rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-26
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-26
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1022/11
KIO 1022/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2011 r. przez Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Tomaszowskie Centrum Zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2011 r. przez Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Tomaszowskie Centrum Zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikacjęspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sposób zgodny z uzasadnieniem.
2. Kosztami postępowania obciąża Tomaszowskie Centrum Zdrowia sp. z o.o. z siedzibą
w Tomaszowie Mazowieckim, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1022/11
U z a s a d n i e n i e
I. Tomaszowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o. (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na „Dostawęodczynników, materiałów
kontrolnych i materiałów zużywalnych do badańbiochemicznych, immunochemicznych,
hematologicznych, koagulologicznych, parametrów krytycznych, analizy moczu i badań
bakteriologicznych wraz z dzierżawąanalizatorów do tych badańoraz dostawa pozostałych
odczynników (ZP/12/Sp/2011)".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
7 maja 2011 r., poz. 2011/S 89-145122 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
Postępowanie prowadzone jest w 16 częściach (nazywanych przez Zamawiającego
pakietami).
W dniu 16 maja 2011 r. Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowośćopisu przedmiotu zamówienia,
stwierdzając, iżnarusza on art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2-3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
zamieszczenie w nim wymagańutrudniających uczciwąkonkurencję, nieuzasadnionych
obiektywnymi
potrzebami
Zamawiającego,
wskazujących
na
konkretnego
dostawcę
i uniemożliwiających złożenie oferty Odwołującemu.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
1. Pkt 8 i 9 Formularza cenowego - pakiet nr 2
W ocenie Odwołującego, nie znajdujeżadnego uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego
dokonanie w opisie przedmiotu zamówienia wyodrębnienia z pakietu nr 1 parametrów Troponina
I i TSH oraz przeniesienie ich do pakietu nr 2. Firma Siemens jest bowiem jedynym producentem
analizatorów
biochemicznych,
które
jednocześnie
służą
do
oznaczania
parametrów
immunochemicznych, jakimi sąTroponina I oraz TSH. Wszyscy pozostali producenci działający
obecnie na rynku oferująoznaczenia immunochemiczne Troponina I oraz TSH na analizatorach
immunochemicznych. Parametry te znajdująsięjużzresztąw niewielkich ilościach w pakiecie nr 2.
Służąc zatem eliminacji konkurencji poprzez wskazanie na rozwiązanie techniczne charakterystyczne
dla oferty Siemens wymóg określony przez Zamawiającego prowadzi do wyeliminowania pozostałych
wykonawców. Z uwagi na powyższe
Odwołującyżądał przeniesienia parametrów Troponina I i TSH z pakietu nr 2 do pakietu nr 1,
względnie ich wyłączenie z pakietu nr 2.
2. Pkt 2 wykazu ,,Parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego" - pakiet nr 1
W zakresie parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego, Odwołujący wnosił o urealnienie
wymaganej wydajności oferowanego analizatora do ilości deklarowanych badań, poprzez modyfikację
treści punktu 2 i nadanie mu brzmienia: „Możliwośćwykonywania do 300 biochemicznych testów
fotometrycznych i 60 badańelektrolitów na godzinę". Przy deklarowanej przez Zamawiającego ilości
ok. 400 testów fotometrycznych i ok. 80 testów ISE dziennie wymóg dostarczenia analizatora
o wydajności 437 biochemicznych testów fotometrycznych i 187 badańelektrolitów na godzinęnie mażadnego uzasadnienia merytorycznego i ekonomicznego. Jednocześnie zaśwybór wykonawcy
oferującego taki sprzęt generowaćbędzie dla Zamawiającego znacznie wyższe koszty eksploatacyjne
niżw sytuacji zakupu analizatora o wydajności niższej, wykonującego przy tym oczekiwanąprzez
Zamawiającego deklarowanąilośćbadańw ciągu 2-3 godzin pracy.
3. Pkt 9 wykazu ,,Parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego" - pakiet nr 1
Odwołujący zwracał uwagęna koniecznośćzwiększenia konkurencyjności postępowania poprzez
modyfikacjętreści punktu 9 parametrów granicznych i nadanie mu następującego brzmienia:
„Zapewnienie odpowiednich warunków przechowywania zestawów odczynnikowych na pokładzie
analizatora w celu ich racjonalnego wykorzystania w trakcie deklarowanego okresu trwałości,
35 pozycji dla odczynników", co pozwoli szerszemu gronu wykonawców na złożenie w niniejszym
postępowaniu. Wskazywał,że wymóg wyposażenia analizatora w lodówkęo pojemności
pozwalającej na przechowywanie min. 40 pozycji zmierza wprost do wyeliminowania konkurencji
w postępowaniu. Przy uwzględnieniu oczekiwańZamawiającego co do ilości wykonywanych
oznaczeńposzczególnych parametrów biochemicznych wskazanych w formularzu cenowym dla
pakietu nr 1 wymóg określony w punkcie 9 parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego
nie znajduje uzasadnienia praktycznego. Rozwiązanie to faworyzuje firmęSiemens, tymczasem
równoważne urządzenia oferowane m.in. przez Odwołującego pozwalająna odpowiednie
zachowanie trwałości odczynników pokładzie analizatora w celu ich racjonalnego wykorzystania, tak
aby osiągnąćoczekiwanąprzez Zamawiającego ilośćoznaczeń. Jest to zatem rozwiązanie
równoważne, a przy tym nie wywołująceżadnych trudności przy codziennej obsłudze analizatora.
4. Pkt 4 wykazu „Parametrów granicznych dla analizatora immunochemicznego" - pakiet nr 2
W zakresie parametrów granicznych dla analizatora immunochemicznego, Odwołujący wnosi
o urealnienie wymaganej wydajności oferowanego analizatora do ilości deklarowanych badań
poprzez modyfikacjętreści punktu 4 i nadanie mu treści: „Wydajnośćaparatu - min. 80 oznaczeńna
godzinę". Przy deklarowanej przez Zamawiającego ilości ok. 50 badańdziennie wymaganie
dostarczenia analizatora o wydajności 150 oznaczeńna godzinęnie mażadnego uzasadnienia
merytorycznego i ekonomicznego, przy czym sytuacja ta generowaćbędzie dla Zamawiającego
znacznie wyższe koszty niąw sytuacji zakupu analizatora o wydajności niższej, a zachowującego
zdolnośćdo wykonywania minimum 80 oznaczeńna godzinę.
5. Pkt 10 wykazu „Parametrów granicznych dla analizatora immunochemicznego" - pakiet nr 2
Odwołujący wnosił o dopuszczenie w niniejszym postępowaniu możliwości zaoferowania
pojedynczych odczynników w formie liofilizatów, co pozwoli na zwiększenie konkurencyjności, przy
jednoczesnym zapewnieniu komfortu obsługi systemu analizatora. W tym celu Odwołujący wnosi
o modyfikacjętreści punktu 10 parametrów granicznych, poprzez nadanie mu treści: „Identyfikacja
odczynników na podstawie kodu kreskowego". Wnosił o wykreślenie zastrzeżenia ,,Wszystkie
odczynniki gotowe do użycia bez konieczności wstępnego przygotowania”, gdyżutrudnia ono
konkurencję.
6. Pkt 16 wykazu ..Parametrów granicznych dla analizatora immunochemicznego" - pakiet nr 2
Modyfikacja treści punktu 16 parametrów granicznych, poprzez nadanie mu brzmienia: „Analizator
wolnostojący lub do postawienia na stole” w ocenie Odwołującego zwiększy konkurencję
w postępowaniu. W przypadku zaoferowania analizatora nastołowego Wykonawca zapewni
odpowiedni stół laboratoryjny pod analizator". Ograniczenie w opisie przedmiotu zamówienia
dopuszczanych analizatorów do urządzeńnastołowych („Analizator do postawienia na stole"), przy
wyłączeniu analizatorów wolnostojących nie może byćracjonalnie uzasadnione. Należy bowiem
wskazać, iżmodele wolnostojące o niewielkich rozmiarach oraz identycznej funkcjonalności, jak
modele nastołowe zapewniająrównoważny komfort obsługi, odpowiedniąergonomiępracy oraz nie
zajmujądużej powierzchni w laboratorium.
7. Pkt 27 wykazu ,,Parametrów granicznych dla analizatora immunochemicznego" - pakiet nr 2
Zwiększeniu konkurencyjności postępowania powinna równieżsłużyćmodyfikacja punktu
27 parametrów granicznych, poprzez nadanie mu treści: „Oferowany analizator, odczynniki
i kalibratory musząstanowićkompletny i zwalidowany system analityczny - do potwierdzenia
deklaracjami zgodności CE". Nic bowiem nie uzasadnia określenia przedmiotu zamówienia w oparciu
o obecny dyskryminujący i ograniczający konkurencjęzapis. Wymóg: „Oferowany analizator,
odczynniki i kalibratory musząstanowićkompletny system analityczny pochodzący od jednego
producenta.", zwłaszcza w ostatnim elemencie (pochodzenia od jednego producenta) niepotrzebnie
ogranicza konkurencje i nie mażadnego uzasadnienia. Ważne jest bowiem aby dostarczany
asortyment zapewniał wykonywanie analiz, a nie skąd pochodził.
8. Pkt 13 Formularza cenowego - pakiet nr 2
Kierując siępostulatem zwiększenie konkurencyjności postępowania w zakresie załącznika Nr 2
(Formularz cenowy) Odwołujący wnosi o modyfikacjępunktu 13 poprzez nadanie mu brzmienia:
"BNP lub NT-proBNP". Zgodnie z aktualnymi wytycznymi Polskiego Towarzystwa Kardiologicznego
i międzynarodowych towarzystw kardiologicznych zarówno BNP jak równieżNT-proBNP sąklinicznie
równocenne w diagnostyce kardiologicznej. Z uwagi na równoważnośćobu parametrów nie należy
preferowaćwyłącznie jednego z nich (tj. BNP). W związku z tym Zamawiający nie powinien
ograniczaćkonkurencji w tym zakresie i umożliwićzłożenie ofert na każdy z tych parametrów.
9. Pkt 9 formularza cenowego - pakiet nr 2
Zwiększeniu konkurencyjności postępowania będzie równieżsłużyła modyfikacja punktu 9 formularza
cenowego poprzez nadanie mu brzmienia: "Troponina I lub Troponina T". Zgodnie z wyżej
wspomnianymi wytycznymi Polskiego Towarzystwa Kardiologicznego oraz międzynarodowych
towarzystw kardiologicznych, zarówno troponina I jak i troponina T sąklinicznie równocenne
w diagnostyce kardiologicznej. Z uwagi na równoważnośćobu parametrów nie należy preferować
wyłącznie jednego z nich (tj. Troponina I). W związku z tym Zamawiający nie powinien ograniczać
konkurencji w tym zakresie i umożliwićzłożenie ofert na każdy z tych parametrów.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o modyfikacjępostanowieńSIWZ
w sposób podany w odwołaniu.
Zamawiający złożył na rozprawie odpowiedźna odwołanie do protokołu, nie
uwzględniającżadnego z zarzutów.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby stwierdzona niezgodnośćz przepisami opisu przedmiotu zamówienia zawartego
w SIWZ, która uniemożliwia Odwołującemu efektywny udział w postępowaniu i uzyskanie
zamówienia.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie prowadzone jest w 16 częściach, nazywanych przez Zamawiającego
pakietami. Odwołanie dotyczy dwóch pakietów: pakietu numer jeden, w którym przedmiotem
zamówienia jest analizator biochemiczny oraz pakietu numer dwa, w którym przedmiotem
zamówienia jest analizator immunochemiczny.
Zamawiający w ramach postępowania zamierza wydzierżawićtrzy analizatory: jeden
immunochemiczny oraz dwa biochemiczne, z których jeden ma byćurządzeniem ,,backupowym”,
utrzymywanym w gotowości na wypadek, gdyby pracujący analizator biochemiczny uległ awarii bądź
był zajęty.
Nie było sporne, iżna rynku istniejąaparaty będące zintegrowanymi platformami,
kombajnami pozwalającymi na realizacje obu rodzajów badań– biochemicznych
i immunochemicznych. Zamawiający oświadczył, iżnie zamawiał tego rodzaju platformy,
ponieważprzekracza ona gabarytami rozmiary pomieszczenia, w którym miałaby ona się
znajdować(nie poparto dowodami ani rozmiarów potencjalnych platform, ani wymiarów
pomieszczeń). Równocześnie Zamawiający na rozprawie stwierdzał,że pracownia
laboratoryjna jest rozbudowywana, jednak nie spowoduje to zwiększenia ilości dostępnego
miejsca. Wydaje się,że platforma umożliwiająca prowadzenie obu rodzajów badańlepiej
zaspokajałaby potrzeby Zamawiającego, jednak Izba nie ocenia racjonalności postępowania
Zamawiającego i rzetelności wydatkowaniaśrodków publicznych, nie byłoby to zresztą
możliwe na tym etapie bez znajomości specyfiki sytuacji Zamawiającego, jego możliwości
lokalowych i ewentualnych możliwości finansowych oraz technicznych związanych
z rozbudową. Dlatego Izba nie rozpatrywała zarzutów odwołania w kontekście
ewentualności,że platforma immunochemiczno-biochemiczna mogłaby byćbardziej
przydatna do zaspokojenia potrzeb Zamawiającego, ale w kontekście założenia, iżtrzy
analizatory – jeden immunochemiczny i dwa biochemiczne będąłącznie spełniały cele
wyznaczone przez Zamawiającego. Niemniej jednak Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia i dzieląc go na części, musi braćpod uwagę,że co najmniej w jednej z części
postępowanie może nie zakończyćsięwyborem oferty najkorzystniejszej (np. na dany pakiet
nie zostanie złożonażadna oferta niepodlegająca odrzuceniu), a wówczas, przy takim opisie
zamówienia, jak w niniejszym postępowaniu, może sięokazać,że po przeprowadzeniu
postępowania nie będzie można prowadzićpełnego kompletu badań(ponieważ
np. postępowanie na analizator biochemiczny z pakietu nr 1 może byćunieważnione).
Stanowisko Zamawiającego prezentowane przed Izbąograniczało sięwyłącznie do
składania oświadczeń– odnośnie organizacji pracy w laboratorium, wielkości
pomieszczenia, ilości personelu (mała ilośćpersonelu w krótkim czasie musi wykonać
szybko wiele rodzajów badań), i Izba dała wiaręoświadczeniom Zamawiającego w tym
zakresie, niemniej jednak odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba
każdorazowo
oceniała,
czy
uwarunkowania
Zamawiającego
można
uznać
za
skonkretyzowane, obiektywne i nie do pokonania na tyle,że mogąone prowadzićdo
ograniczenia zasady uczciwej konkurencji, tj. na taki opis przedmiotu zamówienia, który
zawęża krąg podmiotów, które mogązłożyćoferty na konkretny produkt.
Rozpatrując zarzuty odwołania, Izba stwierdziła, co następuje:
Podnosząc zarzut nr 1, dotyczący pkt 8 i 9 Formularza cenowego dla pakietu nr 2,
Odwołujący podnosił, iżnie znajdujeżadnego uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego dokonanie
w opisie przedmiotu zamówienia wyodrębnienia z pakietu nr 1 parametrów Troponina I i TSH oraz
przeniesienie ich do pakietu nr 2. Firma Siemens jest bowiem jedynym producentem analizatorów
biochemicznych, które jednocześnie służądo oznaczania parametrów immunochemicznych, jakimi są
Troponina I oraz TSH. Wszyscy pozostali producenci działający obecnie na rynku oferująoznaczenia
immunochemiczne Troponina I oraz TSH na analizatorach immunochemicznych. Parametry te
znajdująsięjużzresztąw niewielkich ilościach w pakiecie nr 2. Służąc zatem eliminacji konkurencji
poprzez wskazanie na rozwiązanie techniczne charakterystyczne dla oferty Siemens wymóg
określony przez Zamawiającego prowadzi do wyeliminowania pozostałych wykonawców. Z uwagi na
powyższe Odwołującyżądał przeniesienia parametrów Troponina I i TSH z pakietu nr 2 do pakietu nr
1, względnie ich wyłączenie z pakietu nr 2.
Powyższeżądanie Odwołujący sprostował na rozprawie, wskazując, iżże chodziło o ,,przeniesienie
parametrów Troponina I i TSH z pakietu nr 1 do pakietu nr 2” (tj. odwrotnie, niżomyłkowo wskazano
w odwołaniu).
Izba ustaliła, co następuje:
W ramach pakietu nr 1 Zamawiający zamierza wydzierżawićanalizator biochemiczny, który będzie
traktowany – jak wynika z oświadczeńZamawiającego na rozprawie – traktowany jako ,,pierwszy
aparat”, tzn. jeżeli zajdzie potrzeba wykonania pilnych badańz danej próbki będąone wykonywane
właśnie na tym aparacie. Stąd wynika przewidywanie badania za jego pomocątroponiny i TSH, które
równie dobrze mogłyby byćbadane na aparacie immunocheminiczym z pakietu nr 2, ale pod
warunkiem,że zostałyby wyodrębnione do osobnej próbki. Dodatkowe rozpipetowywanie próbki jest
kolejnązbędnączynnością, która utrudnia bezbłędne i szybkie przeprowadzenie badań, które – aby
zaspokoićżądanie Odwołującego – musiałby byćbadane na obu aparatach.
Równocześnie Zamawiający nie kwestionował oświadczenia Odwołującego,że tylko jeden aparat na
rynku (poza platformami niebędącymi przedmiotem zamówienia) jest analizatorem biochemicznym,
które jednocześnie służądo oznaczania parametrów immunochemicznych, jakimi sąTroponina I oraz
TSH.
Biorąc pod uwagępowyższe stanowiska i omówione wyżej założenie,że Zamawiający nie
może wydzierżawićplatformy umożliwiającej oba rodzaje badańna jednym aparacie, Izba stwierdziła,że wymóg Zamawiającego jest w takiej sytuacji uzasadniony. Jeżeli twierdzi on,że badania troponiny
i TSH sązlecane z jednej próbki razem z innymi badaniami, przeważnie biochemicznymi, nie ma
podstaw, aby zmuszaćZamawiającego do podziału próbki na dwa aparaty, skoro przebadanie jednej
próbki jest możliwe w aparacie istniejącym na rynku. Izba dała wiaręoświadczeniu Zamawiającego,że jego małe laboratorium obsługuje często jedna osoba, dlatego dokonywanie dodatkowych
zabiegów na próbkach w oczywisty sposób może powodowaćutrudnienia w procedurze badawczej
i zwiększa ryzyko błędu. Ze względu na powyższe Izba oddaliła zarzut odwołania w tym zakresie.
Odnosząc siędo pkt 2 wykazu ,,Parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego" -
pakiet nr 1 (zarzut nr 2), gdzie Odwołujący wnosił o urealnienie wymaganej wydajności oferowanego
analizatora do ilości deklarowanych badań, Izba ustaliła, co następuje:
1.
W pkt 3 wykazu Zamawiający wymagał dostarczenia analizatora o wydajności do 437
biochemicznych testów fotometrycznych i 187 badańelektrolitów na godzinę.
2.
Odwołującyżądał sprecyzowania wymogu wydajności w sposób następujący: „Możliwość
wykonywania do 300 biochemicznych testów fotometrycznych i 60 badańelektrolitów na
godzinę".
3.
Zamawiający przyznał,że jego wymagania sąna wyrost, jednak bierze pod uwagę
dynamikęwzrostu ilości badańi 3-letni okres realizacji umowy.
Po pierwsze budzi wątpliwości, dlaczego Zamawiający określił wymogi wydajnościowe stosującściśle
określone ilości – 437, 187 badańna godzinę. Zamawiający nie jest w stanie przewidziećkonkretnej
ilości badańwykonywanych na godzinę, a podanie tak skonkretyzowanych wartości rodzi podejrzenie,że sąto wartości dla konkretnego aparatu. Po drugie, wydaje się,że Zamawiający powinien określić
minimalnąwydajność, a nie maksymalną– przy takim określeniu, jak w SIWZ, aparat oferujący
możliwośćwykonywania 438 testów na godzinębędzie niezgodny z SIWZ (czego jednak Odwołujący
nie podnosił).
Zamawiający wżaden sposób nie przybliżył statystyki pracy laboratorium i nie wykazał,że
rzeczywiście uprawdopodobnione jest,że będzie należało wykonywaćażtyle testów na godzinę.
Oczywiste wydaje się,że im więcej testów na godzinęmoże przeprowadzićaparat, tym szybsze
wykonanie jednego testu (nie musi byćto reguła w zaawansowanych urządzeniach), jednak
Zamawiający wżaden sposób nie uprawdopodobnił,że zmniejszenie testów z 437 do 300 i badań
z 187 do 60 będzie miało realny wpływ na jakość(szybkość) pracy w jego laboratorium. Skoro jest
ono niewielkie, obsługiwane – jak wynika z oświadczenia Zamawiającego – często przez jednąosobę,
budzi wątpliwości, czy jedna osoba jest w stanie obsłużyćaparat o takiej wydajności (podanie próbek
do aparatu i odczytanie wyników).
Ponadto Izba zauważa,że skoro Zamawiający określił w SIWZ parametr graniczny jako maksymalny,
a nie minimalny, to postulowane przez Odwołującego wielkości mieszcząsięw wartościach
oczekiwanych przez Zamawiającego.
Izba uznała,że uzasadniona jest modyfikacja SIWZ zgodnie z wnioskiem Zamawiającego, ponieważ
ze stanowiska Zamawiającego prezentowanego na rozprawie wynikało,że analizator o parametrach
postulowanych przez Odwołującego zostanie uznany za niespełniający wymagań, co wświetle
powyższych ustaleńbyłoby nieuzasadnione. W konsekwencji Izba nakazała modyfikację SIWZ
przez wykreślenie dotychczasowej treści punktu 2 wykazu parametrów dla pakietu nr 1
i nadanie mu brzmienia: „Możliwość wykonywania do 300 biochemicznych testów
fotometrycznych i 60 badan elektrolitów na godzinę".
Analogiczny zarzut odnośnie wydajności Odwołujący podnosił w zakresie pkt 4 parametrów
granicznych analizatora immunochemicznego w pakiecie nr 2 (zarzut nr 4), z tym zastrzeżeniem,że
tamże określono parametr graniczny jako ,,minimum 150 oznaczeń”. Odwołujący obliczył na
podstawie danych zawartych w SIWZ,że u Zamawiającego będzie sięwykonywało ok. 50 badań
dziennie. Zamawiający tych obliczeńzasadniczo nie podważył, jedynie wskazywał,że badania
wykonuje sięrównieżw soboty i w niedziele, a wymogi określił na wyrost, biorąc pod uwagędynamikę
wzrostu ilości wykonywanych badań.
Izba odnosząc siędo powyższego zarzutu i stanowisk stron, uwzględniła zarzut nr 4, z takąsamą
argumentacjąjak dla zarzutu nr 2 i nakazała Zamawiającemu modyfikację SIWZ przez
nadanie pkt 4 wykazu parametrów granicznych pakietu nr 2 następującego brzmienia:
„Możliwość wykonywania do 300 biochemicznych testów fotometrycznych i 60 badań
elektrolitów na godzinę".
Odwołujący podnosząc zarzut nr 3, zarzucał Zamawiającemu,że w pkt 9 wykazu
,,Parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego" - pakiet nr 1, zawarł wymóg wyposażenia
analizatora w lodówkęo pojemności pozwalającej na przechowywanie min. 40 pozycji, co ogranicza
konkurencję, ponieważmożna zaoferowaćpreparaty niewymagające przechowywania w lodówce.
Izba ustaliła, co następuje:
1. W pkt 9 wykazu ,,Parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego" - pakiet nr 1
Zamawiający określił swoje wymagania następująco: ,,Wbudowana lodówka na odczynniki na
min. 40 pozycji, wymagana temperatura 2-8
o
”.
2. Odwołujący postulował zastąpienie powyższego wymogu następującym „Zapewnienie
odpowiednich warunków przechowywania zestawów odczynnikowych na pokładzie
analizatora w celu ich racjonalnego wykorzystania w trakcie deklarowanego okresu trwałości,
35 pozycji dla odczynników".
3. Dla analizatora z pakietu nr 2 nie wprowadzono analogicznego wymogu – Zamawiający pod
tabelązawierająca parametry graniczne analizatora nr 2 określił wymóg następujący:
,,Zewnętrzna lodówka do przechowywania odczynników w wymaganych przez producenta
warunkach”.
W ocenie Izby Zamawiający nie uzasadnił, dlaczegożąda, aby jeden analizator miał
wbudowanąlodówkę, a drugi – wyposażony był w lodówkęzewnętrzną. Jeżeli do pracy jednego
z analizatorów w ogóle nie jest potrzebna lodówka dla przechowywania odczynników (Zamawiający
nie zakwestionował oświadczenia Odwołującego,że można dobraćodczynniki niewymagające
przechowywania w lodówce, jedynie wskazał,że sięz takim rodzajem odczynników nie spotkał), to
wymóg wyposażenia analizatora we ,,wbudowanąlodówkę” jest nieuzasadniony. Co do ilości miejsc
(pozycji) dla przechowywania odczynników, Izba uznała,że podanie ilości pozycji wynika
z dotychczasowych doświadczeńZamawiającego, a podana ilośćpostulowana przez Odwołującego
nie była znacząco mniejsza. Zamawiający może wymagaćzapewnienia odpowiedniej ilości pozycji do
przechowywania odczynników, jednak powinien podać, jakiego rodzaju odczynniki zamierza
przechowywać; warunki powinny byćdostosowane do rodzaju przechowywanych odczynników, przy
czym wcale nie jest konieczne (skoro drugi analizator może miećlodówkę,,zewnętrzną”) aby miejsca
do przechowywania były zintegrowane z analizatorem. W związku z powyższym Izba nakazała
Zamawiającemu modyfikację SIWZ w zakresie dotychczasowej treści pkt 9 parametrów
granicznych dla pakietu nr 1 przez wykreślenie dotychczasowej treści i nadanie mu
następującego brzmienia: ,,Zapewnienie odpowiednich warunków przechowywania zestawów
odczynnikowych, 40 pozycji dla odczynników", co pozwala wykonawcy na wybór miejsca do
przechowywania.
Odwołujący podnosząc zarzut nr 5, wskazywał,że Zamawiający w sposób
nieuprawniony wymaga gotowości odczynników do użycia ,,bez konieczności wstępnego
przygotowania” , gdy tymczasem Odwołujący oferuje jeden z rodzajów odczynników (HCV)
w formie liofilizatu, który dopiero po rozpuszczeniu wprowadza siędo urządzenia i znajduje
sięon tam przez 2 tygodnie, to jest do końca terminu przydatności odczynnika. Zamawiający
na rozprawie nie kwestionował sposobu użycia liofilizatu, stwierdziłże ma ,,złe
doświadczenia” z użyciemśrodka w takiej postaci, niemniej jednak gdyby Odwołujący zwrócił
sięz pytaniem do SIWZ o możliwośćzastosowania HCV w formie liofilizatu, to rozważyłby
takąewentualność. Biorąc pod uwagępowyższąwypowiedźZamawiającego, Izba uznała,że Zamawiający nie wykazał, iżzastosowanie jednego z odczynników w formie liofilizatu nie
jest trudnościąnie do pokonania dla laboratorium, przeciwnie - jego stanowisko na rozprawie
wskazuje,że jest to możliwe. Trudności w doborze odpowiedniej wody do rozpuszczania
liofilizatu Zamawiając może zniwelowaćprzerzucając na wykonawcęobowiązek
dostarczenia odpowiedniej wody (tak, jak dla pakietu nr 1 – Zamawiający wymaga
wyposażenia analizatora w stacjęuzdatniania wody, a ,,za jakośćwody odpowiada
wykonawca”).
W związku z powyższym, Izba nakazuje modyfikację pkt 10 parametrów
granicznych analizatora z pakietu nr 2 SIWZ i zastąpienie dotychczasowej treści pkt 10
następującą treścią: ,,Wszystkie odczynniki gotowe do użycia bez konieczności
wstępnego przygotowania, z wyjątkiem HCV, który może zostać dostarczony w formie
liofilizatu. Identyfikacja odczynników na podstawie kodu kreskowego”.
Odwołujący podnosząc zarzut nr 6 dotyczący pkt 16 parametrów granicznych
analizatora immunochemicznego z pakietu nr 2, wskazywał, iżzawężenie w opisie
przedmiotu zamówienia analizatorów do urządzeńnastołowych ogranicza konkurencję,
bowiem można zaproponowaćurządzenie wolnostojące spełniające identyczne funkcje.
Zamawiający na rozprawie argumentował,że miejsce pod stołem jest mu potrzebne do
przechowywania różnych przedmiotów, co jest konieczne ze względu na małe wymiary
pomieszczenia laboratorium. Jednak w SIWZ nie określonożadnych minimalnych wymiarów
stołu, na którym ma staćanalizator, ani wielkości przestrzeni pod stołem. Wyobrażenie
Zamawiającego,że trakcie realizacji umowy będzie określał wymiary stołu i ilośćpółek pod
stołem jestżyczeniem, które, jeżeli nie znajduje odzwierciedlenia w opisie przedmiotu
zamówienia, nie musi byćspełnione przez przyszłego wykonawcęumowy. Ponadto wyżej
opisane oczekiwanie Zamawiającego trudno usprawiedliwićwymaganiem aparatu
nastołowego bez możliwości zastąpienia go aparatem wolnostojącym, zapewniającym
szafkęna dole urządzenia.
Pomijając nawet kwestię, czy aparat wolnostojący ma na dole szafkędo
przechowywania, to nawet gdyby jej nie było, trudno uznaćwymaganie Zamawiającego za
uzasadnione na tyle,że konieczne jest ograniczenie przedmiotu zamówienia do analizatorów
nastołowych. Zamawiający nie przedstawiłżadnych konkretnych wymiarów pomieszczenia
laboratorium ani listy przedmiotów, które zamierza przechowywaćpod analizatorem
immunochemicznym. W związku z powyższym Izba stwierdziła,że wymóg dostarczenia
aparatu immunochemicznego nastołowego ogranicza konkurencjęi nie jest uwarunkowany
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, które mogłyby jąusprawiedliwić. Ewentualna ilość
miejsca do wygospodarowania pod stołem nie byłaby na tyle duża, aby mogła miećw ocenie
Izby charakter decydujący. Oczekiwanie co do możliwych małych gabarytów urządzeń
w małym laboratorium jest zrozumiałe, jednak ograniczenie aparatów do nastołowych może
ograniczyćkonkurencję, co z kolei może spowodować,że Zamawiający będzie zmuszony
wydzierżawićaparat droższy (im większa konkurencja, tym większa możliwośćnabycia
tańszego aparatu). Biorąc powyższe pod uwagę, nie wydaje się, aby konieczność
wygospodarowania w laboratorium ewentualnej przestrzeni do przechowywania była
trudnością, której nie można pokonać, a więc na tyle obiektywną,że prowadzące droższej
dzierżawy aparatu ograniczenie uczciwej konkurencji byłoby uzasadnione. W konsekwencji
Izba nakazuje Zamawiającemu modyfikację SIWZ przez wykreślenie dotychczasowej
treści punktu 16 parametrów granicznych pakietu nr 2, poprzez nadanie mu brzmienia:
„Analizator wolnostojący lub do postawienia na stole. W przypadku zaoferowania analizatora
nastołowego Wykonawca zapewni odpowiedni stół laboratoryjny pod analizator".
Odwołujący zarzucał, iżw pkt 27 parametrów granicznych dla analizatora
immunochemicznego z pakietu nr 2 Zamawiający ograniczył konkurencjęprzez wymóg, aby
oferowany analizator, odczynniki i kalibratory pochodziły od jednego producenta (zarzut nr
7). Zamawiając na rozprawie nie uzasadnił swojego wymogu, poza oświadczeniem, iż
w przypadku pochodzenia wszystkich elementów systemu od jednego producenta łatwiej
przypisaćodpowiedzialnośćkonkretnemu podmiotowi.
Izba stwierdziła,że wymóg Zamawiającego jest nieuzasadniony. Odpowiedzialność
za wykonanie umowy ponosi tylko i wyłącznie wykonawca. Jeżeli na rynku istniejąsystemy,
na które składająsięelementy różnych producentów, sąone dopuszczone do obrotu oraz
jak twierdzi Odwołujący – czego Zamawiający nie podważył – sąone ,,zwalidowane”, to nie
ma powodów, aby ograniczaćkonkurencjęw taki sposób, by wymagaćdostarczenia
elementów sytemu analitycznego tylko od jednego producenta. Zresztądla pakietu nr 1 w pkt
15 parametrów granicznych zamawiający dopuścił odczynniki innego producenta, ale
,,dedykowane na oferowany analizator”. W związku z powyższym Izba nakazuje
Zamawiającemu modyfikację SIWZ przez wykreślenie dotychczasowej treści pkt 27
parametrów granicznych pakietu nr 2, poprzez nadanie mu treści: „Oferowany analizator,
odczynniki i kalibratory muszą stanowić kompletny i zwalidowany system analityczny - do
potwierdzenia deklaracjami zgodności CE".
Odnośnie zarzutu 8 i 9 (równoważnośćdiagnostyczna troponiny I i troponiny T oraz
BNT i NT-proBNT) Izba, uznałaże jest on uzasadniony. Izba dała wiarędokumentom
złożonym na rozprawie przez Odwołującego (wyciągi z artykułów, dotyczących wytycznych
rozpoznania i leczenia, z których wynika równorzędnośćodczynników oraz wyciągi ze
specyfikacji – gdzie dopuszczono równorzędnośćzastosowania obu odczynników).
Zamawiający nie kwestionował zresztąpowyższego stanowiska Odwołującego, a jedynie
wskazywał na ewentualne trudności w diagnostyce długoterminowej i skomplikowanej
pisowni zamiennika dla odczynnika BNP.
Izba stwierdziła,że skoro niekwestionowana jest równoważnośćobu odczynników, to
wybór tylko jednego z nich przez Zamawiającego w oczywisty sposób utrudnia uczciwą
konkurencję(dodatkowo Odwołujący uprawdopodobnił,że równocześnie oba odczynniki
oczekiwane przez Zamawiającego równocześnie może ,,obsłużyć” tylko jeden aparat
istniejący na rynku). Zamawiający zamawia odczynniki na 3 lata, dlatego przy założeniu,że
przez 3 lata będzie sięstosował tylko jeden rodzaj odczynnika, ewentualna konieczność
wykonania testów porównawczych przy zmianie odczynnika stosowanego do badań
pacjentów długoterminowych ma charakter marginalny. Ponadto jest to tego rodzaju
utrudnienie, z którym każde laboratorium musi sięliczyć– inaczej zastosowanie nowszych
odczynników czy nowszych metod badańnigdy nie byłoby możliwe. Z kolei podnoszone
przez Zamawiającego niewątpliwe trudności w pisowni odczynnika zamiennego do BNP - tj.
NT-proBNT nie sąprzeszkodą, której nie da siępokonać. Oczywiste jest,że laboratorium
zmierza do ograniczenia ilości możliwości popełnienia błędów, jednak bardziej
skomplikowana pisownia jednego z odczynników nie może prowadzićdo utrudnienia
uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Izba nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
SIWZ w następujący sposób:
-
dotychczasową treść punktu 13 formularza cenowego dla pakietu nr 2 zastępuje
się następującą treścią: "BNP lub NT-proBNP".
-
dotychczasową treść punktu 9 formularza cenowego dla pakietu nr 2 zastępuje się
następującą treścią: "Troponina I lub Troponina T".
Izba jest związana zarzutami odwołania, a nie jegożądaniami, dlatego nakazano
modyfikacjęSIWZ zgodnie z uwzględnionymi zarzutami, ale nie zawsze – zgodnie
zżądaniami (dotyczy tożądania skorelowanego z zarzutem nr 3 i 5).
Izba zauważa,że trudno mówićo stanowisku ,,w orzecznictwie” odnośnie
konkretnych analizatorów czy odczynników – rzeczywiście w odwołaniach dotyczących opisu
podobnych przedmiotów zamówienia powtarzająsiępodobne zarzuty, niemniej jednak
zawsze rozpatrywane sąw kontekście konkretnego stanu faktycznego ustalonego w toku
rozprawy, a rozstrzygnięcie w dużej mierze zależy od inicjatywy dowodowej wykazywanej
przez strony postępowania odwoławczego.
Reasumując, Izba stwierdziła,że doszło do naruszenia art. 7ust 1 oraz art. 29 ust. 2-3
Prawa zamówieńpublicznych, a ponieważnaruszenie to może miećwpływ na wynik
postępowania, w związku art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikacjęspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sposób zgodny z uzasadnieniem.
2. Kosztami postępowania obciąża Tomaszowskie Centrum Zdrowia sp. z o.o. z siedzibą
w Tomaszowie Mazowieckim, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1022/11
U z a s a d n i e n i e
I. Tomaszowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o. (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na „Dostawęodczynników, materiałów
kontrolnych i materiałów zużywalnych do badańbiochemicznych, immunochemicznych,
hematologicznych, koagulologicznych, parametrów krytycznych, analizy moczu i badań
bakteriologicznych wraz z dzierżawąanalizatorów do tych badańoraz dostawa pozostałych
odczynników (ZP/12/Sp/2011)".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
7 maja 2011 r., poz. 2011/S 89-145122 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
Postępowanie prowadzone jest w 16 częściach (nazywanych przez Zamawiającego
pakietami).
W dniu 16 maja 2011 r. Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowośćopisu przedmiotu zamówienia,
stwierdzając, iżnarusza on art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2-3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
zamieszczenie w nim wymagańutrudniających uczciwąkonkurencję, nieuzasadnionych
obiektywnymi
potrzebami
Zamawiającego,
wskazujących
na
konkretnego
dostawcę
i uniemożliwiających złożenie oferty Odwołującemu.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
1. Pkt 8 i 9 Formularza cenowego - pakiet nr 2
W ocenie Odwołującego, nie znajdujeżadnego uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego
dokonanie w opisie przedmiotu zamówienia wyodrębnienia z pakietu nr 1 parametrów Troponina
I i TSH oraz przeniesienie ich do pakietu nr 2. Firma Siemens jest bowiem jedynym producentem
analizatorów
biochemicznych,
które
jednocześnie
służą
do
oznaczania
parametrów
immunochemicznych, jakimi sąTroponina I oraz TSH. Wszyscy pozostali producenci działający
obecnie na rynku oferująoznaczenia immunochemiczne Troponina I oraz TSH na analizatorach
immunochemicznych. Parametry te znajdująsięjużzresztąw niewielkich ilościach w pakiecie nr 2.
Służąc zatem eliminacji konkurencji poprzez wskazanie na rozwiązanie techniczne charakterystyczne
dla oferty Siemens wymóg określony przez Zamawiającego prowadzi do wyeliminowania pozostałych
wykonawców. Z uwagi na powyższe
Odwołującyżądał przeniesienia parametrów Troponina I i TSH z pakietu nr 2 do pakietu nr 1,
względnie ich wyłączenie z pakietu nr 2.
2. Pkt 2 wykazu ,,Parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego" - pakiet nr 1
W zakresie parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego, Odwołujący wnosił o urealnienie
wymaganej wydajności oferowanego analizatora do ilości deklarowanych badań, poprzez modyfikację
treści punktu 2 i nadanie mu brzmienia: „Możliwośćwykonywania do 300 biochemicznych testów
fotometrycznych i 60 badańelektrolitów na godzinę". Przy deklarowanej przez Zamawiającego ilości
ok. 400 testów fotometrycznych i ok. 80 testów ISE dziennie wymóg dostarczenia analizatora
o wydajności 437 biochemicznych testów fotometrycznych i 187 badańelektrolitów na godzinęnie mażadnego uzasadnienia merytorycznego i ekonomicznego. Jednocześnie zaśwybór wykonawcy
oferującego taki sprzęt generowaćbędzie dla Zamawiającego znacznie wyższe koszty eksploatacyjne
niżw sytuacji zakupu analizatora o wydajności niższej, wykonującego przy tym oczekiwanąprzez
Zamawiającego deklarowanąilośćbadańw ciągu 2-3 godzin pracy.
3. Pkt 9 wykazu ,,Parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego" - pakiet nr 1
Odwołujący zwracał uwagęna koniecznośćzwiększenia konkurencyjności postępowania poprzez
modyfikacjętreści punktu 9 parametrów granicznych i nadanie mu następującego brzmienia:
„Zapewnienie odpowiednich warunków przechowywania zestawów odczynnikowych na pokładzie
analizatora w celu ich racjonalnego wykorzystania w trakcie deklarowanego okresu trwałości,
35 pozycji dla odczynników", co pozwoli szerszemu gronu wykonawców na złożenie w niniejszym
postępowaniu. Wskazywał,że wymóg wyposażenia analizatora w lodówkęo pojemności
pozwalającej na przechowywanie min. 40 pozycji zmierza wprost do wyeliminowania konkurencji
w postępowaniu. Przy uwzględnieniu oczekiwańZamawiającego co do ilości wykonywanych
oznaczeńposzczególnych parametrów biochemicznych wskazanych w formularzu cenowym dla
pakietu nr 1 wymóg określony w punkcie 9 parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego
nie znajduje uzasadnienia praktycznego. Rozwiązanie to faworyzuje firmęSiemens, tymczasem
równoważne urządzenia oferowane m.in. przez Odwołującego pozwalająna odpowiednie
zachowanie trwałości odczynników pokładzie analizatora w celu ich racjonalnego wykorzystania, tak
aby osiągnąćoczekiwanąprzez Zamawiającego ilośćoznaczeń. Jest to zatem rozwiązanie
równoważne, a przy tym nie wywołująceżadnych trudności przy codziennej obsłudze analizatora.
4. Pkt 4 wykazu „Parametrów granicznych dla analizatora immunochemicznego" - pakiet nr 2
W zakresie parametrów granicznych dla analizatora immunochemicznego, Odwołujący wnosi
o urealnienie wymaganej wydajności oferowanego analizatora do ilości deklarowanych badań
poprzez modyfikacjętreści punktu 4 i nadanie mu treści: „Wydajnośćaparatu - min. 80 oznaczeńna
godzinę". Przy deklarowanej przez Zamawiającego ilości ok. 50 badańdziennie wymaganie
dostarczenia analizatora o wydajności 150 oznaczeńna godzinęnie mażadnego uzasadnienia
merytorycznego i ekonomicznego, przy czym sytuacja ta generowaćbędzie dla Zamawiającego
znacznie wyższe koszty niąw sytuacji zakupu analizatora o wydajności niższej, a zachowującego
zdolnośćdo wykonywania minimum 80 oznaczeńna godzinę.
5. Pkt 10 wykazu „Parametrów granicznych dla analizatora immunochemicznego" - pakiet nr 2
Odwołujący wnosił o dopuszczenie w niniejszym postępowaniu możliwości zaoferowania
pojedynczych odczynników w formie liofilizatów, co pozwoli na zwiększenie konkurencyjności, przy
jednoczesnym zapewnieniu komfortu obsługi systemu analizatora. W tym celu Odwołujący wnosi
o modyfikacjętreści punktu 10 parametrów granicznych, poprzez nadanie mu treści: „Identyfikacja
odczynników na podstawie kodu kreskowego". Wnosił o wykreślenie zastrzeżenia ,,Wszystkie
odczynniki gotowe do użycia bez konieczności wstępnego przygotowania”, gdyżutrudnia ono
konkurencję.
6. Pkt 16 wykazu ..Parametrów granicznych dla analizatora immunochemicznego" - pakiet nr 2
Modyfikacja treści punktu 16 parametrów granicznych, poprzez nadanie mu brzmienia: „Analizator
wolnostojący lub do postawienia na stole” w ocenie Odwołującego zwiększy konkurencję
w postępowaniu. W przypadku zaoferowania analizatora nastołowego Wykonawca zapewni
odpowiedni stół laboratoryjny pod analizator". Ograniczenie w opisie przedmiotu zamówienia
dopuszczanych analizatorów do urządzeńnastołowych („Analizator do postawienia na stole"), przy
wyłączeniu analizatorów wolnostojących nie może byćracjonalnie uzasadnione. Należy bowiem
wskazać, iżmodele wolnostojące o niewielkich rozmiarach oraz identycznej funkcjonalności, jak
modele nastołowe zapewniająrównoważny komfort obsługi, odpowiedniąergonomiępracy oraz nie
zajmujądużej powierzchni w laboratorium.
7. Pkt 27 wykazu ,,Parametrów granicznych dla analizatora immunochemicznego" - pakiet nr 2
Zwiększeniu konkurencyjności postępowania powinna równieżsłużyćmodyfikacja punktu
27 parametrów granicznych, poprzez nadanie mu treści: „Oferowany analizator, odczynniki
i kalibratory musząstanowićkompletny i zwalidowany system analityczny - do potwierdzenia
deklaracjami zgodności CE". Nic bowiem nie uzasadnia określenia przedmiotu zamówienia w oparciu
o obecny dyskryminujący i ograniczający konkurencjęzapis. Wymóg: „Oferowany analizator,
odczynniki i kalibratory musząstanowićkompletny system analityczny pochodzący od jednego
producenta.", zwłaszcza w ostatnim elemencie (pochodzenia od jednego producenta) niepotrzebnie
ogranicza konkurencje i nie mażadnego uzasadnienia. Ważne jest bowiem aby dostarczany
asortyment zapewniał wykonywanie analiz, a nie skąd pochodził.
8. Pkt 13 Formularza cenowego - pakiet nr 2
Kierując siępostulatem zwiększenie konkurencyjności postępowania w zakresie załącznika Nr 2
(Formularz cenowy) Odwołujący wnosi o modyfikacjępunktu 13 poprzez nadanie mu brzmienia:
"BNP lub NT-proBNP". Zgodnie z aktualnymi wytycznymi Polskiego Towarzystwa Kardiologicznego
i międzynarodowych towarzystw kardiologicznych zarówno BNP jak równieżNT-proBNP sąklinicznie
równocenne w diagnostyce kardiologicznej. Z uwagi na równoważnośćobu parametrów nie należy
preferowaćwyłącznie jednego z nich (tj. BNP). W związku z tym Zamawiający nie powinien
ograniczaćkonkurencji w tym zakresie i umożliwićzłożenie ofert na każdy z tych parametrów.
9. Pkt 9 formularza cenowego - pakiet nr 2
Zwiększeniu konkurencyjności postępowania będzie równieżsłużyła modyfikacja punktu 9 formularza
cenowego poprzez nadanie mu brzmienia: "Troponina I lub Troponina T". Zgodnie z wyżej
wspomnianymi wytycznymi Polskiego Towarzystwa Kardiologicznego oraz międzynarodowych
towarzystw kardiologicznych, zarówno troponina I jak i troponina T sąklinicznie równocenne
w diagnostyce kardiologicznej. Z uwagi na równoważnośćobu parametrów nie należy preferować
wyłącznie jednego z nich (tj. Troponina I). W związku z tym Zamawiający nie powinien ograniczać
konkurencji w tym zakresie i umożliwićzłożenie ofert na każdy z tych parametrów.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o modyfikacjępostanowieńSIWZ
w sposób podany w odwołaniu.
Zamawiający złożył na rozprawie odpowiedźna odwołanie do protokołu, nie
uwzględniającżadnego z zarzutów.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby stwierdzona niezgodnośćz przepisami opisu przedmiotu zamówienia zawartego
w SIWZ, która uniemożliwia Odwołującemu efektywny udział w postępowaniu i uzyskanie
zamówienia.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie prowadzone jest w 16 częściach, nazywanych przez Zamawiającego
pakietami. Odwołanie dotyczy dwóch pakietów: pakietu numer jeden, w którym przedmiotem
zamówienia jest analizator biochemiczny oraz pakietu numer dwa, w którym przedmiotem
zamówienia jest analizator immunochemiczny.
Zamawiający w ramach postępowania zamierza wydzierżawićtrzy analizatory: jeden
immunochemiczny oraz dwa biochemiczne, z których jeden ma byćurządzeniem ,,backupowym”,
utrzymywanym w gotowości na wypadek, gdyby pracujący analizator biochemiczny uległ awarii bądź
był zajęty.
Nie było sporne, iżna rynku istniejąaparaty będące zintegrowanymi platformami,
kombajnami pozwalającymi na realizacje obu rodzajów badań– biochemicznych
i immunochemicznych. Zamawiający oświadczył, iżnie zamawiał tego rodzaju platformy,
ponieważprzekracza ona gabarytami rozmiary pomieszczenia, w którym miałaby ona się
znajdować(nie poparto dowodami ani rozmiarów potencjalnych platform, ani wymiarów
pomieszczeń). Równocześnie Zamawiający na rozprawie stwierdzał,że pracownia
laboratoryjna jest rozbudowywana, jednak nie spowoduje to zwiększenia ilości dostępnego
miejsca. Wydaje się,że platforma umożliwiająca prowadzenie obu rodzajów badańlepiej
zaspokajałaby potrzeby Zamawiającego, jednak Izba nie ocenia racjonalności postępowania
Zamawiającego i rzetelności wydatkowaniaśrodków publicznych, nie byłoby to zresztą
możliwe na tym etapie bez znajomości specyfiki sytuacji Zamawiającego, jego możliwości
lokalowych i ewentualnych możliwości finansowych oraz technicznych związanych
z rozbudową. Dlatego Izba nie rozpatrywała zarzutów odwołania w kontekście
ewentualności,że platforma immunochemiczno-biochemiczna mogłaby byćbardziej
przydatna do zaspokojenia potrzeb Zamawiającego, ale w kontekście założenia, iżtrzy
analizatory – jeden immunochemiczny i dwa biochemiczne będąłącznie spełniały cele
wyznaczone przez Zamawiającego. Niemniej jednak Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia i dzieląc go na części, musi braćpod uwagę,że co najmniej w jednej z części
postępowanie może nie zakończyćsięwyborem oferty najkorzystniejszej (np. na dany pakiet
nie zostanie złożonażadna oferta niepodlegająca odrzuceniu), a wówczas, przy takim opisie
zamówienia, jak w niniejszym postępowaniu, może sięokazać,że po przeprowadzeniu
postępowania nie będzie można prowadzićpełnego kompletu badań(ponieważ
np. postępowanie na analizator biochemiczny z pakietu nr 1 może byćunieważnione).
Stanowisko Zamawiającego prezentowane przed Izbąograniczało sięwyłącznie do
składania oświadczeń– odnośnie organizacji pracy w laboratorium, wielkości
pomieszczenia, ilości personelu (mała ilośćpersonelu w krótkim czasie musi wykonać
szybko wiele rodzajów badań), i Izba dała wiaręoświadczeniom Zamawiającego w tym
zakresie, niemniej jednak odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba
każdorazowo
oceniała,
czy
uwarunkowania
Zamawiającego
można
uznać
za
skonkretyzowane, obiektywne i nie do pokonania na tyle,że mogąone prowadzićdo
ograniczenia zasady uczciwej konkurencji, tj. na taki opis przedmiotu zamówienia, który
zawęża krąg podmiotów, które mogązłożyćoferty na konkretny produkt.
Rozpatrując zarzuty odwołania, Izba stwierdziła, co następuje:
Podnosząc zarzut nr 1, dotyczący pkt 8 i 9 Formularza cenowego dla pakietu nr 2,
Odwołujący podnosił, iżnie znajdujeżadnego uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego dokonanie
w opisie przedmiotu zamówienia wyodrębnienia z pakietu nr 1 parametrów Troponina I i TSH oraz
przeniesienie ich do pakietu nr 2. Firma Siemens jest bowiem jedynym producentem analizatorów
biochemicznych, które jednocześnie służądo oznaczania parametrów immunochemicznych, jakimi są
Troponina I oraz TSH. Wszyscy pozostali producenci działający obecnie na rynku oferująoznaczenia
immunochemiczne Troponina I oraz TSH na analizatorach immunochemicznych. Parametry te
znajdująsięjużzresztąw niewielkich ilościach w pakiecie nr 2. Służąc zatem eliminacji konkurencji
poprzez wskazanie na rozwiązanie techniczne charakterystyczne dla oferty Siemens wymóg
określony przez Zamawiającego prowadzi do wyeliminowania pozostałych wykonawców. Z uwagi na
powyższe Odwołującyżądał przeniesienia parametrów Troponina I i TSH z pakietu nr 2 do pakietu nr
1, względnie ich wyłączenie z pakietu nr 2.
Powyższeżądanie Odwołujący sprostował na rozprawie, wskazując, iżże chodziło o ,,przeniesienie
parametrów Troponina I i TSH z pakietu nr 1 do pakietu nr 2” (tj. odwrotnie, niżomyłkowo wskazano
w odwołaniu).
Izba ustaliła, co następuje:
W ramach pakietu nr 1 Zamawiający zamierza wydzierżawićanalizator biochemiczny, który będzie
traktowany – jak wynika z oświadczeńZamawiającego na rozprawie – traktowany jako ,,pierwszy
aparat”, tzn. jeżeli zajdzie potrzeba wykonania pilnych badańz danej próbki będąone wykonywane
właśnie na tym aparacie. Stąd wynika przewidywanie badania za jego pomocątroponiny i TSH, które
równie dobrze mogłyby byćbadane na aparacie immunocheminiczym z pakietu nr 2, ale pod
warunkiem,że zostałyby wyodrębnione do osobnej próbki. Dodatkowe rozpipetowywanie próbki jest
kolejnązbędnączynnością, która utrudnia bezbłędne i szybkie przeprowadzenie badań, które – aby
zaspokoićżądanie Odwołującego – musiałby byćbadane na obu aparatach.
Równocześnie Zamawiający nie kwestionował oświadczenia Odwołującego,że tylko jeden aparat na
rynku (poza platformami niebędącymi przedmiotem zamówienia) jest analizatorem biochemicznym,
które jednocześnie służądo oznaczania parametrów immunochemicznych, jakimi sąTroponina I oraz
TSH.
Biorąc pod uwagępowyższe stanowiska i omówione wyżej założenie,że Zamawiający nie
może wydzierżawićplatformy umożliwiającej oba rodzaje badańna jednym aparacie, Izba stwierdziła,że wymóg Zamawiającego jest w takiej sytuacji uzasadniony. Jeżeli twierdzi on,że badania troponiny
i TSH sązlecane z jednej próbki razem z innymi badaniami, przeważnie biochemicznymi, nie ma
podstaw, aby zmuszaćZamawiającego do podziału próbki na dwa aparaty, skoro przebadanie jednej
próbki jest możliwe w aparacie istniejącym na rynku. Izba dała wiaręoświadczeniu Zamawiającego,że jego małe laboratorium obsługuje często jedna osoba, dlatego dokonywanie dodatkowych
zabiegów na próbkach w oczywisty sposób może powodowaćutrudnienia w procedurze badawczej
i zwiększa ryzyko błędu. Ze względu na powyższe Izba oddaliła zarzut odwołania w tym zakresie.
Odnosząc siędo pkt 2 wykazu ,,Parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego" -
pakiet nr 1 (zarzut nr 2), gdzie Odwołujący wnosił o urealnienie wymaganej wydajności oferowanego
analizatora do ilości deklarowanych badań, Izba ustaliła, co następuje:
1.
W pkt 3 wykazu Zamawiający wymagał dostarczenia analizatora o wydajności do 437
biochemicznych testów fotometrycznych i 187 badańelektrolitów na godzinę.
2.
Odwołującyżądał sprecyzowania wymogu wydajności w sposób następujący: „Możliwość
wykonywania do 300 biochemicznych testów fotometrycznych i 60 badańelektrolitów na
godzinę".
3.
Zamawiający przyznał,że jego wymagania sąna wyrost, jednak bierze pod uwagę
dynamikęwzrostu ilości badańi 3-letni okres realizacji umowy.
Po pierwsze budzi wątpliwości, dlaczego Zamawiający określił wymogi wydajnościowe stosującściśle
określone ilości – 437, 187 badańna godzinę. Zamawiający nie jest w stanie przewidziećkonkretnej
ilości badańwykonywanych na godzinę, a podanie tak skonkretyzowanych wartości rodzi podejrzenie,że sąto wartości dla konkretnego aparatu. Po drugie, wydaje się,że Zamawiający powinien określić
minimalnąwydajność, a nie maksymalną– przy takim określeniu, jak w SIWZ, aparat oferujący
możliwośćwykonywania 438 testów na godzinębędzie niezgodny z SIWZ (czego jednak Odwołujący
nie podnosił).
Zamawiający wżaden sposób nie przybliżył statystyki pracy laboratorium i nie wykazał,że
rzeczywiście uprawdopodobnione jest,że będzie należało wykonywaćażtyle testów na godzinę.
Oczywiste wydaje się,że im więcej testów na godzinęmoże przeprowadzićaparat, tym szybsze
wykonanie jednego testu (nie musi byćto reguła w zaawansowanych urządzeniach), jednak
Zamawiający wżaden sposób nie uprawdopodobnił,że zmniejszenie testów z 437 do 300 i badań
z 187 do 60 będzie miało realny wpływ na jakość(szybkość) pracy w jego laboratorium. Skoro jest
ono niewielkie, obsługiwane – jak wynika z oświadczenia Zamawiającego – często przez jednąosobę,
budzi wątpliwości, czy jedna osoba jest w stanie obsłużyćaparat o takiej wydajności (podanie próbek
do aparatu i odczytanie wyników).
Ponadto Izba zauważa,że skoro Zamawiający określił w SIWZ parametr graniczny jako maksymalny,
a nie minimalny, to postulowane przez Odwołującego wielkości mieszcząsięw wartościach
oczekiwanych przez Zamawiającego.
Izba uznała,że uzasadniona jest modyfikacja SIWZ zgodnie z wnioskiem Zamawiającego, ponieważ
ze stanowiska Zamawiającego prezentowanego na rozprawie wynikało,że analizator o parametrach
postulowanych przez Odwołującego zostanie uznany za niespełniający wymagań, co wświetle
powyższych ustaleńbyłoby nieuzasadnione. W konsekwencji Izba nakazała modyfikację SIWZ
przez wykreślenie dotychczasowej treści punktu 2 wykazu parametrów dla pakietu nr 1
i nadanie mu brzmienia: „Możliwość wykonywania do 300 biochemicznych testów
fotometrycznych i 60 badan elektrolitów na godzinę".
Analogiczny zarzut odnośnie wydajności Odwołujący podnosił w zakresie pkt 4 parametrów
granicznych analizatora immunochemicznego w pakiecie nr 2 (zarzut nr 4), z tym zastrzeżeniem,że
tamże określono parametr graniczny jako ,,minimum 150 oznaczeń”. Odwołujący obliczył na
podstawie danych zawartych w SIWZ,że u Zamawiającego będzie sięwykonywało ok. 50 badań
dziennie. Zamawiający tych obliczeńzasadniczo nie podważył, jedynie wskazywał,że badania
wykonuje sięrównieżw soboty i w niedziele, a wymogi określił na wyrost, biorąc pod uwagędynamikę
wzrostu ilości wykonywanych badań.
Izba odnosząc siędo powyższego zarzutu i stanowisk stron, uwzględniła zarzut nr 4, z takąsamą
argumentacjąjak dla zarzutu nr 2 i nakazała Zamawiającemu modyfikację SIWZ przez
nadanie pkt 4 wykazu parametrów granicznych pakietu nr 2 następującego brzmienia:
„Możliwość wykonywania do 300 biochemicznych testów fotometrycznych i 60 badań
elektrolitów na godzinę".
Odwołujący podnosząc zarzut nr 3, zarzucał Zamawiającemu,że w pkt 9 wykazu
,,Parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego" - pakiet nr 1, zawarł wymóg wyposażenia
analizatora w lodówkęo pojemności pozwalającej na przechowywanie min. 40 pozycji, co ogranicza
konkurencję, ponieważmożna zaoferowaćpreparaty niewymagające przechowywania w lodówce.
Izba ustaliła, co następuje:
1. W pkt 9 wykazu ,,Parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego" - pakiet nr 1
Zamawiający określił swoje wymagania następująco: ,,Wbudowana lodówka na odczynniki na
min. 40 pozycji, wymagana temperatura 2-8
o
”.
2. Odwołujący postulował zastąpienie powyższego wymogu następującym „Zapewnienie
odpowiednich warunków przechowywania zestawów odczynnikowych na pokładzie
analizatora w celu ich racjonalnego wykorzystania w trakcie deklarowanego okresu trwałości,
35 pozycji dla odczynników".
3. Dla analizatora z pakietu nr 2 nie wprowadzono analogicznego wymogu – Zamawiający pod
tabelązawierająca parametry graniczne analizatora nr 2 określił wymóg następujący:
,,Zewnętrzna lodówka do przechowywania odczynników w wymaganych przez producenta
warunkach”.
W ocenie Izby Zamawiający nie uzasadnił, dlaczegożąda, aby jeden analizator miał
wbudowanąlodówkę, a drugi – wyposażony był w lodówkęzewnętrzną. Jeżeli do pracy jednego
z analizatorów w ogóle nie jest potrzebna lodówka dla przechowywania odczynników (Zamawiający
nie zakwestionował oświadczenia Odwołującego,że można dobraćodczynniki niewymagające
przechowywania w lodówce, jedynie wskazał,że sięz takim rodzajem odczynników nie spotkał), to
wymóg wyposażenia analizatora we ,,wbudowanąlodówkę” jest nieuzasadniony. Co do ilości miejsc
(pozycji) dla przechowywania odczynników, Izba uznała,że podanie ilości pozycji wynika
z dotychczasowych doświadczeńZamawiającego, a podana ilośćpostulowana przez Odwołującego
nie była znacząco mniejsza. Zamawiający może wymagaćzapewnienia odpowiedniej ilości pozycji do
przechowywania odczynników, jednak powinien podać, jakiego rodzaju odczynniki zamierza
przechowywać; warunki powinny byćdostosowane do rodzaju przechowywanych odczynników, przy
czym wcale nie jest konieczne (skoro drugi analizator może miećlodówkę,,zewnętrzną”) aby miejsca
do przechowywania były zintegrowane z analizatorem. W związku z powyższym Izba nakazała
Zamawiającemu modyfikację SIWZ w zakresie dotychczasowej treści pkt 9 parametrów
granicznych dla pakietu nr 1 przez wykreślenie dotychczasowej treści i nadanie mu
następującego brzmienia: ,,Zapewnienie odpowiednich warunków przechowywania zestawów
odczynnikowych, 40 pozycji dla odczynników", co pozwala wykonawcy na wybór miejsca do
przechowywania.
Odwołujący podnosząc zarzut nr 5, wskazywał,że Zamawiający w sposób
nieuprawniony wymaga gotowości odczynników do użycia ,,bez konieczności wstępnego
przygotowania” , gdy tymczasem Odwołujący oferuje jeden z rodzajów odczynników (HCV)
w formie liofilizatu, który dopiero po rozpuszczeniu wprowadza siędo urządzenia i znajduje
sięon tam przez 2 tygodnie, to jest do końca terminu przydatności odczynnika. Zamawiający
na rozprawie nie kwestionował sposobu użycia liofilizatu, stwierdziłże ma ,,złe
doświadczenia” z użyciemśrodka w takiej postaci, niemniej jednak gdyby Odwołujący zwrócił
sięz pytaniem do SIWZ o możliwośćzastosowania HCV w formie liofilizatu, to rozważyłby
takąewentualność. Biorąc pod uwagępowyższąwypowiedźZamawiającego, Izba uznała,że Zamawiający nie wykazał, iżzastosowanie jednego z odczynników w formie liofilizatu nie
jest trudnościąnie do pokonania dla laboratorium, przeciwnie - jego stanowisko na rozprawie
wskazuje,że jest to możliwe. Trudności w doborze odpowiedniej wody do rozpuszczania
liofilizatu Zamawiając może zniwelowaćprzerzucając na wykonawcęobowiązek
dostarczenia odpowiedniej wody (tak, jak dla pakietu nr 1 – Zamawiający wymaga
wyposażenia analizatora w stacjęuzdatniania wody, a ,,za jakośćwody odpowiada
wykonawca”).
W związku z powyższym, Izba nakazuje modyfikację pkt 10 parametrów
granicznych analizatora z pakietu nr 2 SIWZ i zastąpienie dotychczasowej treści pkt 10
następującą treścią: ,,Wszystkie odczynniki gotowe do użycia bez konieczności
wstępnego przygotowania, z wyjątkiem HCV, który może zostać dostarczony w formie
liofilizatu. Identyfikacja odczynników na podstawie kodu kreskowego”.
Odwołujący podnosząc zarzut nr 6 dotyczący pkt 16 parametrów granicznych
analizatora immunochemicznego z pakietu nr 2, wskazywał, iżzawężenie w opisie
przedmiotu zamówienia analizatorów do urządzeńnastołowych ogranicza konkurencję,
bowiem można zaproponowaćurządzenie wolnostojące spełniające identyczne funkcje.
Zamawiający na rozprawie argumentował,że miejsce pod stołem jest mu potrzebne do
przechowywania różnych przedmiotów, co jest konieczne ze względu na małe wymiary
pomieszczenia laboratorium. Jednak w SIWZ nie określonożadnych minimalnych wymiarów
stołu, na którym ma staćanalizator, ani wielkości przestrzeni pod stołem. Wyobrażenie
Zamawiającego,że trakcie realizacji umowy będzie określał wymiary stołu i ilośćpółek pod
stołem jestżyczeniem, które, jeżeli nie znajduje odzwierciedlenia w opisie przedmiotu
zamówienia, nie musi byćspełnione przez przyszłego wykonawcęumowy. Ponadto wyżej
opisane oczekiwanie Zamawiającego trudno usprawiedliwićwymaganiem aparatu
nastołowego bez możliwości zastąpienia go aparatem wolnostojącym, zapewniającym
szafkęna dole urządzenia.
Pomijając nawet kwestię, czy aparat wolnostojący ma na dole szafkędo
przechowywania, to nawet gdyby jej nie było, trudno uznaćwymaganie Zamawiającego za
uzasadnione na tyle,że konieczne jest ograniczenie przedmiotu zamówienia do analizatorów
nastołowych. Zamawiający nie przedstawiłżadnych konkretnych wymiarów pomieszczenia
laboratorium ani listy przedmiotów, które zamierza przechowywaćpod analizatorem
immunochemicznym. W związku z powyższym Izba stwierdziła,że wymóg dostarczenia
aparatu immunochemicznego nastołowego ogranicza konkurencjęi nie jest uwarunkowany
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, które mogłyby jąusprawiedliwić. Ewentualna ilość
miejsca do wygospodarowania pod stołem nie byłaby na tyle duża, aby mogła miećw ocenie
Izby charakter decydujący. Oczekiwanie co do możliwych małych gabarytów urządzeń
w małym laboratorium jest zrozumiałe, jednak ograniczenie aparatów do nastołowych może
ograniczyćkonkurencję, co z kolei może spowodować,że Zamawiający będzie zmuszony
wydzierżawićaparat droższy (im większa konkurencja, tym większa możliwośćnabycia
tańszego aparatu). Biorąc powyższe pod uwagę, nie wydaje się, aby konieczność
wygospodarowania w laboratorium ewentualnej przestrzeni do przechowywania była
trudnością, której nie można pokonać, a więc na tyle obiektywną,że prowadzące droższej
dzierżawy aparatu ograniczenie uczciwej konkurencji byłoby uzasadnione. W konsekwencji
Izba nakazuje Zamawiającemu modyfikację SIWZ przez wykreślenie dotychczasowej
treści punktu 16 parametrów granicznych pakietu nr 2, poprzez nadanie mu brzmienia:
„Analizator wolnostojący lub do postawienia na stole. W przypadku zaoferowania analizatora
nastołowego Wykonawca zapewni odpowiedni stół laboratoryjny pod analizator".
Odwołujący zarzucał, iżw pkt 27 parametrów granicznych dla analizatora
immunochemicznego z pakietu nr 2 Zamawiający ograniczył konkurencjęprzez wymóg, aby
oferowany analizator, odczynniki i kalibratory pochodziły od jednego producenta (zarzut nr
7). Zamawiając na rozprawie nie uzasadnił swojego wymogu, poza oświadczeniem, iż
w przypadku pochodzenia wszystkich elementów systemu od jednego producenta łatwiej
przypisaćodpowiedzialnośćkonkretnemu podmiotowi.
Izba stwierdziła,że wymóg Zamawiającego jest nieuzasadniony. Odpowiedzialność
za wykonanie umowy ponosi tylko i wyłącznie wykonawca. Jeżeli na rynku istniejąsystemy,
na które składająsięelementy różnych producentów, sąone dopuszczone do obrotu oraz
jak twierdzi Odwołujący – czego Zamawiający nie podważył – sąone ,,zwalidowane”, to nie
ma powodów, aby ograniczaćkonkurencjęw taki sposób, by wymagaćdostarczenia
elementów sytemu analitycznego tylko od jednego producenta. Zresztądla pakietu nr 1 w pkt
15 parametrów granicznych zamawiający dopuścił odczynniki innego producenta, ale
,,dedykowane na oferowany analizator”. W związku z powyższym Izba nakazuje
Zamawiającemu modyfikację SIWZ przez wykreślenie dotychczasowej treści pkt 27
parametrów granicznych pakietu nr 2, poprzez nadanie mu treści: „Oferowany analizator,
odczynniki i kalibratory muszą stanowić kompletny i zwalidowany system analityczny - do
potwierdzenia deklaracjami zgodności CE".
Odnośnie zarzutu 8 i 9 (równoważnośćdiagnostyczna troponiny I i troponiny T oraz
BNT i NT-proBNT) Izba, uznałaże jest on uzasadniony. Izba dała wiarędokumentom
złożonym na rozprawie przez Odwołującego (wyciągi z artykułów, dotyczących wytycznych
rozpoznania i leczenia, z których wynika równorzędnośćodczynników oraz wyciągi ze
specyfikacji – gdzie dopuszczono równorzędnośćzastosowania obu odczynników).
Zamawiający nie kwestionował zresztąpowyższego stanowiska Odwołującego, a jedynie
wskazywał na ewentualne trudności w diagnostyce długoterminowej i skomplikowanej
pisowni zamiennika dla odczynnika BNP.
Izba stwierdziła,że skoro niekwestionowana jest równoważnośćobu odczynników, to
wybór tylko jednego z nich przez Zamawiającego w oczywisty sposób utrudnia uczciwą
konkurencję(dodatkowo Odwołujący uprawdopodobnił,że równocześnie oba odczynniki
oczekiwane przez Zamawiającego równocześnie może ,,obsłużyć” tylko jeden aparat
istniejący na rynku). Zamawiający zamawia odczynniki na 3 lata, dlatego przy założeniu,że
przez 3 lata będzie sięstosował tylko jeden rodzaj odczynnika, ewentualna konieczność
wykonania testów porównawczych przy zmianie odczynnika stosowanego do badań
pacjentów długoterminowych ma charakter marginalny. Ponadto jest to tego rodzaju
utrudnienie, z którym każde laboratorium musi sięliczyć– inaczej zastosowanie nowszych
odczynników czy nowszych metod badańnigdy nie byłoby możliwe. Z kolei podnoszone
przez Zamawiającego niewątpliwe trudności w pisowni odczynnika zamiennego do BNP - tj.
NT-proBNT nie sąprzeszkodą, której nie da siępokonać. Oczywiste jest,że laboratorium
zmierza do ograniczenia ilości możliwości popełnienia błędów, jednak bardziej
skomplikowana pisownia jednego z odczynników nie może prowadzićdo utrudnienia
uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Izba nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
SIWZ w następujący sposób:
-
dotychczasową treść punktu 13 formularza cenowego dla pakietu nr 2 zastępuje
się następującą treścią: "BNP lub NT-proBNP".
-
dotychczasową treść punktu 9 formularza cenowego dla pakietu nr 2 zastępuje się
następującą treścią: "Troponina I lub Troponina T".
Izba jest związana zarzutami odwołania, a nie jegożądaniami, dlatego nakazano
modyfikacjęSIWZ zgodnie z uwzględnionymi zarzutami, ale nie zawsze – zgodnie
zżądaniami (dotyczy tożądania skorelowanego z zarzutem nr 3 i 5).
Izba zauważa,że trudno mówićo stanowisku ,,w orzecznictwie” odnośnie
konkretnych analizatorów czy odczynników – rzeczywiście w odwołaniach dotyczących opisu
podobnych przedmiotów zamówienia powtarzająsiępodobne zarzuty, niemniej jednak
zawsze rozpatrywane sąw kontekście konkretnego stanu faktycznego ustalonego w toku
rozprawy, a rozstrzygnięcie w dużej mierze zależy od inicjatywy dowodowej wykazywanej
przez strony postępowania odwoławczego.
Reasumując, Izba stwierdziła,że doszło do naruszenia art. 7ust 1 oraz art. 29 ust. 2-3
Prawa zamówieńpublicznych, a ponieważnaruszenie to może miećwpływ na wynik
postępowania, w związku art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
