rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-30
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-30
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 1278/11
KIO 1278/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2011 r. przez
wykonawcę
NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
w postępowaniu prowadzonym przez
Koleje Dolnośląskie S.A. ul. Wojska Polskiego 1/5, 59-220 Legnica
przy udziale
A. wykonawcy Stadler Bussnang AG Ernst-Stadler-Strasse 4, CH-9565 Bussnang,
Szwajcaria zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2011 r. przez
wykonawcę
NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
w postępowaniu prowadzonym przez
Koleje Dolnośląskie S.A. ul. Wojska Polskiego 1/5, 59-220 Legnica
przy udziale
A. wykonawcy Stadler Bussnang AG Ernst-Stadler-Strasse 4, CH-9565 Bussnang,
Szwajcaria zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Koleje Dolnośląskie S.A. ul. Wojska Polskiego 1/5,
59-220 Legnica i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NEWAG S.A.
ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kolei Dolnośląskich S.A. ul. Wojska Polskiego 1/5, 59-220 Legnica
na rzecz NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 1278/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Koleje Dolnośląskie S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawępięciu fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
(EZT)” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 11 listopada 2011 r., a wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
16 czerwca 2011 r. Odwołujący – NEWAG S.A. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22. ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie
jego oferty pomimo wykazania przez Odwołującego, iżspełnia warunek wiedzy
i doświadczenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ustalonymi w treści ogłoszenia
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający zasadęrównego traktowania wykonawców,
na skutek odmiennej oceny złożonych przez Odwołującego i Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding (zwane dalej także „PESA”) analogicznych dokumentów związanych
z wykazaniem spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, tj. przedłożonych przez tych
wykonawców wykazów dostaw, dokumentów potwierdzających, iżzostały one wykonane
należycie orazświadectw dopuszczających pojazdy wskazane w wykazie dostaw
z prędkościąeksploatacyjną160 km/h,
3. art. 7 ust. 3 z zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz § 1 ust. 1
pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane poprzez dokonanie wyboru oferty spółki PESA w oparciu
o złożone przez tęfirmę„Listy referencyjne” wystawione przez Województwo Małopolskie,
podczas gdy dokumenty te nie mogąbyćuznane za dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie dostaw, a ich przedłożenie przez spółkęPESA w przedmiotowym postępowaniułą
cznie z wykazem dostaw, celem wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia
wymaganych w przedmiotowym postępowaniu, stanowi złożenie nieprawdziwych informacji
mających lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, co
w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania firmy PESA,
4. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz § 1 ust. 1 pkt 3 ww.
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów… poprzez uznanie za potwierdzenie
spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia wykazanie
sięprzez spółkęPESA dostawami 3 EZT na rzecz PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.,
podczas gdy dostawy te nie spełniająwymogów określonych przez Zamawiającego,
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
spółki PESA z postępowania, mimo iżnie wykazała ona spełniania warunku udziału
w postępowaniu odnoszącego siędo wiedzy i doświadczenia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: unieważnienie decyzji Zamawiającego
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie wyboru
oferty PESA jako najkorzystniejszej, jak równieżnakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał,że po przeprowadzeniu oceny ofert oraz
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 26 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Zamawiający podjął decyzjęo wykluczeniu z postępowania Odwołującego i odrzuceniu jego
oferty oraz dokonał wyboru oferty złożonej przez PESA jako najkorzystniejszej. Jako
uzasadnienie dla wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż
Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał,że w okresie
ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy, w tym okresie, dostarczył nie mniej niż3 fabrycznie nowe EZT o łącznej wartości
nie mniejszej niż36.000.000,00 zł brutto, którychświadectwo dopuszczenia do eksploatacji,
wydane na czas nieokreślony lub określony przez UTK lub równorzędny urząd w Unii
Europejskiej lub państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością160 km/h.
W celu potwierdzenia ww. doświadczenia wykonawcy zobowiązani byli do dostarczenia
wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających,że te dostawy zostały wykonane należycie.
Odwołujący wraz z ofertązłożył wykaz dostaw wskazując w nim, iżdostarczył cztery
fabrycznie nowe elektryczne zespoły trakcyjne o wartości 65.148.000 zł brutto wraz
z dokumentem potwierdzającym, iżdostawy te zrealizowane zostały należycie oraz kopiąświadectwa dopuszczającego te pojazdy do eksploatacji z prędkością160 km/h.
Pismem z 21 kwietnia 2011r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczącychświadectwa dopuszczenia do eksploatacji, które zostało wydane 3 marca 2011
r., zatem po wydaniu pojazdów odbiorcy, co nastąpiło w latach 2009 – 2010. Zamawiający
wezwał Odwołującego do wskazania, jakieświadectwo dopuszczenia do eksploatacji było
wydane dla pojazdów w chwili dostawy i czy przed uzyskaniem ww.świadectwa w pojazdach
tych były wykonane zmiany konstrukcyjne, a jeśli tak, to jakiego rodzaju. Odwołujący,
pismem z 26 kwietnia 2011 r. wyjaśnił, iżw chwili wydania pojazdów odbiorcy pojazdy te
posiadałyświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością130 km/h, a celem
uzyskaniaświadectwa dopuszczającego te pojazdy do eksploatacji z prędkością160 km/h
nie wykonano w nichżadnych zmian konstrukcyjnych. Oświadczenia te zostały potwierdzone
równieżoświadczeniem odbiorcy pojazdów – ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie.
Następnie, pismem z 25 maja 2011 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia
wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia oraz załączenia dokumentów potwierdzających, iżdostawy te
wykonane zostały należycie. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący ponownie złożył
wykaz dostaw analogiczny do przedłożonego wraz z ofertąoraz dokument sporządzony
przez odbiorcępojazdów, ING Lease Sp. z o.o. z 25 maja 2011 r., potwierdzający, iż
Odwołujący dostarczył wskazane w wykazie pojazdy, a dostarczone pojazdy posiadająświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością160 km/h, jak również, iżdostawa ta
zrealizowana została należycie.
6 czerwca 2011 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu pismo zawierające informację
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty z uzasadnieniem, iż
Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, gdyżprzedłożone
przez niegoświadectwo dopuszczenia pojazdów do eksploatacji z 3 marca 2011 r. nie może
zostaćuznane za odnoszące siędo dostaw pojazdów zrealizowanych przez Odwołującego
na rzecz ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie.
Odwołujący nie zgadza sięz powyższym stanowiskiem. Odwołujący wraz z ofertąoraz
w wyniku wezwania do wyjaśnienia treści oferty i uzupełnienia dokumentów przedłożył wykaz
dostaw wraz z dokumentem potwierdzającym, iżzrealizował te dostawy należycie oraz kopiąświadectwa dopuszczającego pojazdy będące przedmiotem dostawy do eksploatacji
z prędkością160 km/h. Nie istniejąjakiekolwiek wątpliwości,że przedłożoneświadectwo
dopuszczające pojazdy typu 19 WE do eksploatacji z prędkościądo 160 km/h dotyczy
pojazdów wskazanych w wykazie dostaw, co wynika z samej treściświadectwa, gdyż
wskazuje wyraźnie pojazdy kolejowe, dla których zostało wydane: elektryczny zespół
trakcyjny typu 19 WE, producent NEWAG SA, Nowy Sącz, rok budowy 2008, dopuszczalna
prędkośćeksploatacyjna 160 km/h. Zatem typ pojazdu, producent, jak i data produkcji
pojazdów jest tożsama z pojazdami dostarczonymi firmie ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie,
wskazanymi w wykazie dostaw.Świadectwo to potwierdza równieżdopuszczenie tych
pojazdów do eksploatacji z prędkością160 km/h. Te same okoliczności potwierdza pismo
odbiorcy pojazdów, ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie, tj. typ pojazdu, producenta, daty
dostarczenia pojazdów odbiorcy oraz fakt, iżto właśnie te pojazdy, tj. przedstawione przez
Odwołującego w wykazie dostaw, posiadająświadectwo dopuszczające je do eksploatacji
z prędkością160 km/h. Odwołujący wyprodukował i dostarczył wyłącznie te cztery pojazdy
typu 19 WE. Ponadto gdybyświadectwo to miało byćwydane dla innych pojazdów,
wskazywałoby ono inny typ pojazdu, gdyżkażda zmiana w konstrukcji pojazdu skutkuje
nadaniem przez UTK nowego oznaczenia typu pojazdu, oraz innądatęprodukcji.
Odwołujący spełnił więc wszystkie opisane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymogi Zamawiającego w zakresie wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia. Odmienne twierdzenia Zamawiającego wskazujące, iż
pojazdy w chwili ich fizycznego dostarczenia odbiorcy winny posiadaćświadectwo
dopuszczenia do eksploatacji z prędkościąco najmniej 160 km/h, nie znajdujeżadnego
uzasadnienia ani wświetle przepisów prawa, ani treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jeśli w ramach jednej dostawy Odwołujący dostarczył pojazdy,
a następnie uzyskał dla nichświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością160
km/h, Zamawiający nie posiada jakiegokolwiek prawa do kwestionowania tych zdarzeń. Tym
bardziej, iżzdarzenia te sąpotwierdzone dokumentem urzędowym –świadectwem wydanym
przez Urząd Transportu Kolejowego.
Odwołujący podkreślił, iżz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani
ogłoszenia, nie wynikał obowiązek wykazania sięprzez wykonawców doświadczeniem
w postaci przekazania odbiorcy pojazdów jużposiadających w chwili odbioruświadectwo
dopuszczenia do eksploatacji z prędkością160 km/h, a jedynie warunek dostawy pojazdów,
dla którychświadectwo takie zostało wydane. Warunek wymagający najpierw uzyskaniaświadectwa, a następnie dostarczenia ich do eksploatacji byłby pozbawiony jakichkolwiek
podstaw prawnych, nie istnieje bowiemżaden przepis prawa, który nakazywałby
producentowi uprzednie uzyskanie jakiegośkonkretnegoświadectwa przed wydaniem
pojazdów odbiorcy. Zatem gdyby zamiarem Zamawiającego byłożądanie wykazania, iż
dostarczone pojazdy posiadająjużw chwili ich odbioru przez odbiorcęświadectwo
dopuszczające je do eksploatacji z prędkością160 km/h, to winien warunek taki umieścić
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Gdyby zaśhipotetycznie uznać,że sposób rozumowania Zamawiającego jest prawidłowy, to
oferta firmy PESA obarczona jest identycznąwadą, która według Zamawiającego
uzasadniała wykluczenie Odwołującego z postępowania. Z wykazu przedstawionego przez
PESĘwynika, iżw okresie trzech lat przed terminem składania ofert PESA dostarczyła
3 szt pojazdów typu 16 WEk na rzecz PKP Przewozy Regionalne w 2008 r. oraz 2 pojazdy
typu 32 WE na rzecz Województwa Małopolskiego w styczniu 2011 r. – o wymaganej przez
Zamawiającego wartości. Na dowód, iżpojazdy te sądopuszczone do eksploatacji
z prędkością160 km/h, PESA przedłożyłaświadectwo UTK z 27 czerwca 2007 r., znak
T/2007/0126. W ocenie Odwołującegoświadectwo to dotyczy zupełnie innych pojazdów niż
wskazane w wykazie, gdyżpojazdy te wykonane zostały w roku 2008, zaśświadectwo z 27
czerwca 2007 r. dotyczy pojazdów wybudowanych w roku 2007, w ilości do 11 sztuk.
Pojazdy te zaś, w ilości 11 sztuk, zostały przez PESA faktycznie wykonane w roku 2007
i dostarczone w tymże roku na rzecz PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. W toku wyjaśnień
i uzupełniania dokumentów PESA przedłożyła kolejneświadectwo dotyczące pojazdów typu
16 Wek, wydane 17 maja 2010 r., a zatem jużpo zrealizowaniu dostaw wskazanych
w wykazie dostaw. Okoliczności teświadczą, iżw chwili dostarczenia odbiorcy pojazdów
wskazanych w wykazie, równieżi firma PESA nie posiadałaświadectwa dopuszczającego te
pojazdy do eksploatacji z prędkością160 km/h, zatem dostawa ww. pojazdów nie mogła być
brana przez Zamawiającego pod uwagęprzy ocenie ofert.
Natomiast dostawa dla Województwa Małopolskiego dotyczyła wyłącznie dwóch pojazdów,
ponadto przedłożony list referencyjny nie wskazuje, iżdostawa ta zrealizowana została
należycie, więc list ten nie ma charakteru potwierdzenia należytego wykonania dostaw, co
potwierdza odbiorca pojazdów. W związku z zapytaniem, jakie Odwołujący skierował do
Województwa Małopolskiego, dotyczącym udzielenia informacji publicznej, Województwo
Małopolskie wskazało, iżlist referencyjny, dotyczący dostawy przez PESA dwóch sztuk
pojazdów typu 32 WE nie potwierdza należytego wykonania dostawy. Potwierdzenia takiego
zaśnie mógł ów list zawierać, gdyżprzedmiotem dostawy było pięćpojazdów i na dzień
składania ofert w niniejszym postępowaniu dostawa nie została w całości przez PESA
zrealizowana.
Analogicznie sytuacja przedstawia sięw odniesieniu do wykazu dostaw oraz listu
referencyjnego przedłożonego przez PESA w toku wyjaśnienia oferty i uzupełnienia
dokumentów. Również„List referencyjny” z 31 marca 2011 r. nie zawiera jakiejkolwiek
wzmianki, iżdostawa czterech pojazdów została wykonana należycie (gdyżnie została
jeszcze zrealizowana), a jedynie informację, iżPESA dostarczyła cztery pojazdy 32 WE,
które uzyskałyświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością160 km/h.
Skoro zatem co do 3 pojazdów typu 16 WEk PESA przedłożyłaświadectwo dopuszczające
te pojazdy do eksploatacji z prędkością160 km/h wydane po dacie ich dostawy, zaśco do
pojazdów 32WE PESA nie przedłożyła jakiegokolwiek potwierdzenia, iżich dostawę
wykonała należycie, to nie wykazała spełnienia warunku doświadczenia i powinna podlegać
wykluczeniu. Co więcej składając wykaz dostaw obejmujący dostarczenie 2 EZT dla
Województwa Małopolskiego oraz załączając list referencyjny odnoszący siędo tych dostaw,
mający potwierdzićnależyte wykonanie zamówienia, PESA złożyła w postępowaniu
nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania jako
oczywiście bezzasadnego. Zamawiający podniósł,że w wykazie wykonanych dostaw Odwołujący
wskazał, iżod 19 sierpnia 2009 r. do 18 czerwca 2010 r. dostarczył cztery fabrycznie nowe
elektryczne zespoły trakcyjne (19WE) na rzecz ING Lease Polska Sp. z o.o., tymczasem
załączone do ofertyświadectwo Nr T/2011/0163 wydane przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego dopuszczające pojazd do eksploatacji z prędkością160 km/h zostało wydane
3 marca 2011 r. W konsekwencji na podstawie przedłożonych przez Odwołującego dokumentów
nie można stwierdzić, czy Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiemświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością160 km/h zostało wydane dopiero w
marcu 2011 r., oznacza to, iżdostarczone wcześniej EZT takiegoświadectwa nie posiadały.
Zamawiający w toku postępowania nie kwestionował funkcjonalnego związku pomiędzy
załączonym do oferty wykazem dostaw a wydanych dla nichświadectwem dopuszczenia do
eksploatacji.
Zamawiający uznał za konieczne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnieńpoprzez
udzielenie odpowiedzi na pytanie: „czy EZT, o których mowa w tej pozycji wykazu wykonanych
dostaw posiadałyświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością160 km/h”,
w odpowiedzi na które Odwołujący oświadczył, iż„pojazdy dostarczone w okresie od 19 sierpnia
2009 do 18 czerwca 2010 r. na rzec ING Lease sp. z o.o. posiadały w chwili dostawy wydane
przez Prezesa UTKświadectwo dopuszczenia do eksploatacji dla prędkości eksploatacyjnej 130
km/h (...)". Ponadto w przedmiotowych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, odpowiadając na
pytanie Zamawiającego, iż„przed wydaniemświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu
pojazdu kolejowego Nr T/2011/0163 z dnia 03.03.2011 r. nie wykonywaliśmy ładnych zmian
konstrukcyjnych w przedmiotowych pojazdach. Zgodnie z wymaganiami polskich przepisów
przed wydaniem ww.świadectwa zainstalowaliśmy fotel pomocnika maszynisty (...)".
Dodatkowo Zamawiający zwrócił sięz prośbądo przewoźnika Szybka Kolej Miejska Sp.
z o.o., który użytkuje przedmiotowe pojazdy o udzielenie odpowiedzi na pytania: czy dostarczone
EZT wykonująobecnie pracęprzewozowąz wykorzystaniem prędkości eksploatacyjnej 160 km/h,
czy dostarczane EZT w chwili ich dostawy posiadałyświadectwo dopuszczenia do eksploatacji
typu pojazdu kolejowego z prędkościąeksploatacyjną160 km/h oraz czy kiedykolwiek wyrażano
zgodęna modernizacjęużytkowanych EZT w celu przystosowania ich do prędkości
eksploatacyjnej 160 km/h i jaki ewentualnie był zakres zmian i prac eksploatacyjnych.
W odpowiedzi SKM wskazała, iżwyprodukowane przez NEWAG S.A. EZT nie wykonująpracy
przewozowej z wykorzystaniem prędkości eksploatacyjnej 160 km/h, w postępowaniu
o zamówienie publiczne wymagano prędkości eksploatacyjnej pojazdów min. 130 km/h, w chwili
dostawy pojazdy nie posiadałyświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
kolejowego z prędkościąeksploatacyjną160 km/h, a jużpo dostawie pojazdów SKM zgodziło się
na modernizacjępojazdów dla przystosowania ich do prędkości eksploatacyjnej 160 km/h.
Zatem wbrew stanowisku Odwołującego EZT podlegały modernizacji w celu uzyskaniaświadectwa dopuszczenia do eksploatacji w dniu 3 marca 2011 r., na co wskazuje informacja
pochodząca od obecnego użytkownika.
W konsekwencji z treści złożonych wyjaśnieńoraz załączonych dokumentów nie wynikało
w odniesieniu do Odwołującego jednoznacznie potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy niezbędnego dla realizacji
niniejszego zamówienia, co potwierdza teżinformacja uzyskana od SKM Szybka Kolej Miejska
Sp. z o.o.
Ocena doświadczenia zawodowego wykonawcy odnosi siędo dostaw zrealizowanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Dostawy te miały charakteryzowaćsię
cechami wskazanymi przez Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, wartości oraz cech
szczególnych, a takącechąjest posiadanieświadectwa dopuszczenia do eksploatacji
z prędkościądo 160 km/h. Zamawiający wymagał wykazania sięwykonaniem dostaw EZT, dla
którychświadectwo dopuszczenia do eksploatacji, wydane przez uprawniony organ dopuszcza
pojazd do eksploatacji z prędkością160 km/h. Z punktu widzenia oceny doświadczenia
wykonawcy dokonywanego w oparciu o jednolite zasady ustalone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia uzyskanieświadectwa dopuszczenia do eksploatacji dla oferowanego
przez wykonawcętypu pojazdu po zrealizowaniu dostawy ocenianej dla celów wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może miećznaczenia, gdyżstałoby to
w sprzeczności z zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ocena doświadczenia zawodowego wykonawcy następuje w oparciu o wykaz wykonanych
dostaw oraz dokumenty potwierdzające ich należytąrealizację. W konsekwencji załączone do
oferty Odwołującego referencje/rekomendacje wystawione 6 września 2010 r. nie mogązostać
uznane za potwierdzające wykonanie dostaw EZT o cechach uzyskanych 3 marca 2011 r.
Bezsporne jest, iżZamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie kształtowania okresu, w jakim
będzie badaćspełnianie przez wykonawców warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych (trzy lata), co nie oznacza jednak, iżZamawiający może uznaćza
prawidłowąsytuację, w której przedmiot dostawy, którym w celu potwierdzenia spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia wykazuje sięwykonawca, nabierał pewnych cech, wymaganych
przez Zamawiającego, a proces ten mieścił sięw okresie, którego daty graniczne to termin
składania ofert i dzień, który wypada trzy lata przed tądatą.
Pojazdy posiadająobecnieświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkościądo 160 km/h,
jednakże dokumenty te nie potwierdzają, iżposiadały takieświadectwo w chwili dostawy, a wręcz
logika nakazuje domniemywać,żeświadectwa takiego nie posiadały, skoro zostało ono
wystawione w terminie znacznie późniejszym. Tymczasem ocena spełniania warunków udziału
w postępowaniu ma na celu w zaistniałym stanie faktycznym weryfikacjęwykonania przez
wykonawcęzadańo określonych cechach, a zatem zadania te musząposiadaćte cechy w chwili
ich realizacji. Uznanie za potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonania
zadań, które wymagane cechy nabyły po ich realizacji stałoby ponadto w sprzeczności z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający nie zgadza się, iżnaruszył art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych na
skutek odmiennej oceny złożonych przez Odwołującego i PESĘanalogicznych dokumentów.
PESA załączyła do oferty wykaz wykonanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należytąrealizację. W pozycji 3. wykazu ujęto zadanie „Dostawa 2 fabrycznie nowych
czterokołowych elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 32 WE, oznaczenie kolejowe EN77”.
Z załączonego do oferty listu referencyjnego wystawionego przez Województwo Małopolskie
wynika w sposób jednoznaczny, iżdostarczone pojazdy uzyskałyświadectwo dopuszczenia do
eksploatacji z prędkością160 km/h, wykonawca załączył równieżświadectwo dopuszczenia do
eksploatacji wystawione 13 stycznia 2011 r., a zatem niewątpliwie przed wykonaniem dostawy.
Z załączonego do oferty listu referencyjnego wystawionego przez PKP Przewozy Regionalne Sp.
z o.o. nie wynika, czy EZT uzyskałyświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z wymaganąprzez
Zamawiającego prędkością, nie wynika to równieżjednoznacznie z załączonegoświadectwa Nr
T/2010/0194, które wskazuje prędkośćmaksymalnąeksploatacyjnąbez zabudowanego fotela dla
pomocnika maszynisty – 130 km/h, z zabudowanym fotelem dla pomocnika maszynisty zgodnie z
rysunkiem nr 310 Bk 250200-1-00 – 160 km/h, a ze złożonych dokumentów nie wynika, czy
dostarczone EZT posiadały zabudowany fotel dla pomocnika maszynisty, a zatem nie można
stwierdzić, czy objęte byłyświadectwem dopuszczenia do eksploatacji z prędkościądo 160 km/h.
W związku z powyższym PESA została wezwana do złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonych
dokumentów. Wykonawca złożył wyjaśnienia, z których treści nie wynika jednak w sposób
jednoznaczny spełnianie warunków w opisanym przez Zamawiającego zakresie. W konsekwencji,
Zamawiający wezwał jądo uzupełnienia dokumentów. Wykonawca udzielił wyjaśnieńprzesyłającświadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego nr T/2007/0126 wydane przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego w dniu 27 czerwca 2007 r. dotyczące dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 16WEk oraz
referencje wystawione przez Województwo Małopolskie z 31 marca 2011 r. dotyczące dostawy
czterech fabrycznie nowych EZT typu 32WE. Wykonawca przedłożył teżwykaz dostaw,
uzupełniając dotychczas wykazywane dostawy o dostawę2 fabrycznie nowych czterokołowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych typu EZT 32 WE oznaczenie kolejowe EN 77, które zostały
dostarczone w marcu 2011 r. na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego,
co potwierdzono listem referencyjnym, załączającświadectwo dopuszczenia Nr T/2010/0194.
Dokumenty te zostały jednak dostarczone do siedziby Zamawiającego w wymaganej formie po
upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów, zatem nie
można uznać,że wykonawca uzupełnił te dokumenty w terminie. Niemniej jednak z treści
dokumentów przesłanych wcześniej wynika,że wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu. W związku z powyższym, mimo niedochowania terminu przewidzianego na
uzupełnienie, nie zachodząprzesłanki wykluczenia wykonawcy.
Zarzut Odwołującego, jakoby przedłożone przez PESĘświadectwo UTK odnosiło sięwyłącznie
do pojazdów wyprodukowanych i dostarczonych w 2007 r. nie znajdujeżadnego potwierdzenia
i opiera sięna domysłach Odwołującego.Świadectwo wystawione zostało w 2007 r., ale nie
zawiera ograniczenia co do daty produkcji i dostawy objętych nim pojazdów.
Odwołujący kwestionuje ponadto treśćzałączonego do oferty wykonawcy Pesa listu
referencyjnego, podnosząc, iżnie zawiera on sformułowania, wskazującego, iżdostawa została
wykonana należcie. Zgodnie z od lat utrzymującym siępoglądem nie jest konieczne, aby
dokument taki zawierał określenie „zostało wykonane należycie".
Zamawiający wymagał wykazania sięwykonaniem dostaw co najmniej 3 EZT, nie ograniczając
swego warunku do dostaw dokonywanych na podstawie jednej umowy. Nie budzi wątpliwości, iż
w przypadku dostawy kilku EZT w ramach jednej umowy, każdy z pojazdów może zostać
dostarczony oddzielnie, co nie będzie miało skutku dla realizacji zamówienia. Brak możliwości
wykazywania w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zadańjeszcze
niezakończonych odnosi siędo tych zamówień, których istotąjest zakończenie realizacji całości.
W zaistniałym stanie faktycznym każdy EZT może zostaćdostarczony oddzielnie i w stosunku do
każdego z nich można dokonaćbadania należytej realizacji zamówienia. W konsekwencji nie mażadnych przeszkód, aby w wykazie znalazły siędostawy EZT dostarczonych w ramach
kontraktów jeszcze niezakończonych.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosiły - Stadler Bussnang AG po stronie
Odwołującego (w zakresie zarzutów dotyczących PESY) oraz Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding – po stronie Zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach oraz podczas rozprawy, a także przedłożonych
dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła także,że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła także,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny, a ze względu na to,że został przytoczony w stanowiskach Stron, nie będzie
ponownie opisywany.
Warunkiem udziału w postępowaniu było, aby wykonawca wykazał,że w okresie ostatnich
trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, w tym okresie, dostarczył nie mniej niż3 fabrycznie nowe EZT o łącznej wartości nie
mniejszej niż36.000.000,00 zł brutto, którychświadectwo dopuszczenia do eksploatacji,
wydane na czas nieokreślony lub określony przez UTK lub równorzędny urząd w Unii
Europejskiej lub państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością160 km/h.
Zdaniem Izby z brzmienia tego warunku wynika jednoznacznie,że odnosi sięon nie do
wykonania danej liczby dostaw, w znaczeniu zrealizowanych umów, lecz do dostawy lub
dostaw trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych, niezależnie od tego, ile umów zostało
zawartych. Zamawiający oderwał teżdostawęww. EZT od faktu zawarcia i realizacji
konkretnej umowy poprzez użycie określenia „dostarczenie”, co wyraźnie wskazuje,że
spełnienie warunku związane jest z dostarczeniem konkretnych EZT, a nie wykonaniem całej
umowy lub umów. Zatem nie ma przeszkód, by wykonawcy wykazali dostarczenie EZT
równieżw ramach niezakończonej jeszcze umowy lub umów dotyczących dostawy większej
ilości EZT. Tym bardziej,że w przypadku zawierania umów odnoszących siędo większej
ilości EZT,świadczenie jest podzielne, a przyjętąpraktykąjest częściowe odbieranie
pojazdów w okresie miesięcy, a nawet lat.
Wymogiem Zamawiającego było także, by wykonawca dostarczył nie mniej niż3 fabrycznie
nowe EZT, którychświadectwo dopuszczenia do eksploatacji dopuszcza pojazd do
eksploatacji z prędkością160 km/h.
Izba uznała,że Odwołujący spełnił ww. wymóg, gdyżdostarczył 4 nowe EZT, a wydane dla
nichświadectwo dopuszczenia do eksploatacji dopuszcza pojazdy do eksploatacji
z prędkością160 km/h.
Nawet jeśli Zamawiający miał taki zamiar, z literalnego brzmienia warunku nie wynika,żeświadectwo dopuszczenia do eksploatacji dopuszczające pojazd do eksploatacji
z prędkością160 km/h musiało zostaćwydane jużw chwili dostawy (lub wcześniej). Co
więcej, Zamawiający odnosząc siędo ww.świadectwa przeszedł z czasu przeszłego na
teraźniejszy, a więc nie odnoszący siędo momentu dostarczenia EZT, w stosunku do
którego użył czasu przeszłego, lecz chwili obecnej, tj. chwili badania spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Tym samym, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, na gruncie
brzmienia warunku niemożliwe byłoby uznanie za spełniającąten warunek dostawy EZT,
które w chwili dostawy posiadałybyświadectwo dopuszczające do eksploatacji nieważne
w chwili składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Tym bardziej,że, jak wynika z treściświadectw złożonych przez wykonawców
w postępowaniu oraz wyjaśnieńzłożonych podczas rozprawy, przedmiotoweświadectwa
mogąbyćwydawane jużpo dostarczeniu pojazdów, których one dotyczą, zwłaszcza jeśli
odnosząsiędo nowego typu EZT lub nowych warunków eksploatacyjnych. Biorąc zaśpod
uwagę,że Zamawiający dopuszczałświadectwa wydane na czas określony, oczywiste jest,że zezwalał on jednocześnie na to,żeby były one wystawione z zastrzeżeniem spełnienia
wskazanych w nich warunków, po wypełnieniu których zostanądopiero wydaneświadectwa
na czas nieokreślony.
Nie ma wątpliwości,że przedstawione przez Odwołującegoświadectwo dotyczy EZT,
których dostawąOdwołujący sięwykazywał, przy tym, co istotne, ich budowa i parametry
techniczne nie zostały zmodyfikowane w stosunku do istniejących w dniu dostawy – jak
wskazano modyfikacje polegały jedynie na dostarczeniu i przymocowaniu siedzenia
pomocnika maszynisty w miejscu jużdo tego przystosowanym na etapie budowy EZT, co
było zmianąkoniecznąze względów formalnych uzyskaniaświadectwa, lecz nie
konstrukcyjną.
Zatem nie ma przeszkód, by za zgodne z ww. warunkiem uznaćświadectwo, które, co jest
oczywiste, Odwołujący uzyskał specjalnie w celu spełnienia postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Nie ma bowiem podstaw, by
przedmiotowy warunek interpretowaćna niekorzyśćwykonawców, w sposób, który nie
wynika ani z jego treści, ani celu, którym było, jak wskazywał Zamawiający na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (odwołanie sygn. KIO 2518/10), uzyskanie
potwierdzenia od stosownego organu (Urzędu Transportu Kolejowego lub równoważnego
zagranicznego),że oferowane pojazdy sąw stanie spełnićwymóg Zamawiającego
odnoszący siędo prędkości eksploatacyjnej 160 km/h.
Przedmiotowy warunek nie odnosi siętakże do wykonywania przez użytkownika pojazdów
przewozów ze wskazanąprędkością160 km/h, co zresztąbyłoby trudne do osiągnięcia przy
stanie polskiej infrastruktury kolejowej, czy teżkonieczności wydania potwierdzenia
zgodności pojazdu z typem z wymaganąprędkością.
Podobnie w odniesieniu do zarzutów dotyczących wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding Izba uznała za prawidłoweświadectwo dotyczące dostaw dla PKP
Przewozy Regionalne Sp. z o.o. uzyskane 17 maja 2010 r.Świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego, jak wskazuje sama nazwa, dotyczy typu pojazdu
i potwierdza,że EZT typu 16Wek budowane od roku 2007 takie dopuszczenie dla prędkości
160 km/h posiadaja, jeśli znajduje sięw nich zabudowany fotel dla pomocnika maszynisty,
co jest jednym z warunków dopuszczenia pojazdu do eksploatacji z prędkościąpowyżej 130
km/h. To zaś,że Prezes UTK w jednymświadectwie podał dwie prędkości, dla których
dopuszcza typ pojazdu do ruchu – w zależności od zainstalowania ww. fotela, powyższego
faktu nie zmienia. Zapisy dotyczące wydania wcześniejszych potwierdzeńzgodności pojazdu
z typem odnosząsiędo określonego stanu faktycznego i jużod użytkownika zależy, czy
będzie on starał sięo wydanie nowych potwierdzeńzgodności z typem – do większej
prędkości eksploatacyjnej.
W odniesieniu zaśdoświadectwa z 27 czerwca 2007 r. Izba stwierdziła, iżskoro Prezes
UTK uważa je za prawidłowe (jak jużIzba wskazała powyżej, Zamawiający dopuszczał
eksploatacjęwarunkową– w tym przypadku warunkiem jest prowadzenie dla prędkości 160
km/h eksploatacji nadzorowanej) i dokonał jego rozszerzenia w sposób wynikający z pisma
z 18 lipca 2008 r., to Izba równieżnie ma podstaw do jego kwestionowania.
Z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego oraz Przystępującego – Stadler
Bussnang AG wynika, iżrzeczywiście, Województwo Małopolskie nie uznało dostawy dwóch
EZT dostarczonych 28 stycznia 2011 r. za zrealizowanąnależycie – została ona
zrealizowana z opóźnieniem, skutkiem czego Województwo Małopolskie naliczyło kary
umowne, a „List referencyjny”, pomimo swojej nazwy faktu należytego zrealizowania nie
potwierdza. Z drugiej strony nie wiadomo, w jaki sposób kwestiętęuregulowały pomiędzy
sobąWojewództwo Małopolskie i PESA.
Jednak w związku z tym,że sama dostawa dla PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.
powoduje,że PESA spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, dostawa EZT dla
Województwa Małopolskiego nie ma jużwpływu na ocenęspełniania przedmiotowego
warunku. Na obecnym etapie postępowania (po złożeniu ofert), znaczenie ma bowiem, czy
dane informacje, nawet jeśli sąnieprawdziwe, miały rzeczywisty wpływ na wynik
postępowania. Wprowadzenie do przepisu art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych dodatkowej przesłanki „mogące miećwpływ na wynik postępowania” odnosi się
bowiem do etapów wcześniejszych, jak np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, gdzie wpływ na wynik postępowania mógłby byćoceniany jeszcze
wyłącznie hipotetycznie.
W związku z tym powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Koleje Dolnośląskie S.A. ul. Wojska Polskiego 1/5,
59-220 Legnica i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NEWAG S.A.
ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kolei Dolnośląskich S.A. ul. Wojska Polskiego 1/5, 59-220 Legnica
na rzecz NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 1278/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Koleje Dolnośląskie S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawępięciu fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
(EZT)” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 11 listopada 2011 r., a wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
16 czerwca 2011 r. Odwołujący – NEWAG S.A. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22. ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie
jego oferty pomimo wykazania przez Odwołującego, iżspełnia warunek wiedzy
i doświadczenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ustalonymi w treści ogłoszenia
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający zasadęrównego traktowania wykonawców,
na skutek odmiennej oceny złożonych przez Odwołującego i Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding (zwane dalej także „PESA”) analogicznych dokumentów związanych
z wykazaniem spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, tj. przedłożonych przez tych
wykonawców wykazów dostaw, dokumentów potwierdzających, iżzostały one wykonane
należycie orazświadectw dopuszczających pojazdy wskazane w wykazie dostaw
z prędkościąeksploatacyjną160 km/h,
3. art. 7 ust. 3 z zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz § 1 ust. 1
pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane poprzez dokonanie wyboru oferty spółki PESA w oparciu
o złożone przez tęfirmę„Listy referencyjne” wystawione przez Województwo Małopolskie,
podczas gdy dokumenty te nie mogąbyćuznane za dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie dostaw, a ich przedłożenie przez spółkęPESA w przedmiotowym postępowaniułą
cznie z wykazem dostaw, celem wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia
wymaganych w przedmiotowym postępowaniu, stanowi złożenie nieprawdziwych informacji
mających lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, co
w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania firmy PESA,
4. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz § 1 ust. 1 pkt 3 ww.
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów… poprzez uznanie za potwierdzenie
spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia wykazanie
sięprzez spółkęPESA dostawami 3 EZT na rzecz PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.,
podczas gdy dostawy te nie spełniająwymogów określonych przez Zamawiającego,
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
spółki PESA z postępowania, mimo iżnie wykazała ona spełniania warunku udziału
w postępowaniu odnoszącego siędo wiedzy i doświadczenia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: unieważnienie decyzji Zamawiającego
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie wyboru
oferty PESA jako najkorzystniejszej, jak równieżnakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał,że po przeprowadzeniu oceny ofert oraz
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 26 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Zamawiający podjął decyzjęo wykluczeniu z postępowania Odwołującego i odrzuceniu jego
oferty oraz dokonał wyboru oferty złożonej przez PESA jako najkorzystniejszej. Jako
uzasadnienie dla wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż
Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał,że w okresie
ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy, w tym okresie, dostarczył nie mniej niż3 fabrycznie nowe EZT o łącznej wartości
nie mniejszej niż36.000.000,00 zł brutto, którychświadectwo dopuszczenia do eksploatacji,
wydane na czas nieokreślony lub określony przez UTK lub równorzędny urząd w Unii
Europejskiej lub państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością160 km/h.
W celu potwierdzenia ww. doświadczenia wykonawcy zobowiązani byli do dostarczenia
wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających,że te dostawy zostały wykonane należycie.
Odwołujący wraz z ofertązłożył wykaz dostaw wskazując w nim, iżdostarczył cztery
fabrycznie nowe elektryczne zespoły trakcyjne o wartości 65.148.000 zł brutto wraz
z dokumentem potwierdzającym, iżdostawy te zrealizowane zostały należycie oraz kopiąświadectwa dopuszczającego te pojazdy do eksploatacji z prędkością160 km/h.
Pismem z 21 kwietnia 2011r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczącychświadectwa dopuszczenia do eksploatacji, które zostało wydane 3 marca 2011
r., zatem po wydaniu pojazdów odbiorcy, co nastąpiło w latach 2009 – 2010. Zamawiający
wezwał Odwołującego do wskazania, jakieświadectwo dopuszczenia do eksploatacji było
wydane dla pojazdów w chwili dostawy i czy przed uzyskaniem ww.świadectwa w pojazdach
tych były wykonane zmiany konstrukcyjne, a jeśli tak, to jakiego rodzaju. Odwołujący,
pismem z 26 kwietnia 2011 r. wyjaśnił, iżw chwili wydania pojazdów odbiorcy pojazdy te
posiadałyświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością130 km/h, a celem
uzyskaniaświadectwa dopuszczającego te pojazdy do eksploatacji z prędkością160 km/h
nie wykonano w nichżadnych zmian konstrukcyjnych. Oświadczenia te zostały potwierdzone
równieżoświadczeniem odbiorcy pojazdów – ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie.
Następnie, pismem z 25 maja 2011 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia
wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia oraz załączenia dokumentów potwierdzających, iżdostawy te
wykonane zostały należycie. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący ponownie złożył
wykaz dostaw analogiczny do przedłożonego wraz z ofertąoraz dokument sporządzony
przez odbiorcępojazdów, ING Lease Sp. z o.o. z 25 maja 2011 r., potwierdzający, iż
Odwołujący dostarczył wskazane w wykazie pojazdy, a dostarczone pojazdy posiadająświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością160 km/h, jak również, iżdostawa ta
zrealizowana została należycie.
6 czerwca 2011 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu pismo zawierające informację
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty z uzasadnieniem, iż
Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, gdyżprzedłożone
przez niegoświadectwo dopuszczenia pojazdów do eksploatacji z 3 marca 2011 r. nie może
zostaćuznane za odnoszące siędo dostaw pojazdów zrealizowanych przez Odwołującego
na rzecz ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie.
Odwołujący nie zgadza sięz powyższym stanowiskiem. Odwołujący wraz z ofertąoraz
w wyniku wezwania do wyjaśnienia treści oferty i uzupełnienia dokumentów przedłożył wykaz
dostaw wraz z dokumentem potwierdzającym, iżzrealizował te dostawy należycie oraz kopiąświadectwa dopuszczającego pojazdy będące przedmiotem dostawy do eksploatacji
z prędkością160 km/h. Nie istniejąjakiekolwiek wątpliwości,że przedłożoneświadectwo
dopuszczające pojazdy typu 19 WE do eksploatacji z prędkościądo 160 km/h dotyczy
pojazdów wskazanych w wykazie dostaw, co wynika z samej treściświadectwa, gdyż
wskazuje wyraźnie pojazdy kolejowe, dla których zostało wydane: elektryczny zespół
trakcyjny typu 19 WE, producent NEWAG SA, Nowy Sącz, rok budowy 2008, dopuszczalna
prędkośćeksploatacyjna 160 km/h. Zatem typ pojazdu, producent, jak i data produkcji
pojazdów jest tożsama z pojazdami dostarczonymi firmie ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie,
wskazanymi w wykazie dostaw.Świadectwo to potwierdza równieżdopuszczenie tych
pojazdów do eksploatacji z prędkością160 km/h. Te same okoliczności potwierdza pismo
odbiorcy pojazdów, ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie, tj. typ pojazdu, producenta, daty
dostarczenia pojazdów odbiorcy oraz fakt, iżto właśnie te pojazdy, tj. przedstawione przez
Odwołującego w wykazie dostaw, posiadająświadectwo dopuszczające je do eksploatacji
z prędkością160 km/h. Odwołujący wyprodukował i dostarczył wyłącznie te cztery pojazdy
typu 19 WE. Ponadto gdybyświadectwo to miało byćwydane dla innych pojazdów,
wskazywałoby ono inny typ pojazdu, gdyżkażda zmiana w konstrukcji pojazdu skutkuje
nadaniem przez UTK nowego oznaczenia typu pojazdu, oraz innądatęprodukcji.
Odwołujący spełnił więc wszystkie opisane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymogi Zamawiającego w zakresie wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia. Odmienne twierdzenia Zamawiającego wskazujące, iż
pojazdy w chwili ich fizycznego dostarczenia odbiorcy winny posiadaćświadectwo
dopuszczenia do eksploatacji z prędkościąco najmniej 160 km/h, nie znajdujeżadnego
uzasadnienia ani wświetle przepisów prawa, ani treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jeśli w ramach jednej dostawy Odwołujący dostarczył pojazdy,
a następnie uzyskał dla nichświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością160
km/h, Zamawiający nie posiada jakiegokolwiek prawa do kwestionowania tych zdarzeń. Tym
bardziej, iżzdarzenia te sąpotwierdzone dokumentem urzędowym –świadectwem wydanym
przez Urząd Transportu Kolejowego.
Odwołujący podkreślił, iżz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani
ogłoszenia, nie wynikał obowiązek wykazania sięprzez wykonawców doświadczeniem
w postaci przekazania odbiorcy pojazdów jużposiadających w chwili odbioruświadectwo
dopuszczenia do eksploatacji z prędkością160 km/h, a jedynie warunek dostawy pojazdów,
dla którychświadectwo takie zostało wydane. Warunek wymagający najpierw uzyskaniaświadectwa, a następnie dostarczenia ich do eksploatacji byłby pozbawiony jakichkolwiek
podstaw prawnych, nie istnieje bowiemżaden przepis prawa, który nakazywałby
producentowi uprzednie uzyskanie jakiegośkonkretnegoświadectwa przed wydaniem
pojazdów odbiorcy. Zatem gdyby zamiarem Zamawiającego byłożądanie wykazania, iż
dostarczone pojazdy posiadająjużw chwili ich odbioru przez odbiorcęświadectwo
dopuszczające je do eksploatacji z prędkością160 km/h, to winien warunek taki umieścić
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Gdyby zaśhipotetycznie uznać,że sposób rozumowania Zamawiającego jest prawidłowy, to
oferta firmy PESA obarczona jest identycznąwadą, która według Zamawiającego
uzasadniała wykluczenie Odwołującego z postępowania. Z wykazu przedstawionego przez
PESĘwynika, iżw okresie trzech lat przed terminem składania ofert PESA dostarczyła
3 szt pojazdów typu 16 WEk na rzecz PKP Przewozy Regionalne w 2008 r. oraz 2 pojazdy
typu 32 WE na rzecz Województwa Małopolskiego w styczniu 2011 r. – o wymaganej przez
Zamawiającego wartości. Na dowód, iżpojazdy te sądopuszczone do eksploatacji
z prędkością160 km/h, PESA przedłożyłaświadectwo UTK z 27 czerwca 2007 r., znak
T/2007/0126. W ocenie Odwołującegoświadectwo to dotyczy zupełnie innych pojazdów niż
wskazane w wykazie, gdyżpojazdy te wykonane zostały w roku 2008, zaśświadectwo z 27
czerwca 2007 r. dotyczy pojazdów wybudowanych w roku 2007, w ilości do 11 sztuk.
Pojazdy te zaś, w ilości 11 sztuk, zostały przez PESA faktycznie wykonane w roku 2007
i dostarczone w tymże roku na rzecz PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. W toku wyjaśnień
i uzupełniania dokumentów PESA przedłożyła kolejneświadectwo dotyczące pojazdów typu
16 Wek, wydane 17 maja 2010 r., a zatem jużpo zrealizowaniu dostaw wskazanych
w wykazie dostaw. Okoliczności teświadczą, iżw chwili dostarczenia odbiorcy pojazdów
wskazanych w wykazie, równieżi firma PESA nie posiadałaświadectwa dopuszczającego te
pojazdy do eksploatacji z prędkością160 km/h, zatem dostawa ww. pojazdów nie mogła być
brana przez Zamawiającego pod uwagęprzy ocenie ofert.
Natomiast dostawa dla Województwa Małopolskiego dotyczyła wyłącznie dwóch pojazdów,
ponadto przedłożony list referencyjny nie wskazuje, iżdostawa ta zrealizowana została
należycie, więc list ten nie ma charakteru potwierdzenia należytego wykonania dostaw, co
potwierdza odbiorca pojazdów. W związku z zapytaniem, jakie Odwołujący skierował do
Województwa Małopolskiego, dotyczącym udzielenia informacji publicznej, Województwo
Małopolskie wskazało, iżlist referencyjny, dotyczący dostawy przez PESA dwóch sztuk
pojazdów typu 32 WE nie potwierdza należytego wykonania dostawy. Potwierdzenia takiego
zaśnie mógł ów list zawierać, gdyżprzedmiotem dostawy było pięćpojazdów i na dzień
składania ofert w niniejszym postępowaniu dostawa nie została w całości przez PESA
zrealizowana.
Analogicznie sytuacja przedstawia sięw odniesieniu do wykazu dostaw oraz listu
referencyjnego przedłożonego przez PESA w toku wyjaśnienia oferty i uzupełnienia
dokumentów. Również„List referencyjny” z 31 marca 2011 r. nie zawiera jakiejkolwiek
wzmianki, iżdostawa czterech pojazdów została wykonana należycie (gdyżnie została
jeszcze zrealizowana), a jedynie informację, iżPESA dostarczyła cztery pojazdy 32 WE,
które uzyskałyświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością160 km/h.
Skoro zatem co do 3 pojazdów typu 16 WEk PESA przedłożyłaświadectwo dopuszczające
te pojazdy do eksploatacji z prędkością160 km/h wydane po dacie ich dostawy, zaśco do
pojazdów 32WE PESA nie przedłożyła jakiegokolwiek potwierdzenia, iżich dostawę
wykonała należycie, to nie wykazała spełnienia warunku doświadczenia i powinna podlegać
wykluczeniu. Co więcej składając wykaz dostaw obejmujący dostarczenie 2 EZT dla
Województwa Małopolskiego oraz załączając list referencyjny odnoszący siędo tych dostaw,
mający potwierdzićnależyte wykonanie zamówienia, PESA złożyła w postępowaniu
nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania jako
oczywiście bezzasadnego. Zamawiający podniósł,że w wykazie wykonanych dostaw Odwołujący
wskazał, iżod 19 sierpnia 2009 r. do 18 czerwca 2010 r. dostarczył cztery fabrycznie nowe
elektryczne zespoły trakcyjne (19WE) na rzecz ING Lease Polska Sp. z o.o., tymczasem
załączone do ofertyświadectwo Nr T/2011/0163 wydane przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego dopuszczające pojazd do eksploatacji z prędkością160 km/h zostało wydane
3 marca 2011 r. W konsekwencji na podstawie przedłożonych przez Odwołującego dokumentów
nie można stwierdzić, czy Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiemświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością160 km/h zostało wydane dopiero w
marcu 2011 r., oznacza to, iżdostarczone wcześniej EZT takiegoświadectwa nie posiadały.
Zamawiający w toku postępowania nie kwestionował funkcjonalnego związku pomiędzy
załączonym do oferty wykazem dostaw a wydanych dla nichświadectwem dopuszczenia do
eksploatacji.
Zamawiający uznał za konieczne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnieńpoprzez
udzielenie odpowiedzi na pytanie: „czy EZT, o których mowa w tej pozycji wykazu wykonanych
dostaw posiadałyświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością160 km/h”,
w odpowiedzi na które Odwołujący oświadczył, iż„pojazdy dostarczone w okresie od 19 sierpnia
2009 do 18 czerwca 2010 r. na rzec ING Lease sp. z o.o. posiadały w chwili dostawy wydane
przez Prezesa UTKświadectwo dopuszczenia do eksploatacji dla prędkości eksploatacyjnej 130
km/h (...)". Ponadto w przedmiotowych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, odpowiadając na
pytanie Zamawiającego, iż„przed wydaniemświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu
pojazdu kolejowego Nr T/2011/0163 z dnia 03.03.2011 r. nie wykonywaliśmy ładnych zmian
konstrukcyjnych w przedmiotowych pojazdach. Zgodnie z wymaganiami polskich przepisów
przed wydaniem ww.świadectwa zainstalowaliśmy fotel pomocnika maszynisty (...)".
Dodatkowo Zamawiający zwrócił sięz prośbądo przewoźnika Szybka Kolej Miejska Sp.
z o.o., który użytkuje przedmiotowe pojazdy o udzielenie odpowiedzi na pytania: czy dostarczone
EZT wykonująobecnie pracęprzewozowąz wykorzystaniem prędkości eksploatacyjnej 160 km/h,
czy dostarczane EZT w chwili ich dostawy posiadałyświadectwo dopuszczenia do eksploatacji
typu pojazdu kolejowego z prędkościąeksploatacyjną160 km/h oraz czy kiedykolwiek wyrażano
zgodęna modernizacjęużytkowanych EZT w celu przystosowania ich do prędkości
eksploatacyjnej 160 km/h i jaki ewentualnie był zakres zmian i prac eksploatacyjnych.
W odpowiedzi SKM wskazała, iżwyprodukowane przez NEWAG S.A. EZT nie wykonująpracy
przewozowej z wykorzystaniem prędkości eksploatacyjnej 160 km/h, w postępowaniu
o zamówienie publiczne wymagano prędkości eksploatacyjnej pojazdów min. 130 km/h, w chwili
dostawy pojazdy nie posiadałyświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
kolejowego z prędkościąeksploatacyjną160 km/h, a jużpo dostawie pojazdów SKM zgodziło się
na modernizacjępojazdów dla przystosowania ich do prędkości eksploatacyjnej 160 km/h.
Zatem wbrew stanowisku Odwołującego EZT podlegały modernizacji w celu uzyskaniaświadectwa dopuszczenia do eksploatacji w dniu 3 marca 2011 r., na co wskazuje informacja
pochodząca od obecnego użytkownika.
W konsekwencji z treści złożonych wyjaśnieńoraz załączonych dokumentów nie wynikało
w odniesieniu do Odwołującego jednoznacznie potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy niezbędnego dla realizacji
niniejszego zamówienia, co potwierdza teżinformacja uzyskana od SKM Szybka Kolej Miejska
Sp. z o.o.
Ocena doświadczenia zawodowego wykonawcy odnosi siędo dostaw zrealizowanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Dostawy te miały charakteryzowaćsię
cechami wskazanymi przez Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, wartości oraz cech
szczególnych, a takącechąjest posiadanieświadectwa dopuszczenia do eksploatacji
z prędkościądo 160 km/h. Zamawiający wymagał wykazania sięwykonaniem dostaw EZT, dla
którychświadectwo dopuszczenia do eksploatacji, wydane przez uprawniony organ dopuszcza
pojazd do eksploatacji z prędkością160 km/h. Z punktu widzenia oceny doświadczenia
wykonawcy dokonywanego w oparciu o jednolite zasady ustalone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia uzyskanieświadectwa dopuszczenia do eksploatacji dla oferowanego
przez wykonawcętypu pojazdu po zrealizowaniu dostawy ocenianej dla celów wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może miećznaczenia, gdyżstałoby to
w sprzeczności z zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ocena doświadczenia zawodowego wykonawcy następuje w oparciu o wykaz wykonanych
dostaw oraz dokumenty potwierdzające ich należytąrealizację. W konsekwencji załączone do
oferty Odwołującego referencje/rekomendacje wystawione 6 września 2010 r. nie mogązostać
uznane za potwierdzające wykonanie dostaw EZT o cechach uzyskanych 3 marca 2011 r.
Bezsporne jest, iżZamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie kształtowania okresu, w jakim
będzie badaćspełnianie przez wykonawców warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych (trzy lata), co nie oznacza jednak, iżZamawiający może uznaćza
prawidłowąsytuację, w której przedmiot dostawy, którym w celu potwierdzenia spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia wykazuje sięwykonawca, nabierał pewnych cech, wymaganych
przez Zamawiającego, a proces ten mieścił sięw okresie, którego daty graniczne to termin
składania ofert i dzień, który wypada trzy lata przed tądatą.
Pojazdy posiadająobecnieświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkościądo 160 km/h,
jednakże dokumenty te nie potwierdzają, iżposiadały takieświadectwo w chwili dostawy, a wręcz
logika nakazuje domniemywać,żeświadectwa takiego nie posiadały, skoro zostało ono
wystawione w terminie znacznie późniejszym. Tymczasem ocena spełniania warunków udziału
w postępowaniu ma na celu w zaistniałym stanie faktycznym weryfikacjęwykonania przez
wykonawcęzadańo określonych cechach, a zatem zadania te musząposiadaćte cechy w chwili
ich realizacji. Uznanie za potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonania
zadań, które wymagane cechy nabyły po ich realizacji stałoby ponadto w sprzeczności z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający nie zgadza się, iżnaruszył art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych na
skutek odmiennej oceny złożonych przez Odwołującego i PESĘanalogicznych dokumentów.
PESA załączyła do oferty wykaz wykonanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należytąrealizację. W pozycji 3. wykazu ujęto zadanie „Dostawa 2 fabrycznie nowych
czterokołowych elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 32 WE, oznaczenie kolejowe EN77”.
Z załączonego do oferty listu referencyjnego wystawionego przez Województwo Małopolskie
wynika w sposób jednoznaczny, iżdostarczone pojazdy uzyskałyświadectwo dopuszczenia do
eksploatacji z prędkością160 km/h, wykonawca załączył równieżświadectwo dopuszczenia do
eksploatacji wystawione 13 stycznia 2011 r., a zatem niewątpliwie przed wykonaniem dostawy.
Z załączonego do oferty listu referencyjnego wystawionego przez PKP Przewozy Regionalne Sp.
z o.o. nie wynika, czy EZT uzyskałyświadectwo dopuszczenia do eksploatacji z wymaganąprzez
Zamawiającego prędkością, nie wynika to równieżjednoznacznie z załączonegoświadectwa Nr
T/2010/0194, które wskazuje prędkośćmaksymalnąeksploatacyjnąbez zabudowanego fotela dla
pomocnika maszynisty – 130 km/h, z zabudowanym fotelem dla pomocnika maszynisty zgodnie z
rysunkiem nr 310 Bk 250200-1-00 – 160 km/h, a ze złożonych dokumentów nie wynika, czy
dostarczone EZT posiadały zabudowany fotel dla pomocnika maszynisty, a zatem nie można
stwierdzić, czy objęte byłyświadectwem dopuszczenia do eksploatacji z prędkościądo 160 km/h.
W związku z powyższym PESA została wezwana do złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonych
dokumentów. Wykonawca złożył wyjaśnienia, z których treści nie wynika jednak w sposób
jednoznaczny spełnianie warunków w opisanym przez Zamawiającego zakresie. W konsekwencji,
Zamawiający wezwał jądo uzupełnienia dokumentów. Wykonawca udzielił wyjaśnieńprzesyłającświadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego nr T/2007/0126 wydane przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego w dniu 27 czerwca 2007 r. dotyczące dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 16WEk oraz
referencje wystawione przez Województwo Małopolskie z 31 marca 2011 r. dotyczące dostawy
czterech fabrycznie nowych EZT typu 32WE. Wykonawca przedłożył teżwykaz dostaw,
uzupełniając dotychczas wykazywane dostawy o dostawę2 fabrycznie nowych czterokołowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych typu EZT 32 WE oznaczenie kolejowe EN 77, które zostały
dostarczone w marcu 2011 r. na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego,
co potwierdzono listem referencyjnym, załączającświadectwo dopuszczenia Nr T/2010/0194.
Dokumenty te zostały jednak dostarczone do siedziby Zamawiającego w wymaganej formie po
upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów, zatem nie
można uznać,że wykonawca uzupełnił te dokumenty w terminie. Niemniej jednak z treści
dokumentów przesłanych wcześniej wynika,że wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu. W związku z powyższym, mimo niedochowania terminu przewidzianego na
uzupełnienie, nie zachodząprzesłanki wykluczenia wykonawcy.
Zarzut Odwołującego, jakoby przedłożone przez PESĘświadectwo UTK odnosiło sięwyłącznie
do pojazdów wyprodukowanych i dostarczonych w 2007 r. nie znajdujeżadnego potwierdzenia
i opiera sięna domysłach Odwołującego.Świadectwo wystawione zostało w 2007 r., ale nie
zawiera ograniczenia co do daty produkcji i dostawy objętych nim pojazdów.
Odwołujący kwestionuje ponadto treśćzałączonego do oferty wykonawcy Pesa listu
referencyjnego, podnosząc, iżnie zawiera on sformułowania, wskazującego, iżdostawa została
wykonana należcie. Zgodnie z od lat utrzymującym siępoglądem nie jest konieczne, aby
dokument taki zawierał określenie „zostało wykonane należycie".
Zamawiający wymagał wykazania sięwykonaniem dostaw co najmniej 3 EZT, nie ograniczając
swego warunku do dostaw dokonywanych na podstawie jednej umowy. Nie budzi wątpliwości, iż
w przypadku dostawy kilku EZT w ramach jednej umowy, każdy z pojazdów może zostać
dostarczony oddzielnie, co nie będzie miało skutku dla realizacji zamówienia. Brak możliwości
wykazywania w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zadańjeszcze
niezakończonych odnosi siędo tych zamówień, których istotąjest zakończenie realizacji całości.
W zaistniałym stanie faktycznym każdy EZT może zostaćdostarczony oddzielnie i w stosunku do
każdego z nich można dokonaćbadania należytej realizacji zamówienia. W konsekwencji nie mażadnych przeszkód, aby w wykazie znalazły siędostawy EZT dostarczonych w ramach
kontraktów jeszcze niezakończonych.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosiły - Stadler Bussnang AG po stronie
Odwołującego (w zakresie zarzutów dotyczących PESY) oraz Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding – po stronie Zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach oraz podczas rozprawy, a także przedłożonych
dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła także,że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła także,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny, a ze względu na to,że został przytoczony w stanowiskach Stron, nie będzie
ponownie opisywany.
Warunkiem udziału w postępowaniu było, aby wykonawca wykazał,że w okresie ostatnich
trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, w tym okresie, dostarczył nie mniej niż3 fabrycznie nowe EZT o łącznej wartości nie
mniejszej niż36.000.000,00 zł brutto, którychświadectwo dopuszczenia do eksploatacji,
wydane na czas nieokreślony lub określony przez UTK lub równorzędny urząd w Unii
Europejskiej lub państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością160 km/h.
Zdaniem Izby z brzmienia tego warunku wynika jednoznacznie,że odnosi sięon nie do
wykonania danej liczby dostaw, w znaczeniu zrealizowanych umów, lecz do dostawy lub
dostaw trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych, niezależnie od tego, ile umów zostało
zawartych. Zamawiający oderwał teżdostawęww. EZT od faktu zawarcia i realizacji
konkretnej umowy poprzez użycie określenia „dostarczenie”, co wyraźnie wskazuje,że
spełnienie warunku związane jest z dostarczeniem konkretnych EZT, a nie wykonaniem całej
umowy lub umów. Zatem nie ma przeszkód, by wykonawcy wykazali dostarczenie EZT
równieżw ramach niezakończonej jeszcze umowy lub umów dotyczących dostawy większej
ilości EZT. Tym bardziej,że w przypadku zawierania umów odnoszących siędo większej
ilości EZT,świadczenie jest podzielne, a przyjętąpraktykąjest częściowe odbieranie
pojazdów w okresie miesięcy, a nawet lat.
Wymogiem Zamawiającego było także, by wykonawca dostarczył nie mniej niż3 fabrycznie
nowe EZT, którychświadectwo dopuszczenia do eksploatacji dopuszcza pojazd do
eksploatacji z prędkością160 km/h.
Izba uznała,że Odwołujący spełnił ww. wymóg, gdyżdostarczył 4 nowe EZT, a wydane dla
nichświadectwo dopuszczenia do eksploatacji dopuszcza pojazdy do eksploatacji
z prędkością160 km/h.
Nawet jeśli Zamawiający miał taki zamiar, z literalnego brzmienia warunku nie wynika,żeświadectwo dopuszczenia do eksploatacji dopuszczające pojazd do eksploatacji
z prędkością160 km/h musiało zostaćwydane jużw chwili dostawy (lub wcześniej). Co
więcej, Zamawiający odnosząc siędo ww.świadectwa przeszedł z czasu przeszłego na
teraźniejszy, a więc nie odnoszący siędo momentu dostarczenia EZT, w stosunku do
którego użył czasu przeszłego, lecz chwili obecnej, tj. chwili badania spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Tym samym, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, na gruncie
brzmienia warunku niemożliwe byłoby uznanie za spełniającąten warunek dostawy EZT,
które w chwili dostawy posiadałybyświadectwo dopuszczające do eksploatacji nieważne
w chwili składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Tym bardziej,że, jak wynika z treściświadectw złożonych przez wykonawców
w postępowaniu oraz wyjaśnieńzłożonych podczas rozprawy, przedmiotoweświadectwa
mogąbyćwydawane jużpo dostarczeniu pojazdów, których one dotyczą, zwłaszcza jeśli
odnosząsiędo nowego typu EZT lub nowych warunków eksploatacyjnych. Biorąc zaśpod
uwagę,że Zamawiający dopuszczałświadectwa wydane na czas określony, oczywiste jest,że zezwalał on jednocześnie na to,żeby były one wystawione z zastrzeżeniem spełnienia
wskazanych w nich warunków, po wypełnieniu których zostanądopiero wydaneświadectwa
na czas nieokreślony.
Nie ma wątpliwości,że przedstawione przez Odwołującegoświadectwo dotyczy EZT,
których dostawąOdwołujący sięwykazywał, przy tym, co istotne, ich budowa i parametry
techniczne nie zostały zmodyfikowane w stosunku do istniejących w dniu dostawy – jak
wskazano modyfikacje polegały jedynie na dostarczeniu i przymocowaniu siedzenia
pomocnika maszynisty w miejscu jużdo tego przystosowanym na etapie budowy EZT, co
było zmianąkoniecznąze względów formalnych uzyskaniaświadectwa, lecz nie
konstrukcyjną.
Zatem nie ma przeszkód, by za zgodne z ww. warunkiem uznaćświadectwo, które, co jest
oczywiste, Odwołujący uzyskał specjalnie w celu spełnienia postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Nie ma bowiem podstaw, by
przedmiotowy warunek interpretowaćna niekorzyśćwykonawców, w sposób, który nie
wynika ani z jego treści, ani celu, którym było, jak wskazywał Zamawiający na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (odwołanie sygn. KIO 2518/10), uzyskanie
potwierdzenia od stosownego organu (Urzędu Transportu Kolejowego lub równoważnego
zagranicznego),że oferowane pojazdy sąw stanie spełnićwymóg Zamawiającego
odnoszący siędo prędkości eksploatacyjnej 160 km/h.
Przedmiotowy warunek nie odnosi siętakże do wykonywania przez użytkownika pojazdów
przewozów ze wskazanąprędkością160 km/h, co zresztąbyłoby trudne do osiągnięcia przy
stanie polskiej infrastruktury kolejowej, czy teżkonieczności wydania potwierdzenia
zgodności pojazdu z typem z wymaganąprędkością.
Podobnie w odniesieniu do zarzutów dotyczących wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding Izba uznała za prawidłoweświadectwo dotyczące dostaw dla PKP
Przewozy Regionalne Sp. z o.o. uzyskane 17 maja 2010 r.Świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego, jak wskazuje sama nazwa, dotyczy typu pojazdu
i potwierdza,że EZT typu 16Wek budowane od roku 2007 takie dopuszczenie dla prędkości
160 km/h posiadaja, jeśli znajduje sięw nich zabudowany fotel dla pomocnika maszynisty,
co jest jednym z warunków dopuszczenia pojazdu do eksploatacji z prędkościąpowyżej 130
km/h. To zaś,że Prezes UTK w jednymświadectwie podał dwie prędkości, dla których
dopuszcza typ pojazdu do ruchu – w zależności od zainstalowania ww. fotela, powyższego
faktu nie zmienia. Zapisy dotyczące wydania wcześniejszych potwierdzeńzgodności pojazdu
z typem odnosząsiędo określonego stanu faktycznego i jużod użytkownika zależy, czy
będzie on starał sięo wydanie nowych potwierdzeńzgodności z typem – do większej
prędkości eksploatacyjnej.
W odniesieniu zaśdoświadectwa z 27 czerwca 2007 r. Izba stwierdziła, iżskoro Prezes
UTK uważa je za prawidłowe (jak jużIzba wskazała powyżej, Zamawiający dopuszczał
eksploatacjęwarunkową– w tym przypadku warunkiem jest prowadzenie dla prędkości 160
km/h eksploatacji nadzorowanej) i dokonał jego rozszerzenia w sposób wynikający z pisma
z 18 lipca 2008 r., to Izba równieżnie ma podstaw do jego kwestionowania.
Z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego oraz Przystępującego – Stadler
Bussnang AG wynika, iżrzeczywiście, Województwo Małopolskie nie uznało dostawy dwóch
EZT dostarczonych 28 stycznia 2011 r. za zrealizowanąnależycie – została ona
zrealizowana z opóźnieniem, skutkiem czego Województwo Małopolskie naliczyło kary
umowne, a „List referencyjny”, pomimo swojej nazwy faktu należytego zrealizowania nie
potwierdza. Z drugiej strony nie wiadomo, w jaki sposób kwestiętęuregulowały pomiędzy
sobąWojewództwo Małopolskie i PESA.
Jednak w związku z tym,że sama dostawa dla PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.
powoduje,że PESA spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, dostawa EZT dla
Województwa Małopolskiego nie ma jużwpływu na ocenęspełniania przedmiotowego
warunku. Na obecnym etapie postępowania (po złożeniu ofert), znaczenie ma bowiem, czy
dane informacje, nawet jeśli sąnieprawdziwe, miały rzeczywisty wpływ na wynik
postępowania. Wprowadzenie do przepisu art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych dodatkowej przesłanki „mogące miećwpływ na wynik postępowania” odnosi się
bowiem do etapów wcześniejszych, jak np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, gdzie wpływ na wynik postępowania mógłby byćoceniany jeszcze
wyłącznie hipotetycznie.
W związku z tym powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
