rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-28
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1263/11
KIO 1263/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2011 r. przez wykonawcęCONTROL
PROCESS S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świętochłowice
z siedzibą w Świętochłowicach,
przy udziale wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2011 r. przez wykonawcęCONTROL
PROCESS S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świętochłowice
z siedzibą w Świętochłowicach,
przy udziale wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęCONTROL PROCESS S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
CONTROL PROCESS S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 1263/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący CONTROL PROCESS S.A. w Krakowie wniósł odwołanie od czynności zamawiającego
GminaŚwiętochłowice w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego, roboty budowlane – „Budowa linii do segregacji odpadów
komunalnych wraz z infrastrukturątowarzyszącąna składowisku odpadów komunalnych wŚwiętochłowicach”.
Odwołujący wskazał czynności i zaniechania zamawiającego, które uznał za niezgodne z przepisami
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej w skrócie „ustawą”, w zakresie:
1) odrzucenia oferty odwołującego, z uwagi na niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej w skrócie „siwz”;
2) wyboru oferty wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu.
Zarzucił naruszenie przepisów ustawy:
1) art. 87 ust. 1 przez jego błędne niezastosowanie, polegające na zaniechaniu wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty, na skutek błędnego
przyjęcia,że nie można wyjaśniaćw trybie postępowania rektyfikacyjnego rysunku linii
technologicznej;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez jego błędnąwykładnięi zastosowanie, polegające na odrzuceniu
oferty, pomimo iżoferta odpowiadała treści siwz;
3) art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 przez błędnąwykładnięi zastosowanie,
polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu, pomimo
tego, iżofertąnajkorzystniejsząbyła oferta odwołującego.
W zakresieżądańrozstrzygnięcia odwołania wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu i odrzucenia
oferty odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w
szczególności przez przyjęcie,że oferta odwołującego odpowiada treści siwz;
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący podniósł w obszernym uzasadnieniu odwołania,że zgodnie zżądaniem zamawiającego
załączył do oferty rysunek linii technologicznej. Rysunek przewidywał odstępstwa od wymagań,
jednakże w ocenie odwołującego, odstępstwa te powinny byćwyjaśnione w trybie art. 87 ust. 1
ustawy, tj. poprzez opisowe przedstawienie wprowadzenia zmian, mimo fakultatywności tego
przepisu.
Przedstawił zarzuty zamawiającego i swojąich ocenę:
1) „sito bębnowe - rzut z góry - nie odpowiada przekrojowi bocznemu. Z rysunku wynika,że
spod sita frakcje kierowane będądo kontenerów, a częśćodsianej frakcji skierowana będzie
do boksu przenośnikiem. Zamawiający wymagał wydzielenia na sicie jednej frakcji i
skierowania jej w całości do boksu - a nie do dwóch kontenerów, co jest uwidocznione na
rysunku zarówno na rzucie z góry jak i na przekroju bocznym. Ponadto, na przekroju
bocznym nie jest wskazane umiejscowienie przenośnika do boksu, widaćtylko 2 kontenery z
lejami zsypowymi z sita. Jednoczesne skierowanie dwóch frakcji spod sita (niezgodnośćze
specyfikacją- miała byćjedna frakcja spod sita) do kontenerów (niezgodnośćze specyfikacją
- miało byćdo boksu) oraz na przenośnik, jest niemożliwe z punktu widzenia technologii.
Przesypanie odsianej frakcji z pełnej długości sita na przenośnik usytuowany prostopadle do
sita jest niemożliwe”;
2) „przenośnik dodatkowy kierujący frakcjęalternatywnie, do prasy belującej, co przedstawiono
na rzucie z góry - brak możliwości technicznych takiego rozwiązania. Na przekroju bocznym
dodatkowy przenośnik nie jest przedstawiony oraz niemożliwy do zastosowania w tym
miejscu w oparciu o tak przedstawione rozwiązanie na przekroju bocznym”;
3) „na przekroju bocznym (oznaczonym jako B-B) nie wskazano umiejscowienia dodatkowego
przenośnika frakcji balastowej na przenośnik do prasy.”
4) „usytuowanie murów oporowych w hali przyjęćodpadów opakowaniowych niezgodne z
wymaganiami zamawiającego (str. 13 specyfikacji)”.
Ocena odwołującego:
1) wymagany w siwz przenośnik został wrysowany i odpowiednio oznaczony na rysunku, co
znajduje potwierdzenie w legendzie jako element 1-15 „Przenośnik taśmowy przesyłowy do
boksu z opakowaniami”;
2) dodatkowy przenośnik do prasy belującej znalazł sięw rysunku, na rzucie z góry, w pozycji 1-
14 „Przenośnik taśmowy przesyłowy”;
3) na przekroju B-B nie wykazano umiejscowienia dodatkowego przenośnika frakcji balastowej
na przenośnik do prasy belującej, gdyżzgodnie z przyjętąpłaszczyznąprzekroju, element
ten nie powinien byćwidoczny na tym przekroju. Przedmiotowy przenośnik został oznaczony
na rysunku jako element 1-14 „Przenośnik taśmowy przesyłowy”;
4) usytuowanie murów oporowych jest poglądowe i zgodne z wymaganiami, natomiast
wykonanie murów z elementów przestawnych umożliwia łatwy i szybki demontaż.
Wskazał,że rysunek linii technologicznej jest zgodny z zakresem i ogólnymi wymaganiami
technologicznymi oraz oferta odpowiada przedmiotowi zamówienia, zapewniając realizację
zamówienia z uwzględnieniem opisanych przez zamawiającego zmian.
Konkludując, stwierdził,że brak było podstaw do odrzucenia oferty, z uwagi na fakt, iżzarówno
oferta, jak i rysunek linii technologicznych odpowiadały treści siwz oraz,że zamawiający odrzucając
ofertęna skutek błędnego przyjęcia,że nie odpowiadała ona siwz, naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy.
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty i odpowiedzi na odwołanie, przedstawił
szczegółowe stanowisko następująco.
Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.6) inne dokumenty), jak równieżw specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (rozdział 10 „Opis sposobu przygotowania oferty” - pkt 8),
zamawiający wymagał od wykonawców załączenia do oferty rysunku linii technologicznej
obejmującego planowane zmiany z uwzględnieniem parametrów hali określonych w
projekcie budowlanym. Warunek nie był kwestionowany przez wykonawców.
Zamawiający załączył do projektu budowlanego rys. 2 (rozdział II) rzut i przekrój linii
technologicznej do segregacji odpadów komunalnych i opakowanych. Opisując przedmiot
zamówienia (rozdział 3 „Opis przedmiotu zamówienia”) str. 13, zamawiający wskazał,że na
etapie realizacji przewiduje wprowadzićzmiany w ciągu technologicznym polegające na :
1) sito bębnowe posiadaćbędzie 2 frakcje po przesianiu, 1 sekcjęprzesiewającąna
całej długości, wielkośćoczek sita 0 80 mm, frakcja podsitowa 0-80 mm trafiać
będzie na dodatkowy przenośnik skierowany do boksu oznaczonego w dokumentacji
projektowej jako „Hala przyjęćodpadów opakowaniowych” - parametry techniczne
przenośnika zbliżone do przenośników opisanych w specyfikacji,
2) dodatkowy przenośnik balastu, za kabinąsortowniczą, umożliwiający przekierowanie
odpadów na przenośnik do prasy belującej oraz jak w dokumentacji projektowej do
kontenerów ustawionych na końcu ciągu technologicznego,
3) prasa belująca dostosowana do belowania odpadów balastowych (komunalnych)
powstających na końcu linii.
Ponadto, zamawiający określił,że boksy wewnątrz hali przeznaczone na odpady
opakowaniowe będązlikwidowane i w ich miejscu znajdowaćsiębędzie hala przyjęć
odpadów opakowaniowych, gdzie należy przewidziećustawienie muru oporowego od strony
przenośnika do belownicy oraz od strony miejsca odbioru zbelowanych odpadów (dopuszcza
sięzastosowanie murów oporowych z elementów przestawnych, zapewniających
bezpieczeństwo pracy sprzętem załadowczym odpady opakowaniowe).
Projekt budowlany, rzut i przekrój linii technologicznej do segregacji odpadów komunalnych i
opakowanych wraz z siwz został udostępniony wykonawcom. Na str. 14 siwz sformułowano
wymóg dostarczenia wraz z ofertąrysunku linii technologicznej obejmującego planowane
zmiany z uwzględnieniem parametrów hali określonych w projekcie budowlanym.
Zatem, zamawiający oczekiwał od wykonawców rysunku hali, tj. linii technologicznej sortowni
odpadów sporządzonej na podstawie dokumentacji zamawiającego z uwzględnieniem
wymaganych zmian w ciągu technologicznym opisanych funkcjonalnie w siwz (str. 13).
Odwołujący załączył do oferty rysunek str. 161 oferty, który nie uwzględniał planowanych
zmian zgodnie z opisem siwz, ponieważ:
1) sito bębnowe - rzut z góry - nie odpowiada przekrojowi bocznemu poniżej. Z rysunku
wynika,że spod sita frakcje kierowane będądo kontenerów, a częśćodsianej frakcji
skierowana będzie do boksu przenośnikiem. Zamawiający wymagał wydzielenia na
sicie jednej frakcji i skierowania jej w całości do boksu - a nie do dwóch kontenerów,
co jest uwidocznione na rysunku zarówno na rzucie z góry jak i na przekroju
bocznym. Ponadto, na przekroju bocznym nie jest wskazane umiejscowienie
przenośnika do boksu, widaćtylko 2 kontenery z lejami zsypowymi z sita.
Jednoczesne skierowanie dwóch frakcji spod sita (niezgodnośćze specyfikacją-
miała byćjedna frakcja spod sita) do kontenerów (niezgodnośćze specyfikacją- miało
byćdo boksu) oraz na przenośnik jest niemożliwe z punktu widzenia technologii.
Przesypanie odsianej frakcji z pełnej długości sita na przenośnik usytuowany
prostopadle do sita jest niemożliwe;
2) przenośnik dodatkowy kierujący frakcjęalternatywnie, do prasy belującej, co
przedstawiono na rzucie z góry - brak możliwości technicznych takiego rozwiązania.
Na przekroju bocznym dodatkowy przenośnik nie jest przedstawiony oraz niemożliwy
do zastosowania w tym miejscu w oparciu o tak przedstawione rozwiązanie na
przekroju bocznym;
3) na przekroju bocznym (oznaczonym jako B-B) nie wskazano umiejscowienia
dodatkowego przenośnika frakcji balastowej na przenośnik do prasy belującej;
4) usytuowanie murów oporowych w hali przyjęćodpadów opakowaniowych niezgodne
z wymaganiami zamawiającego (str. 13 specyfikacji).
Zamawiający uznał,że rysunek wykonawcy odzwierciedla wyłącznie schemat rysunku
pierwotnego załączonego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w projekcie
budowlanym rysunek 2 (rozdział II) rzut i przekrój linii technologicznej do segregacji
odpadów. Ze względu na opisanąpowyżej niezgodnośćproponowanych rozwiązań
technologicznych i urządzeń, zamawiający stwierdził,że treśćzłożonej oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazał,że na podstawie rysunku zamawiający oceniał zgodnośćtreści oferty z treścią
siwz. Podniósł,że rysunek linii technologicznej wobec treści specyfikacji, w tym wzoru
przyszłej umowy – jest zakresem przyszłego zobowiązania wykonawcy. Uznał,że
zaakceptowanie przez odwołującego bez zastrzeżeńspecyfikacji oraz wzoru umowy,
złożenie deklaracji o zgodności treści oferty z treściąspecyfikacji, nie zwalnia
zamawiającego z weryfikacji zgodności zobowiązania wykonawcy ze specyfikacjąwe
wszystkich jego aspektach, na podstawie całości treści oferty (wraz z załącznikami).
Podał,że użyte w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy sformułowania treśćoferty i treśćspecyfikacji
jednoznacznie wskazująna aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treśćspecyfikacji to
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis wymagańzamawiającego, które mająbyć
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i
zrealizowanie z należytąstarannościąumowy. Treśćoferty natomiast to jednostronne
zobowiązanie
wykonawcy
do
zrealizowania
przedmiotu
zamówienia
na
rzecz
zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcęzostanie uznana za najkorzystniejsząi
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Podniósł,że z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika,że zamawiający poprawia w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten obliguje
zamawiającego do poprawienia omyłek w treści oferty, jeżeli zachodząłącznie dwie
okoliczności: stwierdzona niezgodnośćtreści oferty ze specyfikacjąma charakter omyłki i
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, ponadto, omyłki winny
miećtaki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonaćzamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy w tej czynności. Poprawienie oferty nie może stanowićwytworzenia
zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie
oferowanegoświadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkowątreścią.
Podał,że rysunku linii technologicznej w zakresie stanowiącym treśćoferty nie można
równieżwyjaśniaćw trybie art. 87 ust. 1 ustawy i w następstwie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień, ewentualnie poprawić.
Stwierdził zatem,że w sprawie nie ma teżzastosowania przepis art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3
ustawy.
Wskazał równieżna brak możliwości wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia wadliwie sporządzonego rysunku linii technologicznej, gdyżprzepis ten stanowi
wyjątek od reguły pozostawienia oferty po upływie terminu składania ofert bez zmian (art. 87
ust. 1 zdanie 2 ustawy stanowiący,że „Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”.
Zatem, zamawiający zobowiązany jest ograniczyćsiędożądania uzupełnienia dokumentów i
oświadczeńz zakresu art. 25 ust. 1 ustawy określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817), co oznacza,że przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie może byćzastosowany
do zmiany treści oferty.
Na podstawie przedstawionego stanowiska uznał,że decyzja o odrzuceniu oferty
odwołującego nie naruszyła przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3
oraz art. 7 ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił uczestnik postępowania
SYNKRET S.A. w Bytomiu składając obszerne wyjaśnienia wykazujące niezgodnośćtreści oferty
odwołującego z treściąsiwz.
Zarówno w stanowiskach stron, jak i uczestnika postępowania zostało przedstawione w sposób
obszerny orzecznictwo Izby.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych - 2011 r., poz.
48240 z dnia 18 marca 2011 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zatem odwołanie podlega rozpoznaniu w związku z przepisem art.
180 ust. 2 pkt 4 ustawy, wyłącznie w zakresie zarzutu odrzucenia oferty odwołującego, bez
rozpoznania czynności zamawiającego dotyczących oceny pozostałych ofert.
Odwołujący legitymuje sięinteresem, w rozumieniu aktualnego brzmienia art. 179 ust. 1 ustawy,
wnosząc odwołanie, gdyżzłożył ofertęi w razie uznania zgodności jej treści z treściąsiwz,
odwołujący miałby szansęuzyskaćprzedmiotowe zamówienie.
Rozpoznając zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia przepisów:
1) art. 87 ust. 1 ustawy przez jego błędne niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty, na skutek
błędnego przyjęcia,że nie można wyjaśniaćw trybie postępowania rektyfikacyjnego rysunku
linii technologicznej;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego błędnąwykładnięi zastosowanie, polegające na
odrzuceniu oferty, pomimo iżoferta odpowiadała treści siwz;
art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez błędnąwykładnięi zastosowanie,
polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu, pomimo tego, iż
ofertąnajkorzystniejsząbyła oferta odwołującego (ostatni zarzut związany z wyborem oferty nie
podlega rozpoznaniu);
Izba uznała, iżodwołane nie zasługuje na uwzględnienie
Na rozprawie podczas szczegółowego omówienia rysunku odwołującego przedstawiającego
liniętechnologiczną, potwierdzona została niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, gdyż
rysunek nie uwzględniał zmian przedstawionych w siwz str. 13 i 14.
Okazany rysunek przedstawiał liniętechnologicznąwraz z boksami wrysowanąw halę.
Rysunek odwołującego został wykonany na podstawie rysunku pierwotnego, bez
uwzględnienia zmian wynikających z siwz. Rysunek składa sięz 3 rzutów: 1 górnego i 2
poprzecznych A-A i B-B.
Wykazano,że sito bębnowe - rzut z góry - nie odpowiada przekrojowi bocznemu A-A. Z rzutu
przekroju bocznego wynika,że spod sita frakcje kierowane będądo kontenerów, a część
odsianej frakcji skierowana będzie do boksu przenośnikiem. Wymóg zamawiającego polegał
na wydzieleniu na sicie jednej frakcji i skierowania jej w całości do boksu - a nie do dwóch
kontenerów, co zostało przedstawione na rzucie z góry jak i na przekroju bocznym. Na
przekroju bocznym nie wskazano umiejscowienia przenośnika do boksu, widoczne sątylko 2
kontenery z lejami zsypowymi z sita. Jednoczesne skierowanie dwóch frakcji spod sita do
kontenerów oraz na przenośnik, jest niemożliwe z punktu widzenia technologii. Niemożliwe
jest przesypanie odsianej frakcji z pełnej długości sita na przenośnik usytuowany prostopadle
do sita.
Przenośnik dodatkowy kierujący frakcjęalternatywnie, do prasy belującej, przedstawiony na
rzucie z góry -rozwiązanie niemożliwe ze względów technicznych. Na przekroju bocznym
dodatkowy przenośnik nie jest przedstawiony oraz niemożliwy do zastosowania w tym
miejscu na podstawie przedstawionego rozwiązania na przekroju bocznym;
Na przekroju bocznym B-B) nie zostało wskazane umiejscowienie dodatkowego przenośnika
frakcji balastowej na przenośnik do prasy belującej.
Niezgodne usytuowanie murów oporowych w hali przyjęćodpadów opakowaniowych. Boksy
(górna prawa część-3 prostokąty), zgodnie z opisem siwz, podlegająlikwidacji, a więc na
rzucie górnym nie powinno byćpodziałów na poszczególne części. Przy eliminacji muru z
lewej strony boksu, odpady byłyby w sposób dowolny przenoszone na przenośnik znajdujący
sięz lewej strony.
Ustalono,że wykazane różnice sąistotne, wymagające złożenia nowego rysunku
technicznego.
Pierwszym przepisem, w ocenie odwołującego, naruszonym w wyniku zaniechania
czynności przez zamawiającego jest wskazany w odwołaniu art. 87 ust. 1 ustawy, który
stanowi,że w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przepis ten umożliwiający zamawiającemu uzyskanie wyjaśnieńco do treści oferty przez
zamieszczony zwrot w jego treści „zamawiający możeżądać” jednoznacznie określa,że
zawarta regulacja jest uprawnieniem zamawiającego, nie zaśobowiązkiem. Przy takim
brzmieniu przepisu wykonawca nie może domagaćsięby zamawiającyżądał wyjaśnień,
jako dokonania czynności obligatoryjnej. W związku z tym nie można postawićskutecznego
zarzutu w odwołaniu wskazując naruszenie przepisu, skoro zamawiający nie skorzystał z
uprawnienia. Należy podnieść,że przepis art. 180 ust. 1 ustawy stanowi, iżodwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zatem odwołanie nie przysługuje od czynności bądź
zaniechania zamawiającego, które wynikająz uprawnienia przyznanego mu na mocy
ustawy. Z tego względu chybiony jest zarzut odwołującego o naruszeniu wskazanego
przepisu przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
treści oferty.
Na marginesie sprawy Izba wskazuje,że wyjaśnianie treści oferty nie może prowadzićdo
dokonania jakichkolwiek zmian w złożonej ofercie, nawet w sytuacji, gdy zmiany byłyby
korzystne dla zamawiającego. Równieżw tym trybie nie jest możliwe uzupełnienie oferty. Po
otwarciu ofert wykonawca pozbawiony jest możliwości jakiejkolwiek ingerencji w treśćoferty.
Zamawiający zobowiązany jest przed odrzuceniem oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Z przepisu wynika,że wskazana czynnośćdokonywana jest wyłącznie w sytuacji
stwierdzenia omyłki i o ile, poprawienie jej nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Po
pierwsze, omyłka musi byćoczywista, tj. taka, która przede wszystkim jest widoczna,
niewątpliwa i powstała w sposób niezamierzony, po drugie, niepowodująca istotnych zmian
w treści oferty. Równieżmożliwa do poprawienia przez zamawiającego bez udziału
wykonawcy.
W zakresie istotności zmian w treści oferty orzekł m.in. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku
z dnia 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt Ga 102/09, w którym stwierdził,że „1. Kwalifikator
„istotnych zmian”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy odnosićdo całości
treści oferty i konsekwencjętych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagęprzedmiot
zamówienia i całośćoferty. 2. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego
powoduje (lub nie) istotnązmianęw treści oferty, musi byćdokonywana na tle konkretnego
stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzićdo istotnej zmiany
w treści oferty, nie musi rodzićtakiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego
zamówienia”.
W wyroku z dnia 16 listopada 2009 r. sygn. akt XII Ga 317/09 równieżten sam Sąd orzekł,że „dostarczenie nowych charakterystykśrodków, a więc w rzeczywistości drogąpodmiany
tegośrodka, bądźteżuznanie zaoferowaniaśrodka nie spełniającego wymogu z projektu
umowy jako omyłki podlegającej sprostowaniu w oparciu o dyspozycjęz art. 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p., stanowiłoby w tym konkretnym przypadku, naruszenie zasady uczciwej konkurencji
(art. 7 p.z.p.), poprzez dopuszczenie do dowolnej modyfikacji wybranych jednostronnie przez
zamawiającego ofert i wpływanie na ich treść, co wypaczało by całąistotęprzedmiotowego
przetargu.”
Dokonanie zmiany rysunku linii technologicznej stanowiącego podstawętechnicznąoferty
przez usunięcie pewnych elementów i w ich miejsce wprowadzenie nowych oraz naniesienie
odpowiednich uzupełnieńw miejscach, w których nie zawarto rozwiązańtechnologicznych,
w ocenie Izby, nie kwalifikuje siędo poprawienia jako omyłki niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty, gdy w istocie jest to niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz. Zatem,
zamawiający nie mógł równieżzastosowaćart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi,że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz należy oceniaćz uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia.
Niewątpliwie linia technologiczna będąca przedmiotem postępowania, przedstawiona
graficznie w formie rysunku, stanowi częśćoferty, która określa zarówno zakres
oferowanegoświadczenia odpowiadającego oczekiwaniom zamawiającego, jak teżzakres
realizacji przyszłej umowy. Zatem trudno jest uznać, wświetle wykazanych niezgodności,że
treśćoferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z tych względów Izba uznała,że zamawiający odrzucając ofertęodwołującego nie naruszył
przepisów art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, w zakresie
dokonanej czynności i oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
……………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęCONTROL PROCESS S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
CONTROL PROCESS S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 1263/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący CONTROL PROCESS S.A. w Krakowie wniósł odwołanie od czynności zamawiającego
GminaŚwiętochłowice w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego, roboty budowlane – „Budowa linii do segregacji odpadów
komunalnych wraz z infrastrukturątowarzyszącąna składowisku odpadów komunalnych wŚwiętochłowicach”.
Odwołujący wskazał czynności i zaniechania zamawiającego, które uznał za niezgodne z przepisami
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej w skrócie „ustawą”, w zakresie:
1) odrzucenia oferty odwołującego, z uwagi na niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej w skrócie „siwz”;
2) wyboru oferty wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu.
Zarzucił naruszenie przepisów ustawy:
1) art. 87 ust. 1 przez jego błędne niezastosowanie, polegające na zaniechaniu wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty, na skutek błędnego
przyjęcia,że nie można wyjaśniaćw trybie postępowania rektyfikacyjnego rysunku linii
technologicznej;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez jego błędnąwykładnięi zastosowanie, polegające na odrzuceniu
oferty, pomimo iżoferta odpowiadała treści siwz;
3) art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 przez błędnąwykładnięi zastosowanie,
polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu, pomimo
tego, iżofertąnajkorzystniejsząbyła oferta odwołującego.
W zakresieżądańrozstrzygnięcia odwołania wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu i odrzucenia
oferty odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w
szczególności przez przyjęcie,że oferta odwołującego odpowiada treści siwz;
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący podniósł w obszernym uzasadnieniu odwołania,że zgodnie zżądaniem zamawiającego
załączył do oferty rysunek linii technologicznej. Rysunek przewidywał odstępstwa od wymagań,
jednakże w ocenie odwołującego, odstępstwa te powinny byćwyjaśnione w trybie art. 87 ust. 1
ustawy, tj. poprzez opisowe przedstawienie wprowadzenia zmian, mimo fakultatywności tego
przepisu.
Przedstawił zarzuty zamawiającego i swojąich ocenę:
1) „sito bębnowe - rzut z góry - nie odpowiada przekrojowi bocznemu. Z rysunku wynika,że
spod sita frakcje kierowane będądo kontenerów, a częśćodsianej frakcji skierowana będzie
do boksu przenośnikiem. Zamawiający wymagał wydzielenia na sicie jednej frakcji i
skierowania jej w całości do boksu - a nie do dwóch kontenerów, co jest uwidocznione na
rysunku zarówno na rzucie z góry jak i na przekroju bocznym. Ponadto, na przekroju
bocznym nie jest wskazane umiejscowienie przenośnika do boksu, widaćtylko 2 kontenery z
lejami zsypowymi z sita. Jednoczesne skierowanie dwóch frakcji spod sita (niezgodnośćze
specyfikacją- miała byćjedna frakcja spod sita) do kontenerów (niezgodnośćze specyfikacją
- miało byćdo boksu) oraz na przenośnik, jest niemożliwe z punktu widzenia technologii.
Przesypanie odsianej frakcji z pełnej długości sita na przenośnik usytuowany prostopadle do
sita jest niemożliwe”;
2) „przenośnik dodatkowy kierujący frakcjęalternatywnie, do prasy belującej, co przedstawiono
na rzucie z góry - brak możliwości technicznych takiego rozwiązania. Na przekroju bocznym
dodatkowy przenośnik nie jest przedstawiony oraz niemożliwy do zastosowania w tym
miejscu w oparciu o tak przedstawione rozwiązanie na przekroju bocznym”;
3) „na przekroju bocznym (oznaczonym jako B-B) nie wskazano umiejscowienia dodatkowego
przenośnika frakcji balastowej na przenośnik do prasy.”
4) „usytuowanie murów oporowych w hali przyjęćodpadów opakowaniowych niezgodne z
wymaganiami zamawiającego (str. 13 specyfikacji)”.
Ocena odwołującego:
1) wymagany w siwz przenośnik został wrysowany i odpowiednio oznaczony na rysunku, co
znajduje potwierdzenie w legendzie jako element 1-15 „Przenośnik taśmowy przesyłowy do
boksu z opakowaniami”;
2) dodatkowy przenośnik do prasy belującej znalazł sięw rysunku, na rzucie z góry, w pozycji 1-
14 „Przenośnik taśmowy przesyłowy”;
3) na przekroju B-B nie wykazano umiejscowienia dodatkowego przenośnika frakcji balastowej
na przenośnik do prasy belującej, gdyżzgodnie z przyjętąpłaszczyznąprzekroju, element
ten nie powinien byćwidoczny na tym przekroju. Przedmiotowy przenośnik został oznaczony
na rysunku jako element 1-14 „Przenośnik taśmowy przesyłowy”;
4) usytuowanie murów oporowych jest poglądowe i zgodne z wymaganiami, natomiast
wykonanie murów z elementów przestawnych umożliwia łatwy i szybki demontaż.
Wskazał,że rysunek linii technologicznej jest zgodny z zakresem i ogólnymi wymaganiami
technologicznymi oraz oferta odpowiada przedmiotowi zamówienia, zapewniając realizację
zamówienia z uwzględnieniem opisanych przez zamawiającego zmian.
Konkludując, stwierdził,że brak było podstaw do odrzucenia oferty, z uwagi na fakt, iżzarówno
oferta, jak i rysunek linii technologicznych odpowiadały treści siwz oraz,że zamawiający odrzucając
ofertęna skutek błędnego przyjęcia,że nie odpowiadała ona siwz, naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy.
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty i odpowiedzi na odwołanie, przedstawił
szczegółowe stanowisko następująco.
Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.6) inne dokumenty), jak równieżw specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (rozdział 10 „Opis sposobu przygotowania oferty” - pkt 8),
zamawiający wymagał od wykonawców załączenia do oferty rysunku linii technologicznej
obejmującego planowane zmiany z uwzględnieniem parametrów hali określonych w
projekcie budowlanym. Warunek nie był kwestionowany przez wykonawców.
Zamawiający załączył do projektu budowlanego rys. 2 (rozdział II) rzut i przekrój linii
technologicznej do segregacji odpadów komunalnych i opakowanych. Opisując przedmiot
zamówienia (rozdział 3 „Opis przedmiotu zamówienia”) str. 13, zamawiający wskazał,że na
etapie realizacji przewiduje wprowadzićzmiany w ciągu technologicznym polegające na :
1) sito bębnowe posiadaćbędzie 2 frakcje po przesianiu, 1 sekcjęprzesiewającąna
całej długości, wielkośćoczek sita 0 80 mm, frakcja podsitowa 0-80 mm trafiać
będzie na dodatkowy przenośnik skierowany do boksu oznaczonego w dokumentacji
projektowej jako „Hala przyjęćodpadów opakowaniowych” - parametry techniczne
przenośnika zbliżone do przenośników opisanych w specyfikacji,
2) dodatkowy przenośnik balastu, za kabinąsortowniczą, umożliwiający przekierowanie
odpadów na przenośnik do prasy belującej oraz jak w dokumentacji projektowej do
kontenerów ustawionych na końcu ciągu technologicznego,
3) prasa belująca dostosowana do belowania odpadów balastowych (komunalnych)
powstających na końcu linii.
Ponadto, zamawiający określił,że boksy wewnątrz hali przeznaczone na odpady
opakowaniowe będązlikwidowane i w ich miejscu znajdowaćsiębędzie hala przyjęć
odpadów opakowaniowych, gdzie należy przewidziećustawienie muru oporowego od strony
przenośnika do belownicy oraz od strony miejsca odbioru zbelowanych odpadów (dopuszcza
sięzastosowanie murów oporowych z elementów przestawnych, zapewniających
bezpieczeństwo pracy sprzętem załadowczym odpady opakowaniowe).
Projekt budowlany, rzut i przekrój linii technologicznej do segregacji odpadów komunalnych i
opakowanych wraz z siwz został udostępniony wykonawcom. Na str. 14 siwz sformułowano
wymóg dostarczenia wraz z ofertąrysunku linii technologicznej obejmującego planowane
zmiany z uwzględnieniem parametrów hali określonych w projekcie budowlanym.
Zatem, zamawiający oczekiwał od wykonawców rysunku hali, tj. linii technologicznej sortowni
odpadów sporządzonej na podstawie dokumentacji zamawiającego z uwzględnieniem
wymaganych zmian w ciągu technologicznym opisanych funkcjonalnie w siwz (str. 13).
Odwołujący załączył do oferty rysunek str. 161 oferty, który nie uwzględniał planowanych
zmian zgodnie z opisem siwz, ponieważ:
1) sito bębnowe - rzut z góry - nie odpowiada przekrojowi bocznemu poniżej. Z rysunku
wynika,że spod sita frakcje kierowane będądo kontenerów, a częśćodsianej frakcji
skierowana będzie do boksu przenośnikiem. Zamawiający wymagał wydzielenia na
sicie jednej frakcji i skierowania jej w całości do boksu - a nie do dwóch kontenerów,
co jest uwidocznione na rysunku zarówno na rzucie z góry jak i na przekroju
bocznym. Ponadto, na przekroju bocznym nie jest wskazane umiejscowienie
przenośnika do boksu, widaćtylko 2 kontenery z lejami zsypowymi z sita.
Jednoczesne skierowanie dwóch frakcji spod sita (niezgodnośćze specyfikacją-
miała byćjedna frakcja spod sita) do kontenerów (niezgodnośćze specyfikacją- miało
byćdo boksu) oraz na przenośnik jest niemożliwe z punktu widzenia technologii.
Przesypanie odsianej frakcji z pełnej długości sita na przenośnik usytuowany
prostopadle do sita jest niemożliwe;
2) przenośnik dodatkowy kierujący frakcjęalternatywnie, do prasy belującej, co
przedstawiono na rzucie z góry - brak możliwości technicznych takiego rozwiązania.
Na przekroju bocznym dodatkowy przenośnik nie jest przedstawiony oraz niemożliwy
do zastosowania w tym miejscu w oparciu o tak przedstawione rozwiązanie na
przekroju bocznym;
3) na przekroju bocznym (oznaczonym jako B-B) nie wskazano umiejscowienia
dodatkowego przenośnika frakcji balastowej na przenośnik do prasy belującej;
4) usytuowanie murów oporowych w hali przyjęćodpadów opakowaniowych niezgodne
z wymaganiami zamawiającego (str. 13 specyfikacji).
Zamawiający uznał,że rysunek wykonawcy odzwierciedla wyłącznie schemat rysunku
pierwotnego załączonego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w projekcie
budowlanym rysunek 2 (rozdział II) rzut i przekrój linii technologicznej do segregacji
odpadów. Ze względu na opisanąpowyżej niezgodnośćproponowanych rozwiązań
technologicznych i urządzeń, zamawiający stwierdził,że treśćzłożonej oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazał,że na podstawie rysunku zamawiający oceniał zgodnośćtreści oferty z treścią
siwz. Podniósł,że rysunek linii technologicznej wobec treści specyfikacji, w tym wzoru
przyszłej umowy – jest zakresem przyszłego zobowiązania wykonawcy. Uznał,że
zaakceptowanie przez odwołującego bez zastrzeżeńspecyfikacji oraz wzoru umowy,
złożenie deklaracji o zgodności treści oferty z treściąspecyfikacji, nie zwalnia
zamawiającego z weryfikacji zgodności zobowiązania wykonawcy ze specyfikacjąwe
wszystkich jego aspektach, na podstawie całości treści oferty (wraz z załącznikami).
Podał,że użyte w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy sformułowania treśćoferty i treśćspecyfikacji
jednoznacznie wskazująna aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treśćspecyfikacji to
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis wymagańzamawiającego, które mająbyć
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i
zrealizowanie z należytąstarannościąumowy. Treśćoferty natomiast to jednostronne
zobowiązanie
wykonawcy
do
zrealizowania
przedmiotu
zamówienia
na
rzecz
zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcęzostanie uznana za najkorzystniejsząi
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Podniósł,że z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika,że zamawiający poprawia w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten obliguje
zamawiającego do poprawienia omyłek w treści oferty, jeżeli zachodząłącznie dwie
okoliczności: stwierdzona niezgodnośćtreści oferty ze specyfikacjąma charakter omyłki i
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, ponadto, omyłki winny
miećtaki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonaćzamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy w tej czynności. Poprawienie oferty nie może stanowićwytworzenia
zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie
oferowanegoświadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkowątreścią.
Podał,że rysunku linii technologicznej w zakresie stanowiącym treśćoferty nie można
równieżwyjaśniaćw trybie art. 87 ust. 1 ustawy i w następstwie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień, ewentualnie poprawić.
Stwierdził zatem,że w sprawie nie ma teżzastosowania przepis art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3
ustawy.
Wskazał równieżna brak możliwości wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia wadliwie sporządzonego rysunku linii technologicznej, gdyżprzepis ten stanowi
wyjątek od reguły pozostawienia oferty po upływie terminu składania ofert bez zmian (art. 87
ust. 1 zdanie 2 ustawy stanowiący,że „Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”.
Zatem, zamawiający zobowiązany jest ograniczyćsiędożądania uzupełnienia dokumentów i
oświadczeńz zakresu art. 25 ust. 1 ustawy określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817), co oznacza,że przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie może byćzastosowany
do zmiany treści oferty.
Na podstawie przedstawionego stanowiska uznał,że decyzja o odrzuceniu oferty
odwołującego nie naruszyła przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3
oraz art. 7 ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił uczestnik postępowania
SYNKRET S.A. w Bytomiu składając obszerne wyjaśnienia wykazujące niezgodnośćtreści oferty
odwołującego z treściąsiwz.
Zarówno w stanowiskach stron, jak i uczestnika postępowania zostało przedstawione w sposób
obszerny orzecznictwo Izby.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych - 2011 r., poz.
48240 z dnia 18 marca 2011 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zatem odwołanie podlega rozpoznaniu w związku z przepisem art.
180 ust. 2 pkt 4 ustawy, wyłącznie w zakresie zarzutu odrzucenia oferty odwołującego, bez
rozpoznania czynności zamawiającego dotyczących oceny pozostałych ofert.
Odwołujący legitymuje sięinteresem, w rozumieniu aktualnego brzmienia art. 179 ust. 1 ustawy,
wnosząc odwołanie, gdyżzłożył ofertęi w razie uznania zgodności jej treści z treściąsiwz,
odwołujący miałby szansęuzyskaćprzedmiotowe zamówienie.
Rozpoznając zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia przepisów:
1) art. 87 ust. 1 ustawy przez jego błędne niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty, na skutek
błędnego przyjęcia,że nie można wyjaśniaćw trybie postępowania rektyfikacyjnego rysunku
linii technologicznej;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego błędnąwykładnięi zastosowanie, polegające na
odrzuceniu oferty, pomimo iżoferta odpowiadała treści siwz;
art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez błędnąwykładnięi zastosowanie,
polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu, pomimo tego, iż
ofertąnajkorzystniejsząbyła oferta odwołującego (ostatni zarzut związany z wyborem oferty nie
podlega rozpoznaniu);
Izba uznała, iżodwołane nie zasługuje na uwzględnienie
Na rozprawie podczas szczegółowego omówienia rysunku odwołującego przedstawiającego
liniętechnologiczną, potwierdzona została niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, gdyż
rysunek nie uwzględniał zmian przedstawionych w siwz str. 13 i 14.
Okazany rysunek przedstawiał liniętechnologicznąwraz z boksami wrysowanąw halę.
Rysunek odwołującego został wykonany na podstawie rysunku pierwotnego, bez
uwzględnienia zmian wynikających z siwz. Rysunek składa sięz 3 rzutów: 1 górnego i 2
poprzecznych A-A i B-B.
Wykazano,że sito bębnowe - rzut z góry - nie odpowiada przekrojowi bocznemu A-A. Z rzutu
przekroju bocznego wynika,że spod sita frakcje kierowane będądo kontenerów, a część
odsianej frakcji skierowana będzie do boksu przenośnikiem. Wymóg zamawiającego polegał
na wydzieleniu na sicie jednej frakcji i skierowania jej w całości do boksu - a nie do dwóch
kontenerów, co zostało przedstawione na rzucie z góry jak i na przekroju bocznym. Na
przekroju bocznym nie wskazano umiejscowienia przenośnika do boksu, widoczne sątylko 2
kontenery z lejami zsypowymi z sita. Jednoczesne skierowanie dwóch frakcji spod sita do
kontenerów oraz na przenośnik, jest niemożliwe z punktu widzenia technologii. Niemożliwe
jest przesypanie odsianej frakcji z pełnej długości sita na przenośnik usytuowany prostopadle
do sita.
Przenośnik dodatkowy kierujący frakcjęalternatywnie, do prasy belującej, przedstawiony na
rzucie z góry -rozwiązanie niemożliwe ze względów technicznych. Na przekroju bocznym
dodatkowy przenośnik nie jest przedstawiony oraz niemożliwy do zastosowania w tym
miejscu na podstawie przedstawionego rozwiązania na przekroju bocznym;
Na przekroju bocznym B-B) nie zostało wskazane umiejscowienie dodatkowego przenośnika
frakcji balastowej na przenośnik do prasy belującej.
Niezgodne usytuowanie murów oporowych w hali przyjęćodpadów opakowaniowych. Boksy
(górna prawa część-3 prostokąty), zgodnie z opisem siwz, podlegająlikwidacji, a więc na
rzucie górnym nie powinno byćpodziałów na poszczególne części. Przy eliminacji muru z
lewej strony boksu, odpady byłyby w sposób dowolny przenoszone na przenośnik znajdujący
sięz lewej strony.
Ustalono,że wykazane różnice sąistotne, wymagające złożenia nowego rysunku
technicznego.
Pierwszym przepisem, w ocenie odwołującego, naruszonym w wyniku zaniechania
czynności przez zamawiającego jest wskazany w odwołaniu art. 87 ust. 1 ustawy, który
stanowi,że w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przepis ten umożliwiający zamawiającemu uzyskanie wyjaśnieńco do treści oferty przez
zamieszczony zwrot w jego treści „zamawiający możeżądać” jednoznacznie określa,że
zawarta regulacja jest uprawnieniem zamawiającego, nie zaśobowiązkiem. Przy takim
brzmieniu przepisu wykonawca nie może domagaćsięby zamawiającyżądał wyjaśnień,
jako dokonania czynności obligatoryjnej. W związku z tym nie można postawićskutecznego
zarzutu w odwołaniu wskazując naruszenie przepisu, skoro zamawiający nie skorzystał z
uprawnienia. Należy podnieść,że przepis art. 180 ust. 1 ustawy stanowi, iżodwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zatem odwołanie nie przysługuje od czynności bądź
zaniechania zamawiającego, które wynikająz uprawnienia przyznanego mu na mocy
ustawy. Z tego względu chybiony jest zarzut odwołującego o naruszeniu wskazanego
przepisu przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
treści oferty.
Na marginesie sprawy Izba wskazuje,że wyjaśnianie treści oferty nie może prowadzićdo
dokonania jakichkolwiek zmian w złożonej ofercie, nawet w sytuacji, gdy zmiany byłyby
korzystne dla zamawiającego. Równieżw tym trybie nie jest możliwe uzupełnienie oferty. Po
otwarciu ofert wykonawca pozbawiony jest możliwości jakiejkolwiek ingerencji w treśćoferty.
Zamawiający zobowiązany jest przed odrzuceniem oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Z przepisu wynika,że wskazana czynnośćdokonywana jest wyłącznie w sytuacji
stwierdzenia omyłki i o ile, poprawienie jej nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Po
pierwsze, omyłka musi byćoczywista, tj. taka, która przede wszystkim jest widoczna,
niewątpliwa i powstała w sposób niezamierzony, po drugie, niepowodująca istotnych zmian
w treści oferty. Równieżmożliwa do poprawienia przez zamawiającego bez udziału
wykonawcy.
W zakresie istotności zmian w treści oferty orzekł m.in. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku
z dnia 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt Ga 102/09, w którym stwierdził,że „1. Kwalifikator
„istotnych zmian”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy odnosićdo całości
treści oferty i konsekwencjętych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagęprzedmiot
zamówienia i całośćoferty. 2. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego
powoduje (lub nie) istotnązmianęw treści oferty, musi byćdokonywana na tle konkretnego
stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzićdo istotnej zmiany
w treści oferty, nie musi rodzićtakiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego
zamówienia”.
W wyroku z dnia 16 listopada 2009 r. sygn. akt XII Ga 317/09 równieżten sam Sąd orzekł,że „dostarczenie nowych charakterystykśrodków, a więc w rzeczywistości drogąpodmiany
tegośrodka, bądźteżuznanie zaoferowaniaśrodka nie spełniającego wymogu z projektu
umowy jako omyłki podlegającej sprostowaniu w oparciu o dyspozycjęz art. 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p., stanowiłoby w tym konkretnym przypadku, naruszenie zasady uczciwej konkurencji
(art. 7 p.z.p.), poprzez dopuszczenie do dowolnej modyfikacji wybranych jednostronnie przez
zamawiającego ofert i wpływanie na ich treść, co wypaczało by całąistotęprzedmiotowego
przetargu.”
Dokonanie zmiany rysunku linii technologicznej stanowiącego podstawętechnicznąoferty
przez usunięcie pewnych elementów i w ich miejsce wprowadzenie nowych oraz naniesienie
odpowiednich uzupełnieńw miejscach, w których nie zawarto rozwiązańtechnologicznych,
w ocenie Izby, nie kwalifikuje siędo poprawienia jako omyłki niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty, gdy w istocie jest to niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz. Zatem,
zamawiający nie mógł równieżzastosowaćart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi,że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz należy oceniaćz uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia.
Niewątpliwie linia technologiczna będąca przedmiotem postępowania, przedstawiona
graficznie w formie rysunku, stanowi częśćoferty, która określa zarówno zakres
oferowanegoświadczenia odpowiadającego oczekiwaniom zamawiającego, jak teżzakres
realizacji przyszłej umowy. Zatem trudno jest uznać, wświetle wykazanych niezgodności,że
treśćoferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z tych względów Izba uznała,że zamawiający odrzucając ofertęodwołującego nie naruszył
przepisów art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, w zakresie
dokonanej czynności i oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
