rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-03
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-03
rok: 2011
Powiązane tematy:
- rażąco niska cena
- tajemnica przedsiębiorstwa
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał techniczny
sygnatury akt.:
KIO 1039/11
KIO 1039/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2011 r. przez wykonawcę Eurest
Poland Sp. z o.o., ul. Jana Olbrachta 94, 01-102 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Wojewódzki, ul. Wieniecka 49, 87-800 Włocławek,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
jako Konsorcjum: Impel Catering Sp. z o.o., Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis
Partner Sp. z o.o. spółka komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2011 r. przez wykonawcę Eurest
Poland Sp. z o.o., ul. Jana Olbrachta 94, 01-102 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Wojewódzki, ul. Wieniecka 49, 87-800 Włocławek,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
jako Konsorcjum: Impel Catering Sp. z o.o., Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis
Partner Sp. z o.o. spółka komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Szpitalowi Wojewódzkiemu: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
ujawnienie
części
oferty
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jako Konsorcjum: Impel
Catering Sp. z o.o., Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. spółka
komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, w zakresie nie zawierającym informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert połączone z wezwaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego jako Konsorcjum: Impel Catering Sp. z o.o., Impel Cleaning
Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. spółka komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław, do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym;
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Szpital
Wojewódzki,
ul.
Wieniecka
49,
87-800 Włocławek i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 złotych 00
groszy (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawcę Eurest Poland Sp. z o.o., ul. Jana Olbrachta 94, 01-102 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Wojewódzkiego, ul. Wieniecka 49, 87-800 Włocławek na
rzecz Eurest Poland Sp. z o.o., ul. Jana Olbrachta 94, 01-102 Warszawa kwotę
18 600 złotych 00 groszy (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Włocławku.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 1039/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Wojewódzki, ul. Wieniecka 49, 87-800 Włocławek (dalej:
„zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego naświadczenie usług w zakresieżywienia zbiorowego.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 9 maja 2011 r. zamawiający, w formie faksu, zawiadomił wykonawców, w tym
wykonawcę– Eurest Poland Sp. z o.o., ul. Jana Olbrachta 94, 01-102 Warszawa (dalej:
„odwołujący” lub „Eurest”) o wyborze oferty najkorzystniejszej za którąuznano ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego jako
Konsorcjum: Impel Catering Sp. z o.o., Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner
Sp. z o.o. spółka komandytowa, ul.Ślężna 118, 53-111 Wrocław (dalej: „przystępujący” lub
„Konsorcjum Impel”).
W dniu 19 maja 2011 r. Eurest wniósł odwołanie wobec:
1. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Impel
2. zaniechania wezwania Konsorcjum Impel do udzielenia wyjaśnieńw zakresie rażąco
niskiej ceny,
3. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
4. zaniechania wykluczenia Konsorcjum Impel z powodu nie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechania uznania oferty ww.
konsorcjum za odrzuconą,
5. zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum Impel jako
tajemnica przedsiębiorstwa,
Odwołujący zarzucał naruszenie:
1. art. 90 ust. 1 ustawy, a w jego następstwie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel do udzielenia wyjaśnieńw
zakresie rażąco niskiej ceny oferty, zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum, mimoże oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2. art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Impel,
pomimoże wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
i w konsekwencji art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Konsorcjum
Impel za odrzuconą;
3. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w związku z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.),
zwanej dalej „ustawąo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, poprzez zaniechanie
odtajnienia dokumentów złożonych na stronach 109-111 oferty Konsorcjum Impel,
pomimoże nie stanowiąone tajemnicy przedsiębiorstwa;
4. art. 91 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Impel, która nie mogła
byćuznana za najkorzystniejszą;
5. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Konsorcjum
Impel,
jako
oferty
najkorzystniejszej;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. wezwanie Konsorcjum Impel do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny;
4. odrzucenie oferty Konsorcjum Impel na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w razie
gdyby wezwany wykonawca nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi,że oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
5. wykluczenie Konsorcjum Impel na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i uznanie jego
oferty za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy;
6. dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił:
1)
Po pierwsze twierdził,że porównując cenęoferty Konsorcjum Impel do ceny zawartej
w ofercie odwołującego, jest ona niższa o niemal 20% od ceny zaproponowanej w ofercie
odwołującego. Rozbieżnośćpomiędzy kwotąoferty Konsorcjum Impel a kwotąjaką
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia jest jeszcze większa,
bowiem kwota w ofercie Konsorcjum Impel stanowi zaledwie 69% kwoty ustalonej przez
zamawiającego. W ocenie odwołującego powyższe oraz fakt, iżsam zamawiający pismem z
dnia 21 kwietnia 2011 r. wezwał Konsorcjum Impel do wyjaśnienia w zakresie cen niektórych
pozycji formularza ofertowego, jest więc ewidentnym dowodem,że w przedmiotowej sprawie
zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny. Eurest podkreślał,że analiza poszczególnych
składników cenotwórczych w przedmiotowym postępowaniu można wskazywać,że podany
koszt realizacji usługi został skalkulowany poniżej poziomu jego rzeczywistego wytworzenia.
Jego zdaniem koszty realizacji usługi w bardzo niewielkim stopniu zależąod wykonawcy.
W ocenie odwołującego możliwości obniżenia ceny usługi sąznacząco ograniczone.
Wykonawcy mogąrywalizowaćpomiędzy sobąwartościąmarży, nie jest jednak możliwe
obniżenie w ten sposób ceny o kwotęponad 3 mln zł, ponieważcałkowite marże w
przypadku tego typu usług nie przekraczajązwykle kilku procent. Zwracał uwagę,że w
przedmiotowym postępowaniu na szczególnąuwagęzasługuje fakt,że obsługażywienia
pacjentów była do tej pory realizowana samodzielnie przez zamawiającego, zatem był on
najlepiej poinformowany o rzeczywistych kosztach produkcji posiłków. Tym samym ustalona
przez zamawiającego kwota jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w
wysokości 10.653.600,00 zł brutto w najlepszym stopniu odzwierciedla rzeczywiste kosztyświadczenia usługi. W konsekwencji odwołujący stwierdził,że cena ofertowa Konsorcjum
Impel za realizacjęprzedmiotu zamówienia jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, a
przede wszystkim nieadekwatna w stosunku do wymagańzamawiającego, a zaniechanie jej
wyjaśnienia stanowi rażące naruszenie dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp i w konsekwencji art. 89
ust. 1 pkt. 4 Pzp.
2)
Kolejno wskazywał,że w ofercie Konsorcjum Impel złożona została decyzja
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu dotycząca pomieszczeń
pionużywienia wraz z kuchniąmlecznąna terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy
ul. Konstytucji 3 Maja 42 w Toruniu. W ocenie odwołującego decyzja ta nie obejmuje swoim
zakresem możliwości produkcji posiłków dla odbiorów zewnętrznych (usługa cateringowa).
Ponadto Konsorcjum Impel obiektem tym dysponowaćbędzie w okresie krótszym niż
wymagane 48 miesięcy od dnia podpisania umowy z zamawiającym. Odwołujący wskazywał,że w treści oferty nie ma równieżżadnych dokumentów (poza oświadczeniem konsorcjum),że obiekt ten jest zdolny do wyprodukowania dodatkowych 370 posiłków całodobowych. Wświetle powyższego odwołujący stwierdził,że Konsorcjum Impel nie wykazało spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
3)
W kwestii zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie
Konsorcjum Impel odwołujący twierdził,że dokument potwierdzający dysponowanie kuchnią
na okres 48 miesięcy nie może stanowićtajemnicy przedsiębiorstwa. Fakt zawarcia
jakiegokolwiek porozumienia na udostępnienie kuchni nie jest informacjątechnicznączy
technologicznąani teżorganizacyjnąpodlegającąochronie. Podkreślał,że jeżeli Konsorcjum
Impel legitymuje sięobiektem będącym własnościąpodmiotu obowiązanego do stosowania
przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej to informacja o udostępnieniu kuchni
może byćpozyskana od tego podmiotu bezżadnych trudności. Zdaniem Eurest również
możliwośćpodjęcia przez Konsorcjum Impel niezbędnych działańmających na celu
zachowanie tej informacji w poufności budzi daleko idące wątpliwości, bowiem jeżeli obiekt
kuchni jest obecnie wykorzystywany przez konsorcjum to fakt ten jest znany szerokiemu
gronu osób, nawet postronnych. W opinii odwołującego jedynym celem jaki przyświecał
Konsorcjum Impel przy utajnieniu tych dokumentów było utrudnienie weryfikacji jego oferty
przez innych uczestników postępowania, ponieważkonsorcjum miało zapewneświadomość,że złożone w części jawnej oferty dokumenty nie potwierdzająspełniania warunków udziału
w postępowaniu.
W dniu 19 maja 2011 r. odwołujący za pomocąfaksu przekazał zamawiającemu
kopięniniejszego odwołania.
W dniu 20 maja 2011 r. zamawiający, w formie faksowej, przesłał kopięww.
odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z
wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 23 maja 2011 r. w formie pisemnej zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego złożył Konsorcjum Impel. Izba ustaliła na
posiedzeniu Izby,że strony otrzymały kopięww. zgłoszenia. W piśmie przystępujący wnosił o
odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt. 1 ustawy, gdyżw sprawie nie
majązastosowania przepisy ustawy. Z treści odwołania wynika,że odwołujący kwestionuje
ofertęKonsorcjum: w składzie Impel Catering Sp. z o.o., Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital
Serwis Partner Sp. z o.o. Tymczasem w postępowaniu oferta została złożona przez Konsorcjum:
w składzie Impel Catering Sp. z o.o., Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z
o.o. spółka komandytowa. W ocenie przystępującego odwołujący nie dochował należytej
staranności, gdyżzarzuty odwołania dotycząpodmiotu, który faktycznie nie złożył oferty w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący stwierdził
także,że zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego oferty
Przystępującego uznaćnależy za wniesiony po terminie. Zgodnie z pismem nr Sz.W./DIZ/l/2011
z dnia 23 marca 2011r. termin składania ofert został wyznaczony na dzień6 kwietnia 2011 r.,
zatem w ocenie Konsorcjum Impel termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 16 kwietnia
2011 r.
Niezależnie od powyższego przystępujący oświadczył,że popiera w pełni stanowisko
zamawiającego dotyczące zasadności czynności oceny i wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego. W konsekwencji przystępujący wskazywał,że wszystkie zarzuty iżądania
odwołującego należy uznaćza chybione, zaśodwołanie winno zostaćoddalone.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
1)
Zgodnie z protokołem przedmiotowego postępowania w dniu 9 lutego 2011 r.
zamawiający, w oparciu o rozeznanie rynku, dokonał oszacowania przedmiotu zamówienia na
kwotę11.361.600,00 zł netto, co stanowiło równowartość2.959.520,71 euro, w tym wartość
przewidywanych zamówieńuzupełniających – 2.272.320,00 zł (co stanowi równowartość
591.904,14 euro).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotęjako zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie realizacji zamówienia – 10.653.600,00 zł brutto.
W specyfikacji w rozdziale XII siwz „Wybór najkorzystniejszej oferty” w pkt. 1
zamawiający określił,że jedynym kryterium oceny ofert będzie cena (100%).
W rozdziale XII „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty” zamawiający wskazał,że jedyne kryterium w niniejszym postępowaniu stanowi łączna cena za realizację
przedmiotu zamówienia (100%).
Zgodnie z treściąprotokołu postępowania w dniu składania ofert do zamawiającego
wpłynęły 2 oferty, w których wykonawcy zaoferowali wykonanie zamówienia za następujące
kwoty brutto:
1.
Eurest - 9.118.067,76 zł,
2.
Konsorcjum Impel – 7.409.545,04 zł.
W odpowiedzi na pytania wykonawców do treści specyfikacji z dnia 3 marca 2011
r. zamawiający wyjaśnił:
Pytanie 20 – Jaka jest ilośćpacjentów brana pod uwagędo wyliczenia wartości szacunkowej
zamówienia ?
Odpowiedźzamawiającego: Do wyliczenia wartości szacunkowej brana byłąilość500
pacjentów ze względu na zamówienia uzupełniające.
2) i 3)
W części IV specyfikacji w pkt. 2 ppkt. C zamawiający określił m.in.,że w celu
spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania
zamówienia wykonawca winien wykazać,że posiada lub dysponuje przynajmniej jedną
placówką(kuchnia) do przygotowania posiłków (w przypadku awarii kuchni w Szpitalu
Wojewódzkim, we Włocławku), w odległości nie dalszej niż60 km od Szpitala
Wojewódzkiego, 87-800 Włocławek, zdolnądo wykonania dodatkowo minimum 370 posiłków
całodobowych (czyliśniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet.
W wyjaśnieniach do treści siwz, pismem z dnia 21.03.2011 r. zamawiający
doprecyzował,że wykonawca winien dysponowaćkuchniąprzez cały okres wykonywania
zamówienia, tj. 48 miesięcy od daty podpisania umowy (odpowiedźna pytanie nr 65 - str. 9
pisma).
W ppkt. A części IV siwz zamawiający, w odniesieniu do ppkt. C sprecyzował,że
wymaga od wykonawców posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności i
przedłożenia decyzję/zezwolenie wydanej przez właściwy Państwowy Inspektorat Sanitarny
potwierdzającąspełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia zakładużywienia
zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie posiłków oraz
usługa cateringowa/dystrybucja).
W części V siwz wykaz oświadczeńi dokumentów jakie majądostarczyćwykonawcy
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający w pkt. 5.1
podał m. in.:
1) decyzja/zezwolenie wydanąprzez właściwy Państwowy Inspektorat Sanitarny
potwierdzająca spełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia zakładużywienia
zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie posiłków
oraz usługa cateringowa/dystrybucja),
2) oświadczenie wykonawcy,że posiada przynajmniej posiada przynajmniej jedną
placówką(kuchnia) do przygotowania posiłków (w przypadku awarii kuchni w Szpitalu
Wojewódzkim, we Włocławku), w odległości nie dalszej niż60 km od Szpitala
Wojewódzkiego, 87-800 Włocławek, zdolnądo wykonania dodatkowo minimum 370
posiłków całodobowych (czyliśniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet.
W pkt. 5.4 zamawiający wskazał,że wykonawcy polegający na zasobach innych
podmiotów przy realizacji niniejszego zamówienia obowiązani sądo załączenia pisemnego
zobowiązania tych podmiotów do oddaniu mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Izba ustaliła,że oferta Konsorcjum Impel (str. 49) zawierała oświadczenieże ww.
wykonawca jest w posiadaniu kuchni do przygotowania posiłków zdolnej do wykonania co
najmniej 370 posiłków całodobowych (czyliśniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet
na wypadek awarii kuchni w Szpitalu Wojewódzkim, we Włocławku orazże kuchnia znajduje
sięw odległości nie dalszej niż60 km od Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku.
W części niejawnej oferty (str. 109-111 oferty) przystępujący załączył „Promesę
zawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej udzielonej Impel Catering Sp z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu” udzielonąw dniu 1 kwietnia 2011 r. w Toruniu przez Wojewódzki Szpital
Zespolony im. L. Rydgiera w Toruniu.
W treści ww. dokumentu znajduje sięoświadczenie o następującej treści:
1) „1. Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydgiera w Toruniu, zwany dalej WSzZ w
Toruniu deklaruje wstępnie gotowośćzawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej
Kuchni Głównej i mlecznej (…) mieszczącej sięw Toruniu przy ul. Konstytucji 3 Maja
42 z Impel Catering Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu (…) z przeznaczeniem na
usługi cateringowe.
3. Promesa udzielona jest na czas oznaczony i obowiązuje od daty jej podpisania do
dnia 31.12.2015 r.
4. Umowa najmu powierzchni zostanie zawarta na warunkach odpowiadających
zasadom polityki wynajmu lokalu użytkowych, funkcjonujących w WszZ w Toruniu.
5. Przesłankami łącznymi zawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej są:
a) ustalenie trwającego nieprzerwanie stosunku pomiędzy WSzZ w Toruniu i
Wnioskodawcą,
obejmującego
najem
powierzchni
użytkowej
z
przeznaczeniem na usługi cateringowe,
b) brak po stronie WSzZ w Toruniu przeszkody formalno – prawnej,
c) brak po stronie WSzZ w Toruniu przeszkody natury faktycznej, w
szczególności odnoszącej siędo sfery polityki organizacyjnej WszZ w Toruniu
w zakresie planowanych bądźrealizowanych przedsięwzięć.
6. W przypadku niespełnienia którejkolwiek ze wskazanych wyżej przesłanek
wystąpienia w stosunek najmu niniejsza Promesa przestaje wiązaćWSzZ w Toruniu i
staje siębezskuteczna. (…)”
Konsorcjum Impel do oferty załączyło również:
1) pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 6 lipca
2010 r. z informacją,że pionżywienia wraz z kuchniąmlecznąoraz bufet na terenie
Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji 3 Maja 42 w Toruniu
należące do Impel Catering Sp. z o.o. przy ul.Ślężnej we Wrocławiu zostały wpisane
do rejestru zakładów produkujących i wprowadzających do obrotużywnośćzgodnie
z ustawąz dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwieżywności iżywienia.
2) decyzjęPaństwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu nr 155/82/07
z dnia 8 lutego 2007 r. w zakresie zatwierdzenia pomieszczeńpionużywienia wraz z
kuchniąmlecznąna terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji
3 Maja 42 w Toruniu pod względem spełnienia wymagańkoniecznych do
zapewnienia higieny w obrocie artykułami spożywczymi i procesie produkcji oraz
zabezpieczenia właściwych warunków przechowywania tych artykułów. W obszarze
działalności wskazano: przygotowywanie dańgastronomicznych na bazie surowców
podawanych na naczyniach wielorazowego użytku.
Izba w poczet materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie włączyła:
1) Pismo Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydgiera w Toruniu z dnia 22
kwietnia 2011 r. opatrzone podpisem Z-cy Dyrektora ds. Administracyjno –
Technicznych (wraz załącznikiem) w którym wskazano,że z dniem 8 listopada 2011
r. nastąpiło połączenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Toruniu z
Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym im. L. Rydgiera w jeden samodzielny publiczny
zakład opieki zdrowotnej. Z tym dniem Wojewódzkim Szpital Zespolonym im. L.
Rydgiera wstąpił we wszystkie stosunki prawne, których podmiotem był Wojewódzki
Szpital Dziecięcy w Toruniu. W odpowiedzi na wniosek odwołującego o
udostępnienie informacji publicznej Szpital w załączeniu przesłał potwierdzonąza
zgodnośćz oryginałem kopięumowy dzierżawy z dnia 19 października 2010 r. oraz
poinformował,że poza ww. umowąSzpital w stosunku do wyżej wymienionego
podmiotu nie ma innych zobowiązańz tytułu udostępnienia pomieszczeńkuchni na
okres dłuższy niżww. umowa. Izba w oparciu o treśćww. umowy ustaliła,że umowa
została zawarta pomiędzy: Impel Catering Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz
Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Toruniu a jej przedmiotem była dzierżawa
pomieszczeń, maszyn i urządzeńkuchni głównej i mlecznej znajdującej sięw
budynku Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Toruniu. Zgodnie z § 9 ww. umowy
została ona zawarta na okres od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia 1 listopada 2014
roku.
2) Pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 14
kwietnia 2011 r. w którym poinformowano,że decyzja o zatwierdzeniu 155/82/07 z
dnia 8 lutego 2007 r. oraz pismo 6 lipca 2010 r. określajązakres działalności firmy
„Impel Catering” Sp. z o.o. natomiast nie określająilości produkowanych i
sprzedawanych posiłków. Dodatkowo wskazano,że do dnia 6 kwietnia 2011 r. nie
wydano dodatkowych dokumentów rozszerzających działalnośćww. zakładu.
3) Komplet decyzji (7 szt.) wydanych przez Państwowych Powiatowych Inspektorów
Sanitarnych (w Warszawie (4 szt.), w Pabianicach (1 szt.), W Poznaniu (1 szt.) oraz
Wojskowego Inspektora Sanitarnego, przedłożonych przez odwołującego na
okolicznośćwykazania,że w decyzjach obejmujące zakresem usługęcateringową
każdorazowo taka usługa nie mieści siępod ogólnym pojęciem ale jest odrębnie
wyszczególniona.
4) Pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 26
kwietnia 2011 r. w którym wyjaśniono,że decyzja o zatwierdzeniu 155/82/07 z dnia 8
lutego 2007 r. określa zakres działalności firmy „Impel Catering” Sp. z o.o. oraz
zatwierdza spełnienie wymagańkoniecznych do zapewnienia higieny w obrocie
artykułami spożywczymi i procesie produkcji oraz zabezpieczenia właściwych
warunków przechowywania tych artykułów. W piśmie wskazano,że sprzedażi wywóz
posiłków w ramach cateringu do innych odbiorców jest formąobrotu, a także, iżww.
firma spełnia warunki związane z wywozem posiłków w termosach zapewniając
stanowiska do pakowania oraz odpowiednie mycie powracających do zakładu
termosów.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdza,że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono przesłanki istnienia interesu
odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.śądania
przystępującego w tym zakresie Izba uznała za niezasadne. W związku z powyższym Izba
rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
1)
Dokonując oceny poszczególnych podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,że zarzuty w zakresie
naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, podniesione w odwołaniu, nie
potwierdziły się.
Izba wskazuje,że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy i
jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iżwykonawca w celu uzyskania
zamówienia zaproponuje cenębardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania
zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy
teżterminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89
ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest,że ustawodawca nie
zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena” oraz brak jest równieżjednoznacznego wskazania w
dotychczasowym orzecznictwie kryteriów, jakie należy braćpod uwagęprzy ocenie czy
zachodzi okolicznośćzaoferowania ceny rażąco niskiej. Zatem każdy przypadek należy
oceniaćindywidualnie, biorąc pod uwagęwszystkie okoliczności sprawy oraz specyfikę
przedmiotu zamówienia. Jednak korzystając z ugruntowanego orzecznictwa i dorobku
doktryny, należy uznać,że cenąrażąco niskąjest cena nierealistyczna, cena, za którąnie
jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie
przez niego zysku.
Wskazaćnależy,że czynnośćodrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona przez zamawiającego
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień– art. 90 ustawy. Ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mająwskazywaćna koniecznośćwezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo to
zamawiający rozważa czy zachodząpodstawy dożądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie
wątpliwośćco do tego, czy cena nie jest rażąco niska (wyrok SO w Katowicach z dnia 30
stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to
zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócićsiędo wykonawcy o wyjaśnienia w
konkretnej sytuacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt:
KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje zamawiający, a która może prowadzićdo
powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, iżcena zawarta w ofercie jest cenąrażąco
niskąprowadzićpowinna do wniosku, iżzaoferowana cena jest ceną, która rodzi po stronie
wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie zamawiającego ryzyko
nieuzyskania danego dobra. Dla uznania,że cena jest rażąco niska konieczne jest
wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę(porównaj:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iżzamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąćcel
tzn. realizacjędanego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie, natomiast
granica pomiędzy najniższącenązaoferowana w postępowaniu, będącąefektem konkurencji
pomiędzy podmiotami, a rażąco niska cenąjest nieostra dlatego zamawiający rozstrzygając
czy ma do czynienia z rażąco niska cenąpowinien miećna uwadze w szczególności
„rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia
niepieniężnego”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia sygn. akt.: KIO
1515/10).
Izba podkreśla, iżbadaniu w zakresie kwestii rażąco niskiej ceny podlega cena oferty
a nie poszczególne składniki tejże ceny, jest to pogląd ugruntowany w orzecznictwie od lat.
Odnoszenie siędo poszczególnych cen jednostkowych czy wyodrębnionych elementów nie
wskazuje na cenęoferty. Koniecznośćodnoszenia siędo ceny oferty wynika z art. 89 ust.1
pkt 4 ustawy jaki nakłada sankcjęwykluczenia wykonawców, których oferty będązłożone z
rażąco niskąceną.
Zgodnie z poglądem doktryny jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod
kątem rażąco niskiej ceny jest wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez
zamawiającego, powiększona o właściwąstawkąpodatku VAT. Jednakże to ceny zawarte w
ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w
konkretnych warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mająwpływ zarówno te same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale równieżkondycja poszczególnych
przedsiębiorców, wobec tego sąone doskonałym punktem odniesienia do kwalifikacji ceny
jako rażąco niskiej.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 2 oferty. Oferta z najniższącenąto
oferta Konsorcjum Impel o wartości 7.409.545,04 zł. brutto i jest o ok. 1.708.525 zł niższa od
ceny kolejnej oferty - 9.118.067,76 zł - stanowi ok. 81% ceny tej oferty. W związku z tym
Izba uznała,że cena oferty Konsorcjum Impel nie odbiega w znacznym stopniu od cen
rynkowych i cen zaproponowanych przez innych wykonawców, a zatem nie stanowi
zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.
Podkreślićnależy,że w przedmiotowej kwestii to właśnie na odwołującym
bezspornie spoczywa ciężar dowodzenia. Jednak odwołujący podczas rozprawy nie
przedstawiłżadnych dowodów wskazujących,że cena zawarta w ofercie odwołującego nosi
znamiona ceny rażąco niskiej i tym samym zamawiający był zobligowany do wystąpienia do
przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Reasumując, Izba uznała,że ocena oferty wykonawcy Konsorcjum Impel dokonana
przez zamawiającego jest prawidłowa. Uwzględniając powyższe Izba uznała,że nie
potwierdziły sięzarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust.
1 pkt. 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty z uwagi na fakt,że wskazana cena ofertowa
zawarta w ofercie Konsorcjum Impel nie jest cenąrażąco niską.
2)
Izba po analizie materiału dowodowego w zakresie zarzutów dotyczący niewykazania
przez Konsorcjum Impel spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania odpowiednich uprawnieńoraz dysponowania stosownym potencjałem
technicznym do wykonania zamówienia stwierdziła,że zarzuty w części potwierdziły się.
Zamawiający, w części IV specyfikacji w pkt. 2 ppkt. C oraz wyjaśnieniach treści siwz,
jasno sprecyzował,że w celu spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym do wykonania zamówienia wykonawca winien wykazać,że posiada lub
dysponuje przynajmniej jednąplacówką(kuchnia) do przygotowania posiłków (w przypadku
awarii kuchni w Szpitalu Wojewódzkim, we Włocławku), w odległości nie dalszej niż60 km
od Szpitala Wojewódzkiego, zdolnądo wykonania dodatkowo minimum 370 posiłków
całodobowych (czyliśniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet. Ww. kuchnią
wykonawca powinien był dysponowaćprzez cały okres wykonywania zamówienia, tj. 48
miesięcy od daty podpisania umowy. W celu wykazania spełniania ww. warunku wykonawca
miał złożyćoświadczenie,że posiada przynajmniej jednąplacówką(kuchnia) do
przygotowania posiłków (w przypadku awarii kuchni w Szpitalu Wojewódzkim, we
Włocławku), w odległości nie dalszej niż60 km od Szpitala Wojewódzkiego, 87-800
Włocławek, zdolnądo wykonania dodatkowo minimum 370 posiłków całodobowych (czyliśniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet. Bezsprzecznie w pkt. 5.4 siwz zamawiający
wskazał,że wykonawcy polegający na zasobach innych podmiotów przy realizacji
niniejszego zamówienia obowiązani sądo załączenia pisemnego zobowiązania tych
podmiotów do oddaniu mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest jednak udowodnić
zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Przywołany przepis umożliwia wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu wykazanie spełnienia tych warunków w oparciu o zasoby innego
wykonawcy, który nie będzie wspólnie z nim ubiegał sięo udzielenie zamówienia.
Powołane wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania
zamówienia lub zdolności finansowych innych podmiotów sąde lege lata zrównane w toku
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z właściwościami uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia tzn. tak jakby sam uczestnik posiadał niezbędne
wiedzęi doświadczenie, potencjał techniczny, dysponował osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz posiadał zdolności finansowe.
W przedmiotowym stanie faktycznym złożona wraz z ofertąprzez Konsorcjum Impel
promesa jest zobowiązaniem podmiotu trzeciego do udostępnienia swego potencjału i
stanowi dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania składany na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba dokonała analizy ww. dokument pod kątem spełnienia wymogów zawartych w
przepisie art. 26 ust. 2b Pzp. Zobowiązanie winno posiadaćformępisemnąa jego treść
powinna stanowićwiążące oświadczenie woli, dotyczyćokresu wykonywania zamówienia,
natomiast jego przedmiot ma stanowićoddanie do dyspozycji niezbędnych zasobów wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolności finansowych.
W ocenie Izby promesa udzielona przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. L.
Rydgiera w Toruniu co prawda została złożona w wymaganej formie jednak je treśćnie
wypełnia w wymagany sposób dyspozycji ww. przepisu, bowiem oddanie do dyspozycji
niezbędnych zasobów wiedzy, w tym przypadku kuchni nie zostało sformułowane w sposób
bezwarunkowy. Podmiot udzielający promesy w pkt. 5 ww. dokumentu jasno wskazał,że
przesłankami łącznymi zawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej są: a) ustalenie
trwającego nieprzerwanie stosunku pomiędzy WSzZ w Toruniu i Wnioskodawcą,
obejmującego najem powierzchni użytkowej z przeznaczeniem na usługi cateringowe, b)
brak po stronie WSzZ w Toruniu przeszkody formalno – prawnej, c) brak po stronie WSzZ w
Toruniu przeszkody natury faktycznej, w szczególności odnoszącej siędo sfery polityki
organizacyjnej WszZ w Toruniu w zakresie planowanych bądźrealizowanych przedsięwzięć.
Kolejne zapisy promesy tj. pkt. 6, tj. „w przypadku niespełnienia którejkolwiek ze wskazanych
wyżej przesłanek wystąpienia w stosunek najmu niniejsza Promesa przestaje wiązaćWSzZ
w Toruniu i staje siębezskuteczna”, przesądzająo warunkowości, a tym samym
niewłaściwości niniejszego zobowiązania.
Tym samym nie można uznać, w oparciu o treśćniniejszego dokumentu
wystawionego przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydgiera w Toruniu,że nastąpiło
udostępnienie potencjału technicznego wymaganego przez zamawiającego postanowieniami
siwz w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Izby treśćzobowiązania wymienionego
powyżej podmiotu obarczone jest błędem.
Zatem, odwołując siędo ukształtowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczącej dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych,
uznaćnależy,że błąd taki – jako dotyczący warunków udziału w postępowaniu – podlega
usunięciu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, dotyczy bowiem dokumentu, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt. 3 Pzp. Możliwośćskorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp. uzależniona jest jednak od
braku zaistnienia przesłanek wyłączających możliwośćjego zastosowania: unieważnienia
postępowania lub odrzucenia oferty. W niniejszym stanie faktycznym nie mamy doczynienia
z takąsytuacją, wobec tego zamawiający winien zwrócićsięKonsorcjum Impel w trybie ww.
artykułu Pzp z prośbąo wylegitymowanie siędokumentami potwierdzającymi spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania stosownego potencjału
technicznego opisanego w części IV specyfikacji w pkt. 2 ppkt. C. Tym samy zarzuty
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Impel z
uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji
naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Konsorcjum Impel za
odrzuconą, należy uznaćza przedwczesne.
W zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień
zawartego w ppkt. A części IV siwz, zamawiający jasno sprecyzował,że - w odniesieniu do
ppkt. C -że wymaga od wykonawców posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej
działalności i przedłożenia decyzji/zezwolenia wydanej przez właściwy Państwowy
Inspektorat Sanitarny potwierdzającąspełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia
zakładużywienia zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie
posiłków oraz usługa cateringowa/dystrybucja). W części V siwz wykaz oświadczeńi
dokumentów jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu zamawiający w pkt. 5.1 wskazał,że wykonawcy mająprzedłożyć
decyzję/zezwolenie
wydaną
przez
właściwy
Państwowy
Inspektorat
Sanitarny
potwierdzającąspełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia zakładużywienia
zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie posiłków oraz
usługa cateringowa/dystrybucja).
Izba stoi na stanowisku,że o ile z treści zawartej w ofercie przystępującego decyzji
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu nr 155/82/07 z dnia 8 lutego
2007 r. nie wynika wprost,że ww. decyzja obejmuje swoim zakresem możliwości produkcji
posiłków dla odbiorów zewnętrznych (usługa cateringowa) to treśćkolejnego pisma
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 26 kwietnia 2011 r.
rozwiewa wszelkie wątpliwości w tym zakresie, ponieważwyjaśniono, w nim,że powoływana
decyzja o zatwierdzeniu 155/82/07 z dnia 8 lutego 2007 r. zatwierdza spełnienie wymagań
koniecznych do zapewnienia higieny w obrocie artykułami spożywczymi i procesie produkcji
oraz zabezpieczenia właściwych warunków przechowywania tych artykułów. Stwierdzenie
zawarte w piśmie - „sprzedażi wywóz posiłków w ramach cateringu do innych odbiorców
jest formąobrotu, a także, iżww. firma spełnia warunki związane z wywozem posiłków w
termosach zapewniając stanowiska do pakowania oraz odpowiednie mycie powracających
do zakładu termosów” – przesądza o zgodności ww. decyzji z wymaganiami zamawiającego
a w konsekwencji o prawidłowym potwierdzeniu spełnieniu warunku udziału w postępowaniu
w kwestii posiadania odpowiednich uprawnień.
Odnosząc siędo dowodów przedłożonych przez odwołującego na rozprawie Izba
wskazuje,że pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 14
kwietnia 2011 r. potwierdza jedynie wykazywany przez przystępującego w ofercie zakres
działalności firmy „Impel Catering” Sp. z o.o. i nie wyklucza możliwości produkcji posiłków dla
odbiorów zewnętrznych (usługa cateringowa). Odnosząc sięzaśdo zarzutu,że decyzja nie
określa ilości produkowanych i sprzedawanych posiłków Izba wskazuje,że zamawiający nie
zawarł takiego wymogu w części V siwz w pkt. 5.1 w odniesieniu do ww. dokumentu.
Wykonawcy w celu potwierdzenia niniejszego warunku mieli jedynie przedłożyć
decyzję/zezwolenie
wydaną
przez
właściwy
Państwowy
Inspektorat
Sanitarny
potwierdzającąspełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia zakładużywienia
zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie posiłków oraz
usługa cateringowa/dystrybucja).
W kwestii kompletu decyzji (7 szt.) wydanych przez Państwowych Powiatowych
Inspektorów Sanitarnych przedłożonych przez odwołującego na okolicznośćwykazania,że w
decyzjach obejmujące zakresem usługęcateringowąkażdorazowo taka usługa nie mieści się
pod ogólnym pojęciem ale jest odrębnie wyszczególniona, Izba wskazuje,że z
przedłożonych decyzji wynika,że praktyka w tym zakresie jest różna. Wobec tego za
rozstrzygające w niniejszym stanie faktycznym należy uznaćstanowisko organu wydającego
decyzjęnr 155/82/07 z dnia 8 lutego 2007 r., tj. pismo Państwowego Powiatowego
Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 26 kwietnia 2011 r.
3)
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego i rozpoznała zarzut dotyczący
niezasadnego dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uznając,że zarzut ten został
podniesiony w terminie.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie termin na wniesienie odwołania w związku z
dokonanym w ofercie Konsorcjum Impel zastrzeżeniem informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa - w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - może
rozpocząćbieg najwcześniej od dnia następnego po przesłaniu przez zamawiającego informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej, która została dostarczona odwołującemu w dacie 19 maja
2011 r. za pomocąfaksu. Zdaniem Izby nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem
przystępującego, który podnosił,że datąod której termin na wniesienie odwołania winien być
liczony jest dzieńgdy odwołujący mógł powziąćinformacjęo dokonanym zastrzeżeniu, tj. w dniu
otwarcia oferty przystępującego.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skutecznośćdokonanego przez wykonawcęzastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Następstwem stwierdzenia przez zamawiającego
bezskuteczności ww. zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez
wykonawcęstaje sięskuteczne dopiero w chwili gdy zamawiający po przeprowadzeniu
odpowiedniego badania przesądzi,że zastrzeżone informacje mającharakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcęinformacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub mającharakter jawnych wówczas zobowiązany jest on do ich
ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotnym jest,że przepisy nie konkretyzująterminu na dokonanie ww. czynności przez
zamawiającego ale oczywistym jest winna byćona przeprowadzona na etapie badania i oceny
ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, ponieważto właśnie wówczas
zamawiający bada informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i w zależności od
przyjętej oceny udostępnia je wykonawcom albo odmawia ich udostępnienia. Tym samym, ażdo
momentu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający ma
możliwośćpodejmowania czynności w powyższym zakresie. O zaniechaniu zamawiającego w
zakresie czynności odtajnienia dokumentów zawartych w ofertach wykonawców, w przypadku
gdy nie stanowiąone tajemnicy przedsiębiorstwa, możemy mówićdopiero po dokonaniu
badania i oceny ofert, której termin upływa wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty.
Wobec tego liczenie terminu na wniesienie odwołania od daty otwarcia ofert w sytuacji,
gdy zamawiający jeszcze nie dokonał czynności badania i oceny ofert, sprowadziłoby sięjedynie
do kwestionowania czynności wykonawcy – dokonania zastrzeżenia, nie zaśdziałańlub
zaniechańzamawiającego. Tym samym skoro odwołanie zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp dotyczy
wyłącznie czynności lub zaniechańzamawiającego wskazanych w ustawie, to badanie
skuteczności dokonanego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi
element czynności badania i oceny ofert. W takiej sytuacji termin na kwestionowanie
dokonanego zastrzeżenia rozpoczyna swój bieg od daty przesłania informacji, o której mowa w
art. 92 ust. 1 Pzp (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2011 r. o sygn. akt KIO
322/11).
Izba po zbadaniu zarzutu zaniechania przez zamawiającego ujawnienia
zastrzeżonych
w
ofercie
Konsorcjum
Impel
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa stwierdziła,że zarzut potwierdził się.
Jednąz zasad udzielania zamówieńpublicznych, mających charakter reguły, zawartą
w art. 8 ust. 1 Pzp, jest jawnośćpostępowania o udzielenie zamówienia, która gwarantuje
transparentnośćprowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjątek od niniejszej zasady
stanowi art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp.
W myśl art.11 ust.4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Wobec tego informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli spełnia
kumulatywnie trzy przesłanki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartośćgospodarczą,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powszechnie przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, np. formuł chemicznych, wzorów i
metod działania. Za informacjęorganizacyjnąprzyjmuje sięcałokształt doświadczeńi
wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstw. Natomiast informacja handlowa
obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Jednak podkreślićnależy,że katalog dokumentów i informacji które można utajnićnie jest
zamknięty.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III
CZP 74/05) to zamawiający jest zobowiązany obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie
określonych informacji w ofercie dokonane przez wykonawców jest zgodne z prawem.
Z dokumentacji przedmiotowej sprawy wynika, iżzamawiający nie prowadziłżadnego
postępowania
wyjaśniającego
zmierzającego
do
ustalenia
charakteru
informacji
zastrzeżonych w treści oferty Konsorcjum Impel. W zasadzie poprzestał jedynie na zawartej
w treści oferty informacji,że w stosunku do dokumentów zawarte na stronie 109 – 111 oferty
należy wyłączyćjawność, co należy uznaćza niepoprawne.
Zdaniem Izby znajdujące sięw części zastrzeżonej oferty przystępującego, tj. w
promesie zawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej udzielonej Impel Catering Sp z o.o.
z siedzibąwe Wrocławiu nie mieszcząsięw powyższej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie sposób zgodzićsięz bardzo ogólnąargumentacjąprzystępującego, który podczas
rozprawy podnosił,że zapisy zawarte w pkt. 1 promesy wskazują,że określone podmioty
będąpodejmowaćwspółpracę, natomiast dalsze punkty sąuszczegółowieniem zakresu i
charakteru tej współpracy.
Izba wskazuje,że fakt obecnej współpracy jednego z członków Konsorcjum Impel ze
Wojewódzkim Szpitala Dziecięcego w Toruniu a po połączeniu w dniu 8 listopada 2010 r. ze
Szpitalem Zespolonym im. L. Rydgiera w Toruniu, nie posiada charakteru poufnego, bowiem
obiekt kuchni głównej i mlecznej znajdującej sięszpitalu jest obecnie wykorzystywany przez
jednego z członków konsorcjum. Potwierdzeniem niniejszego jest zarówno pismo Zastępcy
Dyrektora ww. Szpitala z dnia 22 kwietnia 2011 r., jak również, przekazana na wniosek
odwołującego - dostępna publicznie - kopia umowy dzierżawy z dnia 19 października 2010 r.,
zawartej pomiędzy: Impel Catering Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Wojewódzkim Szpitalem
Dziecięcym w Toruniu, której przedmiotem była dzierżawa pomieszczeń, maszyn i urządzeń
kuchni głównej i mlecznej znajdującej sięw budynku Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w
Toruniu.
Na fakt współpracy pomiędzy ww. podmiotami wskazuje równieżzałączone do oferty
Konsorcjum Impel pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z
dnia 6 lipca 2010 r. z informacją,że pionżywienia wraz z kuchniąmlecznąoraz bufet na
terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji 3 Maja 42 w Toruniu
należące do Impel Catering Sp. z o.o. przy ul.Ślężnej we Wrocławiu zostały wpisane do
rejestru zakładów produkujących i wprowadzających do obrotużywnośćzgodnie z ustawąz
dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwieżywności iżywienia oraz decyzjęPaństwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu nr 155/82/07 z dnia 8 lutego 2007 r.
Odnosząc siędo okoliczności związanych z podejmowaniem współpracy przez
Konsorcjum Impel ze Szpitalem Zespolonym im. L. Rydgiera w Toruniu w celu złożenia
oferty w przedmiotowym postępowaniu Izba wskazuje,że zastrzeżona promesa oraz
zawarte w niej informacje nie dająpodstawy do uznania,że ww. dokument ma wartość
gospodarcząna tyle istotną,że zasadne jest wyłączenia jego kontroli przez konkurujących
wykonawców. Przystępujący nie wskazał w tej mierze indywidualnych uwarunkowań
godnych ochrony. Głoszony na rozprawie pogląd ma walor twierdzenia ogólnego.
Twierdzenie o wartości gospodarczej informacji zastrzeganych stanowi jedynie subiektywne
oświadczenie wykonawcy pozbawione obiektywnej argumentacji.
Przystępujący na rozprawie oświadczył,że dokument (promesa) został złożony w
kancelarii tajnej, natomiast osoby, które miały z nim kontakt, złożyły oświadczenie o
zachowaniu poufności. Izba wyjaśnienia te uznała za niewystarczające. Należy z całąmocą
podkreślić,że to jawnośćpostępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie
na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie
odstępstwa od tej zasady musząbyćuzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych
wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może byćpodstawądo jej
ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział
w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeńjawności informacji zawartych w
ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie,
bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starańpozwalających na
zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego
naruszania zasady jawności postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i
niebezpiecznym z punktu widzenia równieżtakich zasad postępowania, jak zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 11 marca 2011 r. o sygn. akt KIO 399/11).
Konkludując, Izba stwierdziła, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 Pzp.
Odnosząc siędo powołanego w petitum odwołania naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz
art. 91 ustawy należy zauważyć, iżsamo powołanie sięw treści odwołania na artykuł ustawy
Pzp nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okolicznośćna którąpowołujęsięwykonawca w
związku z zachowaniem sięzamawiającego, które zdaniem wnoszącego odwołanie
prowadzićmoże do naruszenia konkretnych przepisów ustawy Zarzut powinien zostać
zmaterializowany, tj. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Tym samym odwołujący
powinien wskazaćw jaki sposób jego interes został naruszony, tj. w wyniku jakiego
zachowania-działania bądźzaniechania zamawiającego, w jakich okolicznościach i jaki
przepis ustawy w związku z powyższym został przez zamawiającego naruszony (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2011 r., o sygn. akt. KIO 858/11).
W tym stanie rzeczy, uznając, iżpowyższe naruszenia przepisów ustawy mogąmieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 192 ust 1 ustawy orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszt
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł na podstawie przedłożonej
kopii faktury VAT.
Przewodniczący:
…………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Szpitalowi Wojewódzkiemu: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
ujawnienie
części
oferty
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jako Konsorcjum: Impel
Catering Sp. z o.o., Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. spółka
komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, w zakresie nie zawierającym informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert połączone z wezwaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego jako Konsorcjum: Impel Catering Sp. z o.o., Impel Cleaning
Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. spółka komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław, do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym;
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Szpital
Wojewódzki,
ul.
Wieniecka
49,
87-800 Włocławek i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 złotych 00
groszy (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawcę Eurest Poland Sp. z o.o., ul. Jana Olbrachta 94, 01-102 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Wojewódzkiego, ul. Wieniecka 49, 87-800 Włocławek na
rzecz Eurest Poland Sp. z o.o., ul. Jana Olbrachta 94, 01-102 Warszawa kwotę
18 600 złotych 00 groszy (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Włocławku.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 1039/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Wojewódzki, ul. Wieniecka 49, 87-800 Włocławek (dalej:
„zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego naświadczenie usług w zakresieżywienia zbiorowego.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 9 maja 2011 r. zamawiający, w formie faksu, zawiadomił wykonawców, w tym
wykonawcę– Eurest Poland Sp. z o.o., ul. Jana Olbrachta 94, 01-102 Warszawa (dalej:
„odwołujący” lub „Eurest”) o wyborze oferty najkorzystniejszej za którąuznano ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego jako
Konsorcjum: Impel Catering Sp. z o.o., Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner
Sp. z o.o. spółka komandytowa, ul.Ślężna 118, 53-111 Wrocław (dalej: „przystępujący” lub
„Konsorcjum Impel”).
W dniu 19 maja 2011 r. Eurest wniósł odwołanie wobec:
1. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Impel
2. zaniechania wezwania Konsorcjum Impel do udzielenia wyjaśnieńw zakresie rażąco
niskiej ceny,
3. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
4. zaniechania wykluczenia Konsorcjum Impel z powodu nie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechania uznania oferty ww.
konsorcjum za odrzuconą,
5. zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum Impel jako
tajemnica przedsiębiorstwa,
Odwołujący zarzucał naruszenie:
1. art. 90 ust. 1 ustawy, a w jego następstwie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel do udzielenia wyjaśnieńw
zakresie rażąco niskiej ceny oferty, zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum, mimoże oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2. art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Impel,
pomimoże wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
i w konsekwencji art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Konsorcjum
Impel za odrzuconą;
3. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w związku z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.),
zwanej dalej „ustawąo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, poprzez zaniechanie
odtajnienia dokumentów złożonych na stronach 109-111 oferty Konsorcjum Impel,
pomimoże nie stanowiąone tajemnicy przedsiębiorstwa;
4. art. 91 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Impel, która nie mogła
byćuznana za najkorzystniejszą;
5. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Konsorcjum
Impel,
jako
oferty
najkorzystniejszej;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. wezwanie Konsorcjum Impel do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny;
4. odrzucenie oferty Konsorcjum Impel na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w razie
gdyby wezwany wykonawca nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi,że oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
5. wykluczenie Konsorcjum Impel na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i uznanie jego
oferty za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy;
6. dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił:
1)
Po pierwsze twierdził,że porównując cenęoferty Konsorcjum Impel do ceny zawartej
w ofercie odwołującego, jest ona niższa o niemal 20% od ceny zaproponowanej w ofercie
odwołującego. Rozbieżnośćpomiędzy kwotąoferty Konsorcjum Impel a kwotąjaką
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia jest jeszcze większa,
bowiem kwota w ofercie Konsorcjum Impel stanowi zaledwie 69% kwoty ustalonej przez
zamawiającego. W ocenie odwołującego powyższe oraz fakt, iżsam zamawiający pismem z
dnia 21 kwietnia 2011 r. wezwał Konsorcjum Impel do wyjaśnienia w zakresie cen niektórych
pozycji formularza ofertowego, jest więc ewidentnym dowodem,że w przedmiotowej sprawie
zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny. Eurest podkreślał,że analiza poszczególnych
składników cenotwórczych w przedmiotowym postępowaniu można wskazywać,że podany
koszt realizacji usługi został skalkulowany poniżej poziomu jego rzeczywistego wytworzenia.
Jego zdaniem koszty realizacji usługi w bardzo niewielkim stopniu zależąod wykonawcy.
W ocenie odwołującego możliwości obniżenia ceny usługi sąznacząco ograniczone.
Wykonawcy mogąrywalizowaćpomiędzy sobąwartościąmarży, nie jest jednak możliwe
obniżenie w ten sposób ceny o kwotęponad 3 mln zł, ponieważcałkowite marże w
przypadku tego typu usług nie przekraczajązwykle kilku procent. Zwracał uwagę,że w
przedmiotowym postępowaniu na szczególnąuwagęzasługuje fakt,że obsługażywienia
pacjentów była do tej pory realizowana samodzielnie przez zamawiającego, zatem był on
najlepiej poinformowany o rzeczywistych kosztach produkcji posiłków. Tym samym ustalona
przez zamawiającego kwota jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w
wysokości 10.653.600,00 zł brutto w najlepszym stopniu odzwierciedla rzeczywiste kosztyświadczenia usługi. W konsekwencji odwołujący stwierdził,że cena ofertowa Konsorcjum
Impel za realizacjęprzedmiotu zamówienia jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, a
przede wszystkim nieadekwatna w stosunku do wymagańzamawiającego, a zaniechanie jej
wyjaśnienia stanowi rażące naruszenie dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp i w konsekwencji art. 89
ust. 1 pkt. 4 Pzp.
2)
Kolejno wskazywał,że w ofercie Konsorcjum Impel złożona została decyzja
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu dotycząca pomieszczeń
pionużywienia wraz z kuchniąmlecznąna terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy
ul. Konstytucji 3 Maja 42 w Toruniu. W ocenie odwołującego decyzja ta nie obejmuje swoim
zakresem możliwości produkcji posiłków dla odbiorów zewnętrznych (usługa cateringowa).
Ponadto Konsorcjum Impel obiektem tym dysponowaćbędzie w okresie krótszym niż
wymagane 48 miesięcy od dnia podpisania umowy z zamawiającym. Odwołujący wskazywał,że w treści oferty nie ma równieżżadnych dokumentów (poza oświadczeniem konsorcjum),że obiekt ten jest zdolny do wyprodukowania dodatkowych 370 posiłków całodobowych. Wświetle powyższego odwołujący stwierdził,że Konsorcjum Impel nie wykazało spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
3)
W kwestii zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie
Konsorcjum Impel odwołujący twierdził,że dokument potwierdzający dysponowanie kuchnią
na okres 48 miesięcy nie może stanowićtajemnicy przedsiębiorstwa. Fakt zawarcia
jakiegokolwiek porozumienia na udostępnienie kuchni nie jest informacjątechnicznączy
technologicznąani teżorganizacyjnąpodlegającąochronie. Podkreślał,że jeżeli Konsorcjum
Impel legitymuje sięobiektem będącym własnościąpodmiotu obowiązanego do stosowania
przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej to informacja o udostępnieniu kuchni
może byćpozyskana od tego podmiotu bezżadnych trudności. Zdaniem Eurest również
możliwośćpodjęcia przez Konsorcjum Impel niezbędnych działańmających na celu
zachowanie tej informacji w poufności budzi daleko idące wątpliwości, bowiem jeżeli obiekt
kuchni jest obecnie wykorzystywany przez konsorcjum to fakt ten jest znany szerokiemu
gronu osób, nawet postronnych. W opinii odwołującego jedynym celem jaki przyświecał
Konsorcjum Impel przy utajnieniu tych dokumentów było utrudnienie weryfikacji jego oferty
przez innych uczestników postępowania, ponieważkonsorcjum miało zapewneświadomość,że złożone w części jawnej oferty dokumenty nie potwierdzająspełniania warunków udziału
w postępowaniu.
W dniu 19 maja 2011 r. odwołujący za pomocąfaksu przekazał zamawiającemu
kopięniniejszego odwołania.
W dniu 20 maja 2011 r. zamawiający, w formie faksowej, przesłał kopięww.
odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z
wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 23 maja 2011 r. w formie pisemnej zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego złożył Konsorcjum Impel. Izba ustaliła na
posiedzeniu Izby,że strony otrzymały kopięww. zgłoszenia. W piśmie przystępujący wnosił o
odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt. 1 ustawy, gdyżw sprawie nie
majązastosowania przepisy ustawy. Z treści odwołania wynika,że odwołujący kwestionuje
ofertęKonsorcjum: w składzie Impel Catering Sp. z o.o., Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital
Serwis Partner Sp. z o.o. Tymczasem w postępowaniu oferta została złożona przez Konsorcjum:
w składzie Impel Catering Sp. z o.o., Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z
o.o. spółka komandytowa. W ocenie przystępującego odwołujący nie dochował należytej
staranności, gdyżzarzuty odwołania dotycząpodmiotu, który faktycznie nie złożył oferty w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący stwierdził
także,że zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego oferty
Przystępującego uznaćnależy za wniesiony po terminie. Zgodnie z pismem nr Sz.W./DIZ/l/2011
z dnia 23 marca 2011r. termin składania ofert został wyznaczony na dzień6 kwietnia 2011 r.,
zatem w ocenie Konsorcjum Impel termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 16 kwietnia
2011 r.
Niezależnie od powyższego przystępujący oświadczył,że popiera w pełni stanowisko
zamawiającego dotyczące zasadności czynności oceny i wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego. W konsekwencji przystępujący wskazywał,że wszystkie zarzuty iżądania
odwołującego należy uznaćza chybione, zaśodwołanie winno zostaćoddalone.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
1)
Zgodnie z protokołem przedmiotowego postępowania w dniu 9 lutego 2011 r.
zamawiający, w oparciu o rozeznanie rynku, dokonał oszacowania przedmiotu zamówienia na
kwotę11.361.600,00 zł netto, co stanowiło równowartość2.959.520,71 euro, w tym wartość
przewidywanych zamówieńuzupełniających – 2.272.320,00 zł (co stanowi równowartość
591.904,14 euro).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotęjako zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie realizacji zamówienia – 10.653.600,00 zł brutto.
W specyfikacji w rozdziale XII siwz „Wybór najkorzystniejszej oferty” w pkt. 1
zamawiający określił,że jedynym kryterium oceny ofert będzie cena (100%).
W rozdziale XII „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty” zamawiający wskazał,że jedyne kryterium w niniejszym postępowaniu stanowi łączna cena za realizację
przedmiotu zamówienia (100%).
Zgodnie z treściąprotokołu postępowania w dniu składania ofert do zamawiającego
wpłynęły 2 oferty, w których wykonawcy zaoferowali wykonanie zamówienia za następujące
kwoty brutto:
1.
Eurest - 9.118.067,76 zł,
2.
Konsorcjum Impel – 7.409.545,04 zł.
W odpowiedzi na pytania wykonawców do treści specyfikacji z dnia 3 marca 2011
r. zamawiający wyjaśnił:
Pytanie 20 – Jaka jest ilośćpacjentów brana pod uwagędo wyliczenia wartości szacunkowej
zamówienia ?
Odpowiedźzamawiającego: Do wyliczenia wartości szacunkowej brana byłąilość500
pacjentów ze względu na zamówienia uzupełniające.
2) i 3)
W części IV specyfikacji w pkt. 2 ppkt. C zamawiający określił m.in.,że w celu
spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania
zamówienia wykonawca winien wykazać,że posiada lub dysponuje przynajmniej jedną
placówką(kuchnia) do przygotowania posiłków (w przypadku awarii kuchni w Szpitalu
Wojewódzkim, we Włocławku), w odległości nie dalszej niż60 km od Szpitala
Wojewódzkiego, 87-800 Włocławek, zdolnądo wykonania dodatkowo minimum 370 posiłków
całodobowych (czyliśniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet.
W wyjaśnieniach do treści siwz, pismem z dnia 21.03.2011 r. zamawiający
doprecyzował,że wykonawca winien dysponowaćkuchniąprzez cały okres wykonywania
zamówienia, tj. 48 miesięcy od daty podpisania umowy (odpowiedźna pytanie nr 65 - str. 9
pisma).
W ppkt. A części IV siwz zamawiający, w odniesieniu do ppkt. C sprecyzował,że
wymaga od wykonawców posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności i
przedłożenia decyzję/zezwolenie wydanej przez właściwy Państwowy Inspektorat Sanitarny
potwierdzającąspełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia zakładużywienia
zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie posiłków oraz
usługa cateringowa/dystrybucja).
W części V siwz wykaz oświadczeńi dokumentów jakie majądostarczyćwykonawcy
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający w pkt. 5.1
podał m. in.:
1) decyzja/zezwolenie wydanąprzez właściwy Państwowy Inspektorat Sanitarny
potwierdzająca spełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia zakładużywienia
zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie posiłków
oraz usługa cateringowa/dystrybucja),
2) oświadczenie wykonawcy,że posiada przynajmniej posiada przynajmniej jedną
placówką(kuchnia) do przygotowania posiłków (w przypadku awarii kuchni w Szpitalu
Wojewódzkim, we Włocławku), w odległości nie dalszej niż60 km od Szpitala
Wojewódzkiego, 87-800 Włocławek, zdolnądo wykonania dodatkowo minimum 370
posiłków całodobowych (czyliśniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet.
W pkt. 5.4 zamawiający wskazał,że wykonawcy polegający na zasobach innych
podmiotów przy realizacji niniejszego zamówienia obowiązani sądo załączenia pisemnego
zobowiązania tych podmiotów do oddaniu mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Izba ustaliła,że oferta Konsorcjum Impel (str. 49) zawierała oświadczenieże ww.
wykonawca jest w posiadaniu kuchni do przygotowania posiłków zdolnej do wykonania co
najmniej 370 posiłków całodobowych (czyliśniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet
na wypadek awarii kuchni w Szpitalu Wojewódzkim, we Włocławku orazże kuchnia znajduje
sięw odległości nie dalszej niż60 km od Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku.
W części niejawnej oferty (str. 109-111 oferty) przystępujący załączył „Promesę
zawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej udzielonej Impel Catering Sp z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu” udzielonąw dniu 1 kwietnia 2011 r. w Toruniu przez Wojewódzki Szpital
Zespolony im. L. Rydgiera w Toruniu.
W treści ww. dokumentu znajduje sięoświadczenie o następującej treści:
1) „1. Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydgiera w Toruniu, zwany dalej WSzZ w
Toruniu deklaruje wstępnie gotowośćzawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej
Kuchni Głównej i mlecznej (…) mieszczącej sięw Toruniu przy ul. Konstytucji 3 Maja
42 z Impel Catering Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu (…) z przeznaczeniem na
usługi cateringowe.
3. Promesa udzielona jest na czas oznaczony i obowiązuje od daty jej podpisania do
dnia 31.12.2015 r.
4. Umowa najmu powierzchni zostanie zawarta na warunkach odpowiadających
zasadom polityki wynajmu lokalu użytkowych, funkcjonujących w WszZ w Toruniu.
5. Przesłankami łącznymi zawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej są:
a) ustalenie trwającego nieprzerwanie stosunku pomiędzy WSzZ w Toruniu i
Wnioskodawcą,
obejmującego
najem
powierzchni
użytkowej
z
przeznaczeniem na usługi cateringowe,
b) brak po stronie WSzZ w Toruniu przeszkody formalno – prawnej,
c) brak po stronie WSzZ w Toruniu przeszkody natury faktycznej, w
szczególności odnoszącej siędo sfery polityki organizacyjnej WszZ w Toruniu
w zakresie planowanych bądźrealizowanych przedsięwzięć.
6. W przypadku niespełnienia którejkolwiek ze wskazanych wyżej przesłanek
wystąpienia w stosunek najmu niniejsza Promesa przestaje wiązaćWSzZ w Toruniu i
staje siębezskuteczna. (…)”
Konsorcjum Impel do oferty załączyło również:
1) pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 6 lipca
2010 r. z informacją,że pionżywienia wraz z kuchniąmlecznąoraz bufet na terenie
Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji 3 Maja 42 w Toruniu
należące do Impel Catering Sp. z o.o. przy ul.Ślężnej we Wrocławiu zostały wpisane
do rejestru zakładów produkujących i wprowadzających do obrotużywnośćzgodnie
z ustawąz dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwieżywności iżywienia.
2) decyzjęPaństwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu nr 155/82/07
z dnia 8 lutego 2007 r. w zakresie zatwierdzenia pomieszczeńpionużywienia wraz z
kuchniąmlecznąna terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji
3 Maja 42 w Toruniu pod względem spełnienia wymagańkoniecznych do
zapewnienia higieny w obrocie artykułami spożywczymi i procesie produkcji oraz
zabezpieczenia właściwych warunków przechowywania tych artykułów. W obszarze
działalności wskazano: przygotowywanie dańgastronomicznych na bazie surowców
podawanych na naczyniach wielorazowego użytku.
Izba w poczet materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie włączyła:
1) Pismo Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydgiera w Toruniu z dnia 22
kwietnia 2011 r. opatrzone podpisem Z-cy Dyrektora ds. Administracyjno –
Technicznych (wraz załącznikiem) w którym wskazano,że z dniem 8 listopada 2011
r. nastąpiło połączenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Toruniu z
Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym im. L. Rydgiera w jeden samodzielny publiczny
zakład opieki zdrowotnej. Z tym dniem Wojewódzkim Szpital Zespolonym im. L.
Rydgiera wstąpił we wszystkie stosunki prawne, których podmiotem był Wojewódzki
Szpital Dziecięcy w Toruniu. W odpowiedzi na wniosek odwołującego o
udostępnienie informacji publicznej Szpital w załączeniu przesłał potwierdzonąza
zgodnośćz oryginałem kopięumowy dzierżawy z dnia 19 października 2010 r. oraz
poinformował,że poza ww. umowąSzpital w stosunku do wyżej wymienionego
podmiotu nie ma innych zobowiązańz tytułu udostępnienia pomieszczeńkuchni na
okres dłuższy niżww. umowa. Izba w oparciu o treśćww. umowy ustaliła,że umowa
została zawarta pomiędzy: Impel Catering Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz
Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Toruniu a jej przedmiotem była dzierżawa
pomieszczeń, maszyn i urządzeńkuchni głównej i mlecznej znajdującej sięw
budynku Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Toruniu. Zgodnie z § 9 ww. umowy
została ona zawarta na okres od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia 1 listopada 2014
roku.
2) Pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 14
kwietnia 2011 r. w którym poinformowano,że decyzja o zatwierdzeniu 155/82/07 z
dnia 8 lutego 2007 r. oraz pismo 6 lipca 2010 r. określajązakres działalności firmy
„Impel Catering” Sp. z o.o. natomiast nie określająilości produkowanych i
sprzedawanych posiłków. Dodatkowo wskazano,że do dnia 6 kwietnia 2011 r. nie
wydano dodatkowych dokumentów rozszerzających działalnośćww. zakładu.
3) Komplet decyzji (7 szt.) wydanych przez Państwowych Powiatowych Inspektorów
Sanitarnych (w Warszawie (4 szt.), w Pabianicach (1 szt.), W Poznaniu (1 szt.) oraz
Wojskowego Inspektora Sanitarnego, przedłożonych przez odwołującego na
okolicznośćwykazania,że w decyzjach obejmujące zakresem usługęcateringową
każdorazowo taka usługa nie mieści siępod ogólnym pojęciem ale jest odrębnie
wyszczególniona.
4) Pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 26
kwietnia 2011 r. w którym wyjaśniono,że decyzja o zatwierdzeniu 155/82/07 z dnia 8
lutego 2007 r. określa zakres działalności firmy „Impel Catering” Sp. z o.o. oraz
zatwierdza spełnienie wymagańkoniecznych do zapewnienia higieny w obrocie
artykułami spożywczymi i procesie produkcji oraz zabezpieczenia właściwych
warunków przechowywania tych artykułów. W piśmie wskazano,że sprzedażi wywóz
posiłków w ramach cateringu do innych odbiorców jest formąobrotu, a także, iżww.
firma spełnia warunki związane z wywozem posiłków w termosach zapewniając
stanowiska do pakowania oraz odpowiednie mycie powracających do zakładu
termosów.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdza,że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono przesłanki istnienia interesu
odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.śądania
przystępującego w tym zakresie Izba uznała za niezasadne. W związku z powyższym Izba
rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
1)
Dokonując oceny poszczególnych podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,że zarzuty w zakresie
naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, podniesione w odwołaniu, nie
potwierdziły się.
Izba wskazuje,że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy i
jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iżwykonawca w celu uzyskania
zamówienia zaproponuje cenębardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania
zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy
teżterminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89
ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest,że ustawodawca nie
zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena” oraz brak jest równieżjednoznacznego wskazania w
dotychczasowym orzecznictwie kryteriów, jakie należy braćpod uwagęprzy ocenie czy
zachodzi okolicznośćzaoferowania ceny rażąco niskiej. Zatem każdy przypadek należy
oceniaćindywidualnie, biorąc pod uwagęwszystkie okoliczności sprawy oraz specyfikę
przedmiotu zamówienia. Jednak korzystając z ugruntowanego orzecznictwa i dorobku
doktryny, należy uznać,że cenąrażąco niskąjest cena nierealistyczna, cena, za którąnie
jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie
przez niego zysku.
Wskazaćnależy,że czynnośćodrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona przez zamawiającego
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień– art. 90 ustawy. Ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mająwskazywaćna koniecznośćwezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo to
zamawiający rozważa czy zachodząpodstawy dożądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie
wątpliwośćco do tego, czy cena nie jest rażąco niska (wyrok SO w Katowicach z dnia 30
stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to
zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócićsiędo wykonawcy o wyjaśnienia w
konkretnej sytuacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt:
KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje zamawiający, a która może prowadzićdo
powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, iżcena zawarta w ofercie jest cenąrażąco
niskąprowadzićpowinna do wniosku, iżzaoferowana cena jest ceną, która rodzi po stronie
wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie zamawiającego ryzyko
nieuzyskania danego dobra. Dla uznania,że cena jest rażąco niska konieczne jest
wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę(porównaj:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iżzamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąćcel
tzn. realizacjędanego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie, natomiast
granica pomiędzy najniższącenązaoferowana w postępowaniu, będącąefektem konkurencji
pomiędzy podmiotami, a rażąco niska cenąjest nieostra dlatego zamawiający rozstrzygając
czy ma do czynienia z rażąco niska cenąpowinien miećna uwadze w szczególności
„rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia
niepieniężnego”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia sygn. akt.: KIO
1515/10).
Izba podkreśla, iżbadaniu w zakresie kwestii rażąco niskiej ceny podlega cena oferty
a nie poszczególne składniki tejże ceny, jest to pogląd ugruntowany w orzecznictwie od lat.
Odnoszenie siędo poszczególnych cen jednostkowych czy wyodrębnionych elementów nie
wskazuje na cenęoferty. Koniecznośćodnoszenia siędo ceny oferty wynika z art. 89 ust.1
pkt 4 ustawy jaki nakłada sankcjęwykluczenia wykonawców, których oferty będązłożone z
rażąco niskąceną.
Zgodnie z poglądem doktryny jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod
kątem rażąco niskiej ceny jest wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez
zamawiającego, powiększona o właściwąstawkąpodatku VAT. Jednakże to ceny zawarte w
ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w
konkretnych warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mająwpływ zarówno te same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale równieżkondycja poszczególnych
przedsiębiorców, wobec tego sąone doskonałym punktem odniesienia do kwalifikacji ceny
jako rażąco niskiej.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 2 oferty. Oferta z najniższącenąto
oferta Konsorcjum Impel o wartości 7.409.545,04 zł. brutto i jest o ok. 1.708.525 zł niższa od
ceny kolejnej oferty - 9.118.067,76 zł - stanowi ok. 81% ceny tej oferty. W związku z tym
Izba uznała,że cena oferty Konsorcjum Impel nie odbiega w znacznym stopniu od cen
rynkowych i cen zaproponowanych przez innych wykonawców, a zatem nie stanowi
zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.
Podkreślićnależy,że w przedmiotowej kwestii to właśnie na odwołującym
bezspornie spoczywa ciężar dowodzenia. Jednak odwołujący podczas rozprawy nie
przedstawiłżadnych dowodów wskazujących,że cena zawarta w ofercie odwołującego nosi
znamiona ceny rażąco niskiej i tym samym zamawiający był zobligowany do wystąpienia do
przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Reasumując, Izba uznała,że ocena oferty wykonawcy Konsorcjum Impel dokonana
przez zamawiającego jest prawidłowa. Uwzględniając powyższe Izba uznała,że nie
potwierdziły sięzarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust.
1 pkt. 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty z uwagi na fakt,że wskazana cena ofertowa
zawarta w ofercie Konsorcjum Impel nie jest cenąrażąco niską.
2)
Izba po analizie materiału dowodowego w zakresie zarzutów dotyczący niewykazania
przez Konsorcjum Impel spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania odpowiednich uprawnieńoraz dysponowania stosownym potencjałem
technicznym do wykonania zamówienia stwierdziła,że zarzuty w części potwierdziły się.
Zamawiający, w części IV specyfikacji w pkt. 2 ppkt. C oraz wyjaśnieniach treści siwz,
jasno sprecyzował,że w celu spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym do wykonania zamówienia wykonawca winien wykazać,że posiada lub
dysponuje przynajmniej jednąplacówką(kuchnia) do przygotowania posiłków (w przypadku
awarii kuchni w Szpitalu Wojewódzkim, we Włocławku), w odległości nie dalszej niż60 km
od Szpitala Wojewódzkiego, zdolnądo wykonania dodatkowo minimum 370 posiłków
całodobowych (czyliśniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet. Ww. kuchnią
wykonawca powinien był dysponowaćprzez cały okres wykonywania zamówienia, tj. 48
miesięcy od daty podpisania umowy. W celu wykazania spełniania ww. warunku wykonawca
miał złożyćoświadczenie,że posiada przynajmniej jednąplacówką(kuchnia) do
przygotowania posiłków (w przypadku awarii kuchni w Szpitalu Wojewódzkim, we
Włocławku), w odległości nie dalszej niż60 km od Szpitala Wojewódzkiego, 87-800
Włocławek, zdolnądo wykonania dodatkowo minimum 370 posiłków całodobowych (czyliśniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet. Bezsprzecznie w pkt. 5.4 siwz zamawiający
wskazał,że wykonawcy polegający na zasobach innych podmiotów przy realizacji
niniejszego zamówienia obowiązani sądo załączenia pisemnego zobowiązania tych
podmiotów do oddaniu mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest jednak udowodnić
zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Przywołany przepis umożliwia wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu wykazanie spełnienia tych warunków w oparciu o zasoby innego
wykonawcy, który nie będzie wspólnie z nim ubiegał sięo udzielenie zamówienia.
Powołane wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania
zamówienia lub zdolności finansowych innych podmiotów sąde lege lata zrównane w toku
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z właściwościami uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia tzn. tak jakby sam uczestnik posiadał niezbędne
wiedzęi doświadczenie, potencjał techniczny, dysponował osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz posiadał zdolności finansowe.
W przedmiotowym stanie faktycznym złożona wraz z ofertąprzez Konsorcjum Impel
promesa jest zobowiązaniem podmiotu trzeciego do udostępnienia swego potencjału i
stanowi dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania składany na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba dokonała analizy ww. dokument pod kątem spełnienia wymogów zawartych w
przepisie art. 26 ust. 2b Pzp. Zobowiązanie winno posiadaćformępisemnąa jego treść
powinna stanowićwiążące oświadczenie woli, dotyczyćokresu wykonywania zamówienia,
natomiast jego przedmiot ma stanowićoddanie do dyspozycji niezbędnych zasobów wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolności finansowych.
W ocenie Izby promesa udzielona przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. L.
Rydgiera w Toruniu co prawda została złożona w wymaganej formie jednak je treśćnie
wypełnia w wymagany sposób dyspozycji ww. przepisu, bowiem oddanie do dyspozycji
niezbędnych zasobów wiedzy, w tym przypadku kuchni nie zostało sformułowane w sposób
bezwarunkowy. Podmiot udzielający promesy w pkt. 5 ww. dokumentu jasno wskazał,że
przesłankami łącznymi zawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej są: a) ustalenie
trwającego nieprzerwanie stosunku pomiędzy WSzZ w Toruniu i Wnioskodawcą,
obejmującego najem powierzchni użytkowej z przeznaczeniem na usługi cateringowe, b)
brak po stronie WSzZ w Toruniu przeszkody formalno – prawnej, c) brak po stronie WSzZ w
Toruniu przeszkody natury faktycznej, w szczególności odnoszącej siędo sfery polityki
organizacyjnej WszZ w Toruniu w zakresie planowanych bądźrealizowanych przedsięwzięć.
Kolejne zapisy promesy tj. pkt. 6, tj. „w przypadku niespełnienia którejkolwiek ze wskazanych
wyżej przesłanek wystąpienia w stosunek najmu niniejsza Promesa przestaje wiązaćWSzZ
w Toruniu i staje siębezskuteczna”, przesądzająo warunkowości, a tym samym
niewłaściwości niniejszego zobowiązania.
Tym samym nie można uznać, w oparciu o treśćniniejszego dokumentu
wystawionego przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydgiera w Toruniu,że nastąpiło
udostępnienie potencjału technicznego wymaganego przez zamawiającego postanowieniami
siwz w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Izby treśćzobowiązania wymienionego
powyżej podmiotu obarczone jest błędem.
Zatem, odwołując siędo ukształtowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczącej dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych,
uznaćnależy,że błąd taki – jako dotyczący warunków udziału w postępowaniu – podlega
usunięciu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, dotyczy bowiem dokumentu, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt. 3 Pzp. Możliwośćskorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp. uzależniona jest jednak od
braku zaistnienia przesłanek wyłączających możliwośćjego zastosowania: unieważnienia
postępowania lub odrzucenia oferty. W niniejszym stanie faktycznym nie mamy doczynienia
z takąsytuacją, wobec tego zamawiający winien zwrócićsięKonsorcjum Impel w trybie ww.
artykułu Pzp z prośbąo wylegitymowanie siędokumentami potwierdzającymi spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania stosownego potencjału
technicznego opisanego w części IV specyfikacji w pkt. 2 ppkt. C. Tym samy zarzuty
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Impel z
uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji
naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Konsorcjum Impel za
odrzuconą, należy uznaćza przedwczesne.
W zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień
zawartego w ppkt. A części IV siwz, zamawiający jasno sprecyzował,że - w odniesieniu do
ppkt. C -że wymaga od wykonawców posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej
działalności i przedłożenia decyzji/zezwolenia wydanej przez właściwy Państwowy
Inspektorat Sanitarny potwierdzającąspełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia
zakładużywienia zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie
posiłków oraz usługa cateringowa/dystrybucja). W części V siwz wykaz oświadczeńi
dokumentów jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu zamawiający w pkt. 5.1 wskazał,że wykonawcy mająprzedłożyć
decyzję/zezwolenie
wydaną
przez
właściwy
Państwowy
Inspektorat
Sanitarny
potwierdzającąspełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia zakładużywienia
zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie posiłków oraz
usługa cateringowa/dystrybucja).
Izba stoi na stanowisku,że o ile z treści zawartej w ofercie przystępującego decyzji
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu nr 155/82/07 z dnia 8 lutego
2007 r. nie wynika wprost,że ww. decyzja obejmuje swoim zakresem możliwości produkcji
posiłków dla odbiorów zewnętrznych (usługa cateringowa) to treśćkolejnego pisma
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 26 kwietnia 2011 r.
rozwiewa wszelkie wątpliwości w tym zakresie, ponieważwyjaśniono, w nim,że powoływana
decyzja o zatwierdzeniu 155/82/07 z dnia 8 lutego 2007 r. zatwierdza spełnienie wymagań
koniecznych do zapewnienia higieny w obrocie artykułami spożywczymi i procesie produkcji
oraz zabezpieczenia właściwych warunków przechowywania tych artykułów. Stwierdzenie
zawarte w piśmie - „sprzedażi wywóz posiłków w ramach cateringu do innych odbiorców
jest formąobrotu, a także, iżww. firma spełnia warunki związane z wywozem posiłków w
termosach zapewniając stanowiska do pakowania oraz odpowiednie mycie powracających
do zakładu termosów” – przesądza o zgodności ww. decyzji z wymaganiami zamawiającego
a w konsekwencji o prawidłowym potwierdzeniu spełnieniu warunku udziału w postępowaniu
w kwestii posiadania odpowiednich uprawnień.
Odnosząc siędo dowodów przedłożonych przez odwołującego na rozprawie Izba
wskazuje,że pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 14
kwietnia 2011 r. potwierdza jedynie wykazywany przez przystępującego w ofercie zakres
działalności firmy „Impel Catering” Sp. z o.o. i nie wyklucza możliwości produkcji posiłków dla
odbiorów zewnętrznych (usługa cateringowa). Odnosząc sięzaśdo zarzutu,że decyzja nie
określa ilości produkowanych i sprzedawanych posiłków Izba wskazuje,że zamawiający nie
zawarł takiego wymogu w części V siwz w pkt. 5.1 w odniesieniu do ww. dokumentu.
Wykonawcy w celu potwierdzenia niniejszego warunku mieli jedynie przedłożyć
decyzję/zezwolenie
wydaną
przez
właściwy
Państwowy
Inspektorat
Sanitarny
potwierdzającąspełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia zakładużywienia
zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie posiłków oraz
usługa cateringowa/dystrybucja).
W kwestii kompletu decyzji (7 szt.) wydanych przez Państwowych Powiatowych
Inspektorów Sanitarnych przedłożonych przez odwołującego na okolicznośćwykazania,że w
decyzjach obejmujące zakresem usługęcateringowąkażdorazowo taka usługa nie mieści się
pod ogólnym pojęciem ale jest odrębnie wyszczególniona, Izba wskazuje,że z
przedłożonych decyzji wynika,że praktyka w tym zakresie jest różna. Wobec tego za
rozstrzygające w niniejszym stanie faktycznym należy uznaćstanowisko organu wydającego
decyzjęnr 155/82/07 z dnia 8 lutego 2007 r., tj. pismo Państwowego Powiatowego
Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 26 kwietnia 2011 r.
3)
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego i rozpoznała zarzut dotyczący
niezasadnego dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uznając,że zarzut ten został
podniesiony w terminie.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie termin na wniesienie odwołania w związku z
dokonanym w ofercie Konsorcjum Impel zastrzeżeniem informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa - w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - może
rozpocząćbieg najwcześniej od dnia następnego po przesłaniu przez zamawiającego informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej, która została dostarczona odwołującemu w dacie 19 maja
2011 r. za pomocąfaksu. Zdaniem Izby nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem
przystępującego, który podnosił,że datąod której termin na wniesienie odwołania winien być
liczony jest dzieńgdy odwołujący mógł powziąćinformacjęo dokonanym zastrzeżeniu, tj. w dniu
otwarcia oferty przystępującego.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skutecznośćdokonanego przez wykonawcęzastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Następstwem stwierdzenia przez zamawiającego
bezskuteczności ww. zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez
wykonawcęstaje sięskuteczne dopiero w chwili gdy zamawiający po przeprowadzeniu
odpowiedniego badania przesądzi,że zastrzeżone informacje mającharakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcęinformacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub mającharakter jawnych wówczas zobowiązany jest on do ich
ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotnym jest,że przepisy nie konkretyzująterminu na dokonanie ww. czynności przez
zamawiającego ale oczywistym jest winna byćona przeprowadzona na etapie badania i oceny
ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, ponieważto właśnie wówczas
zamawiający bada informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i w zależności od
przyjętej oceny udostępnia je wykonawcom albo odmawia ich udostępnienia. Tym samym, ażdo
momentu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający ma
możliwośćpodejmowania czynności w powyższym zakresie. O zaniechaniu zamawiającego w
zakresie czynności odtajnienia dokumentów zawartych w ofertach wykonawców, w przypadku
gdy nie stanowiąone tajemnicy przedsiębiorstwa, możemy mówićdopiero po dokonaniu
badania i oceny ofert, której termin upływa wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty.
Wobec tego liczenie terminu na wniesienie odwołania od daty otwarcia ofert w sytuacji,
gdy zamawiający jeszcze nie dokonał czynności badania i oceny ofert, sprowadziłoby sięjedynie
do kwestionowania czynności wykonawcy – dokonania zastrzeżenia, nie zaśdziałańlub
zaniechańzamawiającego. Tym samym skoro odwołanie zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp dotyczy
wyłącznie czynności lub zaniechańzamawiającego wskazanych w ustawie, to badanie
skuteczności dokonanego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi
element czynności badania i oceny ofert. W takiej sytuacji termin na kwestionowanie
dokonanego zastrzeżenia rozpoczyna swój bieg od daty przesłania informacji, o której mowa w
art. 92 ust. 1 Pzp (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2011 r. o sygn. akt KIO
322/11).
Izba po zbadaniu zarzutu zaniechania przez zamawiającego ujawnienia
zastrzeżonych
w
ofercie
Konsorcjum
Impel
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa stwierdziła,że zarzut potwierdził się.
Jednąz zasad udzielania zamówieńpublicznych, mających charakter reguły, zawartą
w art. 8 ust. 1 Pzp, jest jawnośćpostępowania o udzielenie zamówienia, która gwarantuje
transparentnośćprowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjątek od niniejszej zasady
stanowi art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp.
W myśl art.11 ust.4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Wobec tego informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli spełnia
kumulatywnie trzy przesłanki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartośćgospodarczą,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powszechnie przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, np. formuł chemicznych, wzorów i
metod działania. Za informacjęorganizacyjnąprzyjmuje sięcałokształt doświadczeńi
wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstw. Natomiast informacja handlowa
obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Jednak podkreślićnależy,że katalog dokumentów i informacji które można utajnićnie jest
zamknięty.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III
CZP 74/05) to zamawiający jest zobowiązany obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie
określonych informacji w ofercie dokonane przez wykonawców jest zgodne z prawem.
Z dokumentacji przedmiotowej sprawy wynika, iżzamawiający nie prowadziłżadnego
postępowania
wyjaśniającego
zmierzającego
do
ustalenia
charakteru
informacji
zastrzeżonych w treści oferty Konsorcjum Impel. W zasadzie poprzestał jedynie na zawartej
w treści oferty informacji,że w stosunku do dokumentów zawarte na stronie 109 – 111 oferty
należy wyłączyćjawność, co należy uznaćza niepoprawne.
Zdaniem Izby znajdujące sięw części zastrzeżonej oferty przystępującego, tj. w
promesie zawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej udzielonej Impel Catering Sp z o.o.
z siedzibąwe Wrocławiu nie mieszcząsięw powyższej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie sposób zgodzićsięz bardzo ogólnąargumentacjąprzystępującego, który podczas
rozprawy podnosił,że zapisy zawarte w pkt. 1 promesy wskazują,że określone podmioty
będąpodejmowaćwspółpracę, natomiast dalsze punkty sąuszczegółowieniem zakresu i
charakteru tej współpracy.
Izba wskazuje,że fakt obecnej współpracy jednego z członków Konsorcjum Impel ze
Wojewódzkim Szpitala Dziecięcego w Toruniu a po połączeniu w dniu 8 listopada 2010 r. ze
Szpitalem Zespolonym im. L. Rydgiera w Toruniu, nie posiada charakteru poufnego, bowiem
obiekt kuchni głównej i mlecznej znajdującej sięszpitalu jest obecnie wykorzystywany przez
jednego z członków konsorcjum. Potwierdzeniem niniejszego jest zarówno pismo Zastępcy
Dyrektora ww. Szpitala z dnia 22 kwietnia 2011 r., jak również, przekazana na wniosek
odwołującego - dostępna publicznie - kopia umowy dzierżawy z dnia 19 października 2010 r.,
zawartej pomiędzy: Impel Catering Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Wojewódzkim Szpitalem
Dziecięcym w Toruniu, której przedmiotem była dzierżawa pomieszczeń, maszyn i urządzeń
kuchni głównej i mlecznej znajdującej sięw budynku Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w
Toruniu.
Na fakt współpracy pomiędzy ww. podmiotami wskazuje równieżzałączone do oferty
Konsorcjum Impel pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z
dnia 6 lipca 2010 r. z informacją,że pionżywienia wraz z kuchniąmlecznąoraz bufet na
terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji 3 Maja 42 w Toruniu
należące do Impel Catering Sp. z o.o. przy ul.Ślężnej we Wrocławiu zostały wpisane do
rejestru zakładów produkujących i wprowadzających do obrotużywnośćzgodnie z ustawąz
dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwieżywności iżywienia oraz decyzjęPaństwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu nr 155/82/07 z dnia 8 lutego 2007 r.
Odnosząc siędo okoliczności związanych z podejmowaniem współpracy przez
Konsorcjum Impel ze Szpitalem Zespolonym im. L. Rydgiera w Toruniu w celu złożenia
oferty w przedmiotowym postępowaniu Izba wskazuje,że zastrzeżona promesa oraz
zawarte w niej informacje nie dająpodstawy do uznania,że ww. dokument ma wartość
gospodarcząna tyle istotną,że zasadne jest wyłączenia jego kontroli przez konkurujących
wykonawców. Przystępujący nie wskazał w tej mierze indywidualnych uwarunkowań
godnych ochrony. Głoszony na rozprawie pogląd ma walor twierdzenia ogólnego.
Twierdzenie o wartości gospodarczej informacji zastrzeganych stanowi jedynie subiektywne
oświadczenie wykonawcy pozbawione obiektywnej argumentacji.
Przystępujący na rozprawie oświadczył,że dokument (promesa) został złożony w
kancelarii tajnej, natomiast osoby, które miały z nim kontakt, złożyły oświadczenie o
zachowaniu poufności. Izba wyjaśnienia te uznała za niewystarczające. Należy z całąmocą
podkreślić,że to jawnośćpostępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie
na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie
odstępstwa od tej zasady musząbyćuzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych
wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może byćpodstawądo jej
ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział
w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeńjawności informacji zawartych w
ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie,
bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starańpozwalających na
zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego
naruszania zasady jawności postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i
niebezpiecznym z punktu widzenia równieżtakich zasad postępowania, jak zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 11 marca 2011 r. o sygn. akt KIO 399/11).
Konkludując, Izba stwierdziła, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 Pzp.
Odnosząc siędo powołanego w petitum odwołania naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz
art. 91 ustawy należy zauważyć, iżsamo powołanie sięw treści odwołania na artykuł ustawy
Pzp nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okolicznośćna którąpowołujęsięwykonawca w
związku z zachowaniem sięzamawiającego, które zdaniem wnoszącego odwołanie
prowadzićmoże do naruszenia konkretnych przepisów ustawy Zarzut powinien zostać
zmaterializowany, tj. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Tym samym odwołujący
powinien wskazaćw jaki sposób jego interes został naruszony, tj. w wyniku jakiego
zachowania-działania bądźzaniechania zamawiającego, w jakich okolicznościach i jaki
przepis ustawy w związku z powyższym został przez zamawiającego naruszony (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2011 r., o sygn. akt. KIO 858/11).
W tym stanie rzeczy, uznając, iżpowyższe naruszenia przepisów ustawy mogąmieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 192 ust 1 ustawy orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszt
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł na podstawie przedłożonej
kopii faktury VAT.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
