rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-14
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1161/11
KIO 1161/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2011 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2011 roku przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów Spółka Akcyjna w Lubartowie w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów
Spółka Akcyjna w Lubartowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów Spółka Akcyjna w
Lubartowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Lubartów Spółki
Akcyjnej w Lubartowie na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Zielonej
Górze kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze – prowadzi
postępowanie na budowęobejścia m. Nowy Kisielin łączącego drogi woj. Nr 279 i 282 –
zadanie dofinansowane ześrodków Lubuskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na
lata 2007-2013.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanądalej ustawąPzp.
W dniu 3 czerwca 2011 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Lubartów Spółka Akcyjna w Lubartowie (dalej: odwołujący się) wniósł odwołanie wobec
czynności zamawiającego, w którym zażądał nakazania zamawiającemu unieważnienie
wyboru oferty wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie oraz dokonanie ponownej oceny ofert
i wybór oferty odwołującego sięjako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że w ofercie złożonej przez Budimex S.A.
załączono wymagany formularz 2.4. będący integralnączęściąoferty zawierający „wykaz
materiałów przewidywanych do użycia przy wykonywaniu robót" a będący oświadczeniem
wykonawcy o rodzaju materiałów i jego cenie jednostkowej. Składając wymagane oświadczenie
wykonawca potwierdził ,że nazwy i ceny wszystkich materiałów zostały przyjęte przy kalkulacji
cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym w pozycjach od 1 do 255, zaśpozostałe materiały
zostanąskalkulowane według aktualnych cen podanych w wydawnictwie „Sekocenbud".
Treśćformularza SIWZ jednoznacznie wskazuje,że ceny jednostkowe materiałów
przewidzianych do użycia będąmusiały byćbez zmian przeniesione do kosztorysu ofertowego i
uwzględnione w cenie oferty.
Firma Budimex S.A. do ostatecznej kalkulacji przyjęła ceny zdecydowanie różniące się
(o wiele niższe) od cen podanych w formularzu 2.4. Postępowanie takie doprowadziło w
konsekwencji do złożenia ceny oferty zaniżonej i nieprawdziwie skalkulowanej. Dla przykładu
beton B-40 z cenąjednostkową346 zł/m
3
został wyceniony w tabeli elementów rozliczeniowych
na 182 zł/m
3
. Krawężniki kamienne wtopione na ławie betonowej z oporem - przy cenie
jednostkowej 110,00 zł w pozycji materiały a 80,14 zł w pozycji ofertowej. Nie jest dopuszczalne
i możliwe w miejsce wymaganego betonu B-40 oferowanego w cenie 346 zł zastosowaćinnego
typu beton za cenęstanowiącą50% ceny jednostkowej z oświadczenia zawartego w formularzu
2.4. bez podejrzenia wykonania np. ustroju nośnego „na mokro" z narażeniem na katastrofę
budowlaną, z powodu rażącego odstępstwa materiałowego.
Zatem, jeżeli wykonawca złożył formularz 2.4., stanowi on element jego oświadczenia
woli (art.66 § 1 k.c.) i winien byćpoddany ocenie pod kątem zgodności z SIWZ. Zamawiający
zobowiązany był na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 odrzucićofertę, gdyżjej treśćnie odpowiada
treści SIWZ bez możliwości jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, gdyżcharakter
omyłek wskazuje na istotne odstępstwo treści oferty od treści SWIZ.
Niezgodnośćtreści oferty Budmimexu S.A. z treściąSWIZ nie ma charakteru omyłki i
nie może byćzakwalifikowana jako inne omyłki w rozumieniu art.87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, które mógłby poprawićzamawiający.
Zamawiający nie jest uprawniony do rozszerzającej interpretacji i wykładni przepisu i
dokonywania zmian, które powodujązmniejszenie lub zwiększenie ceny ofertowej wykonawcy
lub zastępująoświadczenie woli wykonawcy. Tego rodzaju braki, jak i przeinaczenia nie mogą
byćtraktowane jako omyłki. Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału czy
ceny odmiennej od projektu nie jest omyłkąw tym sensie, jaki nadaje jej przepis art. 87 ustawy
Pzp. Zastosowanie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy pzp uzależnione jest od dokonania oceny przez
zamawiającego, czy w ofercie wykonawcy występuje niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ, a
także, czy w wyniku dokonanej zmiany nie została zmieniona treśćoferty.
Zamawiający nie dopełnił należytej staranności, nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia
dokumentacji i nie zażądał złożenia wyjaśnień, będąc do tego zobowiązany na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp. Brak złożonych wyjaśnieńo zróżnicowaniu cen poszczególnych pozycji w
formularzu 2.4. z treścią(wartością) oferty należy ocenićjako nieuwzględnienie w ofercie cen z
formularza 2.4. stosownie do wymagańzamawiającego, co niesie zmianęniekorzystnądla
zamawiającego w przypadku konieczności rozliczenia robót zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Jest to zatem niezgodnośćtreści oferty z postanowieniami specyfikacji w zakresie
merytorycznym. Zgodnie z art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek w takim
przypadku odrzucićofertęwykonawcy, ponieważnie odpowiada ona treści SWIZ.
Zamawiający w SWIZ przewidział udzielenie zamówieńuzupełniających, o których
mowa w art. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy pzp. Zaniżenie wszystkich cen jednostkowych w
zróżnicowanej wysokości ujętych w formularzu 2.2. jużna etapie składania ofert, może
stanowić,że firma może spróbowaćodzyskaćutracone różnice cenowe kosztem jakości
deklarowanej planem zarządzania jakością- formularz 2.6, a wprowadzające w błąd
sugerowane ceny mogąnosićznamiona czynu nieuczciwej konkurencji, będącej działaniem
sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, mogącymi naruszaćinteres innego
przedsiębiorcy.
Po porównaniu Formularza 2.2. i 2.4. oferty BUDIMEX S.A. stwierdzono w 30
przypadkach niezgodności polegające na tym,że cena materiału wymieniona w Formularzu
2.4. była wyższa niżcena jednostkowa całkowitego wykonania w Formularzu 2.2. Wartość
materiałów użytych zgodnie z formularzem 2.4. do wyliczenia ceny w formularzu 2.2. jest
wyższa o 1.022.983,39 zł netto niżcałkowita wartośćwykonania elementów robót, do których
w/w materiały zostały użyte (załącznik do odwołania). BUDIMEX S.A. powołał sięprzy cenach
materiału nie wymienionych w Formularzu 2.4. na Sekocenbud. Zamawiający w § 8 ust. 3 pkt 2
wzoru umowy oraz w Szczególnych Warunkach Kontraktu określił sposób wyliczenia cen
jednostkowych robót dodatkowych, między innymi w oparciu o Sekocenbud.
Zgodnie z Sekocenbudem cena elementu obiektu składa sięz sumy ceny materiału,
robocizny, sprzętu, kosztów pośrednich i zysku.
Zgodnie z Sekocenbudem - Biuletyn Cen Obiektów Budowlanych cz II - obiekty
inżynieryjne I kwartał 2011 r. struktura cen w rozbiciu na materiał i pozostałe składniki została
pokazana w załączniku do odwołania. Wynika z niego ,że wartośćmateriału w całkowitej cenie
elementu stanowi około 70%.
Zastosowane w 30 pozycjach Formularza 2.2. cen materiałów z Formularza 2.4. (oferty
BUDIMEX S.A.) przy założeniu struktury kosztów narzutów zgodnie z Sekocenbudem
wymienionych w załączniku do odwołania, skutkuje zwiększeniem wartości oferty BUDIMEX
S.A. o kwotębrutto 6.463.020,02 zł co daje wartośćcałkowitąoferty: 34.203.825,01 +
6.463.020,02 = 40.666.845,03 zł. brutto.
Wszystkie złożone oferty sąwyższe niżkwota, którąZamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, (kwota podana podczas otwarcia ofert). Podczas
przetargu w odpowiedziach na zapytania ( informacja o udzielonych odpowiedziach do SIWZ
pismo ZDW-ZG-IV-3311-5/2010 z dnia 06.05.2011 r.) Zamawiający dokonał istotnych zmian
w formularzach kosztorysowych 2.2. w zakresie robót ziemnych. Zmiana skutkuje zwiększeniem
wartości pozycji robót ziemnych, które stanowiąokoło 25 % wartości całego obiektu.
Wprowadzono korektęilości nasypów z 44,5 tys. m
3
do 291,4 tys. m
3
(zmiana o 655 %).
Spowodowało to szacunkowe zwiększenie wartości robót ziemnych o około 5 mln zł (oferta
BUDIMEX S.A. o 4,96 min zł brutto a PRD Lubartów S.A. o 4,94 min zł brutto). Zamawiający
wprowadzając tak zasadniczązmianęzakresu robót zleconych do wyceny i wykonania
przewidywał koniecznośćzwiększeniaśrodków, które pierwotnie przewidywał na sfinansowanie
zamówienia.
Pismem z dnia 10 czerwca 2011 roku zatytułowanym „Uzupełnienie treści wniesionego
odwołania z dnia 02.06.2011 r. w związku z przystąpieniem firmy BUDIMEX S.A. do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego” odwołujący sięstwierdził, iż
zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp:
- art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3,
- art. 26 ust. 3 nie wzywając wykonawcy do złożenia dokumentów i wyjaśnieńw związku
między innymi z art. 30, z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 66 § 1 K.c.
Zamawiający pismem z dnia 10 czerwca 2011 roku wniósł odpowiedźna odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego sięna rzecz
zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed KIO. W piśmie z dnia
11 czerwca 2011 roku wniósł o nie rozpatrywanie zgłoszonych przez odwołującego się
zarzutów podniesionych w piśmie odwołującego sięz dnia 10 czerwca 2011 roku jako
podniesionych po upływie ustawowego terminu do wniesienia odwołania.
Pismem z dnia 6 czerwca 2011 roku do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego sięzostała sklasyfikowana na drugim miejscu w
rankingu ofert, a zatem w przypadku uwzględnienia odwołania, odwołującemu zostałoby
przyznane przedmiotowe zamówienie publiczne. Jednocześnie Izba stwierdza,że sam fakt nie
wykazania przez odwołującego sięw treści odwołania interesu w uzyskaniu zamówienia nie
może rodzićdla niego niekorzystnych konsekwencji. Izba obowiązana jest badaćinteres
wykonawcy z urzędu, bez względu na to, czy wykonawca wskazywał na ów interes w treści
odwołania.
Odnosząc siędo zarzutów odwołania Izba ustaliła,że odwołujący siępodnosił, iżoferta
przystępującego powinna byćodrzucona z powodu niezgodności jej treści z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
ofercie przystępującego znajduje siębowiem formularz 2.4 zawierający wykaz materiałów
przewidywanych do użycia przy wykonywaniu robót i będący oświadczeniem wykonawcy o
rodzaju materiałów i jego cenie jednostkowej. Składając wymagane oświadczenie wykonawca
potwierdził,że nazwy i ceny wszystkich materiałów zostały przyjęte przy kalkulacji cen
jednostkowych w kosztorysie ofertowym w pozycjach 1-225, zaśpozostałe materiały zostaną
skalkulowane według aktualnych cen podanych w wydawnictwie Sekocenbud. Zdaniem
odwołującego siętreśćformularza SIWZ jednoznacznie wskazuje,że ceny jednostkowe
materiałów przewidzianych do użycia będąmusiały byćbez zmian przeniesione do kosztorysu i
uwzględnione w cenie oferty, tymczasem przystępujący do ostatecznej kalkulacji przyjął ceny
zdecydowanie różniące sięod cen podanych w formularzu 2.4.
Izba zbadała dokumenty postępowania i skonstatowała,że zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z ofertąmiędzy
innymi następujących dokumentów: kosztorys ofertowy (Formularz 2.1.), wykaz materiałów
przewidywanych do użycia przy wykonywaniu robót (Formularz 2.4). Formularz 2.4, czyli wykaz
materiałów przewidywanych do użycia przy wykonywaniu robót zawierał uwagęnastępującej
treści: „Określićnazwy i ceny wszystkich materiałów przyjętych przy kalkulacji cen
jednostkowych w kosztorysie ofertowym”.
W ocenie Izby zapis taki istotnie może wskazywaćna koniecznośćzawarcia w
przedmiotowym formularzu tych samych cen, które następnie zostały uwzględnione w
kosztorysie ofertowym. W tym zakresie Izba podziela stanowisko odwołującego się, jednakże
jednocześnie stwierdza, co następuje:
W myśl art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowym przypadku zaistniałe naruszenie wżaden sposób nie mogło wpłynąćna wynik postępowania.
Stosownie do punktu 11.1 Tomu I SIWZ cena oferty zostanie wyliczona przez
wykonawcęw oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach, których wzór
stanowi Formularz 2.2, Podstawąobliczenia ceny oferty sąPrzedmiary robót zamieszczone w
Tomie IV SIWZ. Zgodnie zaśz pkt. 11.3 Tomu I SIWZ wyliczone w kosztorysach ofertowych
wartości netto za wykonanie poszczególnych elementów robót wykonawca winien wpisaćdo
Tabeli wartości elementów scalonych, na formularzu zgodnym z treściąFormularza 2.3 oraz w
tej Tabeli wyliczyćcenęoferty brutto.
Wobec powyższego stwierdzićnależy,że Formularz 2.4 nie mażadnego znaczenia dla
wyliczenia ceny oferty. Potwierdzająto także zapisy § 8 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy, stosownie do
którego „Rozliczenie robót nastąpi w oparciu o formularz cenowy i zawarte w nim ceny
jednostkowe oraz pomiary powykonawcze zawierające faktycznie wykonane roboty”, a w
zakresie robót dodatkowych - 8 ust. 3 pkt 2, zgodnie z którym „Jeżeli w toku realizacji robót
wystąpi koniecznośćwykonania robót dodatkowych (…) to wykonawca wykona je na
dodatkowe zamówienie zleceniodawcy udzielone w trybie zamówienia z wolne ręki (art. 67 ust.
1 pkt 5 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych) wg cen jednostkowych zawartych w kosztorysie
ofertowym, a w przypadku braku ceny w kosztorysie ofertowym wg cen określonych w
Informacji o stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy sprzętu budowlanego IRS,
Sekocenbud, I kwartał 2011 rok.
W ocenie Izby zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie wzywając
przystępującego do wyjaśnienia treści oferty we wskazanym zakresie. Możliwośćwezwania
wykonawcy na podstawie wskazanego przepisu jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem
zamawiającego, a z braku skorzystania z przysługującego uprawnienia co do zasady nie należy
czynićzarzutu,. Ponadto zamawiający korzystająze wzmiankowanego przepisu w sytuacjach,
kiedy mająwątpliwości co do treści złożonych ofert. O ile zamawiający takich wątpliwości w
stosunku do oferty przystępującego nie miał,żądanie złożenia wyjaśnieńbyłoby z jego strony
nieuzasadnione.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty zawarte w piśmie odwołującego sięz dnia 10
czerwca 2011 roku stwierdzając,że zostały one wniesione po upływie ustawowego terminu na
wniesienie odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego się, iżpismo to jest w istocie
uzupełnieniem odwołania. W piśmie z 10 czerwca 2011 roku odwołujący sięwskazał na inne
przepisy prawne, którego w jego ocenie zostały naruszone przez zamawiającego, w związku z
czym argument, iżnie sąto nowe zarzuty, lecz jedynie doprecyzowanie poprzednich, ostaćsię
nie może.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………..
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2011 roku przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów Spółka Akcyjna w Lubartowie w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów
Spółka Akcyjna w Lubartowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów Spółka Akcyjna w
Lubartowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Lubartów Spółki
Akcyjnej w Lubartowie na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Zielonej
Górze kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze – prowadzi
postępowanie na budowęobejścia m. Nowy Kisielin łączącego drogi woj. Nr 279 i 282 –
zadanie dofinansowane ześrodków Lubuskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na
lata 2007-2013.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanądalej ustawąPzp.
W dniu 3 czerwca 2011 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Lubartów Spółka Akcyjna w Lubartowie (dalej: odwołujący się) wniósł odwołanie wobec
czynności zamawiającego, w którym zażądał nakazania zamawiającemu unieważnienie
wyboru oferty wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie oraz dokonanie ponownej oceny ofert
i wybór oferty odwołującego sięjako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że w ofercie złożonej przez Budimex S.A.
załączono wymagany formularz 2.4. będący integralnączęściąoferty zawierający „wykaz
materiałów przewidywanych do użycia przy wykonywaniu robót" a będący oświadczeniem
wykonawcy o rodzaju materiałów i jego cenie jednostkowej. Składając wymagane oświadczenie
wykonawca potwierdził ,że nazwy i ceny wszystkich materiałów zostały przyjęte przy kalkulacji
cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym w pozycjach od 1 do 255, zaśpozostałe materiały
zostanąskalkulowane według aktualnych cen podanych w wydawnictwie „Sekocenbud".
Treśćformularza SIWZ jednoznacznie wskazuje,że ceny jednostkowe materiałów
przewidzianych do użycia będąmusiały byćbez zmian przeniesione do kosztorysu ofertowego i
uwzględnione w cenie oferty.
Firma Budimex S.A. do ostatecznej kalkulacji przyjęła ceny zdecydowanie różniące się
(o wiele niższe) od cen podanych w formularzu 2.4. Postępowanie takie doprowadziło w
konsekwencji do złożenia ceny oferty zaniżonej i nieprawdziwie skalkulowanej. Dla przykładu
beton B-40 z cenąjednostkową346 zł/m
3
został wyceniony w tabeli elementów rozliczeniowych
na 182 zł/m
3
. Krawężniki kamienne wtopione na ławie betonowej z oporem - przy cenie
jednostkowej 110,00 zł w pozycji materiały a 80,14 zł w pozycji ofertowej. Nie jest dopuszczalne
i możliwe w miejsce wymaganego betonu B-40 oferowanego w cenie 346 zł zastosowaćinnego
typu beton za cenęstanowiącą50% ceny jednostkowej z oświadczenia zawartego w formularzu
2.4. bez podejrzenia wykonania np. ustroju nośnego „na mokro" z narażeniem na katastrofę
budowlaną, z powodu rażącego odstępstwa materiałowego.
Zatem, jeżeli wykonawca złożył formularz 2.4., stanowi on element jego oświadczenia
woli (art.66 § 1 k.c.) i winien byćpoddany ocenie pod kątem zgodności z SIWZ. Zamawiający
zobowiązany był na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 odrzucićofertę, gdyżjej treśćnie odpowiada
treści SIWZ bez możliwości jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, gdyżcharakter
omyłek wskazuje na istotne odstępstwo treści oferty od treści SWIZ.
Niezgodnośćtreści oferty Budmimexu S.A. z treściąSWIZ nie ma charakteru omyłki i
nie może byćzakwalifikowana jako inne omyłki w rozumieniu art.87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, które mógłby poprawićzamawiający.
Zamawiający nie jest uprawniony do rozszerzającej interpretacji i wykładni przepisu i
dokonywania zmian, które powodujązmniejszenie lub zwiększenie ceny ofertowej wykonawcy
lub zastępująoświadczenie woli wykonawcy. Tego rodzaju braki, jak i przeinaczenia nie mogą
byćtraktowane jako omyłki. Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału czy
ceny odmiennej od projektu nie jest omyłkąw tym sensie, jaki nadaje jej przepis art. 87 ustawy
Pzp. Zastosowanie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy pzp uzależnione jest od dokonania oceny przez
zamawiającego, czy w ofercie wykonawcy występuje niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ, a
także, czy w wyniku dokonanej zmiany nie została zmieniona treśćoferty.
Zamawiający nie dopełnił należytej staranności, nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia
dokumentacji i nie zażądał złożenia wyjaśnień, będąc do tego zobowiązany na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp. Brak złożonych wyjaśnieńo zróżnicowaniu cen poszczególnych pozycji w
formularzu 2.4. z treścią(wartością) oferty należy ocenićjako nieuwzględnienie w ofercie cen z
formularza 2.4. stosownie do wymagańzamawiającego, co niesie zmianęniekorzystnądla
zamawiającego w przypadku konieczności rozliczenia robót zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Jest to zatem niezgodnośćtreści oferty z postanowieniami specyfikacji w zakresie
merytorycznym. Zgodnie z art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek w takim
przypadku odrzucićofertęwykonawcy, ponieważnie odpowiada ona treści SWIZ.
Zamawiający w SWIZ przewidział udzielenie zamówieńuzupełniających, o których
mowa w art. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy pzp. Zaniżenie wszystkich cen jednostkowych w
zróżnicowanej wysokości ujętych w formularzu 2.2. jużna etapie składania ofert, może
stanowić,że firma może spróbowaćodzyskaćutracone różnice cenowe kosztem jakości
deklarowanej planem zarządzania jakością- formularz 2.6, a wprowadzające w błąd
sugerowane ceny mogąnosićznamiona czynu nieuczciwej konkurencji, będącej działaniem
sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, mogącymi naruszaćinteres innego
przedsiębiorcy.
Po porównaniu Formularza 2.2. i 2.4. oferty BUDIMEX S.A. stwierdzono w 30
przypadkach niezgodności polegające na tym,że cena materiału wymieniona w Formularzu
2.4. była wyższa niżcena jednostkowa całkowitego wykonania w Formularzu 2.2. Wartość
materiałów użytych zgodnie z formularzem 2.4. do wyliczenia ceny w formularzu 2.2. jest
wyższa o 1.022.983,39 zł netto niżcałkowita wartośćwykonania elementów robót, do których
w/w materiały zostały użyte (załącznik do odwołania). BUDIMEX S.A. powołał sięprzy cenach
materiału nie wymienionych w Formularzu 2.4. na Sekocenbud. Zamawiający w § 8 ust. 3 pkt 2
wzoru umowy oraz w Szczególnych Warunkach Kontraktu określił sposób wyliczenia cen
jednostkowych robót dodatkowych, między innymi w oparciu o Sekocenbud.
Zgodnie z Sekocenbudem cena elementu obiektu składa sięz sumy ceny materiału,
robocizny, sprzętu, kosztów pośrednich i zysku.
Zgodnie z Sekocenbudem - Biuletyn Cen Obiektów Budowlanych cz II - obiekty
inżynieryjne I kwartał 2011 r. struktura cen w rozbiciu na materiał i pozostałe składniki została
pokazana w załączniku do odwołania. Wynika z niego ,że wartośćmateriału w całkowitej cenie
elementu stanowi około 70%.
Zastosowane w 30 pozycjach Formularza 2.2. cen materiałów z Formularza 2.4. (oferty
BUDIMEX S.A.) przy założeniu struktury kosztów narzutów zgodnie z Sekocenbudem
wymienionych w załączniku do odwołania, skutkuje zwiększeniem wartości oferty BUDIMEX
S.A. o kwotębrutto 6.463.020,02 zł co daje wartośćcałkowitąoferty: 34.203.825,01 +
6.463.020,02 = 40.666.845,03 zł. brutto.
Wszystkie złożone oferty sąwyższe niżkwota, którąZamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, (kwota podana podczas otwarcia ofert). Podczas
przetargu w odpowiedziach na zapytania ( informacja o udzielonych odpowiedziach do SIWZ
pismo ZDW-ZG-IV-3311-5/2010 z dnia 06.05.2011 r.) Zamawiający dokonał istotnych zmian
w formularzach kosztorysowych 2.2. w zakresie robót ziemnych. Zmiana skutkuje zwiększeniem
wartości pozycji robót ziemnych, które stanowiąokoło 25 % wartości całego obiektu.
Wprowadzono korektęilości nasypów z 44,5 tys. m
3
do 291,4 tys. m
3
(zmiana o 655 %).
Spowodowało to szacunkowe zwiększenie wartości robót ziemnych o około 5 mln zł (oferta
BUDIMEX S.A. o 4,96 min zł brutto a PRD Lubartów S.A. o 4,94 min zł brutto). Zamawiający
wprowadzając tak zasadniczązmianęzakresu robót zleconych do wyceny i wykonania
przewidywał koniecznośćzwiększeniaśrodków, które pierwotnie przewidywał na sfinansowanie
zamówienia.
Pismem z dnia 10 czerwca 2011 roku zatytułowanym „Uzupełnienie treści wniesionego
odwołania z dnia 02.06.2011 r. w związku z przystąpieniem firmy BUDIMEX S.A. do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego” odwołujący sięstwierdził, iż
zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp:
- art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3,
- art. 26 ust. 3 nie wzywając wykonawcy do złożenia dokumentów i wyjaśnieńw związku
między innymi z art. 30, z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 66 § 1 K.c.
Zamawiający pismem z dnia 10 czerwca 2011 roku wniósł odpowiedźna odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego sięna rzecz
zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed KIO. W piśmie z dnia
11 czerwca 2011 roku wniósł o nie rozpatrywanie zgłoszonych przez odwołującego się
zarzutów podniesionych w piśmie odwołującego sięz dnia 10 czerwca 2011 roku jako
podniesionych po upływie ustawowego terminu do wniesienia odwołania.
Pismem z dnia 6 czerwca 2011 roku do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego sięzostała sklasyfikowana na drugim miejscu w
rankingu ofert, a zatem w przypadku uwzględnienia odwołania, odwołującemu zostałoby
przyznane przedmiotowe zamówienie publiczne. Jednocześnie Izba stwierdza,że sam fakt nie
wykazania przez odwołującego sięw treści odwołania interesu w uzyskaniu zamówienia nie
może rodzićdla niego niekorzystnych konsekwencji. Izba obowiązana jest badaćinteres
wykonawcy z urzędu, bez względu na to, czy wykonawca wskazywał na ów interes w treści
odwołania.
Odnosząc siędo zarzutów odwołania Izba ustaliła,że odwołujący siępodnosił, iżoferta
przystępującego powinna byćodrzucona z powodu niezgodności jej treści z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
ofercie przystępującego znajduje siębowiem formularz 2.4 zawierający wykaz materiałów
przewidywanych do użycia przy wykonywaniu robót i będący oświadczeniem wykonawcy o
rodzaju materiałów i jego cenie jednostkowej. Składając wymagane oświadczenie wykonawca
potwierdził,że nazwy i ceny wszystkich materiałów zostały przyjęte przy kalkulacji cen
jednostkowych w kosztorysie ofertowym w pozycjach 1-225, zaśpozostałe materiały zostaną
skalkulowane według aktualnych cen podanych w wydawnictwie Sekocenbud. Zdaniem
odwołującego siętreśćformularza SIWZ jednoznacznie wskazuje,że ceny jednostkowe
materiałów przewidzianych do użycia będąmusiały byćbez zmian przeniesione do kosztorysu i
uwzględnione w cenie oferty, tymczasem przystępujący do ostatecznej kalkulacji przyjął ceny
zdecydowanie różniące sięod cen podanych w formularzu 2.4.
Izba zbadała dokumenty postępowania i skonstatowała,że zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z ofertąmiędzy
innymi następujących dokumentów: kosztorys ofertowy (Formularz 2.1.), wykaz materiałów
przewidywanych do użycia przy wykonywaniu robót (Formularz 2.4). Formularz 2.4, czyli wykaz
materiałów przewidywanych do użycia przy wykonywaniu robót zawierał uwagęnastępującej
treści: „Określićnazwy i ceny wszystkich materiałów przyjętych przy kalkulacji cen
jednostkowych w kosztorysie ofertowym”.
W ocenie Izby zapis taki istotnie może wskazywaćna koniecznośćzawarcia w
przedmiotowym formularzu tych samych cen, które następnie zostały uwzględnione w
kosztorysie ofertowym. W tym zakresie Izba podziela stanowisko odwołującego się, jednakże
jednocześnie stwierdza, co następuje:
W myśl art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowym przypadku zaistniałe naruszenie wżaden sposób nie mogło wpłynąćna wynik postępowania.
Stosownie do punktu 11.1 Tomu I SIWZ cena oferty zostanie wyliczona przez
wykonawcęw oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach, których wzór
stanowi Formularz 2.2, Podstawąobliczenia ceny oferty sąPrzedmiary robót zamieszczone w
Tomie IV SIWZ. Zgodnie zaśz pkt. 11.3 Tomu I SIWZ wyliczone w kosztorysach ofertowych
wartości netto za wykonanie poszczególnych elementów robót wykonawca winien wpisaćdo
Tabeli wartości elementów scalonych, na formularzu zgodnym z treściąFormularza 2.3 oraz w
tej Tabeli wyliczyćcenęoferty brutto.
Wobec powyższego stwierdzićnależy,że Formularz 2.4 nie mażadnego znaczenia dla
wyliczenia ceny oferty. Potwierdzająto także zapisy § 8 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy, stosownie do
którego „Rozliczenie robót nastąpi w oparciu o formularz cenowy i zawarte w nim ceny
jednostkowe oraz pomiary powykonawcze zawierające faktycznie wykonane roboty”, a w
zakresie robót dodatkowych - 8 ust. 3 pkt 2, zgodnie z którym „Jeżeli w toku realizacji robót
wystąpi koniecznośćwykonania robót dodatkowych (…) to wykonawca wykona je na
dodatkowe zamówienie zleceniodawcy udzielone w trybie zamówienia z wolne ręki (art. 67 ust.
1 pkt 5 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych) wg cen jednostkowych zawartych w kosztorysie
ofertowym, a w przypadku braku ceny w kosztorysie ofertowym wg cen określonych w
Informacji o stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy sprzętu budowlanego IRS,
Sekocenbud, I kwartał 2011 rok.
W ocenie Izby zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie wzywając
przystępującego do wyjaśnienia treści oferty we wskazanym zakresie. Możliwośćwezwania
wykonawcy na podstawie wskazanego przepisu jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem
zamawiającego, a z braku skorzystania z przysługującego uprawnienia co do zasady nie należy
czynićzarzutu,. Ponadto zamawiający korzystająze wzmiankowanego przepisu w sytuacjach,
kiedy mająwątpliwości co do treści złożonych ofert. O ile zamawiający takich wątpliwości w
stosunku do oferty przystępującego nie miał,żądanie złożenia wyjaśnieńbyłoby z jego strony
nieuzasadnione.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty zawarte w piśmie odwołującego sięz dnia 10
czerwca 2011 roku stwierdzając,że zostały one wniesione po upływie ustawowego terminu na
wniesienie odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego się, iżpismo to jest w istocie
uzupełnieniem odwołania. W piśmie z 10 czerwca 2011 roku odwołujący sięwskazał na inne
przepisy prawne, którego w jego ocenie zostały naruszone przez zamawiającego, w związku z
czym argument, iżnie sąto nowe zarzuty, lecz jedynie doprecyzowanie poprzednich, ostaćsię
nie może.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
