustawy Pzp nie zawierajądefinicji rażąco niskiej ceny.
W orzecznictwie i piśmiennictwie ukształtowała sięjednak praktyka wskazująca na to,że
cena w znacznym stopniu odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia może być
uznana za cenęrażąco niską. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający powziął
wątpliwośćco do tego, czy cena zaoferowana przez wykonawcęREMAK nie jest ceną
rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wartośćprzedmiotowego
zamówienia wraz zamówieniem uzupełniającym oszacował bowiem na kwotę15.382.482,54
zł netto (druk ZP-1), którąto kwotęskorygował w dniu 20 kwietnia 2011 r. („Analiza kosztowa
robót budowlanych” z dnia „20.04.2011”), otrzymując wartość9.928.301,00 zł.
Natomiast wykonawca REMAK za realizacjęprzedmiotu zamówienia zaoferował
kwotęnetto w wysokości 7.969.905,00 zł oraz kwotębrutto w wysokości 9.802.983,15 zł i
cena ta znacznie odbiega od pierwotnie oszacowanej kwoty zamówienia, a także od wartości
zamówienia, którąotrzymano w wyniku przeszacowania kosztorysu inwestorskiego, przy
czym różnica ta nie jest jużtak znacząca.
Zamawiający, co jest bezsporne, powziął wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez
wykonawcęREMAK z uwagi na to, iż– jak podniósł na rozprawie - cena ta znacznie
odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia, jak i cen zaoferowanych przez innych
wykonawców. Poza wykonawcąREMAK tylko jeszcze jeden z wykonawców (wykonawca
INKOBUD) zaoferował cenęzbliżonądo ceny kwestionowanej oferty. Niemniej jednak cena
odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet cen innych wykonawców nie
musi byćcenąrażąco niskąo ile wezwany do wyjaśnieńwykonawca jest w stanie udowodnić
prawdziwośćpodanych w ofercie elementów cenotwórczych. Tak więc wykonawca REMAK
wezwany do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny powinien był wskazaćco
spowodowało obniżenie ceny, jak równieżw jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej
obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mająbowiem potwierdzić, iżzłożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem wykonawca REMAK udzielił tak
ogólnikowych wyjaśnień, iżmogłyby one dotyczyćniemal każdego dowolnie wybranego
postępowania. Wskazuje on bowiem, iż„zaproponowana cena zawiera wszelkie koszty
związane z realizacjązamówienia zgodnie ze specyfikacjąSIWZ oraz dokumentację
projektową”, stwierdzając także, iżpodtrzymuje zaoferowanącenęi dalej,że materiały
podstawowe do wykonania robót stanowią50% ceny oferty. Wykonawca ten nie wskazał
natomiastżadnych szczegółów, ani teżobiektywnych czynników mających wpływ na
wysokośćceny. Równieżna rozprawie jego wyjaśnienia były gołosłowne, ogólnikowe i nie
poparteżadnymi dowodami. Wykonawca REMAK, co prawda, złożył wyjaśnienia. Niemniej
jednak Zamawiający był obowiązany dokonaćich oceny, a przede wszystkim obowiązany był
ustalić, czy mająone charakter czynników obiektywnych, sąspójne i dostatecznie wyjaśniają
powstałe wątpliwości. Niedostateczne wyjaśnienia stanowiąbowiem podstawęodrzucenia
oferty, gdyżsame wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe
stwierdzenia, jakich niewątpliwie wykonawca REMAK użył w niniejszym stanie faktycznym,
można uznaćza niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia
12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05) ponieważto właśnie na wykonawcy spoczywa
obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień. W niniejszym stanie faktycznym ocena
wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęREMAK nie prowadzi do uznania,że oferta tego
wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, mimo, iż
ceny istotnie na rynku tego rodzaju robót faktycznie uległy znaczącej zmianie. W sytuacji,
gdy po otwarciu ofert, ale dopiero po zwróceniu siędo wykonawcy o wyjaśnienie rażąco
niskiej ceny i otrzymaniu wyjaśnień(wyjaśnienia z dnia 14 kwietnia 2011 r., wpływ do
Zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2011 r.), dokonano przeszacowania wartości zamówienia
z uwagi na to, iżdwie złożone oferty w sposób drastyczny odbiegały od oszacowanej
wcześniej wartości zamówienia szczególnie wnikliwie należy sięodnieśćdo zaoferowanych
przez wykonawców cen, a wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco
niskiej ceny powinien przedstawićdowody na brak zaistnienia okoliczności jej wystąpienia.
Takich okoliczności wykonawca REMAK w udzielonych wyjaśnieniach niewątpliwie nie
przedstawił. Wykonawca
ten
również
na
rozprawie
nie
przedstawił
dowodów
potwierdzających tęokoliczność. Istotnie wskazał, iżwartośćgłównych materiałów, które
będąużyte do realizacji zamówienia wraz z innymi materiałami, które mogąwystąpićprzy
realizacji tego zamówienia wynosi około 4 000 000,00 złotych, a co jest wynikiem
uzyskanych bonifikat i upustów w wysokości 20-30%. Nie przedstawił jednakżadnych
dowodów potwierdzających tęokoliczność. Nie przedłożył nawet powołanej przykładowo
oferty firmy „Prefabet Kluczbork”, która miała mu zaoferowaćdostawęmateriałów za cenę
niższąi z upustem niższym niżOdwołującemu (oferta firmy „Prefabet Kluczbork” skierowana
do Odwołującego została załączona do odwołania). Nie wykazał także,że narzuty i koszty
transportu (od 1% do 2%) zostały ujęte w cenie materiału. Co znamienne zarówno
Zamawiający, jak i wykonawca REMAK odmiennie tłumaczyli „oszczędnościowąmetodę
wykonania robót”, która miała byćpodstawąm.in. uznania, iżcena zaoferowana przez tego
wykonawcęnie jest rażąco niska. „Oszczędnościowąmetodęwykonania robót” - zdaniem
wykonawcy REMAK - jest dokonanie 12 odwiertów kontrolnych, które pozwoliły mu na
zbadanie gruntu pod kątem wykonania konkretnych robót i wyeliminowanie następnie części
wymaganych przez Zamawiającego prac, a tym samym obniżenie ceny oferty. Natomiast
zdaniem Zamawiającego „oszczędnościowąmetodęwykonania robót” należy utożsamiać„z
wartościąmateriałów”. Na marginesie stwierdzićjedynie należy, iżbadanie gruntu w
konsekwencji także Odwołującemu, co sam Odwołujący przyznał na rozprawie, również
pozwoliło na obniżenie oferowanej ceny. Okolicznośćta nie stanowiła więc podstawy w
przypadku tego jednego wykonawcy do tak znacznego obniżenia ceny. A ponadto
wykonawca REMAK, kwestionując także szczegółowe zestawienie kosztów robót objętych
przedmiotowym zamówieniem, a przedłożone przez Odwołującego, nie przedstawił jednakżadnych dowodów potwierdzających tęokoliczność.
Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnieńwykonawcy (w oparciu o art. 90 ust. 2
ustawy Pzp) bierze pod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowe sprzyjając warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający może
więc uznaćza właściwy taki sposób ukształtowania ceny, który wynika z powodów o
obiektywnym charakterze, a za takie uznaćnależy czynniki wskazane w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, a których to wykonawca REMAK niewątpliwie nie wskazał. Mogąto byći inne czynniki o
ile zostały one wskazane przez wezwanego do złożenia wyjaśnieńwykonawcę, a które
wpłynęły na wysokośćceny w złożonej przez niego ofercie. Takich czynników wykonawca
REMAK niewątpliwie nie przedstawił. To Zamawiający próbował dokonaćszczegółowej
analizy oferty wykonawcy REMAK, przeliczając koszty jej poszczególnych elementów, w tym
spornego mikrotunelinu, nie posiadając poza ogólnikowym stwierdzeniem tego wykonawcy,
iżmateriały podstawowe stanowią50% ceny oferty,żadnych bliższych wyjaśnieńw tym
względzie. Istotnie Zamawiający przedstawił oferty cenowe niektórych materiałów, które
będąużyte do realizacji zamówienia, jednakże kosztów zaopatrzenia i upustów także niczym
nie uzasadniając. Równie dowolnie, przyjmując koszty mikrotuneligu, gdyżtakich informacji
wykonawca REMAK także w swych wyjaśnieniach nie zawarł.
W oparciu o powyższe należy więc stwierdzić, iżwykonawca REMAK mimo,
wezwania do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny w sposób jednoznaczny nie
wskazał, iżzaoferowana przez niego cena nie jest cenąrażąco niską, gdyżto wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny powinien przedstawić
dowody na brak zaistnienia okoliczności wystąpienia rażąco niskiej ceny. A ponieważskłada
je podmiot zainteresowany w sprawie to same i do tego ogólnikowe wyjaśnienia nie mogą
byćobiektywne. Dlatego teżoferta tego wykonawcy - zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
który stanowi, iż„Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy (...) jeżeli dokonana ocena
wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia” - powinna zostaćodrzucona.
Zarzut
nieuprawnionego
nie
przedstawienia
Odwołującemu
wyjaśnień
wykonawcy REMAK udzielonych w zakresie rażąco niskiej ceny nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżOdwołujący dwukrotnie zwracał siędo Zamawiającego o
przedstawienie wyjaśnieńwykonawcy REMAK złożonych na okolicznośćrażąco niskiej ceny
(pismo z dnia 20 maja 2011 r. i pismo z dnia 9 czerwca 2011 r.).
Zamawiający, pismem z dnia 20 maja 2011 r., poinformował Odwołującego, iż
zgodnie z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzpżądany dokument zostanie udostępniony
Odwołującemu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z treściąart. 96 ust. 2 ustawy Pzp informacje składane przez wykonawców
stanowiązałączniki do protokołu, a te – zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp – udostępnia się
wykonawcom po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Niewątpliwym jest, iż
„informacjami” w rozumieniu powyższego przepisu sąwyjaśnienia składane przez
wykonawcęw toku postępowania. A ponieważwszelkie załączniki do protokołu inne niż
oferty wnioski Zamawiający ma obowiązek udostępnićwykonawcom dopiero po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający nie naruszył przepisów postępowania,
odmawiając Odwołującemu udostępnieniażądanego dokumentu, tj. wyjaśnieńwykonawcy
REMAK składanych w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed dokonaniem wyboru
oferty najkorzystniejszej. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący nieuprawnionej odmowy udostępnienia Odwołującemu planu
finansowego Zamawiającego nie potwierdził się.
Zarzut ten, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, został sformułowany w kontekście
naruszenia art. 7 ustawy Pzp. Zarzut ten w treści odwołania (str. 7) niewątpliwie został
podniesiony.
Izba ustaliła, iżOdwołujący, pismem z dnia 10 czerwca 2011 r. zwrócił siędo
Zamawiającego o przedstawienie mu planu finansowego, z którego wynika jakąkwotą
Zamawiający dysponuje na realizacjęprzedmiotowego zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe Zamawiający wskazał, iżżądany dokument nie znajduje
sięw kręgu dokumentów jawnych, do których posiadajądostęp wykonawcy. Kwota jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia została ogłoszona
bezpośrednio przed otwarciem ofert i wynosi 12.398.400,00 zł brutto.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżZamawiający, bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje
kwotę, jaka zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Kwota ta wynika z
możliwości finansowych Zamawiającego, określonych w jego planie finansowym lub innym
dokumencie pełniącym te funkcje, uwzględniającym możliwości korekt. Niemniej jednak – jak
podniósł Zamawiający – nie dysponuje on samodzielnym dokumentem określanym jako
„plan finansowy”. Jest to zespół pewnych dokumentów, który nie mógł byćudostępniony
Odwołującemu, gdyżprzedmiot zamówienia objęty niniejszym postępowaniem jest jednym z
zadańobjętych kontraktem (pozycja 5 Załącznika nr 3) współfinansowanym ześrodków
NFOŚiGW i jego udostępnienie pozwoliłoby wykonawcy zapoznaćsięz wielkościąśrodków
przeznaczonych na realizacjęinnych zadań, na które postępowania będąprowadzone.
Jednocześnie Zamawiający podkreślił, iżw ramach przedmiotowego kontraktu nie jest
możliwe przenoszenieśrodków finansowych z jednego zadania (dla którego uzyskano kwotę
niższąniżzaplanowana) na drugie (dla którego uzyskano kwotęwyższą), jednocześnie
przedkładając wyciąg z „umowy o dofinansowanie projektu z dnia 2010-09-23”, tj. załącznik
nr 3 – Harmonogram Realizacji Projektu.
Dokument ten – jak wynika z akt postępowania - nie stanowi załącznika do protokołu
postępowania. Takim załącznikiem jest jedynie dokument, określający wartośćszacunkową
zamówienia, jak i kwotęktóra ma zostaćprzeznaczona na realizacjętego zamówienia i taki
dokument, a nie plan finansowy podlega udostępnieniu na zasadach określonych w art. 96
ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty noclegu oraz dojazdu na posiedzenie Izby w
wysokości 814,50 zł, na podstawie faktur złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
