rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-06-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-21
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 1232/11
KIO 1232/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 czerwca 2011 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1 b, 01-520 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Pomorski
Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin
przy udziale wykonawcy Dräger Polska Sp. z o.o., ul. Sułkowskiego 18a, 85-655
Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1232/11 po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1 b, 01-520 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Pomorski
Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin
przy udziale wykonawcy Dräger Polska Sp. z o.o., ul. Sułkowskiego 18a, 85-655
Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1232/11 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1 b, 01-520 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1232/11
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła,że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Dostawę monitoringu parametrów życiowych, stanowisk do
znieczulania ogólnego i defibrylatorów" (znak: 3/PUM >/2011), zostało wszczęte przez
Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2011/S 104-170491 w dniu 31.05.2011 r.
W dniu 31.05.2011 r. opublikowano ogłoszenie o zamówieniu oraz umieszczono na
stronie internetowej Zamawiającego Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia zwana
dalej: „SIWZ”.
W dniu 10.06.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1 b, 01-520 Warszawa zwana dalej: „PROMED S.A.” albo
„Odwołującym” na podstawie art. 182 ust. 2 Pzp ogłoszenia o zamówieniu i postanowień
SIWZ. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.06.2011 r. (faxem),
na potwierdzenie
tej
okoliczności
załączył
dowód
przesłania
kopii
odwołania
Zamawiającemu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że:
1) dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję
i uniemożliwiający złożenie oferty Odwołującemu, a przy tym nieuzasadniony obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego,
2) dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na
przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny, a tym samym uniemożliwiający złożenie oferty,
wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1-3,
art. 30 Pzp w zw. z art. 5 k.c. oraz inne przywołane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ
zgodnie zżądaniami wynikającymi z uzasadniania odwołania, a w konsekwencji, na
zasadzie art. 38 ust. 4a Pzp, dokonanie stosownej zmiany ogłoszenia o zamówieniu.
Po dokładnej analizie treści ogłoszenia oraz SIWZ dotyczącej przedmiotowego
postępowania stwierdził, iżZamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób preferujący
jednego, konkretnego wykonawcę. Tym samym doszło do wyłączenia Odwołującego z kręgu
potencjalnych wykonawców, który mimo posiadania w swojej ofercie aparatury medycznej
o najwyższejświatowej jakości, spełniającej wszystkie obiektywne potrzeby Zamawiającego,
nie może złożyćoferty. Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
(rozpatrywany kompleksowo, jako zespół wszystkich wymagańi parametrów) wskazuje na
wyroby firmy Dräger oraz jest nieprecyzyjny, przez co uniemożliwia Odwołującemu złożenie
oferty.
CZĘŚĆIII.2 SIWZ - ZADANIE NR 1 ZESTAWIENIE PARAMETRÓW
GRANICZNYCH 9 ZESTAWÓW DO ZNIECZULANIA OGÓLNEGO - pkt 9.
W pkt 9 Zamawiający stawia następujący wymóg: „9.System dokowania mediów.
Automatyczne podłączenie mediów (tlen, powietrze, N2O, próżnia, zasilanie elektryczne,
sieć informatyczna) po zadokowaniu aparatu." Taki system jest unikalnym rozwiązaniem
stosowanym wyłącznie w produktach firmy Dräger. Nosi on nazwęMedia Docking
TM
.
Podkreślił,żeżaden inny wytwórca nie produkuje systemu nawet podobnego do tego
który wytwarza firma Dräger. Działanie Media Docking™ polega na sprzęgu mechanicznym
mediów (gazów, prądu) podczas podnoszenia przez kolumnęaparatu do znieczulenia. Inni
producenci stosująodmienne rozwiązania techniczne. Jest to więc parametr w sposób
bezdyskusyjny eliminujący całąkonkurencjęw zakresie aparatów przeznaczonych do
znieczuleń.
Poniżej przedstawił opis z ulotki firmy Dräger potwierdzający jednoznacznie,że
w opisie pkt 9 chodzi o takie rozwiązanie: „Unikalna opcja MediaDocking™ oferuje
dodatkowy poziom komfortu, polegający na możliwości automatycznego podłączenia
wszystkich mediów jednym szybkim-podłączeniem, eliminując czasochłonne ręczne
podłączanie przewodów, kabli i zasilaczy Dokowanie tradycyjne albo innowacyjne dokowanie
MediaDocking™
-
obie
wersje
zawierają
sprawdzony
system
bezpieczeństwa
z
magnetyczną/magnetyczno-optoelektroniczną,
kontrolą
połączenia
zapewniającą
bezpieczne połączenie zadokowanego sprzętu."
Wymóg systemu dokowania mediów umieszczony przez Zamawiającego w SIWZ
opisuje konkretne rozwiązanie techniczne, a nie opis wymagańfunkcjonalnych.
Opracowana przez firmęDräger koncepcja połączenia zasilania pneumatycznego
i elektrycznego w jednym elemencie z jednej strony teoretycznie mogłoby byćrozwiązaniem
nieco bardziej praktycznym, z drugiej jednak także zwiększającym niebezpieczeństwo
stosowania gazów anestetycznych i prądu elektrycznego bez odpowiedniej separacji.
I właśnie ze względów bezpieczeństwa rozwiązanie to nie znalazło uznania
pozostałych producentów sprzętu medycznego, w tym jednego z liderów rynku medycznego
firmy GE Healthcare.
System dokowania mediów z powodzeniem może zostaćzastąpiony osobnym
podłączeniem gazowym, elektrycznym i sieci informatycznej, który także stosuje firma
Dräger, a który przy pozornie znikomo mniejszym komforcie, gwarantuje zminimalizowanie
ryzyka w zakresie bezpieczeństwa w obrębie „styku" gazów z elektrycznością. Nie wpływa to
jednocześnie wżaden sposób na funkcjonalnośćaparatu do znieczulenia, systemu
monitorującego i przesyłania danych.
Zadał pytanie, czy minimalne i nieznaczne (choćdla wielu użytkowników wątpliwe)
zwiększenie komfortu, przy dużych kontrowersjach dotyczących bezpieczeństwa stosowania
wyrobu, daje zamawiającemu prawo w tak drastyczny sposób likwidowaćkonkurencję
w rzeczonym postępowaniu ? Rażące jest w tych zapisach. W ocenie Odwołującego,
równieżto,że jedynym producentem naświecie wytwarzającym kolumny kompatybilne z tym
systemem jest właśnie firma Dräger. Warto zauważyć,że w równolegle prowadzonym
postępowaniu na dostawęm.in. kolumn wymóg posiadania przez te kolumny systemu
MediaDocking™ równieżzostał zawarty. W sposób oczywistyświadczy to o próbie
ograniczenia konkurencji przy pomocy jednego wymogu w dwóch tak istotnych grupach
sprzętu medycznego. Nadmienićtrzeba,że firma PROMED równieżw tamtym postępowaniu
złożyła odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Dokonanie przez Zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia z pominięciem cech obiektywnych przedmiotuświadczenia i w zamian
posłużenie sięzestawem cech właściwych wyłącznie dla konkretnego wyrobu (systemu
MediaDocking™ firmy Dräger) rażąco utrudnia uczciwąkonkurencjęw niniejszym
postępowaniu. Zażądał usunięcia pkt 9, jako zawierającego wymóg uniemożliwiający
złożenie oferty innym wykonawcom, niżpodmioty mające w swojej ofercie aparaty do
znieczuleńfirmy Dräger.
CZĘŚĆ
III.1
SIWZ
-
ZADANIE
NR
1
ZESTAWIENIE
PARAMETRÓW
GRANICZNYCH MONITORÓW PARAMETRÓWśYCIOWYCH NA SALĘINTENSYWNEGO
NADZORU WRAZ Z CENTRALĄ-4 SZT. - pkt 18 dot. Monitorów parametrówżyciowych.
W pkt 18 (Współpraca z systemami informatycznymi szpitala) Zamawiający stawiażądanie: „18.Oferowany system monitorowania posiada funkcjonalność pozwalającą na
uruchamianie typowych komputerowych aplikacji klinicznych."
Treśćniniejszego punktu odnosi siędo bliżej niesprecyzowanych wymogów.
Zamawiający nie wyjaśnia co kryje siępod hasłem: „komputerowej aplikacji klinicznej", ani
jakich rozwiązańoczekuje. Aplikacje komputerowe, do których niewątpliwie należąaplikacje
kliniczne, charakteryzująsięuwarunkowaniami technologicznymi mogącymi decydować
o możliwości uruchomienia ich na danym systemie lub braku takiej możliwości.
Uwarunkowania te stanowiąograniczenie tych aplikacji, a nie ograniczenie monitora
pacjenta. Ograniczenia te nie mogąbyćbrane pod uwagęjako kryterium oceny
zaoferowanego rozwiązania. Brak wiedzy na temat kryteriów i wymagańposzczególnych
aplikacji uniemożliwiająprzygotowanie i złożenie oferty bez narażania sięna jej odrzucenie
w wyniku swobodnej interpretacji Zamawiającego.
Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia,że wykonawcy będą
w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem
zamówienia, iże wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będąw nim
uwzględnione. Brak precyzji Zamawiającego w zakresieżądania zgodności oferowanego
systemu monitorowania z systemami informatycznymi szpitala narusza zatem dyspozycję
art. 29 ust. 1 Pzp. Zażądał sprecyzowania, jakich aplikacji klinicznych Zamawiający
oczekuje (nazwa aplikacji, producent, zastosowana technologia, specyfikacja wywołania).
Odnosząc siędo powyższych zarzutów, podniósł,że przedmiotu zamówienia nie
można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Każcie
postępowanie należy przede wszystkim prowadzićz poszanowaniem zasad udzielania
zamówieńpublicznych. Podstawowymi zasadami udzielania zamówień, o absolutnie
fundamentalnym znaczeniu sąwyrażone w art. 7 Pzp zasady poszanowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Pozwalająone na realizacjęcelów
ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowaniaśrodkami publicznymi oraz
zapewnienia dostępu do zamówieńwszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.
W odniesieniu do wymagań, jakie powinien spełniaćopis przedmiotu zamówienia
postulaty zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ustawodawca wyraził w treści art. 29 ust. 1-3 Pzp. Przywołał orzeczenie Sądu Okręgowego
w Gdańsku w wyroku z dnia 27.11.2006 r., III Ca 1019/06, stwierdził,że z art. 29 ust. 1 Pzp
wynika, iż: „Opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na
identyfikacje zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być
dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione
wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. Ponadto użyte do sformułowania opisu
przedmiotu zamówienia powinny być zawsze rozważane w kontekście konkretnego stanu
faktycznego. Nie można pomijać okoliczności, iż określenia te kierowane są do
profesjonalistów zajmujących się zawodowo wykonywaniem prac danego rodzaju, którzy
mają możliwość odczytania zamówienia w ten sposób, który umożliwi złożenie stosownej
oferty i zapewni wykonanie umowy zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego" (Zamówienia
publiczne w orzecznictwie sądów, t. I, red. W. Dzierżanowski, M. Stachowiak, Warszawa
2009, s. 203 i n.).
Decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
winna byćperspektywa wykonawcy. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Zielonej Górze
w wyroku z dnia 13.05.2005 r., II Ca 109/05, niepubl., okoliczność,że inny wykonawca
składa ofertęzgodnąz założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem,że
określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzićw błąd jakiegokolwiek wykonawcę.
WażnączynnościąZamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie tych jego cech, które majądla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak
słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15.10.2007 r., V Gaz
90/07: „Uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu
uzyskania takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz
potrzeby i który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)" (Zamówienia publiczne
w orzecznictwie sądów, t. I, red. W. Dzierżanowski, M. Stachowiak, W-wa 2009, s. 204
i n.). Jednocześnie Zamawiający swobodęprecyzowania swoich wymagańma ograniczoną,
w tym sensie,że jego wymagania musząmiećuzasadnienie pozwalające na zrównoważenie
ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11.08.2006 r., IX Ga
137/06, rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo
zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes
publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych
wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze
dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi
poszczególne interesy" (Zamówienia publiczne w orzecznictwie sądów, t. I, red. W.
Dzierżanowski, M. Stachowiak, W-wa 2009, s. 154 i n.). W piśmiennictwie, jak wskazał,
podnosi się, iżdokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego
z producentów, podział na pakiety (części), także wszystkie produkty wdanym pakiecie
może dostarczyćtylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu
zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach), tak
by całośćzamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym
uczciwąkonkurencję. Podkreśla sięrównież,że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego,
będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji (Komentarz do art. 29 Pzp, M.
Stachowiak [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). W tym kontekście należy podnieść,że
przekroczenie zakresu swobody formułowania opisu przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego stanowi równieżnaruszenie dyspozycji art. 5 Kc.
W dniu 20.06.2011 r. godz. 12:17 (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie
do Prezesa KIO wniósł, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedźna odwołanie, w której
uwzględniło w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz celem dopuszczenia jak
największej liczby potencjalnych Wykonawców zgodnie z art. 38 ust.4a Pzp dokonał zmiany
treści SIWZ. Po pierwsze, wykreślił pkt 9 częśćIII.2 SIWZ – zadanie Nr 1 zestawienie
parametrów granicznych 9 zestawów do znieczulenia ogólnego, po drugie, zmienił pkt 18 -
Monitorów parametrówżyciowych - częśćIII.1– zadanie Nr 1 SIWZ zestawienie parametrów
granicznych monitorów parametrówżyciowych na salęintensywnego nadzoru wraz
z centralą4 szt. na: „Oferowany system monitorowania posiada funkcjonalność pozwalającą
na uruchamianie dowolnych komputerowych aplikacji klinicznych”. Wskazał, ponadto,że
zgodnie z jego wiedząna rynku istniejąurządzenia, które umożliwiająuruchamianie
komputerowych aplikacji klinicznych oraz takie, które nie pozwalająna uruchamianieżadnych aplikacji. IntencjąZamawiającego jest zakup urządzeńposiadających możliwość
uruchamiania jakichkolwiek aplikacji klinicznych (np.: CliniNET, Hipokrates, Infomedica itp.).
Odwołujący posiada w swej ofercie oba rozwiązania, tym samym powyższa zmiana SIWZ
w sposób bezsporny umożliwia złożenie Odwołującemu ważnej oferty. Zamawiający posiada
zainstalowany, na terenie Szpitala system Infomedica firmy ABG S.A., wykorzystujący
technologięOracle oraz SQL (po stronie serwera). Jednakże, Zamawiający, jak stwierdził,
zdaje sobie sprawę, iżopisanie w ten sposób powyższej funkcji może, niepotrzebnie,
jednoznacznie wskazywaćna któregokolwiek z Wykonawców, co nie jest zgodne z jego
intencją. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Niniejsza
odpowiedźzostała podpisana przez Kanclerza mgr inż. Jerzego Ł. umocowanego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 14.06.2011 r. podpisanego z kolei przez Rektora prof. dr
hab. n. med. Przemysława N.
Zamawiający w dniu 13.06.2011 r. zamieścił na stronie internetowej odwołanie
i wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 15.06.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym za pomocąelektronicznej skrzynki podawczej),
a następnie potwierdził pisemnie w dniu 16.06.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Dräger Polska Sp. z o.o., ul. Sułkowskiego 18a, 85-655 Bydgoszcz zwany dalej: „Dräger
Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Wskazał,że
w odwołaniu wymienione sąprodukty Przystępującego oraz opisywane i komentowane ich
właściwości. Nieprawidłowy, a tym samym wprowadzający Zamawiającego w błąd, sposób
przedstawienia parametrów technicznych i wynikających z nich korzyści dla Zamawiającego,
naruszająinteres producenta i Przystępującego. Zmiany w SIWZ sugerowane przez
Odwołującego mogąw sposób istotny wpłynąćna utratęmożliwości udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji pozyskania przedmiotowego zamówienia.
W dniu 20.06.2011 r. godz. 16:25 Przystępujący (faxem), a 21.06.2011 r. pisemnie
przesłał oświadczenie,że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienie w całości zarzutów
w odwołaniu przez Zamawiającego. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę
umocowaną, tj. KatarzynęK. działającąna mocy pełnomocnictwa z dnia 02.05.2011 r.
podpisanego z kolei przez Prezesa Zarządu Jacka R. osobęujawnionąw KRS-ie
załączonym do oświadczenia i umocowanądo samodzielnej reprezentacji.
Wobec ustalenia,że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a Przystępujący po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu co do
uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego, Izba – działając na podstawie art.
186 ust. 3 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iżz mocy art.
186 ust. 6 pkt 2 lit. b w zw. z art. 186 ust. 3 Pzp koszty te znosząsięwzajemnie,
jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu,
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1 b, 01-520 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1232/11
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła,że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Dostawę monitoringu parametrów życiowych, stanowisk do
znieczulania ogólnego i defibrylatorów" (znak: 3/PUM >/2011), zostało wszczęte przez
Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2011/S 104-170491 w dniu 31.05.2011 r.
W dniu 31.05.2011 r. opublikowano ogłoszenie o zamówieniu oraz umieszczono na
stronie internetowej Zamawiającego Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia zwana
dalej: „SIWZ”.
W dniu 10.06.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1 b, 01-520 Warszawa zwana dalej: „PROMED S.A.” albo
„Odwołującym” na podstawie art. 182 ust. 2 Pzp ogłoszenia o zamówieniu i postanowień
SIWZ. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.06.2011 r. (faxem),
na potwierdzenie
tej
okoliczności
załączył
dowód
przesłania
kopii
odwołania
Zamawiającemu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że:
1) dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję
i uniemożliwiający złożenie oferty Odwołującemu, a przy tym nieuzasadniony obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego,
2) dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na
przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny, a tym samym uniemożliwiający złożenie oferty,
wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1-3,
art. 30 Pzp w zw. z art. 5 k.c. oraz inne przywołane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ
zgodnie zżądaniami wynikającymi z uzasadniania odwołania, a w konsekwencji, na
zasadzie art. 38 ust. 4a Pzp, dokonanie stosownej zmiany ogłoszenia o zamówieniu.
Po dokładnej analizie treści ogłoszenia oraz SIWZ dotyczącej przedmiotowego
postępowania stwierdził, iżZamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób preferujący
jednego, konkretnego wykonawcę. Tym samym doszło do wyłączenia Odwołującego z kręgu
potencjalnych wykonawców, który mimo posiadania w swojej ofercie aparatury medycznej
o najwyższejświatowej jakości, spełniającej wszystkie obiektywne potrzeby Zamawiającego,
nie może złożyćoferty. Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
(rozpatrywany kompleksowo, jako zespół wszystkich wymagańi parametrów) wskazuje na
wyroby firmy Dräger oraz jest nieprecyzyjny, przez co uniemożliwia Odwołującemu złożenie
oferty.
CZĘŚĆIII.2 SIWZ - ZADANIE NR 1 ZESTAWIENIE PARAMETRÓW
GRANICZNYCH 9 ZESTAWÓW DO ZNIECZULANIA OGÓLNEGO - pkt 9.
W pkt 9 Zamawiający stawia następujący wymóg: „9.System dokowania mediów.
Automatyczne podłączenie mediów (tlen, powietrze, N2O, próżnia, zasilanie elektryczne,
sieć informatyczna) po zadokowaniu aparatu." Taki system jest unikalnym rozwiązaniem
stosowanym wyłącznie w produktach firmy Dräger. Nosi on nazwęMedia Docking
TM
.
Podkreślił,żeżaden inny wytwórca nie produkuje systemu nawet podobnego do tego
który wytwarza firma Dräger. Działanie Media Docking™ polega na sprzęgu mechanicznym
mediów (gazów, prądu) podczas podnoszenia przez kolumnęaparatu do znieczulenia. Inni
producenci stosująodmienne rozwiązania techniczne. Jest to więc parametr w sposób
bezdyskusyjny eliminujący całąkonkurencjęw zakresie aparatów przeznaczonych do
znieczuleń.
Poniżej przedstawił opis z ulotki firmy Dräger potwierdzający jednoznacznie,że
w opisie pkt 9 chodzi o takie rozwiązanie: „Unikalna opcja MediaDocking™ oferuje
dodatkowy poziom komfortu, polegający na możliwości automatycznego podłączenia
wszystkich mediów jednym szybkim-podłączeniem, eliminując czasochłonne ręczne
podłączanie przewodów, kabli i zasilaczy Dokowanie tradycyjne albo innowacyjne dokowanie
MediaDocking™
-
obie
wersje
zawierają
sprawdzony
system
bezpieczeństwa
z
magnetyczną/magnetyczno-optoelektroniczną,
kontrolą
połączenia
zapewniającą
bezpieczne połączenie zadokowanego sprzętu."
Wymóg systemu dokowania mediów umieszczony przez Zamawiającego w SIWZ
opisuje konkretne rozwiązanie techniczne, a nie opis wymagańfunkcjonalnych.
Opracowana przez firmęDräger koncepcja połączenia zasilania pneumatycznego
i elektrycznego w jednym elemencie z jednej strony teoretycznie mogłoby byćrozwiązaniem
nieco bardziej praktycznym, z drugiej jednak także zwiększającym niebezpieczeństwo
stosowania gazów anestetycznych i prądu elektrycznego bez odpowiedniej separacji.
I właśnie ze względów bezpieczeństwa rozwiązanie to nie znalazło uznania
pozostałych producentów sprzętu medycznego, w tym jednego z liderów rynku medycznego
firmy GE Healthcare.
System dokowania mediów z powodzeniem może zostaćzastąpiony osobnym
podłączeniem gazowym, elektrycznym i sieci informatycznej, który także stosuje firma
Dräger, a który przy pozornie znikomo mniejszym komforcie, gwarantuje zminimalizowanie
ryzyka w zakresie bezpieczeństwa w obrębie „styku" gazów z elektrycznością. Nie wpływa to
jednocześnie wżaden sposób na funkcjonalnośćaparatu do znieczulenia, systemu
monitorującego i przesyłania danych.
Zadał pytanie, czy minimalne i nieznaczne (choćdla wielu użytkowników wątpliwe)
zwiększenie komfortu, przy dużych kontrowersjach dotyczących bezpieczeństwa stosowania
wyrobu, daje zamawiającemu prawo w tak drastyczny sposób likwidowaćkonkurencję
w rzeczonym postępowaniu ? Rażące jest w tych zapisach. W ocenie Odwołującego,
równieżto,że jedynym producentem naświecie wytwarzającym kolumny kompatybilne z tym
systemem jest właśnie firma Dräger. Warto zauważyć,że w równolegle prowadzonym
postępowaniu na dostawęm.in. kolumn wymóg posiadania przez te kolumny systemu
MediaDocking™ równieżzostał zawarty. W sposób oczywistyświadczy to o próbie
ograniczenia konkurencji przy pomocy jednego wymogu w dwóch tak istotnych grupach
sprzętu medycznego. Nadmienićtrzeba,że firma PROMED równieżw tamtym postępowaniu
złożyła odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Dokonanie przez Zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia z pominięciem cech obiektywnych przedmiotuświadczenia i w zamian
posłużenie sięzestawem cech właściwych wyłącznie dla konkretnego wyrobu (systemu
MediaDocking™ firmy Dräger) rażąco utrudnia uczciwąkonkurencjęw niniejszym
postępowaniu. Zażądał usunięcia pkt 9, jako zawierającego wymóg uniemożliwiający
złożenie oferty innym wykonawcom, niżpodmioty mające w swojej ofercie aparaty do
znieczuleńfirmy Dräger.
CZĘŚĆ
III.1
SIWZ
-
ZADANIE
NR
1
ZESTAWIENIE
PARAMETRÓW
GRANICZNYCH MONITORÓW PARAMETRÓWśYCIOWYCH NA SALĘINTENSYWNEGO
NADZORU WRAZ Z CENTRALĄ-4 SZT. - pkt 18 dot. Monitorów parametrówżyciowych.
W pkt 18 (Współpraca z systemami informatycznymi szpitala) Zamawiający stawiażądanie: „18.Oferowany system monitorowania posiada funkcjonalność pozwalającą na
uruchamianie typowych komputerowych aplikacji klinicznych."
Treśćniniejszego punktu odnosi siędo bliżej niesprecyzowanych wymogów.
Zamawiający nie wyjaśnia co kryje siępod hasłem: „komputerowej aplikacji klinicznej", ani
jakich rozwiązańoczekuje. Aplikacje komputerowe, do których niewątpliwie należąaplikacje
kliniczne, charakteryzująsięuwarunkowaniami technologicznymi mogącymi decydować
o możliwości uruchomienia ich na danym systemie lub braku takiej możliwości.
Uwarunkowania te stanowiąograniczenie tych aplikacji, a nie ograniczenie monitora
pacjenta. Ograniczenia te nie mogąbyćbrane pod uwagęjako kryterium oceny
zaoferowanego rozwiązania. Brak wiedzy na temat kryteriów i wymagańposzczególnych
aplikacji uniemożliwiająprzygotowanie i złożenie oferty bez narażania sięna jej odrzucenie
w wyniku swobodnej interpretacji Zamawiającego.
Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia,że wykonawcy będą
w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem
zamówienia, iże wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będąw nim
uwzględnione. Brak precyzji Zamawiającego w zakresieżądania zgodności oferowanego
systemu monitorowania z systemami informatycznymi szpitala narusza zatem dyspozycję
art. 29 ust. 1 Pzp. Zażądał sprecyzowania, jakich aplikacji klinicznych Zamawiający
oczekuje (nazwa aplikacji, producent, zastosowana technologia, specyfikacja wywołania).
Odnosząc siędo powyższych zarzutów, podniósł,że przedmiotu zamówienia nie
można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Każcie
postępowanie należy przede wszystkim prowadzićz poszanowaniem zasad udzielania
zamówieńpublicznych. Podstawowymi zasadami udzielania zamówień, o absolutnie
fundamentalnym znaczeniu sąwyrażone w art. 7 Pzp zasady poszanowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Pozwalająone na realizacjęcelów
ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowaniaśrodkami publicznymi oraz
zapewnienia dostępu do zamówieńwszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.
W odniesieniu do wymagań, jakie powinien spełniaćopis przedmiotu zamówienia
postulaty zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ustawodawca wyraził w treści art. 29 ust. 1-3 Pzp. Przywołał orzeczenie Sądu Okręgowego
w Gdańsku w wyroku z dnia 27.11.2006 r., III Ca 1019/06, stwierdził,że z art. 29 ust. 1 Pzp
wynika, iż: „Opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na
identyfikacje zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być
dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione
wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. Ponadto użyte do sformułowania opisu
przedmiotu zamówienia powinny być zawsze rozważane w kontekście konkretnego stanu
faktycznego. Nie można pomijać okoliczności, iż określenia te kierowane są do
profesjonalistów zajmujących się zawodowo wykonywaniem prac danego rodzaju, którzy
mają możliwość odczytania zamówienia w ten sposób, który umożliwi złożenie stosownej
oferty i zapewni wykonanie umowy zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego" (Zamówienia
publiczne w orzecznictwie sądów, t. I, red. W. Dzierżanowski, M. Stachowiak, Warszawa
2009, s. 203 i n.).
Decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
winna byćperspektywa wykonawcy. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Zielonej Górze
w wyroku z dnia 13.05.2005 r., II Ca 109/05, niepubl., okoliczność,że inny wykonawca
składa ofertęzgodnąz założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem,że
określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzićw błąd jakiegokolwiek wykonawcę.
WażnączynnościąZamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie tych jego cech, które majądla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak
słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15.10.2007 r., V Gaz
90/07: „Uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu
uzyskania takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz
potrzeby i który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)" (Zamówienia publiczne
w orzecznictwie sądów, t. I, red. W. Dzierżanowski, M. Stachowiak, W-wa 2009, s. 204
i n.). Jednocześnie Zamawiający swobodęprecyzowania swoich wymagańma ograniczoną,
w tym sensie,że jego wymagania musząmiećuzasadnienie pozwalające na zrównoważenie
ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11.08.2006 r., IX Ga
137/06, rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo
zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes
publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych
wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze
dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi
poszczególne interesy" (Zamówienia publiczne w orzecznictwie sądów, t. I, red. W.
Dzierżanowski, M. Stachowiak, W-wa 2009, s. 154 i n.). W piśmiennictwie, jak wskazał,
podnosi się, iżdokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego
z producentów, podział na pakiety (części), także wszystkie produkty wdanym pakiecie
może dostarczyćtylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu
zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach), tak
by całośćzamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym
uczciwąkonkurencję. Podkreśla sięrównież,że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego,
będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji (Komentarz do art. 29 Pzp, M.
Stachowiak [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). W tym kontekście należy podnieść,że
przekroczenie zakresu swobody formułowania opisu przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego stanowi równieżnaruszenie dyspozycji art. 5 Kc.
W dniu 20.06.2011 r. godz. 12:17 (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie
do Prezesa KIO wniósł, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedźna odwołanie, w której
uwzględniło w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz celem dopuszczenia jak
największej liczby potencjalnych Wykonawców zgodnie z art. 38 ust.4a Pzp dokonał zmiany
treści SIWZ. Po pierwsze, wykreślił pkt 9 częśćIII.2 SIWZ – zadanie Nr 1 zestawienie
parametrów granicznych 9 zestawów do znieczulenia ogólnego, po drugie, zmienił pkt 18 -
Monitorów parametrówżyciowych - częśćIII.1– zadanie Nr 1 SIWZ zestawienie parametrów
granicznych monitorów parametrówżyciowych na salęintensywnego nadzoru wraz
z centralą4 szt. na: „Oferowany system monitorowania posiada funkcjonalność pozwalającą
na uruchamianie dowolnych komputerowych aplikacji klinicznych”. Wskazał, ponadto,że
zgodnie z jego wiedząna rynku istniejąurządzenia, które umożliwiająuruchamianie
komputerowych aplikacji klinicznych oraz takie, które nie pozwalająna uruchamianieżadnych aplikacji. IntencjąZamawiającego jest zakup urządzeńposiadających możliwość
uruchamiania jakichkolwiek aplikacji klinicznych (np.: CliniNET, Hipokrates, Infomedica itp.).
Odwołujący posiada w swej ofercie oba rozwiązania, tym samym powyższa zmiana SIWZ
w sposób bezsporny umożliwia złożenie Odwołującemu ważnej oferty. Zamawiający posiada
zainstalowany, na terenie Szpitala system Infomedica firmy ABG S.A., wykorzystujący
technologięOracle oraz SQL (po stronie serwera). Jednakże, Zamawiający, jak stwierdził,
zdaje sobie sprawę, iżopisanie w ten sposób powyższej funkcji może, niepotrzebnie,
jednoznacznie wskazywaćna któregokolwiek z Wykonawców, co nie jest zgodne z jego
intencją. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Niniejsza
odpowiedźzostała podpisana przez Kanclerza mgr inż. Jerzego Ł. umocowanego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 14.06.2011 r. podpisanego z kolei przez Rektora prof. dr
hab. n. med. Przemysława N.
Zamawiający w dniu 13.06.2011 r. zamieścił na stronie internetowej odwołanie
i wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 15.06.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym za pomocąelektronicznej skrzynki podawczej),
a następnie potwierdził pisemnie w dniu 16.06.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Dräger Polska Sp. z o.o., ul. Sułkowskiego 18a, 85-655 Bydgoszcz zwany dalej: „Dräger
Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Wskazał,że
w odwołaniu wymienione sąprodukty Przystępującego oraz opisywane i komentowane ich
właściwości. Nieprawidłowy, a tym samym wprowadzający Zamawiającego w błąd, sposób
przedstawienia parametrów technicznych i wynikających z nich korzyści dla Zamawiającego,
naruszająinteres producenta i Przystępującego. Zmiany w SIWZ sugerowane przez
Odwołującego mogąw sposób istotny wpłynąćna utratęmożliwości udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji pozyskania przedmiotowego zamówienia.
W dniu 20.06.2011 r. godz. 16:25 Przystępujący (faxem), a 21.06.2011 r. pisemnie
przesłał oświadczenie,że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienie w całości zarzutów
w odwołaniu przez Zamawiającego. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę
umocowaną, tj. KatarzynęK. działającąna mocy pełnomocnictwa z dnia 02.05.2011 r.
podpisanego z kolei przez Prezesa Zarządu Jacka R. osobęujawnionąw KRS-ie
załączonym do oświadczenia i umocowanądo samodzielnej reprezentacji.
Wobec ustalenia,że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a Przystępujący po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu co do
uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego, Izba – działając na podstawie art.
186 ust. 3 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iżz mocy art.
186 ust. 6 pkt 2 lit. b w zw. z art. 186 ust. 3 Pzp koszty te znosząsięwzajemnie,
jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu,
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
