rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-19
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 992/11
KIO 992/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2011 r. przez wykonawcęŚwiętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw
Piekoszowie w postępowaniu prowadzonym przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2011 r. przez wykonawcęŚwiętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw
Piekoszowie w postępowaniu prowadzonym przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia OdwołującegoŚwiętokrzyskiego Przedsiębiorstwa
Robót Drogowych TRAKT spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Piekoszowie z
postępowania, a następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzezŚwiętokrzyskie
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
TRAKT
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Piekoszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie na rzecz OdwołującegoŚwiętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót
Drogowych TRAKT spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Piekoszowie kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 992/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usuwanie skutków powodzi - Przebudowa drogi krajowej nr
77 Lipnik -Przemyśl, odcinek Trześń- Gorzyce od km 23-972 do km 28+730" z
zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
w dniu 11 marca 2011 r. oraz na stronie internetowej Zamawiającego www.gddkia.gov.pl.
Odwołujący w dniu 5 maja 2011 r. otrzymał informacjęo wyniku postępowania, w tym
o wykluczeniu z postępowania, zaśw dniu 10 maja 2011r. wniósł wobec tej czynności
odwołanie.
Odwołujący argumentuje,że:
- zostało wykazane sprawozdaniami finansowymi i opiniami biegłego rewidenta, iżprzychód
ze sprzedaży w latach obrotowych, pokrywających sięz latami kalendarzowymi: w 2008 r. w
kwocie 141.264.755,96 zł; w 2009 r. w kwocie 121.714.836,19 zł i nawet gdyby przyjąć,że
Odwołujący nie wykazałżadnych przychodów w 2010 r. (z powodu nieprzedłożenia opinii
biegłego rewidenta), tośredni przychód z lat 2008, 2009 i 2010 wyniósł 87.659.864,05 zł
(141.264.755,96 zł + 121.714.836,19 zł + 0 zł = 262.979.592,15 zł : 3 = 87.659.864,05 zł),
nadto Odwołujący uzyskałśredni przychód z ostatnich 3 lat obrotowych w wysokości wyższej
niżwymagany przez Zamawiającego w pkt. 7.2.4.a) IDW SIWZ w kwocie 9.360.000 zł,
przekraczając tęwartośćponad 9,3 razy. Zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, do
oferty załączona została wymagana przez Zamawiającego częśćsprawozdania finansowego,
tj. bilans, rachunek zysków i strat oraz opinia biegłego rewidenta za ostatnie 3 lata obrotowe
tj. rok 2007, 2008, 2009; nie załączono dokumentów finansowych za rok 2010 z uwagi na to,że zgodnie z ustawąo rachunkowości, obowiązek sporządzenia rocznego sprawozdania
finansowego upływa dnia 31 marca roku następnego, a termin jego zatwierdzenia upływa
dnia 30 czerwca.
- Złożenie kompletnych wymaganych SIWZ dokumentów finansowych za rok 2010 nie było
możliwe na dzieńskładania ofert, tj. 28 marca 2011 r. Odwołujący podał,że nie mógł spełnić
warunku przedłożenia opinii biegłego rewidenta dotyczącej sprawozdania finansowego za
2010 r., ponieważnie ukończono jeszcze czynności z tego badania, a termin sporządzenia
opinii jeszcze nie upłynął. Jak wynika z art. 68 ustawy o rachunkowości opinia biegłego
rewidenta powinna byćsporządzona najpóźniej na 15 dni przed terminem zgromadzenia
wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe, a zgodnie z art. 231 § 1 ksh,
zwyczajne zgromadzenie wspólników powinno odbyćsięw terminie 6 miesięcy po
zakończeniu roku obrotowego. Wynika z tych przepisów,że opinia biegłego rewidenta
powinna byćsporządzona najpóźniej w terminie do 14 czerwca 2011 r., aby zgromadzenie
wspólników mogło sięodbyćw ostatnim dniu terminu ustawowego. W takiej sytuacji, skoro
przedłożenie dokumentu nie było możliwe, Zamawiający powinien poprzestaćna złożonym
Rachunku Zysków i Strat oraz Bilansie Odwołującego za 2010 r. Odmienna wykładnia
prowadzi do eliminowania z postępowania wykonawców, którzy nie naruszyliżadnego
przepisu prawa, tylko dlatego,że nie uzyskali opinii biegłego rewidenta znacznie przed
upływem terminu ustawowego.
- Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przesłał Rachunek Zysków i Strat za 2010 r.,
który zawiera pozycję„Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi" oraz wartość
przychodów za 2010 r. w wysokości 135.003.257,45 zł. W związku z powyższym,średni
roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe wynosi: 132.660.949,87 PLN (wymagany w
SIWZ przychód 9.360.000,00 zł). Z powyższego wynika,że Zamawiający miał możliwość
oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, zawartego w
punkcie 7.2. ppkt 4.a) IDW.
W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności wyboru ofert oraz nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia z
postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżw razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą, skoro oferta zawiera
najniższącenę, przy kryterium oceny ofert stanowiącym cenęza wykonanie zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanej sprawie dopatrzono się
takich naruszeń. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych
zarzutów uwzględniono okoliczności:
Zarzuty odwołania osadzone sąbrzmieniu przepisu 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust.
1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, na podstawie których to przepisów
Zamawiający dokonał wykluczenia z postępowania wykonawcyŚwiętokrzyskiego
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „TRAKT” spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Piekoszowie.
W analizowanej sprawie, Zamawiający w pkt 8.1.4. IDW SIWZżądał złożenia: „Części
sprawozdania finansowego: rachunku zysków i strat, a jeżeli sprawozdanie finansowe
podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również
opinii o badanych sprawozdaniach w części dotyczącej rachunku zysków i strat, a w
przypadku Wykonawców nie zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego
inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności – za ostatnie 3 lata
obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres – w celu
wykazania spełniania warunku, którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.4)a) IDW.”
Odwołujący w złożonej ofercie złożył części sprawozdania finansowego: rachunki
zysków i strat wraz z opiniąbiegłego rewidenta o badanych sprawozdaniach w części
dotyczącej rachunku zysków i strat za lata obrotowe 2007, 2008 i 2009.
Zamawiający pismem znak GDDKiA O/Rz-R2-bm-284/D/4/2011 z dnia 19 kwietnia
2011 r. wezwał Wykonawcędo uzupełnienia części sprawozdania finansowego: rachunku
zysków i strat, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta
zgodnie z przepisami o rachunkowości, równieżopinii o badanym sprawozdaniu w części
dotyczącej rachunku zysków i strat, a w przypadku Wykonawcy nie zobowiązanego do
sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz
zobowiązania i należności - za ostatni rok obrotowy tj rok 2010 - w celu wykazania spełniania
warunku, którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.4)a) IDW SIWZ.
Odwołujący, pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. uzupełnił częśćsprawozdania
finansowego: rachunek zysków i strat za 2010 r., bez opinii o badanym sprawozdaniu w
części dotyczącej rachunku zysków i strat, podając jednocześnie: „zgodnie z Ustawą o
Rachunkowości z dnia 20 września 1994 roku obowiązek sporządzenia sprawozdania
finansowego za rok 2010 upływa w dniu 31.03.2011r. a jego zatwierdzenie przez biegłego
rewidenta do dnia 30.06.2011 r."
W oparciu o powyższe dokumenty Zamawiający uznał, iżOdwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.4)a) IDW specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej (średni
roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat" pozycja „Przychód netto ze
sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z
nimi") w wysokości nie mniejszej niż9 360 000,00 PLN), ponieważnie przedstawiłżądanego
w pkt 8.1.4. IDW SIWZ dokumentu, tj opinii o badanym sprawozdaniu w części dotyczącej
rachunku zysków i strat za ostatni rok obrotowy, tj. rok 2010.
Na rozprawie Zamawiający uzasadniał dokonanąprzez siebie ocenędokumentów
złożonych przezŚwiętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „TRAKT” spółkęz
ograniczonąodpowiedzialnościąw Piekoszowie na potwierdzenie spełniania warunku w
zakresie zdolności ekonomicznej następująco:
- to wykonawca powinien dołożyćnależytej staranności by wymagane w postępowaniu
dokumenty posiadać, szczególnie, iżpostępowanie zostało ogłoszone wcześniej, tj. 11
marca 2011 r., a ustawa o rachunkowości wskazuje termin 30 czerwca jako termin
maksymalny na sporządzenie opinii z badania przez biegłego rewidenta. Z art. 355 par. 2 kc,
wynika podwyższony stopieństaranności przedsiębiorcy, którego skutkiem jest wymaganie
złożenia sprawozdania finansowego wraz z opiniąbiegłego rewidenta. W innych
postępowaniach prowadzonych w tym roku wykonawcy składali sprawozdania finansowe
wraz z opiniami biegłego rewidenta;
- przepis rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wyraźnie stanowi,że opinię
biegłego rewidenta składa sięzawsze gdy sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez
biegłego
rewidenta.
Zamawiający
ma
prawożądać
dokumentów
określonych
rozporządzeniem, zaśjeśli takich dokumentówżąda, to obowiązany jestżądaćtych
dokumentów i tylko w takim zakresie, jaki wynika z tego rozporządzenia;
- niezgodna z brzmieniem art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych byłaby inna ocena
oferty Odwołującego, skoro inni wykonawcy złożyli takie sprawozdanie opatrzone opinią
biegłego rewidenta;
- do postępowania o zamówienie publiczne należy dopuścićwykonawców nie tych, co do
których zamawiający posiada wiedzę,że spełniająwarunek udziału w postępowaniu, ale
tych, którzy wykazali spełnienie warunku zgodnie z przepisami ustawy;
- jeśli Odwołujący miał wątpliwośćco do rozumienia spornego warunku, w szczególności
okresu za jaki należy złożyćsprawozdanie wraz z opinią, mógł w tym zakresie złożyć
zapytania wobec brzmienia SIWZ, czego nie uczynił, a inni wykonawcy nie mieli w tym
zakresie wątpliwości.
Tak
wyartykułowane
motywy
kwestionowanego
w
odwołaniu
działania
Zamawiającego determinującelowośćprzedstawienia obowiązującej w tej mierze regulacji
dotyczącej dokumentu na potwierdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej, jakim jest
sprawozdanie finansowe (lub jego część) opatrzone opiniąbiegłego rewidenta, a następnie
analizębrzmienia przepisu Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w zakresie
sposobu wykazania tego warunku.
Zgodnie z § 1. ust 1 pkt. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu wykazania spełnienia przez
wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z Prawo zamówień
publicznych, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o
zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiającyżąda, a w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający możeżądać, sprawozdania finansowego
albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z
przepisami o rachunkowości równieżz opiniąodpowiednio o badanym sprawozdaniu albo
jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania
finansowego - innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności —
za okres nie dłuższy niżostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy — za ten okres.
Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego
badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o
rachunkowości (Dz.U.09.152.1223 z późn. zm.). Ustawa ta w art. 3 ust. 1 pkt 8 stanowi, iż
ilekroćw ustawie jest mowa o okresie sprawozdawczym - rozumie sięprzez to okres, za
który sporządza sięsprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawąlub inne
sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych; zaśw ust. 1 pkt 9 tego
przepisu definiuje rok obrotowy, jako rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych
pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany równieżdo celów podatkowych. Rok obrotowy
lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę. Jeżeli
jednostka rozpoczęła działalnośćw drugiej połowie przyjętego roku obrotowego, to można
księgi rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyćz księgami
rachunkowymi i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku zmiany roku
obrotowego pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien byćdłuższy niż12 kolejnych
miesięcy. Art. 45 ust. 1 i 2 ustawy wskazuje,że sprawozdanie finansowe sporządza sięna
dzieńzamknięcia ksiąg rachunkowych, lub na inny dzieńbilansowy, i składa sięono z
bilansu, rachunku zysków i strat, informacji dodatkowej, obejmującej wprowadzenie do
sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia, a w odniesieniu do
podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych
sprawozdańfinansowych grup kapitałowych oraz rocznych sprawozdańfinansowe
podmiotów kontynuujących działalność– dodatkowo zestawienie zmian w kapitale
(funduszu) własnym, a w przypadku funduszy inwestycyjnych - zestawienie zmian w
aktywach netto, oraz rachunek przepływów pieniężnych. Do rocznego sprawozdania
finansowego dołącza siętakże sprawozdanie z działalności jednostki - jeżeli obowiązek jego
sporządzania wynika z ustawy lub odrębnych przepisów.
Przepis art. 52 ust. 1 powołanej ustawy przewiduje natomiast,że kierownik jednostki
zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niżw ciągu 3
miesięcy od dnia bilansowego (za który - zgodnie z treściąart. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy -
rozumie siędzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je
właściwym
organom,
zgodnie
z
obowiązującymi
jednostkę
przepisami
prawa,
postanowieniami statutu lub umowy. W myśl natomiast art. 53 ust. 1 ustawy, roczne
sprawozdanie finansowe jednostki, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie
później niż6 miesięcy od dnia bilansowego. Przed zatwierdzeniem, roczne sprawozdanie
finansowe podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych
skonsolidowanych sprawozdańfinansowych oraz rocznych sprawozdańfinansowych,
podlega badaniu przez biegłego rewidenta.
Przepis art. 64 ust. 1 ustawy o Rachunkowości stanowi,że co do zasady, badaniu i
ogłaszaniu, podlegająroczne skonsolidowane sprawozdania finansowe grup kapitałowych
oraz roczne sprawozdania finansowe - kontynuujących działalność: banków, zakładów
ubezpieczeńoraz zakładów reasekuracji; jednostek działających na podstawie przepisów o
obrocie papierami wartościowymi oraz przepisów o funduszach inwestycyjnych; jednostek
działających na podstawie przepisów o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych;
spółek akcyjnych, z wyjątkiem spółek będących na dzieńbilansowy w organizacji;
pozostałych jednostek, które w poprzedzającym roku obrotowym, za który sporządzono
sprawozdania finansowe, spełniły co najmniej dwa z następujących warunków:
a)średnioroczne zatrudnienie w przeliczeniu na pełne etaty wyniosło co najmniej 50
osób,
b) suma aktywów bilansu na koniec roku obrotowego stanowiła równowartośćw walucie
polskiej co najmniej 2.500.000 euro,
c) przychody netto ze sprzedaży towarów i produktów oraz operacji finansowych za rok
obrotowy stanowiły równowartośćw walucie polskiej co najmniej 5.000.000 euro.
Opinięi raport z badania sprawozdania finansowego podpisuje kluczowy biegły rewident
przeprowadzający badanie, przy czym spółki z ograniczonąodpowiedzialnością,
towarzystwa ubezpieczeńwzajemnych, towarzystwa reasekuracji wzajemnej, spółki akcyjne
oraz spółdzielnie sąobowiązane do udostępnienia wspólnikom, akcjonariuszom lub
członkom rocznego sprawozdania finansowego i sprawozdania z działalności jednostki, a
jeżeli sprawozdanie finansowe podlega obowiązkowi badania - także opinii wraz z raportem
biegłego rewidenta - najpóźniej na 15 dni przed zgromadzeniem wspólników, walnym
zgromadzeniem akcjonariuszy lub walnym zgromadzeniem członków albo przedstawicieli
członków spółdzielni. Spółka akcyjna udostępnia ponadto akcjonariuszom sprawozdanie
rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej albo organu administrującego.
Z przytoczonych wyżej przepisów wynika ogólna reguła, iżco do zasady pełne,
ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opiniąbiegłego rewidenta
wykonawca powinien posiadaćnajpóźniej do dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego
– jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocąstatutu lub umowy, za
tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie
lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy
kalendarzowych. Przytoczony wyżej przepis art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości
wskazuje wyraźnie na pozostającąw dyspozycji podmiotu (regulowanąumowąlub jego
statutem) możliwośćustanowienia roku obrotowego w sposób niezależny od roku
kalendarzowego. Dla czynności sporządzenia sprawozdania finansowego oraz wydania
opinii biegłego rewidenta w sytuacji, gdy rok obrotowy danego wykonawcy jest inny niżrok
kalendarzowy, terminy wyznaczone granicąsześciu miesięcy liczone od dnia bilansowego,
mogązgodnie z ustawąo rachunkowości wypaśćw innym dniu niżmaksymalnie ostatni
dzieńczerwca (co by miało miejsce przy roku bilansowym tożsamym z rokiem
kalendarzowym).
Przytoczone przepisy ustawy o rachunkowości opisujątakże proces uzyskiwania przez
podmiot pełnego, zatwierdzonego sprawozdania finansowego a także opinii biegłego
rewidenta jako wieloetapowy i rozłożony w czasie, który w praktyce – zgodnie z tymi
przepisami, wskazującymi graniczne, maksymalne terminy dla poszczególnych czynności -
trwaćmoże do sześciu miesięcy. Powyższe przepisy zakładajązatem,że sprawozdanie
finansowe jak i opinia biegłego rewidenta nie sądokumentami generowanymi natychmiast,
wedle potrzeby podmiotu, ale stanowiąwynik trwającego pewien czas procesu, którego
poszczególnym etapom ustawodawca wyznaczył maksymalne terminy na wykonanie i w
który zaangażowane mogąbyćdodatkowo inne podmioty, np. jednostki składające sięna
grupękapitałową- w przypadku skonsolidowanego sprawozdania finansowego. Opisany w
ustawie charakter i zakres tych czynności wskazuje,że nie sąto czynności jednorazowe , ale
stanowiące pewien proces sporządzania lub badania sprawozdania finansowego.
Analizując relacjęprzepisu § 1. Ust. 1 pkt. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, którego przedmiotem jest sprawozdanie
finansowe, w tym sprawozdanie finansowe opatrzone opiniąbiegłego rewidenta, do
uregulowanych w ustawie rachunkowości zasad sporządzania i zatwierdzania sprawozdania
finansowego oraz uzyskiwania opinii biegłego rewidenta, przyjąćnależało,że treśćprzepisu
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
odnosząc siędo materii regulowanej innym aktem prawnym (ustawąo rachunkowości) i
wyraźnie do tego aktu nawiązując, uwzględnia charakter i zasady sporządzania
sprawozdania finansowego oraz opinii biegłego rewidenta w nim uregulowane. Obejmować
to musi także konsekwencje związane z czasem niezbędnym na sporządzenie i
zatwierdzenie sprawozdania finansowego jak i badaniem tego sprawozdania, wytworzeniem
raportu z badańi wreszcie wydaniem przez biegłego rewidenta opinii.
Powyższe skutkowało wnioskiem,że jeśli przepis § 1 ust. 1 pkt. 8 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wskazuje dokument,
jakiego zamawiający możeżądaći dokument ten podlega regulacji odrębnych przepisów, to
uwzględnia on także całokształt konsekwencji z tych przepisów wynikających, łącznie z
opisanąw tych przepisach, a niezbędnąz punktu widzenia praktyki i metodologii
uzyskiwania sprawozdania finansowego oraz opinii biegłego okolicznością,że sporządzenie
tych dokumentów zawsze jest następstwem działańobejmujących pewien okres czasu iże z
natury nie będzie możliwąsytuacja, by podmiot zobligowany do sporządzania sprawozdania
finansowego, w tym sprawozdania wraz z opiniąbiegłego rewidenta mógł pozyskaćte
dokumenty w dowolnym momencie. Naturalnąi nieuniknionąw związku z tym jest sytuacja,że w pewnym momencie tego procesu, podmiot nie będzie mógł miećtych dokumentów.
Trzeba w tym miejscu podkreślić,że przecieżzasadniczy cel sporządzania sprawozdań
finansowych wyznaczony jest sferąprawa podatkowego, rachunkowości, zasady kontynuacji
działalności, czy wreszcie potrzebąrealizacji obowiązku informacyjnego wobec innych
uczestników obrotu gospodarczego czy nadzoru właścicielskiego. Nie sąto zatem
dokumenty sporządzane bezpośrednio na potrzeby postępowania o zamówienie publiczne i
z tym postępowaniem z natury sprzężone, choćwykorzystywane dla zbadania zdolności
ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem, iżnie jest – do czego zdawała się
zmierzaćargumentacja prezentowana przez Zamawiającego na rozprawie – właściwym
rozumienie przepisu § 1 ust. 1 pkt. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, w taki sposób,że przepis ten nakazujeżądać
dokumentów w postaci sprawozdania finansowego czy sprawozdania finansowego
opatrzonego opiniąbiegłego rewidenta od wszystkich wykonawców na ten sam moment,
niezależnie od realnej możliwości uzyskania tych dokumentów, jak i z przewidzianego
przepisami prawa braku obowiązku sporządzenia ich w tym momencie. Jak wykazano wyżej,
w odniesieniu do różnych wykonawców rok obrotowy może kończyćsięw różnym momencie
i może byćnastępstwem indywidualnego jego ustalenia w umowie lub statucie.
Nie byłoby – wbrew twierdzeniu Zamawiającego – naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców uznanie za miarodajne dokumentów złożonych przez tych
wykonawców, którzy jużdysponująsprawozdaniem finansowym wraz z opiniąbiegłego
rewidenta za miniony rok obrotowy z jednoczesnym uznaniem sprawozdania finansowego
złożonego za miniony rok obrotowy bez opinii biegłego rewidenta w warunkach, kiedy na jej
sporządzenie z mocy właściwych dla tej czynności przepisów termin jeszcze nie upłynął.
Ustosunkowując siędo rozważańi wątpliwości Zamawiającego wyrażonych na rozprawie,
wydaje się,że nie będzie także takim naruszeniem uznanie za wystarczające dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej,
sprawozdańfinansowych wraz opiniami biegłego rewidenta za lata dalsze, bezpośrednio
poprzedzające miniony rok obrotowy, gdy wykonawca nie posiada jeszcze sprawozdania
finansowego za ostatni rok obrotowy albo posiada owe sprawozdanie nie przebadane przez
biegłego rewidenta (w okresie, do kiedy ta opinia zgodnie z przepisami nie musi byćjeszcze
sporządzona). Nie przesądzając bowiem, która praktyka jest bardziej właściwa:
- czy przyjęcie, obok zbadanych sprawozdańfinansowych za lata poprzednie
sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy bez opinii biegłego rewidenta;
- czy teżprzyjęcie kompletnych (zbadanych) sprawozdańfinansowych za te ostatnie lata
obrotowe, za jakie – zgodnie z przepisami o rachunkowości – wykonawca zobligowany jest
na dany moment posiadaćtakie sprawozdania (co by oznaczało przyjęcie opisywanych
dokumentów za lata poprzedzające ostatni, niezbadany jeszcze rok obrotowy)
nie powinno to dyskwalifikowaćoferty złożonej przez wykonawcęw opisanych
warunkach.
Każde z opisanych zachowańma bowiem swoje racje: pierwsze podejście uwzględnia
cel regulacji, którym jest nie tyle wejście w posiadanie przez zamawiającego odpowiedniego
dokumentu i dopełnienie tym formalnego brzmienia przepisu, ale uzyskanie dokumentów,
których treśćpozwoli na materialnąocenęspełnienia postawionego warunku w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej. Realizacji tego celu bliższe jest uzyskanie aktualnego,
choć
może
niepełnego,
niezbadanego
jeszcze
przez
biegłego
rewidenta
czy
niezatwierdzonego sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy, które na tej
podstawie pozwoli na dokonanie oceny zdolności ekonomicznej w oparciu o dane bardziej
aktualne, choćmoże nie ostateczne. Przepis także zdaje sięnawiązywaćdo realizacji celu,
którym jest uzyskanie możliwie najaktualniejszych informacji niezbędnych dla oceny
zdolności ekonomicznej, skoro wskazuje,że wymienione w nim dokumenty (sprawozdania
finansowe albo sprawozdania finansowe opatrzone opiniąbiegłego rewidenta lub ich części)
należy złożyć„za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe”.
Drugi wariant zakłada,że jeśli w przepisie mowa o „ostatnich trzech latach obrotowych”,
to z formalnego punktu widzenia chodzi o ostatnie lata obrotowe, co do których konkretny
wykonawca w danym momencie zobligowany jest posiadaćpełne – zgodnie z ustawąo
rachunkowości - sprawozdania finansowe wraz z wymaganymi opiniami biegłego rewidenta.
Ocena tak uzyskanych dokumentów mogłaby jednak byćobarczona ryzykiem,że za dalsze
lata obrotowe wykonawca wykaże spełnienie warunku zdolności ekonomicznej i finansowej,
podczas gdy za ostatni rok, za który sprawozdania finansowego nie złożono, znajduje sięon
w sytuacji zagrożenia kontynuacji działalności czy z jego uwzględnieniem wykonawca nie
spełniłby warunku zdolności ekonomicznej i finansowej wymaganej maksymalnie dla
ostatnich trzech lat. Opisane podejście zatem w mniejszym stopniu zdaje sięrealizowaćcel,
jakim jest zbadanie spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej. Może się
jednak zdarzyć,że termin składania ofert, wypadnie na początku roku obrotowego, gdy
wykonawca nie tylko nie posiada opinii biegłego rewidenta, ale jeszcze nie może mieć
sprawozdania finansowego: przykładowo, przy roku obrotowym tożsamym z kalendarzowym,
gdy termin składania ofert ustalono na pierwsze dni nowego roku – wtedy wszyscy
wykonawcy funkcjonujący w ramach konwencjonalnego, równego z kalendarzowym roku
obrotowego nie będąposiadali sprawozdańza rok bezpośrednio poprzedzający rok
składania ofert, i jedynąmożliwąsytuacjąbędzie złożenie ofert opatrzonych sprawozdaniami
finansowymi za lata wcześniejsze.
Na gruncie analizowanej sprawy, Zamawiający, który wraz z ofertąotrzymał, z
formalnego punktu widzenia prawidłowe, kompletne i opatrzone opiniąbiegłego rewidenta
części sprawozdania finansowego w postaci wymaganych w specyfikacji rachunków zysków
i strat za lata poprzedzające ostatni rok obrotowy (lata 2007, 2008 i 2009), a następnie w
uzupełnieniu uzyskał od wykonawcy rachunek zysków i strat za 2010 r. bez opinii biegłego
rewidenta, co do którego nie ma jeszcze obowiązku jej posiadania, powinien był zatem
uznać,że wykonawca złożył wymagane treściąspecyfikacji dokumenty i poddaćje ocenie
według przyjętych kryteriów.
Nie sposób zgodzićsięz Zamawiającym,że należyta starannośćwymagana w związku
z zamiarem ubiegania sięo zamówienie stawiała wobec wykonawców oczekiwanie
zadbania, by na moment składania oferty posiadali zbadane przez biegłego rewidenta
sprawozdania finansowe, które to badanie mogło byćprzecieżdokonane wcześniej, przed
upływem terminów wymaganych zgodnie z ustawąo rachunkowości jako maksymalne.
Należyta starannośćprzedsiębiorcy wymaga, by sprostał obowiązkom rachunkowym i
informacyjnym w zakresie i do upływu terminów zakreślonych jako wymagane i musi być
postrzegana z uwzględnieniem czasu niezbędnego dla poszczególnych etapów
sporządzania i badania sprawozdania finansowego. Co więcej, zakładanie z góry,że
wszyscy wykonawcy, zamierzając ubiegaćsięo zamówienie publiczne winni zadbaćo
uzyskanie wymaganych dla tego postępowania dokumentów, co do których termin
wymagania w myśl właściwych dla tych dokumentów jeszcze nie upłynął, zawiera element
dyskryminujący takie podmioty, które na podstawie umowy albo statutu posiadają
indywidualny, inny niżkalendarzowy rok obrotowy. Zawsze bowiem w takim wypadku może
zajśćsytuacja – przewidziana i uwzględniona w ustawie o rachunkowości w części
szczegółowo regulującej maksymalne terminy dla poszczególnych etapów sporządzania,
badania i zatwierdzania sprawozdańfinansowych -że wykonawca będzie znajdowaćsięw
takim stadium powstawania czy to sprawozdania finansowego czy opinii z jego badania,że
nie będzie w stanie, z powodów obiektywnych, bowiem wynikających z natury tworzenia tych
dokumentów a także obowiązujących przepisów, posiadaćsprawozdania finansowego albo
opinii z jego badania. Takie postrzeganie zatem dokumentów składających sięna
sprawozdanie finansowe lub sprawozdanie wraz z opiniąbiegłego rewidenta albo częśćtego
sprawozdania, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane mogłoby byćzasadnie traktowane jako
naruszające zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Dostrzeżenia wymaga,że nawet na podstawie złożonych przez Odwołującego
rachunków zysków i strat wraz z opiniami biegłego rewidenta za lata 2008 i 2009, przy
jednoczesnym przyjęciu – wobec niezłożenia pełnego dokumentu - przychodów za 2010 r. w
wysokości 0,00 zł, wykonawca spełnia postawiony warunek w zakresie wysokości
przychodów. Nie jest możliwa sytuacja posiadania „ujemnego przychodu”, co najwyżej może
zdarzyćsię,że podmiot nie osiągnie w danym okresie rozliczeniowymżadnego przychodu,
co we wskazanej pozycji jest równoznaczne z wartością0,00 zł. Cel stawianego wymagania,
to jest potwierdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy jest zatem spełniony,
nawet wtedy, gdy wykonawca na podstawie złożonych rachunków zysków i strat, za dwa lata
objęte wymaganiem przy jednoczesnym niezłożeniu tego dokumentu za ostatni rok
obrotowy, wykaże spełnienie postawionego warunku.
Powyższe argumenty przemawiały za uznaniem,że potwierdziły sięzarzuty
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w zw. z treścią§ 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Naruszenia te miały wpływ na wynik
postępowania, co determinowało uwzględnienie odwołania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia OdwołującegoŚwiętokrzyskiego Przedsiębiorstwa
Robót Drogowych TRAKT spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Piekoszowie z
postępowania, a następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzezŚwiętokrzyskie
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
TRAKT
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Piekoszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie na rzecz OdwołującegoŚwiętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót
Drogowych TRAKT spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Piekoszowie kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 992/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usuwanie skutków powodzi - Przebudowa drogi krajowej nr
77 Lipnik -Przemyśl, odcinek Trześń- Gorzyce od km 23-972 do km 28+730" z
zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
w dniu 11 marca 2011 r. oraz na stronie internetowej Zamawiającego www.gddkia.gov.pl.
Odwołujący w dniu 5 maja 2011 r. otrzymał informacjęo wyniku postępowania, w tym
o wykluczeniu z postępowania, zaśw dniu 10 maja 2011r. wniósł wobec tej czynności
odwołanie.
Odwołujący argumentuje,że:
- zostało wykazane sprawozdaniami finansowymi i opiniami biegłego rewidenta, iżprzychód
ze sprzedaży w latach obrotowych, pokrywających sięz latami kalendarzowymi: w 2008 r. w
kwocie 141.264.755,96 zł; w 2009 r. w kwocie 121.714.836,19 zł i nawet gdyby przyjąć,że
Odwołujący nie wykazałżadnych przychodów w 2010 r. (z powodu nieprzedłożenia opinii
biegłego rewidenta), tośredni przychód z lat 2008, 2009 i 2010 wyniósł 87.659.864,05 zł
(141.264.755,96 zł + 121.714.836,19 zł + 0 zł = 262.979.592,15 zł : 3 = 87.659.864,05 zł),
nadto Odwołujący uzyskałśredni przychód z ostatnich 3 lat obrotowych w wysokości wyższej
niżwymagany przez Zamawiającego w pkt. 7.2.4.a) IDW SIWZ w kwocie 9.360.000 zł,
przekraczając tęwartośćponad 9,3 razy. Zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, do
oferty załączona została wymagana przez Zamawiającego częśćsprawozdania finansowego,
tj. bilans, rachunek zysków i strat oraz opinia biegłego rewidenta za ostatnie 3 lata obrotowe
tj. rok 2007, 2008, 2009; nie załączono dokumentów finansowych za rok 2010 z uwagi na to,że zgodnie z ustawąo rachunkowości, obowiązek sporządzenia rocznego sprawozdania
finansowego upływa dnia 31 marca roku następnego, a termin jego zatwierdzenia upływa
dnia 30 czerwca.
- Złożenie kompletnych wymaganych SIWZ dokumentów finansowych za rok 2010 nie było
możliwe na dzieńskładania ofert, tj. 28 marca 2011 r. Odwołujący podał,że nie mógł spełnić
warunku przedłożenia opinii biegłego rewidenta dotyczącej sprawozdania finansowego za
2010 r., ponieważnie ukończono jeszcze czynności z tego badania, a termin sporządzenia
opinii jeszcze nie upłynął. Jak wynika z art. 68 ustawy o rachunkowości opinia biegłego
rewidenta powinna byćsporządzona najpóźniej na 15 dni przed terminem zgromadzenia
wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe, a zgodnie z art. 231 § 1 ksh,
zwyczajne zgromadzenie wspólników powinno odbyćsięw terminie 6 miesięcy po
zakończeniu roku obrotowego. Wynika z tych przepisów,że opinia biegłego rewidenta
powinna byćsporządzona najpóźniej w terminie do 14 czerwca 2011 r., aby zgromadzenie
wspólników mogło sięodbyćw ostatnim dniu terminu ustawowego. W takiej sytuacji, skoro
przedłożenie dokumentu nie było możliwe, Zamawiający powinien poprzestaćna złożonym
Rachunku Zysków i Strat oraz Bilansie Odwołującego za 2010 r. Odmienna wykładnia
prowadzi do eliminowania z postępowania wykonawców, którzy nie naruszyliżadnego
przepisu prawa, tylko dlatego,że nie uzyskali opinii biegłego rewidenta znacznie przed
upływem terminu ustawowego.
- Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przesłał Rachunek Zysków i Strat za 2010 r.,
który zawiera pozycję„Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi" oraz wartość
przychodów za 2010 r. w wysokości 135.003.257,45 zł. W związku z powyższym,średni
roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe wynosi: 132.660.949,87 PLN (wymagany w
SIWZ przychód 9.360.000,00 zł). Z powyższego wynika,że Zamawiający miał możliwość
oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, zawartego w
punkcie 7.2. ppkt 4.a) IDW.
W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności wyboru ofert oraz nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia z
postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżw razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą, skoro oferta zawiera
najniższącenę, przy kryterium oceny ofert stanowiącym cenęza wykonanie zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanej sprawie dopatrzono się
takich naruszeń. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych
zarzutów uwzględniono okoliczności:
Zarzuty odwołania osadzone sąbrzmieniu przepisu 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust.
1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, na podstawie których to przepisów
Zamawiający dokonał wykluczenia z postępowania wykonawcyŚwiętokrzyskiego
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „TRAKT” spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Piekoszowie.
W analizowanej sprawie, Zamawiający w pkt 8.1.4. IDW SIWZżądał złożenia: „Części
sprawozdania finansowego: rachunku zysków i strat, a jeżeli sprawozdanie finansowe
podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również
opinii o badanych sprawozdaniach w części dotyczącej rachunku zysków i strat, a w
przypadku Wykonawców nie zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego
inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności – za ostatnie 3 lata
obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres – w celu
wykazania spełniania warunku, którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.4)a) IDW.”
Odwołujący w złożonej ofercie złożył części sprawozdania finansowego: rachunki
zysków i strat wraz z opiniąbiegłego rewidenta o badanych sprawozdaniach w części
dotyczącej rachunku zysków i strat za lata obrotowe 2007, 2008 i 2009.
Zamawiający pismem znak GDDKiA O/Rz-R2-bm-284/D/4/2011 z dnia 19 kwietnia
2011 r. wezwał Wykonawcędo uzupełnienia części sprawozdania finansowego: rachunku
zysków i strat, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta
zgodnie z przepisami o rachunkowości, równieżopinii o badanym sprawozdaniu w części
dotyczącej rachunku zysków i strat, a w przypadku Wykonawcy nie zobowiązanego do
sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz
zobowiązania i należności - za ostatni rok obrotowy tj rok 2010 - w celu wykazania spełniania
warunku, którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.4)a) IDW SIWZ.
Odwołujący, pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. uzupełnił częśćsprawozdania
finansowego: rachunek zysków i strat za 2010 r., bez opinii o badanym sprawozdaniu w
części dotyczącej rachunku zysków i strat, podając jednocześnie: „zgodnie z Ustawą o
Rachunkowości z dnia 20 września 1994 roku obowiązek sporządzenia sprawozdania
finansowego za rok 2010 upływa w dniu 31.03.2011r. a jego zatwierdzenie przez biegłego
rewidenta do dnia 30.06.2011 r."
W oparciu o powyższe dokumenty Zamawiający uznał, iżOdwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.4)a) IDW specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej (średni
roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat" pozycja „Przychód netto ze
sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z
nimi") w wysokości nie mniejszej niż9 360 000,00 PLN), ponieważnie przedstawiłżądanego
w pkt 8.1.4. IDW SIWZ dokumentu, tj opinii o badanym sprawozdaniu w części dotyczącej
rachunku zysków i strat za ostatni rok obrotowy, tj. rok 2010.
Na rozprawie Zamawiający uzasadniał dokonanąprzez siebie ocenędokumentów
złożonych przezŚwiętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „TRAKT” spółkęz
ograniczonąodpowiedzialnościąw Piekoszowie na potwierdzenie spełniania warunku w
zakresie zdolności ekonomicznej następująco:
- to wykonawca powinien dołożyćnależytej staranności by wymagane w postępowaniu
dokumenty posiadać, szczególnie, iżpostępowanie zostało ogłoszone wcześniej, tj. 11
marca 2011 r., a ustawa o rachunkowości wskazuje termin 30 czerwca jako termin
maksymalny na sporządzenie opinii z badania przez biegłego rewidenta. Z art. 355 par. 2 kc,
wynika podwyższony stopieństaranności przedsiębiorcy, którego skutkiem jest wymaganie
złożenia sprawozdania finansowego wraz z opiniąbiegłego rewidenta. W innych
postępowaniach prowadzonych w tym roku wykonawcy składali sprawozdania finansowe
wraz z opiniami biegłego rewidenta;
- przepis rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wyraźnie stanowi,że opinię
biegłego rewidenta składa sięzawsze gdy sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez
biegłego
rewidenta.
Zamawiający
ma
prawożądać
dokumentów
określonych
rozporządzeniem, zaśjeśli takich dokumentówżąda, to obowiązany jestżądaćtych
dokumentów i tylko w takim zakresie, jaki wynika z tego rozporządzenia;
- niezgodna z brzmieniem art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych byłaby inna ocena
oferty Odwołującego, skoro inni wykonawcy złożyli takie sprawozdanie opatrzone opinią
biegłego rewidenta;
- do postępowania o zamówienie publiczne należy dopuścićwykonawców nie tych, co do
których zamawiający posiada wiedzę,że spełniająwarunek udziału w postępowaniu, ale
tych, którzy wykazali spełnienie warunku zgodnie z przepisami ustawy;
- jeśli Odwołujący miał wątpliwośćco do rozumienia spornego warunku, w szczególności
okresu za jaki należy złożyćsprawozdanie wraz z opinią, mógł w tym zakresie złożyć
zapytania wobec brzmienia SIWZ, czego nie uczynił, a inni wykonawcy nie mieli w tym
zakresie wątpliwości.
Tak
wyartykułowane
motywy
kwestionowanego
w
odwołaniu
działania
Zamawiającego determinującelowośćprzedstawienia obowiązującej w tej mierze regulacji
dotyczącej dokumentu na potwierdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej, jakim jest
sprawozdanie finansowe (lub jego część) opatrzone opiniąbiegłego rewidenta, a następnie
analizębrzmienia przepisu Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w zakresie
sposobu wykazania tego warunku.
Zgodnie z § 1. ust 1 pkt. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu wykazania spełnienia przez
wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z Prawo zamówień
publicznych, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o
zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiającyżąda, a w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający możeżądać, sprawozdania finansowego
albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z
przepisami o rachunkowości równieżz opiniąodpowiednio o badanym sprawozdaniu albo
jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania
finansowego - innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności —
za okres nie dłuższy niżostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy — za ten okres.
Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego
badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o
rachunkowości (Dz.U.09.152.1223 z późn. zm.). Ustawa ta w art. 3 ust. 1 pkt 8 stanowi, iż
ilekroćw ustawie jest mowa o okresie sprawozdawczym - rozumie sięprzez to okres, za
który sporządza sięsprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawąlub inne
sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych; zaśw ust. 1 pkt 9 tego
przepisu definiuje rok obrotowy, jako rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych
pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany równieżdo celów podatkowych. Rok obrotowy
lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę. Jeżeli
jednostka rozpoczęła działalnośćw drugiej połowie przyjętego roku obrotowego, to można
księgi rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyćz księgami
rachunkowymi i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku zmiany roku
obrotowego pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien byćdłuższy niż12 kolejnych
miesięcy. Art. 45 ust. 1 i 2 ustawy wskazuje,że sprawozdanie finansowe sporządza sięna
dzieńzamknięcia ksiąg rachunkowych, lub na inny dzieńbilansowy, i składa sięono z
bilansu, rachunku zysków i strat, informacji dodatkowej, obejmującej wprowadzenie do
sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia, a w odniesieniu do
podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych
sprawozdańfinansowych grup kapitałowych oraz rocznych sprawozdańfinansowe
podmiotów kontynuujących działalność– dodatkowo zestawienie zmian w kapitale
(funduszu) własnym, a w przypadku funduszy inwestycyjnych - zestawienie zmian w
aktywach netto, oraz rachunek przepływów pieniężnych. Do rocznego sprawozdania
finansowego dołącza siętakże sprawozdanie z działalności jednostki - jeżeli obowiązek jego
sporządzania wynika z ustawy lub odrębnych przepisów.
Przepis art. 52 ust. 1 powołanej ustawy przewiduje natomiast,że kierownik jednostki
zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niżw ciągu 3
miesięcy od dnia bilansowego (za który - zgodnie z treściąart. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy -
rozumie siędzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je
właściwym
organom,
zgodnie
z
obowiązującymi
jednostkę
przepisami
prawa,
postanowieniami statutu lub umowy. W myśl natomiast art. 53 ust. 1 ustawy, roczne
sprawozdanie finansowe jednostki, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie
później niż6 miesięcy od dnia bilansowego. Przed zatwierdzeniem, roczne sprawozdanie
finansowe podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych
skonsolidowanych sprawozdańfinansowych oraz rocznych sprawozdańfinansowych,
podlega badaniu przez biegłego rewidenta.
Przepis art. 64 ust. 1 ustawy o Rachunkowości stanowi,że co do zasady, badaniu i
ogłaszaniu, podlegająroczne skonsolidowane sprawozdania finansowe grup kapitałowych
oraz roczne sprawozdania finansowe - kontynuujących działalność: banków, zakładów
ubezpieczeńoraz zakładów reasekuracji; jednostek działających na podstawie przepisów o
obrocie papierami wartościowymi oraz przepisów o funduszach inwestycyjnych; jednostek
działających na podstawie przepisów o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych;
spółek akcyjnych, z wyjątkiem spółek będących na dzieńbilansowy w organizacji;
pozostałych jednostek, które w poprzedzającym roku obrotowym, za który sporządzono
sprawozdania finansowe, spełniły co najmniej dwa z następujących warunków:
a)średnioroczne zatrudnienie w przeliczeniu na pełne etaty wyniosło co najmniej 50
osób,
b) suma aktywów bilansu na koniec roku obrotowego stanowiła równowartośćw walucie
polskiej co najmniej 2.500.000 euro,
c) przychody netto ze sprzedaży towarów i produktów oraz operacji finansowych za rok
obrotowy stanowiły równowartośćw walucie polskiej co najmniej 5.000.000 euro.
Opinięi raport z badania sprawozdania finansowego podpisuje kluczowy biegły rewident
przeprowadzający badanie, przy czym spółki z ograniczonąodpowiedzialnością,
towarzystwa ubezpieczeńwzajemnych, towarzystwa reasekuracji wzajemnej, spółki akcyjne
oraz spółdzielnie sąobowiązane do udostępnienia wspólnikom, akcjonariuszom lub
członkom rocznego sprawozdania finansowego i sprawozdania z działalności jednostki, a
jeżeli sprawozdanie finansowe podlega obowiązkowi badania - także opinii wraz z raportem
biegłego rewidenta - najpóźniej na 15 dni przed zgromadzeniem wspólników, walnym
zgromadzeniem akcjonariuszy lub walnym zgromadzeniem członków albo przedstawicieli
członków spółdzielni. Spółka akcyjna udostępnia ponadto akcjonariuszom sprawozdanie
rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej albo organu administrującego.
Z przytoczonych wyżej przepisów wynika ogólna reguła, iżco do zasady pełne,
ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opiniąbiegłego rewidenta
wykonawca powinien posiadaćnajpóźniej do dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego
– jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocąstatutu lub umowy, za
tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie
lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy
kalendarzowych. Przytoczony wyżej przepis art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości
wskazuje wyraźnie na pozostającąw dyspozycji podmiotu (regulowanąumowąlub jego
statutem) możliwośćustanowienia roku obrotowego w sposób niezależny od roku
kalendarzowego. Dla czynności sporządzenia sprawozdania finansowego oraz wydania
opinii biegłego rewidenta w sytuacji, gdy rok obrotowy danego wykonawcy jest inny niżrok
kalendarzowy, terminy wyznaczone granicąsześciu miesięcy liczone od dnia bilansowego,
mogązgodnie z ustawąo rachunkowości wypaśćw innym dniu niżmaksymalnie ostatni
dzieńczerwca (co by miało miejsce przy roku bilansowym tożsamym z rokiem
kalendarzowym).
Przytoczone przepisy ustawy o rachunkowości opisujątakże proces uzyskiwania przez
podmiot pełnego, zatwierdzonego sprawozdania finansowego a także opinii biegłego
rewidenta jako wieloetapowy i rozłożony w czasie, który w praktyce – zgodnie z tymi
przepisami, wskazującymi graniczne, maksymalne terminy dla poszczególnych czynności -
trwaćmoże do sześciu miesięcy. Powyższe przepisy zakładajązatem,że sprawozdanie
finansowe jak i opinia biegłego rewidenta nie sądokumentami generowanymi natychmiast,
wedle potrzeby podmiotu, ale stanowiąwynik trwającego pewien czas procesu, którego
poszczególnym etapom ustawodawca wyznaczył maksymalne terminy na wykonanie i w
który zaangażowane mogąbyćdodatkowo inne podmioty, np. jednostki składające sięna
grupękapitałową- w przypadku skonsolidowanego sprawozdania finansowego. Opisany w
ustawie charakter i zakres tych czynności wskazuje,że nie sąto czynności jednorazowe , ale
stanowiące pewien proces sporządzania lub badania sprawozdania finansowego.
Analizując relacjęprzepisu § 1. Ust. 1 pkt. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, którego przedmiotem jest sprawozdanie
finansowe, w tym sprawozdanie finansowe opatrzone opiniąbiegłego rewidenta, do
uregulowanych w ustawie rachunkowości zasad sporządzania i zatwierdzania sprawozdania
finansowego oraz uzyskiwania opinii biegłego rewidenta, przyjąćnależało,że treśćprzepisu
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
odnosząc siędo materii regulowanej innym aktem prawnym (ustawąo rachunkowości) i
wyraźnie do tego aktu nawiązując, uwzględnia charakter i zasady sporządzania
sprawozdania finansowego oraz opinii biegłego rewidenta w nim uregulowane. Obejmować
to musi także konsekwencje związane z czasem niezbędnym na sporządzenie i
zatwierdzenie sprawozdania finansowego jak i badaniem tego sprawozdania, wytworzeniem
raportu z badańi wreszcie wydaniem przez biegłego rewidenta opinii.
Powyższe skutkowało wnioskiem,że jeśli przepis § 1 ust. 1 pkt. 8 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wskazuje dokument,
jakiego zamawiający możeżądaći dokument ten podlega regulacji odrębnych przepisów, to
uwzględnia on także całokształt konsekwencji z tych przepisów wynikających, łącznie z
opisanąw tych przepisach, a niezbędnąz punktu widzenia praktyki i metodologii
uzyskiwania sprawozdania finansowego oraz opinii biegłego okolicznością,że sporządzenie
tych dokumentów zawsze jest następstwem działańobejmujących pewien okres czasu iże z
natury nie będzie możliwąsytuacja, by podmiot zobligowany do sporządzania sprawozdania
finansowego, w tym sprawozdania wraz z opiniąbiegłego rewidenta mógł pozyskaćte
dokumenty w dowolnym momencie. Naturalnąi nieuniknionąw związku z tym jest sytuacja,że w pewnym momencie tego procesu, podmiot nie będzie mógł miećtych dokumentów.
Trzeba w tym miejscu podkreślić,że przecieżzasadniczy cel sporządzania sprawozdań
finansowych wyznaczony jest sferąprawa podatkowego, rachunkowości, zasady kontynuacji
działalności, czy wreszcie potrzebąrealizacji obowiązku informacyjnego wobec innych
uczestników obrotu gospodarczego czy nadzoru właścicielskiego. Nie sąto zatem
dokumenty sporządzane bezpośrednio na potrzeby postępowania o zamówienie publiczne i
z tym postępowaniem z natury sprzężone, choćwykorzystywane dla zbadania zdolności
ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem, iżnie jest – do czego zdawała się
zmierzaćargumentacja prezentowana przez Zamawiającego na rozprawie – właściwym
rozumienie przepisu § 1 ust. 1 pkt. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, w taki sposób,że przepis ten nakazujeżądać
dokumentów w postaci sprawozdania finansowego czy sprawozdania finansowego
opatrzonego opiniąbiegłego rewidenta od wszystkich wykonawców na ten sam moment,
niezależnie od realnej możliwości uzyskania tych dokumentów, jak i z przewidzianego
przepisami prawa braku obowiązku sporządzenia ich w tym momencie. Jak wykazano wyżej,
w odniesieniu do różnych wykonawców rok obrotowy może kończyćsięw różnym momencie
i może byćnastępstwem indywidualnego jego ustalenia w umowie lub statucie.
Nie byłoby – wbrew twierdzeniu Zamawiającego – naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców uznanie za miarodajne dokumentów złożonych przez tych
wykonawców, którzy jużdysponująsprawozdaniem finansowym wraz z opiniąbiegłego
rewidenta za miniony rok obrotowy z jednoczesnym uznaniem sprawozdania finansowego
złożonego za miniony rok obrotowy bez opinii biegłego rewidenta w warunkach, kiedy na jej
sporządzenie z mocy właściwych dla tej czynności przepisów termin jeszcze nie upłynął.
Ustosunkowując siędo rozważańi wątpliwości Zamawiającego wyrażonych na rozprawie,
wydaje się,że nie będzie także takim naruszeniem uznanie za wystarczające dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej,
sprawozdańfinansowych wraz opiniami biegłego rewidenta za lata dalsze, bezpośrednio
poprzedzające miniony rok obrotowy, gdy wykonawca nie posiada jeszcze sprawozdania
finansowego za ostatni rok obrotowy albo posiada owe sprawozdanie nie przebadane przez
biegłego rewidenta (w okresie, do kiedy ta opinia zgodnie z przepisami nie musi byćjeszcze
sporządzona). Nie przesądzając bowiem, która praktyka jest bardziej właściwa:
- czy przyjęcie, obok zbadanych sprawozdańfinansowych za lata poprzednie
sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy bez opinii biegłego rewidenta;
- czy teżprzyjęcie kompletnych (zbadanych) sprawozdańfinansowych za te ostatnie lata
obrotowe, za jakie – zgodnie z przepisami o rachunkowości – wykonawca zobligowany jest
na dany moment posiadaćtakie sprawozdania (co by oznaczało przyjęcie opisywanych
dokumentów za lata poprzedzające ostatni, niezbadany jeszcze rok obrotowy)
nie powinno to dyskwalifikowaćoferty złożonej przez wykonawcęw opisanych
warunkach.
Każde z opisanych zachowańma bowiem swoje racje: pierwsze podejście uwzględnia
cel regulacji, którym jest nie tyle wejście w posiadanie przez zamawiającego odpowiedniego
dokumentu i dopełnienie tym formalnego brzmienia przepisu, ale uzyskanie dokumentów,
których treśćpozwoli na materialnąocenęspełnienia postawionego warunku w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej. Realizacji tego celu bliższe jest uzyskanie aktualnego,
choć
może
niepełnego,
niezbadanego
jeszcze
przez
biegłego
rewidenta
czy
niezatwierdzonego sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy, które na tej
podstawie pozwoli na dokonanie oceny zdolności ekonomicznej w oparciu o dane bardziej
aktualne, choćmoże nie ostateczne. Przepis także zdaje sięnawiązywaćdo realizacji celu,
którym jest uzyskanie możliwie najaktualniejszych informacji niezbędnych dla oceny
zdolności ekonomicznej, skoro wskazuje,że wymienione w nim dokumenty (sprawozdania
finansowe albo sprawozdania finansowe opatrzone opiniąbiegłego rewidenta lub ich części)
należy złożyć„za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe”.
Drugi wariant zakłada,że jeśli w przepisie mowa o „ostatnich trzech latach obrotowych”,
to z formalnego punktu widzenia chodzi o ostatnie lata obrotowe, co do których konkretny
wykonawca w danym momencie zobligowany jest posiadaćpełne – zgodnie z ustawąo
rachunkowości - sprawozdania finansowe wraz z wymaganymi opiniami biegłego rewidenta.
Ocena tak uzyskanych dokumentów mogłaby jednak byćobarczona ryzykiem,że za dalsze
lata obrotowe wykonawca wykaże spełnienie warunku zdolności ekonomicznej i finansowej,
podczas gdy za ostatni rok, za który sprawozdania finansowego nie złożono, znajduje sięon
w sytuacji zagrożenia kontynuacji działalności czy z jego uwzględnieniem wykonawca nie
spełniłby warunku zdolności ekonomicznej i finansowej wymaganej maksymalnie dla
ostatnich trzech lat. Opisane podejście zatem w mniejszym stopniu zdaje sięrealizowaćcel,
jakim jest zbadanie spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej. Może się
jednak zdarzyć,że termin składania ofert, wypadnie na początku roku obrotowego, gdy
wykonawca nie tylko nie posiada opinii biegłego rewidenta, ale jeszcze nie może mieć
sprawozdania finansowego: przykładowo, przy roku obrotowym tożsamym z kalendarzowym,
gdy termin składania ofert ustalono na pierwsze dni nowego roku – wtedy wszyscy
wykonawcy funkcjonujący w ramach konwencjonalnego, równego z kalendarzowym roku
obrotowego nie będąposiadali sprawozdańza rok bezpośrednio poprzedzający rok
składania ofert, i jedynąmożliwąsytuacjąbędzie złożenie ofert opatrzonych sprawozdaniami
finansowymi za lata wcześniejsze.
Na gruncie analizowanej sprawy, Zamawiający, który wraz z ofertąotrzymał, z
formalnego punktu widzenia prawidłowe, kompletne i opatrzone opiniąbiegłego rewidenta
części sprawozdania finansowego w postaci wymaganych w specyfikacji rachunków zysków
i strat za lata poprzedzające ostatni rok obrotowy (lata 2007, 2008 i 2009), a następnie w
uzupełnieniu uzyskał od wykonawcy rachunek zysków i strat za 2010 r. bez opinii biegłego
rewidenta, co do którego nie ma jeszcze obowiązku jej posiadania, powinien był zatem
uznać,że wykonawca złożył wymagane treściąspecyfikacji dokumenty i poddaćje ocenie
według przyjętych kryteriów.
Nie sposób zgodzićsięz Zamawiającym,że należyta starannośćwymagana w związku
z zamiarem ubiegania sięo zamówienie stawiała wobec wykonawców oczekiwanie
zadbania, by na moment składania oferty posiadali zbadane przez biegłego rewidenta
sprawozdania finansowe, które to badanie mogło byćprzecieżdokonane wcześniej, przed
upływem terminów wymaganych zgodnie z ustawąo rachunkowości jako maksymalne.
Należyta starannośćprzedsiębiorcy wymaga, by sprostał obowiązkom rachunkowym i
informacyjnym w zakresie i do upływu terminów zakreślonych jako wymagane i musi być
postrzegana z uwzględnieniem czasu niezbędnego dla poszczególnych etapów
sporządzania i badania sprawozdania finansowego. Co więcej, zakładanie z góry,że
wszyscy wykonawcy, zamierzając ubiegaćsięo zamówienie publiczne winni zadbaćo
uzyskanie wymaganych dla tego postępowania dokumentów, co do których termin
wymagania w myśl właściwych dla tych dokumentów jeszcze nie upłynął, zawiera element
dyskryminujący takie podmioty, które na podstawie umowy albo statutu posiadają
indywidualny, inny niżkalendarzowy rok obrotowy. Zawsze bowiem w takim wypadku może
zajśćsytuacja – przewidziana i uwzględniona w ustawie o rachunkowości w części
szczegółowo regulującej maksymalne terminy dla poszczególnych etapów sporządzania,
badania i zatwierdzania sprawozdańfinansowych -że wykonawca będzie znajdowaćsięw
takim stadium powstawania czy to sprawozdania finansowego czy opinii z jego badania,że
nie będzie w stanie, z powodów obiektywnych, bowiem wynikających z natury tworzenia tych
dokumentów a także obowiązujących przepisów, posiadaćsprawozdania finansowego albo
opinii z jego badania. Takie postrzeganie zatem dokumentów składających sięna
sprawozdanie finansowe lub sprawozdanie wraz z opiniąbiegłego rewidenta albo częśćtego
sprawozdania, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane mogłoby byćzasadnie traktowane jako
naruszające zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Dostrzeżenia wymaga,że nawet na podstawie złożonych przez Odwołującego
rachunków zysków i strat wraz z opiniami biegłego rewidenta za lata 2008 i 2009, przy
jednoczesnym przyjęciu – wobec niezłożenia pełnego dokumentu - przychodów za 2010 r. w
wysokości 0,00 zł, wykonawca spełnia postawiony warunek w zakresie wysokości
przychodów. Nie jest możliwa sytuacja posiadania „ujemnego przychodu”, co najwyżej może
zdarzyćsię,że podmiot nie osiągnie w danym okresie rozliczeniowymżadnego przychodu,
co we wskazanej pozycji jest równoznaczne z wartością0,00 zł. Cel stawianego wymagania,
to jest potwierdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy jest zatem spełniony,
nawet wtedy, gdy wykonawca na podstawie złożonych rachunków zysków i strat, za dwa lata
objęte wymaganiem przy jednoczesnym niezłożeniu tego dokumentu za ostatni rok
obrotowy, wykaże spełnienie postawionego warunku.
Powyższe argumenty przemawiały za uznaniem,że potwierdziły sięzarzuty
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w zw. z treścią§ 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Naruszenia te miały wpływ na wynik
postępowania, co determinowało uwzględnienie odwołania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
