rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 986/11
KIO 986/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2011r. przez Odwołującego BUD-INVENT spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąul. Odkryta 36 A; 03-140 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Powiat Lidzbarski ul. Wyszyńskiego 37;11-100 Lidzbark Warmiński
przy udziale Przystępujących konsorcjum 1.ECM Group Polska Sp. z o.o. Pełnomocnik ul. Emilii
Plater 53;00-113 Warszawa 2.POI Sp. z o.o. ul. Szeroka 1; 88-100 Inowrocław zgłaszających się
po stronie Zamawiającego
Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2011r. przez Odwołującego BUD-INVENT spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąul. Odkryta 36 A; 03-140 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Powiat Lidzbarski ul. Wyszyńskiego 37;11-100 Lidzbark Warmiński
przy udziale Przystępujących konsorcjum 1.ECM Group Polska Sp. z o.o. Pełnomocnik ul. Emilii
Plater 53;00-113 Warszawa 2.POI Sp. z o.o. ul. Szeroka 1; 88-100 Inowrocław zgłaszających się
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża BUD-INVENT spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąul.
Odkryta 36 A; 03-140 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000,00 zł (słownie
złotych:piętnaście
tysięcy) uiszczonąprzez BUD-INVENT spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąul. Odkryta 36
A; 03-140 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie
Przewodniczący:
KIO 986/11
Uzasadnienie
Przedmiot zamówienia: usługi - Pełnienie obowiązków Inwestora Zastępczego dla projektu Termy
Warmińskie; Znak postępowania: OR.272.6.2011
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane, w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 10.03.2011r. pod poz.2011/S 48-0790063.
Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego, w trybie
przetargu nieograniczonego przez Powiat Lidzbarski z siedzibąw Lidzbarku Warmińskim, ul.
Wyszyńskiego 37, 11-100 Lidzbark Warmiński zwany dalej „Zamawiającym".
Odwołanie złożyła spółka BUD-INVENT Sp. z o.o. ul. Odkryta 36 A, 03-140 Warszawa zwana dalej
„Odwołującym”.
Do postępowania przystąpiło po stronie Zamawiającego, konsorcjum wykonawców: „ECM Group
Polska” Sp. z o.o. ul. Emilii Plater 53,00-113 Warszawa ( Pełnomocnik) i „POI” Sp. z o.o. ul. Szeroka
1, 88-100 Inowrocław zwane dalej „Przystępującym”
W dniu 09.05.2011 r.na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 113 poz. 759 z późn. zm.)
zwanej dalej „ustawąPzp” złożono odwołanie od:
1. czynności badania i oceny ofert;
2. zaniechania czynności wykluczenia z przedmiotowego postępowania Przystępującego,
którego oferta została wybrana oraz uznania tej oferty za odrzuconą;
3. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 24 ust. 2 pkt 3
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołującyżąda uwzględnienia odwołania oraz nakazania Zamawiającemu:
1)Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
KIO 986/11
2)Wykluczenia z postępowania Przystępującego;
3)Odrzucenia oferty Przystępującego;
4)Powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
5)Wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania przedstawił następującąargumentacjęformalnąi prawną.
Zamawiający, pismem z dnia 29 kwietnia 2011r. poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Przystępującego.
Przystępujący w załączonym do oferty Wykazie wykonanych usług wskazał trzy usługi, które
dotyczyły zadań:
1. Rozbudowa Teatru Polskiego w Warszawie przy ul. Sewerynów gdzie Zamawiającym usługę
jest Teatr Polski w Warszawie;
2. Budowa Kompleksu Dydaktyczno - Sportowego w Kleszczowie wraz z infrastrukturą
technicznąoraz ze wszystkimi towarzyszącymi obiektami i urządzeniami wchodzącymi w
skład Kompleksu lub potrzebnymi do korzystania z niego gdzie Zamawiającym usługęjest
Urząd Gminy w Kleszczowie;
3. Realizacja projektu Miejskie Centrum Usług Publicznych, Kultury i Sportu - Aąuapark z
pływalnią" gdzie Zamawiającym jest Miasto Suwałki.
Do Wykazu zostały dołączone:
1. referencje wystawione przez Teatr Polski w Warszawie w dniu 21 maja 2010 r.;
2. referencje wystawione przez Wójta Gminy Kleszczów w dniu 15 grudnia 2009 r.
3. referencje wystawione przez Prezydenta Miasta Suwałki w dniu 23 lutego 2011 r.
Odwołujący kwestionując doświadczenie zauważył:
1. Usługa na rzecz Urzędu Gminy Kleszczów nie może byćzaliczona na poczet wymaganego
doświadczenia, gdyżnie polegała na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera
Kontraktu lub Inspektora Zastępczego, lecz jedynie na pełnieniu nadzoru inwestorskiego, co
potwierdza zapis w Wykazie wykonanych usług, kolumna „Przedmiot zamówienia", a także
referencje z 15 grudnia 2009 r.
2. Usługa na rzecz Miasta Suwałki równieżnie może byćzaliczona na poczet wymaganego
doświadczenia, gdyżtakże nie polegała na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera
KIO 986/11
Kontraktu lub Inspektora Zastępczego, lecz na pełnieniu nadzoru inwestorskiego. Wynika to
zarówno z treści Wykazu wykonanych usług, gdzie w kolumnie „Przedmiot zamówienia"
wpisano wyraźnie słowa „kompleksowy nadzór inwestorski", jak i treści referencji, w których
równieżpodano, iżprzedmiotowa usługa polegała na kompleksowym nadzorze inwestorskim,
a ponadto podano,że nadzór ów był wykonywany nad: robotami przygotowawczymi,
robotami budowlanymi, robotami elektrycznymi, robotami teletechnicznymi, robotami
sanitarnymi, instalacjątechnologii uzdatniania wody basenowej oraz zagospodarowaniem
terenu.
3. Na poczet wymaganego doświadczenia nie może byćteżzaliczona usługa na rzecz Teatru
Polskiego w Warszawie. Co prawda w treści złożonych referencji wskazano, iżbyła pełniona
funkcja Inwestora Zastępczego, lecz jednocześnie nie zostało doprecyzowane jaki był zakres
wzmiankowanej usługi; Podano jedynie, iżusługa ta polegała, m. in., na pełnieniu
wielobranżowego nadzoru inwestorskiego, a zatem nie wiadomo czy w istocie zakres usługi
obejmował czynności wykonywane zwykle w ramach pełnienia funkcji Inwestora
Zastępczego, względnie czynności jakie winny byćwykonywane w ramach tej funkcji zdaniem
Zamawiającego (to ostatnie wynika z opisu przedmiotu zamówienia - rozdział 3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia). W rezultacie nie wiadomo, czy użycie w referencjach i
Wykazie usług sformułowania „Inwestor Zastępczy", nie jest skutkiem pomyłki o charakterze
terminologicznym.
Odwołujący równieżpodkreślił,że niezależnie od powyższego wartośćrobót budowlanych których
dotyczyła usługa nadzoru, tj. polegających na rozbudowie Teatru Polskiego w Warszawie była niższa
niżwskazuje to w wykazie wykonanych usług Przystępujący wskazując w tym wypadku jako
wykonawcę„POI" Sp. z o.o.
Według Odwołującego Konsorcjum w składzie: „ECM Group Polska" Sp. z o.o.; „POI" Sp. z o.o. nie
wykazało, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego
doświadczenia.
Odwołujący opróczżądania wykluczenia z powodu nie spełnienia warunków doświadczenia
zawodowegożądał wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (Zamawiający ma obowiązek
wykluczyćz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania szczegółowo przedstawił różnice pomiędzy pełnieniem
kompetencji Inwestora Zastępczego, Inżyniera Kontraktu, a pełnieniem kompetencji inspektora
KIO 986/11
nadzoru inwestorskiego, a nawet pełnieniem kompetencji kompleksowego nadzoru inwestorskiego.
Bowiem „pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu" nie jest pojęciem zdefiniowanym przez przepisy
prawa, ale polega na koordynacji i zarządzaniu procesem inwestycyjnym. Rozróżnienie umów o
nadzór inwestorski, których przedmiotem jest sprawowanie technicznej kontroli nad realizacją
inwestycji od umów o zastępstwo inwestycyjne, których przedmiotem jest dokonywanie czynności
prawnych w zakresie przygotowanie i realizacji procesu inwestycyjnego, zapewnienia należytego jego
przebiegu oraz przeprowadzenia rozliczenia inwestycji potwierdza praktyka obrotu gospodarczego.
Powyższe rozróżnienie potwierdzająrównieżpoglądy wyrażane w orzecznictwie:
1. Sprawowanie nadzoru budowlanego (nadzoru inwestorskiego), jest tylko jednym
z elementów wchodzących w zakres funkcji Inwestora Zastępczego /por. Wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 7 czerwca 2006 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-1612/06/;
2. „Zastępstwo inwestycyjne" to pojęcie szersze, niż„nadzór inwestorski". Brak
definicji prawnych obu tych pojęć, dlatego należy przyjąćich znaczenie zgodnie
z ustalonymi w tym względzie zwyczajami:
-
inwestor zastępczy czuwa nad całościąinwestycji, z reguły od fazy
początkowej inwestycji, tj. fazy projektowania, ażdo zakończenia całości inwestycji,
przez co należy rozumiećco najmniej doprowadzenie inwestycji do takiego stanu,
aby możliwe było złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie,
-
nadzór inwestycyjny jest pojęciem węższym i obejmuje czuwanie nad realizację
inwestycji w fazie budowy; na zakres tejże usługi wskazująpośrednio przepisy Prawa
budowlanego (art. 25 i 26 dotyczące praw i obowiązków inspektora nadzoru
budowlanego).
/por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2009 r., Sygn. akt: KIO/UZP 168/09/
Punktem odniesienia dla sposobu rozumienia pojęcia „pełnienia obowiązków Inwestora Zastępczego"
sąteżpostanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której w części dotyczącej
opisu przedmiotu zamówienia, wyraźnie wskazano,że cyt. „Inwestor Zastępczy w ramach
wynagrodzenia zapewni zastępstwo inwestorskie, nadzór inwestorski i koordynacjęrobót /pkt. 3.1.1)/,
a jednocześnie /w pkt. 3.11/ wymieniono szereg obowiązków, których wykonanie winno być
elementem przedmiotu zamówienia (obowiązków Inwestora Zastępczego), które mająbyć
realizowane: na etapie przygotowania i przeprowadzenia przetargu na zaprojektowanie i budowę
Term Warmińskich; na etapie projektowania; na etapie uzyskania pozwolenia na budowęi organizacji
budowy; na etapie wykonywania robót budowlanych; na etapie odbiorów i uzyskania pozwolenia na
użytkowanie; na etapie rozliczenia Projektu. Zakres obowiązków uznawany przez Zamawiającego za
„pełnienie obowiązków Inwestora Zastępczego" jest zatem niewątpliwie szerszy, aniżeli zakres
obowiązków inspektora nadzoru wynikający, w szczególności, z ustawy Prawo budowlane.
KIO 986/11
Dodatkowo potwierdza to fakt,że obowiązki Inwestora Zastępczego obejmujątakże nadzór prawny
nad realizacjąumowy i pomoc prawną/pkt. 3.II.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia/. Tym
samym, twierdzenie, iżpełnienie nadzoru inwestorskiego jest tożsame względnie wyczerpuje
elementy pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w rozumieniu specyfikacji, byłoby w sposób
oczywisty bezzasadne.
Użyte przez Zamawiającego pojęcie „pełnienia funkcji Inspektora Zastępczego" równieżnie może być
utożsamiane z pełnieniem funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego.
Odwołujący zarzucił wadliwośćczynności badania i oceny ofert, skutkującąbezpodstawnym
zaniechaniem wykluczenia z postępowania Przystępującego oraz bezpodstawnym zaniechaniem
odrzucenia złożonej przez Przystępującego oferty, a co w konsekwencji pociąga za sobąwadliwość
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W przypadku bowiem prawidłowego przeprowadzenia
badania i oceny ofert, to złożona przez Odwołującego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zatem nie ulega wątpliwości, iżpowtórzona musi byćrównieżczynnośćwyboru najkorzystniejszej
oferty.
Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp to jest zasady
równego traktowania wykonawców oraz zasady przygotowania i prowadzenia postępowania w
sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a co polegało w szczególności na
nieuzasadnionym zaniechaniu wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty Przystępującego.
Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny być
wiążące jednakowo dla wszystkich uczestników, a także dla Zamawiającego.
Odwołujący wskazał na interes prawny w uzyskaniu zamówienia, który doznał uszczerbku
polegającego na tym, iżw przypadku wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty
Przystępującego, złożona przez Odwołującego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą, w
konsekwencji czego zamówienie publiczne zostałoby jemu udzielone.
Odwołujący podał,że informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty otrzymał w dniu 29 kwietnia
2011r. więc odwołanie składane w dniu 9 maja 2011 r., złożone zostało w wymaganym terminie
dziesięciodniowym, obliczonym przy zastosowaniu art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art.
14 ustawy Pzp.
Przedstawioneżądania Odwołujący uważa w pełni za zasadne.
Przystępujący po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego przystąpił pismem z dnia
12.05.2001r., wnosząc o utrzymanie w mocy czynności Zamawiającego, a tym samym oddalenie
KIO 986/11
odwołania.
Pismem z dnia 18 maja 2011r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Jednocześnie przywołał odpowiedźna pytanie udzielone w dniu 06.04.2011r.,w
której wyjaśnił,że jeżeli wykonawca pełnił kompleksowy nadzór nad inwestycjązbieżny z
przedmiotem zamówienia to będzie takie doświadczenie traktowane jako odpowiednie.
Odnosząc siędo załączonego do oferty wykazu wykonanych robót Zamawiajacy stwierdził,że sąone
odpowiednie.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba ustaliła
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której kopięza
zgodnośćz oryginałem potwierdzonąprzez Kierownika Zamawiającego dostarczono Izbie oraz na
podstawie dokumentów przedłożonych na rozprawie przez strony oraz uczestnika postępowania, na
poparcie swoich twierdzeń, Izba ustaliła.
Tytuł zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest następujący
„Wybór Inwestora zastępczego dla projektu Termy Warmińskie”. W SIWZ szczegółowo ustalono
obowiązki i uprawnienia Inwestora Zastępczego z podziałem na ogólne obowiązki oraz szczegółowe
obowiązki z dalszym podziałem na obowiązki na etapie przygotowania i przeprowadzenia przetargu
na zaprojektowanie i budowęTerm Warmińskich, obowiązki na etapie projektowania, w zakresie
uzyskania pozwolenia na budowęi organizacji budowy, na etapie wykonywania robot budowlanych,
kontrola kosztów i rozliczenie Projektu, nadzór prawny nad realizacjąumowy z Wykonawcąi pomoc
prawna. Załącznikiem do siwz jest wzór umowy na pełnienie funkcji Inwestora zastępczego, gdzie w
tzw. Słowniczku umowy pojecie „Inwestor zastępczy „ ma równoważne znaczenie z pojęciem
„Inżynier kontraktu”.
Przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest ustalenie czy Przystępujący jako
wykonawca wybrany spełnia postawione w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz)
warunki doświadczenia zawodowego.
KIO 986/11
Zamawiający precyzując warunek udziału w postępowaniu z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp postawił
wymóg wykazania sięposiadanym w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, doświadczeniem w wykonywaniu usługi pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera
Kontraktu lub Inspektora Zastępczego polegającej na nadzorze nad wykonaniem minimum 2 (dwóch)
robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie obiektu kubaturowego o minimalnej
wartości 30 000 000,00 zł brutto (trzydzieści milionów złotych) wraz z wykonaniem instalacji
wewnętrznych elektrycznych, wodno-kanalizacyjnych, co, instalacji teletechnicznych wewnętrznych,
robót zewnętrznych drogowych, przyłączy sieci zewnętrznych lub minimum 2 (dwóch) robót
budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie obiektu kubaturowego o minimalnej wartości
robót budowlanych 30 000 000,00 zł brutto (trzydzieści milionów złotych) wraz z wykonaniem
instalacji wewnętrznych elektrycznych, wodno-kanalizacyjnych, co, instalacji teletechnicznych
wewnętrznych, robót zewnętrznych drogowych, przyłączy sieci zewnętrznych i budowy basenu
krytego o minimalnej powierzchni lustra wody 200 m2 wraz z wykonaniem instalacji wewnętrznych
elektrycznych wodno-kanalizacyjnych, co, instalacji teletechnicznych wewnętrznych, robót
zewnętrznych drogowych, przyłączy sieci zewnętrznych.
W celu potwierdzenia spełniania wzmiankowanego wymogu, Zamawiający wymagał złożenia
Wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie z podaniem daty wykonania, miejsca,
opisu przedmiotu i zakresu zamówienia, wartości robót budowlanych (z uwzględnieniem podatku
VAT) oraz zleceniodawców - sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Do Wykazu należało załączyćdokumenty
potwierdzające,że wymienione w nim usługi zostały wykonane należycie.
Z powyżej przedstawionej regulacji siwz wynika,że oferent powinien wykazaćsiędoświadczeniem w
wykonywaniu usługi pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera Kontraktu lub Inspektora
Zastępczego polegającej na nadzorze nad wykonaniem robót budowlanych. Zamawiający użył w
zakresie oczekiwanego doświadczenia od usługodawców nomenklatury: Inwestor Zastępczy”,
„Inżynier Kontraktu”, „Inspektor Zastępczy”, ale pod te trzy teoretycznie różne pojęcia w zakresie
powiernictwa inwestycyjnego włożył jednąnastępującątreśćje identyfikującą, a mianowicie
„polegającej na nadzorze nad wykonaniem robót budowlanych”.
Uprawnienia i obowiązki inspektora nadzoru inwestorskiego zostały uregulowane w ustawie z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) zwanej dalej
„prawem budowlanym” i w myśl art. 25 tejże ustawy, do podstawowych obowiązków inspektora
nadzoru inwestorskiego należy: 1) reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie
KIO 986/11
kontroli zgodności jej realizacji z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami
wiedzy technicznej; 2) sprawdzanie jakości wykonywanych robót i wbudowanych wyrobów
budowlanych, a w szczególności zapobieganie zastosowaniu wyrobów budowlanych wadliwych i nie
dopuszczonych do stosowania w budownictwie; 3) sprawdzanie i odbiór robót budowlanych
ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji,
urządzeńtechnicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach
odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania; 4) potwierdzanie
faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, nażądanie Inwestora, kontrolowanie
rozliczeńbudowy.
Przedmiotem analizy Izby w pierwszej kolejności był Wykaz usług wykonanych, a następnie
załączonych do niego referencji, a także dokumentów ( korespondencji z Zamawiającymi, udzielone
odpowiedzi, ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, siwz, umowy).
Przystępujący załączył do oferty Wykaz wykonanych usług.
1. Rozbudowa Teatru Polskiego w Warszawie. Odwołujący w celach dowodowych przedłożył
wystąpienie do Teatru zawierające pytanie czy Przystępujący pełnił funkcjęinwestora
zastępczego, a jeżeli tak to na czym ona polegała oraz jaka była wartośćinwestycji, a jaka
wartośćrobót nadzorowanych przez Przystępującego (pismo z dnia 12.05.2011r.). W
odpowiedzi udzielonej w dniu 16.05.2011r. Teatr udzielił odpowiedzi, z której wynika,że
Przystępujący jako uczestnik Konsorcjum pełnił funkcjęinwestora zastępczego, polegającąna
pełnieniu wielobranżowego nadzoru inwestorskiego, a wartośćrobót podał ogółem na kwotę
28 mln zł. netto, przy czym wartośćrobót nadzorowanych przez uczestnika Konsorcjum (POI
Sp. z o.o. w Inowrocławiu) wynosiła 18 mln zł. Przystępujący podniósł na rozprawie,że być
może Teatr Polski udzielając odpowiedzi rozdzielił wartośćusługi wykonywanej przez
Konsorcjum wykonawców na wartośćusługi konsorcjanta WPUI Sp. z o.o. w Ciechanowie i
wartośćusługi wykonywanej przez konsorcjanta POI Sp. z o.o. w Inowrocławiu. Przystępujący
na poparcie twierdzeńZamawiającego, iżusługa odpowiada charakterem usłudze
potwierdzającej doświadczenie zawodowe wymagane w SIWZ, na rozprawie przedłożył w
poczet dowodów Ogłoszenie o zamówieniu tegożpostępowania. W pkt II.1.3 Ogłoszenia o
zamówieniu - Określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia znajduje się
zapis: Przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług Inwestora Zastępczego, obejmujące
pełnienie nadzoru pełnobranżowego od przekazania terenu budowy do zakończenia zadania
inwestycyjnego. Do zadańInwestora Zastępczego w ramach wykonania tych zadańbędzie
należało m.in.(…). W ocenie Izby przedłożony materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie
na to,że przedmiotem usługi było Zastępstwo inwestycyjne rozumiane przez Zamawiającego
KIO 986/11
(Teatr Polski w Warszawie) jako pełnobranżowe nadzorowanie robot budowlanych. Natomiast
co do kwoty nadzorowanej inwestycji to Izba uznała za logiczne i uzasadnione zadanym
pytanie, a więc nie budzące wątpliwości,że wyjaśnienie co do kwot nadzorowanych robót ( 18
mln.zł.) odnosiło siętylko do robot nadzorowanych przez POI Sp. z o.o. w Inowrocławiu
(dawniej Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o. w Bydgoszczy), które
występowało w Konsorcjum i suma robot prawdopodobnie odpowiadała wartości całej
inwestycji czyli 28 mln. zł. netto. POI jako uczestnik konsorcjum ma prawo zaliczenia w poczet
swojego doświadczenia całej wielkości zadania, wykonywanej w konsorcjum wykonawców.
Tym samym Odwołujący nie wykazał, ze przedmiotowa usługa nie odpowiada warunkom siwz
zarówno co do wartości jak i charakteru usługi. Reasumując został spełniony warunek z siwz
o treści powinien wykazaćsiędoświadczeniem w wykonywaniu usługi pełnienia funkcji
Inwestora Zastępczego, Inżyniera Kontraktu lub Inspektora Zastępczego polegającej na
nadzorze nad wykonaniem robót budowlanych.
2. Budowa Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie wraz z infrastrukturą
technicznąoraz wszystkimi towarzyszącymi obiektami i urządzeniami wchodzącymi w skład
Kompleksu lub potrzebnymi do korzystania. Z przedstawionego Wykazu i referencji z dnia
15.12.2009r. jednoznacznie wynika,że zadanie obejmowało usługęnadzoru Inwestorskiego
w zakresie zarządzania, nadzoru nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi zgodnie
z warunkami FIDIC tzw. Czerwonym z zmianami uwzględniającymi specyfikęinwestycji i
warunki realizacji. Wśród czynności , które wykonywał w ramach konsorcjum Przystępujący
POI Sp. z o.o. w Inowrocławiu oprócz zarządzania i nadzoru nad realizacjąprzedmiotu
umowy zgodnie z zakresem zadańokreślonych w przepisach prawa budowlanego dla
Inspektora Nadzoru i Koordynatora Czynności Nadzoru Inwestycyjnego wykonywał również
wszelkie czynności Inżyniera Kontraktu. Przystępujący na rozprawie przedłożył zadane
pytanie Zamawiającemu w dniu 10.05.2010r. sprowadzające siędo zagadnienia czy POI Sp.
z o.o. w Inowrocławiu wykonywało tylko zadanie nadzoru inwestorskiego, czy równieżpełniło
funkcjęInżyniera Kontraktu lub Menadżera Projektu. Udzielając odpowiedzi w dniu
13.05.2010r. Zamawiający udzielił odpowiedzi, w której stwierdził między innymi,że POI jako
pełnomocnik konsorcjum pełniło funkcje Nadzoru Inwestycyjnego, które w pewnym zakresie
obejmowało czynności Inżyniera Kontraktu, ale funkcjęInżyniera Kontraktu na budowie
pełniła inna osoba zatrudniona przez Zamawiającego. W odpowiedzi na przedłożone pisma
przez Odwołującego, Przystępujący przedłożył umowęoświadczenie usług nadzoru
inwestorskiego, która szczegółowo reguluje obowiązki obejmujące swym zakresem nie tylko
czynności stricte dotyczące funkcji inspektora nadzoru ,ale równieżtakie jak: opiniowanie
dokumentacji wykonawczej i powykonawczej, sprawdzanie kosztorysów wykonawczych
KIO 986/11
zamiennych lub na roboty dodatkowe, rozliczenie rzeczowo-finansowe budowy. Równieżna
poparcie twierdzenia o szerszym zakresie usług niżtylko nadzór inwestorski Przystępujący
wskazał na art.12 umowy zgodnie z którym, prawa majątkowe autorskie do korzystania z
wszystkich wytworzonych i sporządzonych przez Usługodawcęw związku z realizacjąusług
dokumentów stanowiących utwory przechodząna Usługodawcę. Przystępujący przedłożył
równieżOgłoszenie o zamówieniu, SIWZ, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, w których
usługi tego zamówienia charakteryzuje sięprzez określenie jako usługi kompleksowego
nadzoru inwestorskiego. W ocenie Izby przedłożone przez Odwołującego pisma nie mają
wpływu na wydanąreferencjęz dnia 15.12.2009r. przez Wójta Gminy Kleszczów, ponieważ
sązbieżne w sytuacji zapisu w referencji ”Zespól wykonał, wszelkie czynności w zespole
Inżyniera Kontraktu. Włożył duży wkład w rozwiązywaniu problemów technicznych i
organizacyjnych związanych z realizacjąKompleksu, powierzony zakres obowiązków wykonał
należycie”. W związku z powyższym w ocenie Izby przedstawione doświadczenie zawodowe
na przedmiotowym Kompleksie odpowiada warunkom SIWZ zarówno co do wartości jak i
rodzaju usług. Nawet uwzględniając wydanąpost fatum na zapytanie Odwołującego
odpowiedź, z której wynika,że była zatrudniona przez Gminęosoba pełniąca funkcję
Inżyniera Kontraktu, a Przystępujący wykonywał czynności obsługi inwestycyjnej, ale w
ramach Zespołu Inżyniera Kontraktu to i tak ta post factum odpowiedźz dnia 13.05.2010r.
potwierdza spełnienie wymogu postawionego w przedmiotowym postępowaniu o treści
„powinien wykazaćsiędoświadczeniem w wykonywaniu usługi pełnienia funkcji Inwestora
Zastępczego, Inżyniera Kontraktu lub Inspektora Zastępczego polegającej na nadzorze nad
wykonaniem robót budowlanych”.
3. Budowa Miejskiego Centrum Usług Publicznych, Kultury i Sportu – Aquapark z pływalniąw
Białymstoku. Wystawca referencji określiłświadczenie usługi jako polegającej na
kompleksowym nadzorze inwestorskim. W trakcie rozprawy Przystępujący na poparcie
stanowiska Zamawiającego,że załączone do oferty referencje potwierdzająspełnienie
wymogu SIWZ w zakresie doświadczenia zawodowego dodatkowo załączył: ogłoszenie,
SIWZ, umowę. Z przedłożonych dokumentów wynika,że Zamawiający pomimo nazwania
usługi „Pełnienie nadzoru inwestorskiego przy realizacji projektów wymaga między innymi:
kierownik zespołu musi posiadaćdoświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika zespołu lub
menedżera/ kierownika projektu, wymaga sięzatrudnienia do realizacji zadania specjalisty do
spraw ekonomicznych z kwalifikacjami do rozliczania projektów unijnych, a w wykazaniu
doświadczenia oczekuje siępraktyki w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu lub Inwestora
Zastępczego. Ponadto zawarto w umowie, w której bardzo szczegółowo określono obowiązki,
które wykraczająpoza regulacjęart.25 i 26 prawa budowlanego. W ocenie Izby
KIO 986/11
doświadczenie na Obiekcie niniejszym odpowiada wymogom SIWZ. Natomiast dokumenty
przedmiotowego to jest postępowania w Białymstoku potwierdzają,że dla zamawiających
pojęcia „Kompleksowy nadzór budowlany”, „Inwestor zastępczy” „Inżynier Kontraktu’ sąnieraz
pojęciami tożsamymi, czyli stosowanymi zamiennie. Tym samym równieżw tym trzecim
przypadku spełniony został wymóg objęty sporem o treści „powinien wykazaćsię
doświadczeniem w wykonywaniu usługi pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera
Kontraktu lub Inspektora Zastępczego polegającej na nadzorze nad wykonaniem robót
budowlanych”.
Izba zważyła
Reasumując powyższe ustalenia, Izba nie stwierdziła potwierdzenia zarzutu zaniechania wykluczenia
z postępowania Przystępującego z racji nie spełnienia warunku doświadczenia zawodowego.
Przedmiotowe postępowanie, którego odwołanie dotyczy ma za przedmiot usługępod nazwą
Pełnienie Obowiązków Inwestora Zastępczego. W siwz w opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający określił czynności jakie będąwchodzićw skład usługi. Należy podkreślić,że
Zamawiający w warunku doświadczenia zawodowego, powyżej zacytowanego fragmentu siwz nie
wskazał,że doświadczenie ma byćnp.: identyczne, tożsame z czynnościami, które będzie
wykonywał wykonawca wybrany w przedmiotowym postępowaniu.
Co do rodzaju umów, którymi realizacjąpowinien wykazaćsięwykonawca to Zamawiający określił je
jako: „Inwestor Zastępczy”, „Inżynier Kontraktu”, „Inspektor Zastępczy”. Ponadto w dniu 06.04.2011r.
Zamawiający udzielił wyjaśnienia, w którym określił,że doświadczenie w formie kompleksowego
nadzoru inwestorskiego równieżspełni jego oczekiwania. Przy czym nie wprowadził na podstawie
tego wyjaśnienia zmiany SIWZ. Nadal Zamawiający pozostał przy sformułowaniu nabytego
doświadczenia, jako doświadczenia „Inwestora Zastępczego” lub „Inżyniera Kontraktu” lub też
„Inspektora Zastępczego”. Niemniej w tymże wyjaśnieniu z dnia 06.04.2011r. Zamawiający stwierdził,że może to byćdoświadczenie w pełnieniu funkcji kompleksowego nadzoru budowlanego. I wskazał,że przy ocenie kwalifikacji nabytych decydowaćbędzie zakres, rodzaj czynności, a nie będzie
decydowaćnazewnictwo tych czynności.
Izba uważa,że takie wyjaśnienie zgłoszonych pytań, wątpliwości wykonawców jest jak najbardziej
odpowiednie do sytuacji określonej w siwz, ponieważna pewno można byłoby w teoretycznych
rozważaniach znaleźćróżnice programowe pomiędzy funkcjąInwestora zastępczego i Inżyniera
kontraktu, niemniej tutaj Zamawiający zamawia usługęInwestora zastępczego, a chcąc zbadać
doświadczenie potencjalnych usługodawców dopuszcza trzy formy powiernictwa inwestycyjnego
takie jak: Inwestor zastępczy, Inżynier kontraktu, Inspektor zastępczy.
Z zaoferowanego katalogu możliwych doświadczeńnależy wywieść,że Zamawiający zna rynek usług
KIO 986/11
i wie,że sąwykonawcy, którzy pełniąfunkcje na rzecz inwestorów na bazie tradycyjnego stosunku
umownego czyli Inwestora zastępczego, jak i na i na bazie najnowszych doświadczeńczyli
fidicowskich – Inżynier kontraktu.
Bezspornie w sprawie ustalono,że ani „Inwestor zastępczy”, które funkcjonuje w obrocie prawnym od
szeregu ani „Inżynier kontraktu” bardziej powszechnie występujący od dziesięciolecia nie są
pojęciami zdefiniowanymi w formie przepisów powszechnie obowiązujących i przez to tego typu
stosunki umowne sa kwalifikowane w kodeksie cywilnym do umów nienazwanych.
Niemniejźródłem dla wszystkich pojęćczy to Inwestor zastępczy, czy to Inżynier kontraktu, czy to
Kompleksowy nadzór budowlany jest instytucja inspektora nadzoru inwestorskiego, którego regulację
zawiera prawo administracyjne – prawo budowlane ( art.25 i 26).
W związku z powyższym słusznie zamawiający chcąc rozszerzyćdostęp do zamówienia mimo,że
zamówienie nazwał „Inwestor zastępczy” dopuścił doświadczenie czy to w funkcji Inwestora
zastępczego, czy to Inżyniera kontraktu, czy to Inspektora zastępczego, a nawet na podstawie
udzielonych wyjaśnieńdoświadczenie sprecyzował jako kompleksowy nadzór budowlany. Bowiem na
podstawie przedłożonych do sprawy przez strony siwz, ogłoszeńumów w tym zakresie wynika,że
poszczególni zamawiający np.: powierzająnadzór inwestorski, a oczekujądoświadczenia w funkcji
inwestora zastępczego czy inżyniera kontraktu (Białystok). Na podstawie praktyki obrotu
gospodarczego wyłania sięfunkcja powiernictwa inwestycyjnego w szerokiej gamie wachlarza
począwszy od najstarszego: Inwestora zastępczego poprzez Inżyniera kontraktu bazującego na
fidicach, przez nowo wykształconąformułękompleksowy nadzór budowlany, a wszystkie mające
wspólny element instytucji inspektora nadzoru inwestorskiego z art.25 i 26 ustawy prawo budowlane.
Niemniej na dzieńdzisiejszy tak jak wyżej wspomniano te trzy pojęcia Inwestor zastępczy, Inżynier
kontraktu, Inspektor zastępczy sąpojęciami nieostrymi, ponieważnie regulowanymi przez
powszechnie obowiązujące prawo.
W związku z powyższym w ocenie Izby wobec sformułowania w warunkach siwz doświadczenia jako
„Inwestora zastępczego”, „Inżyniera kontraktu” czy równieżbliżej nie sprecyzowanego „Inspektora
zastępczego”, mieści sięw tym równieżnadzór inwestorski, ale szerzej rozumiany niżokreślony w
art.25 i 26 prawa budowlanego czyli sformułowany jako kompleksowy nadzór inwestorski.
Reasumując powyższe ustalenia i uwagi Izba oddaliła odwołanie jako niezasadne nie stwierdzając
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 24 ust. 2
pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Co do przywołanego przez Odwołującego na rozprawie Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o Sygn.
akt 773/10 na poparcie twierdzenia o nieadekwatności doświadczenia zawodowego w Gminy
KIO 986/11
Kleszczów jako Inżyniera Kontraktu to należy podkreślić,że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia nie tylko jako Inżynier kontraktu, ale również
Inwestora zastępczego czy Inspektora Zastępczego, a wobec takiej gamy funkcji powiernictwa
inwestycyjnego można równieżprzyjąćza usprawiedliwione wyjaśnienie Zamawiającego z dnia
06.04.2011r. wykazania siędoświadczeniem w „kompleksowym nadzorze inwestorskim”, a takiego
spełnienia wymogu nie można odmówićreferencji wystawionej przez GminęKleszczów.
Izba uznała równieżza nie spełnione okoliczności wystąpienia nieprawdziwych informacji
dotyczących powyżej opisanych referencji z Teatru Polskiego, ponieważwyjaśnionoźródło przyczyn
rozbieżności między wartościąinwestycji (netto 28 mln.zł.) a wartościąrobót nadzorowanych przez
POI Sp. z o.o. w Inowrocławiu ( 18 mln.zl.). Po drugie nawet gdyby zdyskwalifikowano
doświadczenie z Teatru Polskiego to wystarczające byłoby posiadanie doświadczenia z inwestycji w
Białymstoku i Kleszczowie, czyli podanie nieprawdziwych informacji nie miałoby wpływu na wynik
postępowania co znajduje uzasadnienie w brzmieniu przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
(Zamawiający ma obowiązek wykluczyćz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania).
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238) zaliczając na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych wpis w wysokości 15.000,00 zł.
Izba nie uwzględniła zgłoszonych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego według
norm przepisanych z uwagi na treść§ 3 pkt 2 wyżej wymienionego Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010r., który dla zasądzenia kosztów strony postępowania
odwoławczego wymaga przedłożenia rachunków, czego pełnomocnik Zamawiającego nie uczynił.
Przewodniczący:
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża BUD-INVENT spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąul.
Odkryta 36 A; 03-140 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000,00 zł (słownie
złotych:piętnaście
tysięcy) uiszczonąprzez BUD-INVENT spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąul. Odkryta 36
A; 03-140 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie
Przewodniczący:
KIO 986/11
Uzasadnienie
Przedmiot zamówienia: usługi - Pełnienie obowiązków Inwestora Zastępczego dla projektu Termy
Warmińskie; Znak postępowania: OR.272.6.2011
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane, w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 10.03.2011r. pod poz.2011/S 48-0790063.
Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego, w trybie
przetargu nieograniczonego przez Powiat Lidzbarski z siedzibąw Lidzbarku Warmińskim, ul.
Wyszyńskiego 37, 11-100 Lidzbark Warmiński zwany dalej „Zamawiającym".
Odwołanie złożyła spółka BUD-INVENT Sp. z o.o. ul. Odkryta 36 A, 03-140 Warszawa zwana dalej
„Odwołującym”.
Do postępowania przystąpiło po stronie Zamawiającego, konsorcjum wykonawców: „ECM Group
Polska” Sp. z o.o. ul. Emilii Plater 53,00-113 Warszawa ( Pełnomocnik) i „POI” Sp. z o.o. ul. Szeroka
1, 88-100 Inowrocław zwane dalej „Przystępującym”
W dniu 09.05.2011 r.na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 113 poz. 759 z późn. zm.)
zwanej dalej „ustawąPzp” złożono odwołanie od:
1. czynności badania i oceny ofert;
2. zaniechania czynności wykluczenia z przedmiotowego postępowania Przystępującego,
którego oferta została wybrana oraz uznania tej oferty za odrzuconą;
3. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 24 ust. 2 pkt 3
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołującyżąda uwzględnienia odwołania oraz nakazania Zamawiającemu:
1)Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
KIO 986/11
2)Wykluczenia z postępowania Przystępującego;
3)Odrzucenia oferty Przystępującego;
4)Powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
5)Wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania przedstawił następującąargumentacjęformalnąi prawną.
Zamawiający, pismem z dnia 29 kwietnia 2011r. poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Przystępującego.
Przystępujący w załączonym do oferty Wykazie wykonanych usług wskazał trzy usługi, które
dotyczyły zadań:
1. Rozbudowa Teatru Polskiego w Warszawie przy ul. Sewerynów gdzie Zamawiającym usługę
jest Teatr Polski w Warszawie;
2. Budowa Kompleksu Dydaktyczno - Sportowego w Kleszczowie wraz z infrastrukturą
technicznąoraz ze wszystkimi towarzyszącymi obiektami i urządzeniami wchodzącymi w
skład Kompleksu lub potrzebnymi do korzystania z niego gdzie Zamawiającym usługęjest
Urząd Gminy w Kleszczowie;
3. Realizacja projektu Miejskie Centrum Usług Publicznych, Kultury i Sportu - Aąuapark z
pływalnią" gdzie Zamawiającym jest Miasto Suwałki.
Do Wykazu zostały dołączone:
1. referencje wystawione przez Teatr Polski w Warszawie w dniu 21 maja 2010 r.;
2. referencje wystawione przez Wójta Gminy Kleszczów w dniu 15 grudnia 2009 r.
3. referencje wystawione przez Prezydenta Miasta Suwałki w dniu 23 lutego 2011 r.
Odwołujący kwestionując doświadczenie zauważył:
1. Usługa na rzecz Urzędu Gminy Kleszczów nie może byćzaliczona na poczet wymaganego
doświadczenia, gdyżnie polegała na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera
Kontraktu lub Inspektora Zastępczego, lecz jedynie na pełnieniu nadzoru inwestorskiego, co
potwierdza zapis w Wykazie wykonanych usług, kolumna „Przedmiot zamówienia", a także
referencje z 15 grudnia 2009 r.
2. Usługa na rzecz Miasta Suwałki równieżnie może byćzaliczona na poczet wymaganego
doświadczenia, gdyżtakże nie polegała na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera
KIO 986/11
Kontraktu lub Inspektora Zastępczego, lecz na pełnieniu nadzoru inwestorskiego. Wynika to
zarówno z treści Wykazu wykonanych usług, gdzie w kolumnie „Przedmiot zamówienia"
wpisano wyraźnie słowa „kompleksowy nadzór inwestorski", jak i treści referencji, w których
równieżpodano, iżprzedmiotowa usługa polegała na kompleksowym nadzorze inwestorskim,
a ponadto podano,że nadzór ów był wykonywany nad: robotami przygotowawczymi,
robotami budowlanymi, robotami elektrycznymi, robotami teletechnicznymi, robotami
sanitarnymi, instalacjątechnologii uzdatniania wody basenowej oraz zagospodarowaniem
terenu.
3. Na poczet wymaganego doświadczenia nie może byćteżzaliczona usługa na rzecz Teatru
Polskiego w Warszawie. Co prawda w treści złożonych referencji wskazano, iżbyła pełniona
funkcja Inwestora Zastępczego, lecz jednocześnie nie zostało doprecyzowane jaki był zakres
wzmiankowanej usługi; Podano jedynie, iżusługa ta polegała, m. in., na pełnieniu
wielobranżowego nadzoru inwestorskiego, a zatem nie wiadomo czy w istocie zakres usługi
obejmował czynności wykonywane zwykle w ramach pełnienia funkcji Inwestora
Zastępczego, względnie czynności jakie winny byćwykonywane w ramach tej funkcji zdaniem
Zamawiającego (to ostatnie wynika z opisu przedmiotu zamówienia - rozdział 3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia). W rezultacie nie wiadomo, czy użycie w referencjach i
Wykazie usług sformułowania „Inwestor Zastępczy", nie jest skutkiem pomyłki o charakterze
terminologicznym.
Odwołujący równieżpodkreślił,że niezależnie od powyższego wartośćrobót budowlanych których
dotyczyła usługa nadzoru, tj. polegających na rozbudowie Teatru Polskiego w Warszawie była niższa
niżwskazuje to w wykazie wykonanych usług Przystępujący wskazując w tym wypadku jako
wykonawcę„POI" Sp. z o.o.
Według Odwołującego Konsorcjum w składzie: „ECM Group Polska" Sp. z o.o.; „POI" Sp. z o.o. nie
wykazało, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego
doświadczenia.
Odwołujący opróczżądania wykluczenia z powodu nie spełnienia warunków doświadczenia
zawodowegożądał wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (Zamawiający ma obowiązek
wykluczyćz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania szczegółowo przedstawił różnice pomiędzy pełnieniem
kompetencji Inwestora Zastępczego, Inżyniera Kontraktu, a pełnieniem kompetencji inspektora
KIO 986/11
nadzoru inwestorskiego, a nawet pełnieniem kompetencji kompleksowego nadzoru inwestorskiego.
Bowiem „pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu" nie jest pojęciem zdefiniowanym przez przepisy
prawa, ale polega na koordynacji i zarządzaniu procesem inwestycyjnym. Rozróżnienie umów o
nadzór inwestorski, których przedmiotem jest sprawowanie technicznej kontroli nad realizacją
inwestycji od umów o zastępstwo inwestycyjne, których przedmiotem jest dokonywanie czynności
prawnych w zakresie przygotowanie i realizacji procesu inwestycyjnego, zapewnienia należytego jego
przebiegu oraz przeprowadzenia rozliczenia inwestycji potwierdza praktyka obrotu gospodarczego.
Powyższe rozróżnienie potwierdzająrównieżpoglądy wyrażane w orzecznictwie:
1. Sprawowanie nadzoru budowlanego (nadzoru inwestorskiego), jest tylko jednym
z elementów wchodzących w zakres funkcji Inwestora Zastępczego /por. Wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 7 czerwca 2006 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-1612/06/;
2. „Zastępstwo inwestycyjne" to pojęcie szersze, niż„nadzór inwestorski". Brak
definicji prawnych obu tych pojęć, dlatego należy przyjąćich znaczenie zgodnie
z ustalonymi w tym względzie zwyczajami:
-
inwestor zastępczy czuwa nad całościąinwestycji, z reguły od fazy
początkowej inwestycji, tj. fazy projektowania, ażdo zakończenia całości inwestycji,
przez co należy rozumiećco najmniej doprowadzenie inwestycji do takiego stanu,
aby możliwe było złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie,
-
nadzór inwestycyjny jest pojęciem węższym i obejmuje czuwanie nad realizację
inwestycji w fazie budowy; na zakres tejże usługi wskazująpośrednio przepisy Prawa
budowlanego (art. 25 i 26 dotyczące praw i obowiązków inspektora nadzoru
budowlanego).
/por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2009 r., Sygn. akt: KIO/UZP 168/09/
Punktem odniesienia dla sposobu rozumienia pojęcia „pełnienia obowiązków Inwestora Zastępczego"
sąteżpostanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której w części dotyczącej
opisu przedmiotu zamówienia, wyraźnie wskazano,że cyt. „Inwestor Zastępczy w ramach
wynagrodzenia zapewni zastępstwo inwestorskie, nadzór inwestorski i koordynacjęrobót /pkt. 3.1.1)/,
a jednocześnie /w pkt. 3.11/ wymieniono szereg obowiązków, których wykonanie winno być
elementem przedmiotu zamówienia (obowiązków Inwestora Zastępczego), które mająbyć
realizowane: na etapie przygotowania i przeprowadzenia przetargu na zaprojektowanie i budowę
Term Warmińskich; na etapie projektowania; na etapie uzyskania pozwolenia na budowęi organizacji
budowy; na etapie wykonywania robót budowlanych; na etapie odbiorów i uzyskania pozwolenia na
użytkowanie; na etapie rozliczenia Projektu. Zakres obowiązków uznawany przez Zamawiającego za
„pełnienie obowiązków Inwestora Zastępczego" jest zatem niewątpliwie szerszy, aniżeli zakres
obowiązków inspektora nadzoru wynikający, w szczególności, z ustawy Prawo budowlane.
KIO 986/11
Dodatkowo potwierdza to fakt,że obowiązki Inwestora Zastępczego obejmujątakże nadzór prawny
nad realizacjąumowy i pomoc prawną/pkt. 3.II.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia/. Tym
samym, twierdzenie, iżpełnienie nadzoru inwestorskiego jest tożsame względnie wyczerpuje
elementy pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w rozumieniu specyfikacji, byłoby w sposób
oczywisty bezzasadne.
Użyte przez Zamawiającego pojęcie „pełnienia funkcji Inspektora Zastępczego" równieżnie może być
utożsamiane z pełnieniem funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego.
Odwołujący zarzucił wadliwośćczynności badania i oceny ofert, skutkującąbezpodstawnym
zaniechaniem wykluczenia z postępowania Przystępującego oraz bezpodstawnym zaniechaniem
odrzucenia złożonej przez Przystępującego oferty, a co w konsekwencji pociąga za sobąwadliwość
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W przypadku bowiem prawidłowego przeprowadzenia
badania i oceny ofert, to złożona przez Odwołującego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zatem nie ulega wątpliwości, iżpowtórzona musi byćrównieżczynnośćwyboru najkorzystniejszej
oferty.
Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp to jest zasady
równego traktowania wykonawców oraz zasady przygotowania i prowadzenia postępowania w
sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a co polegało w szczególności na
nieuzasadnionym zaniechaniu wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty Przystępującego.
Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny być
wiążące jednakowo dla wszystkich uczestników, a także dla Zamawiającego.
Odwołujący wskazał na interes prawny w uzyskaniu zamówienia, który doznał uszczerbku
polegającego na tym, iżw przypadku wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty
Przystępującego, złożona przez Odwołującego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą, w
konsekwencji czego zamówienie publiczne zostałoby jemu udzielone.
Odwołujący podał,że informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty otrzymał w dniu 29 kwietnia
2011r. więc odwołanie składane w dniu 9 maja 2011 r., złożone zostało w wymaganym terminie
dziesięciodniowym, obliczonym przy zastosowaniu art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art.
14 ustawy Pzp.
Przedstawioneżądania Odwołujący uważa w pełni za zasadne.
Przystępujący po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego przystąpił pismem z dnia
12.05.2001r., wnosząc o utrzymanie w mocy czynności Zamawiającego, a tym samym oddalenie
KIO 986/11
odwołania.
Pismem z dnia 18 maja 2011r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Jednocześnie przywołał odpowiedźna pytanie udzielone w dniu 06.04.2011r.,w
której wyjaśnił,że jeżeli wykonawca pełnił kompleksowy nadzór nad inwestycjązbieżny z
przedmiotem zamówienia to będzie takie doświadczenie traktowane jako odpowiednie.
Odnosząc siędo załączonego do oferty wykazu wykonanych robót Zamawiajacy stwierdził,że sąone
odpowiednie.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba ustaliła
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której kopięza
zgodnośćz oryginałem potwierdzonąprzez Kierownika Zamawiającego dostarczono Izbie oraz na
podstawie dokumentów przedłożonych na rozprawie przez strony oraz uczestnika postępowania, na
poparcie swoich twierdzeń, Izba ustaliła.
Tytuł zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest następujący
„Wybór Inwestora zastępczego dla projektu Termy Warmińskie”. W SIWZ szczegółowo ustalono
obowiązki i uprawnienia Inwestora Zastępczego z podziałem na ogólne obowiązki oraz szczegółowe
obowiązki z dalszym podziałem na obowiązki na etapie przygotowania i przeprowadzenia przetargu
na zaprojektowanie i budowęTerm Warmińskich, obowiązki na etapie projektowania, w zakresie
uzyskania pozwolenia na budowęi organizacji budowy, na etapie wykonywania robot budowlanych,
kontrola kosztów i rozliczenie Projektu, nadzór prawny nad realizacjąumowy z Wykonawcąi pomoc
prawna. Załącznikiem do siwz jest wzór umowy na pełnienie funkcji Inwestora zastępczego, gdzie w
tzw. Słowniczku umowy pojecie „Inwestor zastępczy „ ma równoważne znaczenie z pojęciem
„Inżynier kontraktu”.
Przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest ustalenie czy Przystępujący jako
wykonawca wybrany spełnia postawione w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz)
warunki doświadczenia zawodowego.
KIO 986/11
Zamawiający precyzując warunek udziału w postępowaniu z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp postawił
wymóg wykazania sięposiadanym w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, doświadczeniem w wykonywaniu usługi pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera
Kontraktu lub Inspektora Zastępczego polegającej na nadzorze nad wykonaniem minimum 2 (dwóch)
robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie obiektu kubaturowego o minimalnej
wartości 30 000 000,00 zł brutto (trzydzieści milionów złotych) wraz z wykonaniem instalacji
wewnętrznych elektrycznych, wodno-kanalizacyjnych, co, instalacji teletechnicznych wewnętrznych,
robót zewnętrznych drogowych, przyłączy sieci zewnętrznych lub minimum 2 (dwóch) robót
budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie obiektu kubaturowego o minimalnej wartości
robót budowlanych 30 000 000,00 zł brutto (trzydzieści milionów złotych) wraz z wykonaniem
instalacji wewnętrznych elektrycznych, wodno-kanalizacyjnych, co, instalacji teletechnicznych
wewnętrznych, robót zewnętrznych drogowych, przyłączy sieci zewnętrznych i budowy basenu
krytego o minimalnej powierzchni lustra wody 200 m2 wraz z wykonaniem instalacji wewnętrznych
elektrycznych wodno-kanalizacyjnych, co, instalacji teletechnicznych wewnętrznych, robót
zewnętrznych drogowych, przyłączy sieci zewnętrznych.
W celu potwierdzenia spełniania wzmiankowanego wymogu, Zamawiający wymagał złożenia
Wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie z podaniem daty wykonania, miejsca,
opisu przedmiotu i zakresu zamówienia, wartości robót budowlanych (z uwzględnieniem podatku
VAT) oraz zleceniodawców - sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Do Wykazu należało załączyćdokumenty
potwierdzające,że wymienione w nim usługi zostały wykonane należycie.
Z powyżej przedstawionej regulacji siwz wynika,że oferent powinien wykazaćsiędoświadczeniem w
wykonywaniu usługi pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera Kontraktu lub Inspektora
Zastępczego polegającej na nadzorze nad wykonaniem robót budowlanych. Zamawiający użył w
zakresie oczekiwanego doświadczenia od usługodawców nomenklatury: Inwestor Zastępczy”,
„Inżynier Kontraktu”, „Inspektor Zastępczy”, ale pod te trzy teoretycznie różne pojęcia w zakresie
powiernictwa inwestycyjnego włożył jednąnastępującątreśćje identyfikującą, a mianowicie
„polegającej na nadzorze nad wykonaniem robót budowlanych”.
Uprawnienia i obowiązki inspektora nadzoru inwestorskiego zostały uregulowane w ustawie z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) zwanej dalej
„prawem budowlanym” i w myśl art. 25 tejże ustawy, do podstawowych obowiązków inspektora
nadzoru inwestorskiego należy: 1) reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie
KIO 986/11
kontroli zgodności jej realizacji z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami
wiedzy technicznej; 2) sprawdzanie jakości wykonywanych robót i wbudowanych wyrobów
budowlanych, a w szczególności zapobieganie zastosowaniu wyrobów budowlanych wadliwych i nie
dopuszczonych do stosowania w budownictwie; 3) sprawdzanie i odbiór robót budowlanych
ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji,
urządzeńtechnicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach
odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania; 4) potwierdzanie
faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, nażądanie Inwestora, kontrolowanie
rozliczeńbudowy.
Przedmiotem analizy Izby w pierwszej kolejności był Wykaz usług wykonanych, a następnie
załączonych do niego referencji, a także dokumentów ( korespondencji z Zamawiającymi, udzielone
odpowiedzi, ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, siwz, umowy).
Przystępujący załączył do oferty Wykaz wykonanych usług.
1. Rozbudowa Teatru Polskiego w Warszawie. Odwołujący w celach dowodowych przedłożył
wystąpienie do Teatru zawierające pytanie czy Przystępujący pełnił funkcjęinwestora
zastępczego, a jeżeli tak to na czym ona polegała oraz jaka była wartośćinwestycji, a jaka
wartośćrobót nadzorowanych przez Przystępującego (pismo z dnia 12.05.2011r.). W
odpowiedzi udzielonej w dniu 16.05.2011r. Teatr udzielił odpowiedzi, z której wynika,że
Przystępujący jako uczestnik Konsorcjum pełnił funkcjęinwestora zastępczego, polegającąna
pełnieniu wielobranżowego nadzoru inwestorskiego, a wartośćrobót podał ogółem na kwotę
28 mln zł. netto, przy czym wartośćrobót nadzorowanych przez uczestnika Konsorcjum (POI
Sp. z o.o. w Inowrocławiu) wynosiła 18 mln zł. Przystępujący podniósł na rozprawie,że być
może Teatr Polski udzielając odpowiedzi rozdzielił wartośćusługi wykonywanej przez
Konsorcjum wykonawców na wartośćusługi konsorcjanta WPUI Sp. z o.o. w Ciechanowie i
wartośćusługi wykonywanej przez konsorcjanta POI Sp. z o.o. w Inowrocławiu. Przystępujący
na poparcie twierdzeńZamawiającego, iżusługa odpowiada charakterem usłudze
potwierdzającej doświadczenie zawodowe wymagane w SIWZ, na rozprawie przedłożył w
poczet dowodów Ogłoszenie o zamówieniu tegożpostępowania. W pkt II.1.3 Ogłoszenia o
zamówieniu - Określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia znajduje się
zapis: Przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług Inwestora Zastępczego, obejmujące
pełnienie nadzoru pełnobranżowego od przekazania terenu budowy do zakończenia zadania
inwestycyjnego. Do zadańInwestora Zastępczego w ramach wykonania tych zadańbędzie
należało m.in.(…). W ocenie Izby przedłożony materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie
na to,że przedmiotem usługi było Zastępstwo inwestycyjne rozumiane przez Zamawiającego
KIO 986/11
(Teatr Polski w Warszawie) jako pełnobranżowe nadzorowanie robot budowlanych. Natomiast
co do kwoty nadzorowanej inwestycji to Izba uznała za logiczne i uzasadnione zadanym
pytanie, a więc nie budzące wątpliwości,że wyjaśnienie co do kwot nadzorowanych robót ( 18
mln.zł.) odnosiło siętylko do robot nadzorowanych przez POI Sp. z o.o. w Inowrocławiu
(dawniej Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o. w Bydgoszczy), które
występowało w Konsorcjum i suma robot prawdopodobnie odpowiadała wartości całej
inwestycji czyli 28 mln. zł. netto. POI jako uczestnik konsorcjum ma prawo zaliczenia w poczet
swojego doświadczenia całej wielkości zadania, wykonywanej w konsorcjum wykonawców.
Tym samym Odwołujący nie wykazał, ze przedmiotowa usługa nie odpowiada warunkom siwz
zarówno co do wartości jak i charakteru usługi. Reasumując został spełniony warunek z siwz
o treści powinien wykazaćsiędoświadczeniem w wykonywaniu usługi pełnienia funkcji
Inwestora Zastępczego, Inżyniera Kontraktu lub Inspektora Zastępczego polegającej na
nadzorze nad wykonaniem robót budowlanych.
2. Budowa Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie wraz z infrastrukturą
technicznąoraz wszystkimi towarzyszącymi obiektami i urządzeniami wchodzącymi w skład
Kompleksu lub potrzebnymi do korzystania. Z przedstawionego Wykazu i referencji z dnia
15.12.2009r. jednoznacznie wynika,że zadanie obejmowało usługęnadzoru Inwestorskiego
w zakresie zarządzania, nadzoru nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi zgodnie
z warunkami FIDIC tzw. Czerwonym z zmianami uwzględniającymi specyfikęinwestycji i
warunki realizacji. Wśród czynności , które wykonywał w ramach konsorcjum Przystępujący
POI Sp. z o.o. w Inowrocławiu oprócz zarządzania i nadzoru nad realizacjąprzedmiotu
umowy zgodnie z zakresem zadańokreślonych w przepisach prawa budowlanego dla
Inspektora Nadzoru i Koordynatora Czynności Nadzoru Inwestycyjnego wykonywał również
wszelkie czynności Inżyniera Kontraktu. Przystępujący na rozprawie przedłożył zadane
pytanie Zamawiającemu w dniu 10.05.2010r. sprowadzające siędo zagadnienia czy POI Sp.
z o.o. w Inowrocławiu wykonywało tylko zadanie nadzoru inwestorskiego, czy równieżpełniło
funkcjęInżyniera Kontraktu lub Menadżera Projektu. Udzielając odpowiedzi w dniu
13.05.2010r. Zamawiający udzielił odpowiedzi, w której stwierdził między innymi,że POI jako
pełnomocnik konsorcjum pełniło funkcje Nadzoru Inwestycyjnego, które w pewnym zakresie
obejmowało czynności Inżyniera Kontraktu, ale funkcjęInżyniera Kontraktu na budowie
pełniła inna osoba zatrudniona przez Zamawiającego. W odpowiedzi na przedłożone pisma
przez Odwołującego, Przystępujący przedłożył umowęoświadczenie usług nadzoru
inwestorskiego, która szczegółowo reguluje obowiązki obejmujące swym zakresem nie tylko
czynności stricte dotyczące funkcji inspektora nadzoru ,ale równieżtakie jak: opiniowanie
dokumentacji wykonawczej i powykonawczej, sprawdzanie kosztorysów wykonawczych
KIO 986/11
zamiennych lub na roboty dodatkowe, rozliczenie rzeczowo-finansowe budowy. Równieżna
poparcie twierdzenia o szerszym zakresie usług niżtylko nadzór inwestorski Przystępujący
wskazał na art.12 umowy zgodnie z którym, prawa majątkowe autorskie do korzystania z
wszystkich wytworzonych i sporządzonych przez Usługodawcęw związku z realizacjąusług
dokumentów stanowiących utwory przechodząna Usługodawcę. Przystępujący przedłożył
równieżOgłoszenie o zamówieniu, SIWZ, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, w których
usługi tego zamówienia charakteryzuje sięprzez określenie jako usługi kompleksowego
nadzoru inwestorskiego. W ocenie Izby przedłożone przez Odwołującego pisma nie mają
wpływu na wydanąreferencjęz dnia 15.12.2009r. przez Wójta Gminy Kleszczów, ponieważ
sązbieżne w sytuacji zapisu w referencji ”Zespól wykonał, wszelkie czynności w zespole
Inżyniera Kontraktu. Włożył duży wkład w rozwiązywaniu problemów technicznych i
organizacyjnych związanych z realizacjąKompleksu, powierzony zakres obowiązków wykonał
należycie”. W związku z powyższym w ocenie Izby przedstawione doświadczenie zawodowe
na przedmiotowym Kompleksie odpowiada warunkom SIWZ zarówno co do wartości jak i
rodzaju usług. Nawet uwzględniając wydanąpost fatum na zapytanie Odwołującego
odpowiedź, z której wynika,że była zatrudniona przez Gminęosoba pełniąca funkcję
Inżyniera Kontraktu, a Przystępujący wykonywał czynności obsługi inwestycyjnej, ale w
ramach Zespołu Inżyniera Kontraktu to i tak ta post factum odpowiedźz dnia 13.05.2010r.
potwierdza spełnienie wymogu postawionego w przedmiotowym postępowaniu o treści
„powinien wykazaćsiędoświadczeniem w wykonywaniu usługi pełnienia funkcji Inwestora
Zastępczego, Inżyniera Kontraktu lub Inspektora Zastępczego polegającej na nadzorze nad
wykonaniem robót budowlanych”.
3. Budowa Miejskiego Centrum Usług Publicznych, Kultury i Sportu – Aquapark z pływalniąw
Białymstoku. Wystawca referencji określiłświadczenie usługi jako polegającej na
kompleksowym nadzorze inwestorskim. W trakcie rozprawy Przystępujący na poparcie
stanowiska Zamawiającego,że załączone do oferty referencje potwierdzająspełnienie
wymogu SIWZ w zakresie doświadczenia zawodowego dodatkowo załączył: ogłoszenie,
SIWZ, umowę. Z przedłożonych dokumentów wynika,że Zamawiający pomimo nazwania
usługi „Pełnienie nadzoru inwestorskiego przy realizacji projektów wymaga między innymi:
kierownik zespołu musi posiadaćdoświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika zespołu lub
menedżera/ kierownika projektu, wymaga sięzatrudnienia do realizacji zadania specjalisty do
spraw ekonomicznych z kwalifikacjami do rozliczania projektów unijnych, a w wykazaniu
doświadczenia oczekuje siępraktyki w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu lub Inwestora
Zastępczego. Ponadto zawarto w umowie, w której bardzo szczegółowo określono obowiązki,
które wykraczająpoza regulacjęart.25 i 26 prawa budowlanego. W ocenie Izby
KIO 986/11
doświadczenie na Obiekcie niniejszym odpowiada wymogom SIWZ. Natomiast dokumenty
przedmiotowego to jest postępowania w Białymstoku potwierdzają,że dla zamawiających
pojęcia „Kompleksowy nadzór budowlany”, „Inwestor zastępczy” „Inżynier Kontraktu’ sąnieraz
pojęciami tożsamymi, czyli stosowanymi zamiennie. Tym samym równieżw tym trzecim
przypadku spełniony został wymóg objęty sporem o treści „powinien wykazaćsię
doświadczeniem w wykonywaniu usługi pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera
Kontraktu lub Inspektora Zastępczego polegającej na nadzorze nad wykonaniem robót
budowlanych”.
Izba zważyła
Reasumując powyższe ustalenia, Izba nie stwierdziła potwierdzenia zarzutu zaniechania wykluczenia
z postępowania Przystępującego z racji nie spełnienia warunku doświadczenia zawodowego.
Przedmiotowe postępowanie, którego odwołanie dotyczy ma za przedmiot usługępod nazwą
Pełnienie Obowiązków Inwestora Zastępczego. W siwz w opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający określił czynności jakie będąwchodzićw skład usługi. Należy podkreślić,że
Zamawiający w warunku doświadczenia zawodowego, powyżej zacytowanego fragmentu siwz nie
wskazał,że doświadczenie ma byćnp.: identyczne, tożsame z czynnościami, które będzie
wykonywał wykonawca wybrany w przedmiotowym postępowaniu.
Co do rodzaju umów, którymi realizacjąpowinien wykazaćsięwykonawca to Zamawiający określił je
jako: „Inwestor Zastępczy”, „Inżynier Kontraktu”, „Inspektor Zastępczy”. Ponadto w dniu 06.04.2011r.
Zamawiający udzielił wyjaśnienia, w którym określił,że doświadczenie w formie kompleksowego
nadzoru inwestorskiego równieżspełni jego oczekiwania. Przy czym nie wprowadził na podstawie
tego wyjaśnienia zmiany SIWZ. Nadal Zamawiający pozostał przy sformułowaniu nabytego
doświadczenia, jako doświadczenia „Inwestora Zastępczego” lub „Inżyniera Kontraktu” lub też
„Inspektora Zastępczego”. Niemniej w tymże wyjaśnieniu z dnia 06.04.2011r. Zamawiający stwierdził,że może to byćdoświadczenie w pełnieniu funkcji kompleksowego nadzoru budowlanego. I wskazał,że przy ocenie kwalifikacji nabytych decydowaćbędzie zakres, rodzaj czynności, a nie będzie
decydowaćnazewnictwo tych czynności.
Izba uważa,że takie wyjaśnienie zgłoszonych pytań, wątpliwości wykonawców jest jak najbardziej
odpowiednie do sytuacji określonej w siwz, ponieważna pewno można byłoby w teoretycznych
rozważaniach znaleźćróżnice programowe pomiędzy funkcjąInwestora zastępczego i Inżyniera
kontraktu, niemniej tutaj Zamawiający zamawia usługęInwestora zastępczego, a chcąc zbadać
doświadczenie potencjalnych usługodawców dopuszcza trzy formy powiernictwa inwestycyjnego
takie jak: Inwestor zastępczy, Inżynier kontraktu, Inspektor zastępczy.
Z zaoferowanego katalogu możliwych doświadczeńnależy wywieść,że Zamawiający zna rynek usług
KIO 986/11
i wie,że sąwykonawcy, którzy pełniąfunkcje na rzecz inwestorów na bazie tradycyjnego stosunku
umownego czyli Inwestora zastępczego, jak i na i na bazie najnowszych doświadczeńczyli
fidicowskich – Inżynier kontraktu.
Bezspornie w sprawie ustalono,że ani „Inwestor zastępczy”, które funkcjonuje w obrocie prawnym od
szeregu ani „Inżynier kontraktu” bardziej powszechnie występujący od dziesięciolecia nie są
pojęciami zdefiniowanymi w formie przepisów powszechnie obowiązujących i przez to tego typu
stosunki umowne sa kwalifikowane w kodeksie cywilnym do umów nienazwanych.
Niemniejźródłem dla wszystkich pojęćczy to Inwestor zastępczy, czy to Inżynier kontraktu, czy to
Kompleksowy nadzór budowlany jest instytucja inspektora nadzoru inwestorskiego, którego regulację
zawiera prawo administracyjne – prawo budowlane ( art.25 i 26).
W związku z powyższym słusznie zamawiający chcąc rozszerzyćdostęp do zamówienia mimo,że
zamówienie nazwał „Inwestor zastępczy” dopuścił doświadczenie czy to w funkcji Inwestora
zastępczego, czy to Inżyniera kontraktu, czy to Inspektora zastępczego, a nawet na podstawie
udzielonych wyjaśnieńdoświadczenie sprecyzował jako kompleksowy nadzór budowlany. Bowiem na
podstawie przedłożonych do sprawy przez strony siwz, ogłoszeńumów w tym zakresie wynika,że
poszczególni zamawiający np.: powierzająnadzór inwestorski, a oczekujądoświadczenia w funkcji
inwestora zastępczego czy inżyniera kontraktu (Białystok). Na podstawie praktyki obrotu
gospodarczego wyłania sięfunkcja powiernictwa inwestycyjnego w szerokiej gamie wachlarza
począwszy od najstarszego: Inwestora zastępczego poprzez Inżyniera kontraktu bazującego na
fidicach, przez nowo wykształconąformułękompleksowy nadzór budowlany, a wszystkie mające
wspólny element instytucji inspektora nadzoru inwestorskiego z art.25 i 26 ustawy prawo budowlane.
Niemniej na dzieńdzisiejszy tak jak wyżej wspomniano te trzy pojęcia Inwestor zastępczy, Inżynier
kontraktu, Inspektor zastępczy sąpojęciami nieostrymi, ponieważnie regulowanymi przez
powszechnie obowiązujące prawo.
W związku z powyższym w ocenie Izby wobec sformułowania w warunkach siwz doświadczenia jako
„Inwestora zastępczego”, „Inżyniera kontraktu” czy równieżbliżej nie sprecyzowanego „Inspektora
zastępczego”, mieści sięw tym równieżnadzór inwestorski, ale szerzej rozumiany niżokreślony w
art.25 i 26 prawa budowlanego czyli sformułowany jako kompleksowy nadzór inwestorski.
Reasumując powyższe ustalenia i uwagi Izba oddaliła odwołanie jako niezasadne nie stwierdzając
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 24 ust. 2
pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Co do przywołanego przez Odwołującego na rozprawie Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o Sygn.
akt 773/10 na poparcie twierdzenia o nieadekwatności doświadczenia zawodowego w Gminy
KIO 986/11
Kleszczów jako Inżyniera Kontraktu to należy podkreślić,że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia nie tylko jako Inżynier kontraktu, ale również
Inwestora zastępczego czy Inspektora Zastępczego, a wobec takiej gamy funkcji powiernictwa
inwestycyjnego można równieżprzyjąćza usprawiedliwione wyjaśnienie Zamawiającego z dnia
06.04.2011r. wykazania siędoświadczeniem w „kompleksowym nadzorze inwestorskim”, a takiego
spełnienia wymogu nie można odmówićreferencji wystawionej przez GminęKleszczów.
Izba uznała równieżza nie spełnione okoliczności wystąpienia nieprawdziwych informacji
dotyczących powyżej opisanych referencji z Teatru Polskiego, ponieważwyjaśnionoźródło przyczyn
rozbieżności między wartościąinwestycji (netto 28 mln.zł.) a wartościąrobót nadzorowanych przez
POI Sp. z o.o. w Inowrocławiu ( 18 mln.zl.). Po drugie nawet gdyby zdyskwalifikowano
doświadczenie z Teatru Polskiego to wystarczające byłoby posiadanie doświadczenia z inwestycji w
Białymstoku i Kleszczowie, czyli podanie nieprawdziwych informacji nie miałoby wpływu na wynik
postępowania co znajduje uzasadnienie w brzmieniu przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
(Zamawiający ma obowiązek wykluczyćz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania).
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238) zaliczając na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych wpis w wysokości 15.000,00 zł.
Izba nie uwzględniła zgłoszonych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego według
norm przepisanych z uwagi na treść§ 3 pkt 2 wyżej wymienionego Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010r., który dla zasądzenia kosztów strony postępowania
odwoławczego wymaga przedłożenia rachunków, czego pełnomocnik Zamawiającego nie uczynił.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
