rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-13
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-13
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 920/11
KIO 920/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 29 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, adres do korespondencji: ul. Ujastek 7,
30-969 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński, ul.
Gołębia 24, 31-113 Kraków
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 29 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, adres do korespondencji: ul. Ujastek 7,
30-969 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński, ul.
Gołębia 24, 31-113 Kraków
orzeka:
1. uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
Zamawiającemu
zmianę
postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie pkt 5) ppkt 2.2 oraz
treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie sekcji III.2.1) pkt 2.2
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-113
Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Budimex
S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, adres do korespondencji: ul. Ujastek
7, 30-969 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Uniwersytetu Jagiellońskiego, Gołębia 24, 31-113 Kraków na
rzecz Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, adres do
korespondencji: ul. Ujastek 7, 30-969 Kraków kwotę: 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 920/11
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Jagielloński w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Wyłonienie
Generalnego Wykonawcy,
wykonania
robót
budowlano-montażowych,
związanych z realizacją budowy obiektu Małopolskiego Centrum Biotechnologii,
zlokalizowanego na terenie Kampusu 600–lecia Odnowienia UJ w Krakowie, dotycząca
projektu współfinansowanego przez UE w ramach POIG. Nr sprawy: CRZP/UJ/83/2011”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 19 kwietnia 2011 r. pod nr 2011/S 76-124295.
W postępowaniu tym wykonawca Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 29 kwietnia 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w dniu 28 kwietnia 2011 r.
W piśmie z dnia 12 maja 2011 r. przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
drogąfaksowądo akt sprawy Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Złożone przez Odwołującego odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i zostało złożone
na:
1. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w zakresie pkt 5) 2 ppkt 2.2. SIWZ
przewidującego wymaganie wykazania siędoświadczeniem w wykonaniu, tj.
zrealizowaniu jednej roboty polegającej na budowie zwierzętarni nie mniejszej niż
100 m
2
powierzchni oraz
2. Postanowienia SIWZ zawarte we Wzorze Umowy w § 4 ust. 1, § 5 ust. 3, § 10 ust. 5.
W tym zakresie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22
ust. 1 pkt 2, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej: „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, a także art.
14 ustawy Pzp w związku z art. 628-632, art. 473 § 2 i art. 353
1
Kc.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. zmianęw SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia – poprzez wykreślenie pkt 5) 2 ppkt 2.2 SIWZ
wymagającego od wykonawcy wykazania siędoświadczeniem w wykonywaniu, tj.
zrealizowaniu jednej roboty polegającej na budowie zwierzętarni nie mniejszej niż
100 m
2
powierzchni.
2. Zmianęw SIWZ poprzez wykreślenie następujących zmian we Wzorze Umowy:
−
wykreślenie § 4 ust. 1
−
zmianę§ 5 ust. 3 w następujący sposób: „Terminy realizacji mogą ulec
przedłużeniu z powodu obniżenia lub braku finansowania przedmiotowego
zadania inwestycyjnego. W razie zaistnienia takiej przesłanki, Zamawiający
poniesie koszty i pokryje koszty zabezpieczenia placu budowy oraz poniesie
przez Wykonawcę koszty wynikające z przedłużenia terminu realizacji.”
−
Zmianę§ 10 ust. 5 w następujący sposób: „W razie braku zgody Zamawiającego
na odbiór przedmiotu umowy obciążonego wadami istotnymi Wykonawca usunie
powstałe wady istotne i zgłosi ponownie element do odbioru bez prawa
dodatkowego wynagrodzenia, przy czym czas potrzebny na usunięcie
stwierdzonych wad istotnych nie powoduje zmiany terminów realizacji umowy”.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że warunki udziału w postępowaniu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp powinny byćadekwatne i proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i z nim związane, natomiast takim warunkiem nie jest doświadczenie w budowie
zwierzętarni. Podkreślił,że warunek ten drastycznie ogranicza konkurencjęa ponadto nie
wiadomo co oznacza i jaki jest jego cel, tzn. nie wiadomo jakim doświadczeniem w
wykonaniu jakich specjalistycznych robót budowlanych ma sięwykazaćwykonawca.
Wskazał,że pojęcie zwierzętarni nie jest pojęciem zdefiniowanym przez przepisy Prawa
budowlanego, a sam Zamawiający także tego pojęcia nie definiuje. Według Odwołującego
budynek zwierzętarni to budynek przystosowany do hodowli zwierząt, co nie wskazuje na
koniecznośćspełniania przez takiego rodzaju pomieszczenie jakiśszczególnych
parametrów, czy elementów wykonawstwa budowlanego, które uzasadniałoby konieczność
posiadania w tym względzie odrębnego doświadczenia przez wykonawcę. Według
Odwołującego według opisu przedmiotu zamówienia zwierzętarnia, która ma powstaćw
wyniku przedmiotowego zamówienia także nie zawiera w sobie szczególnych rozwiązań,
które uzasadniałyby wymóg specjalnego doświadczenia przy jej realizacji.
Co do zarzutów odnoszących siędo postanowieńWzoru Umowy Odwołujący,
powołując sięna orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. (sygn.
akt: ICA 1147/00) podniósł,że przy przyjętym w niniejszym postępowaniu ryczałtowym
charakterze wynagrodzenia umownego niedopuszczalne jest posługiwanie sięprzez
Zamawiającego kosztorysem ofertowym do rozliczania prac celem obniżenia wynagrodzenia
stosownie do regulacji przewidzianej w § 4 ust. 1 Wzoru Umowy.
W zakresie postanowień§ 5 ust. 3 Wzoru Umowy Odwołujący podniósł,że tym
zapisie Zamawiający wskazuje,że w przypadku przedłużenia terminów realizacji inwestycji z
powodu obniżenia lub braku finansowania przedmiotowego zadania inwestycyjnego
Zamawiający poniesie tylko koszty zabezpieczenia palcu bodowy, zaśOdwołujący domagał
sięw tym zakresie dopisania także kosztów wykonawcy wynikających z przedłużenia terminu
realizacji zamówienia. Wskazywał,że takie ograniczenie prowadzi do naruszenia art. 29 ust.
1 i 2 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie konkretyzuje zastrzeżonego na
swojąkorzyśćuprawnienia do wydłużenia terminu realizacji umowy, czy teżjej zawieszenia
co powoduje brak jakiejkolwiek możliwości prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia
przez wykonawców i złożenia porównywalnych ofert, naruszając zasadęuczciwej
konkurencji.
W zakresie postanowień§ 10 ust. 5 Wzoru Umowy Odwołujący podniósł,że wymóg
usunięcia przez wykonawcęwad i ponownego zgłoszenia określonego elementu prac do
odbioru bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia, przy określeniu także,że czas
potrzebny na usunięcie stwierdzonych wad nie powoduje zmiany terminów realizacji umowy
narusza art. 353
1
Kc. Wskazał,że w tym zakresie powinno byćwprowadzone ograniczenie
wyłącznie do istotnych wad. Powołał siętutaj na stanowisko Sadu Najwyższego z dnia 22
czerwca 2007 r., sygn. akt: V CSK 99/2007.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko – zarzuty,żądania i
argumentacjęz odwołania, za wyjątkiem zakresu odwołania odnoszącego siędo
postanowień§ 5 ust. 3 i § 5 ust. 3 Wzoru Umowy.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający z zarzutami odwołania nie zgodził się, wnosząc o jego oddalenie i
zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zawnioskował teżo
przeprowadzenie określonych zawnioskowanych dowodów w sprawie.
Co do kwestii zarzutu związanego z opisem sposobu dokonania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu wskazał on,że Odwołujący w sposób wybiórczy przytoczył
postanowienia SIWZ dotyczące tego opisu warunku, nie przywołując możliwości spełniania
wymogu dotyczącego budowy zwierzętarni w ramach innych określonych w opisie warunku
robót budowlanych. Wskazując na opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu
Zamawiający wykazywał szczególny, specjalistyczny charakter zwierzętarni, która ma powstać
w ramach przedmiotowego zamówienia – przywołał treśćzałącznika A do SIWZ - projektu
architektoniczno-budowlanego i wykonawczego oraz specyfikacjętechnicznąwykonania i
odbioru robót, a także postanowienia przedmiaru. Według Zamawiającego posiadania
doświadczenia w budowie zwierzętarni jest bezwzględnie konieczne przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Wskazał,że wszystkie pomieszczenia zwierzętarni, jak i pozostałych
pomieszczeńlaboratoryjnych poza nią, będązrealizowane według standardowych wytycznych
robót budowlanych. Do standardowych natomiast - w jego ocenie - nie należąwytyczne co do
instalacji w zwierzętarni. Wskazał na system indywidualnie wentylowanych klatek. W
przypadku zwierzętarni stosowane sąszczególnie skomplikowane rozwiązania instalacyjne,
montażu sprzętu specjalistycznego, co wynika ześciśle określonych wytycznych
technologicznych, stąd teżpozostawił w tym zakresie wymóg doświadczenia dla wykonawców
ubiegających sięo to zamówienie. Podkreślił,że ograniczył wymaganąw tym zakresie w
stosunku do będącej przedmiotem zamówienia powierzchnięzwierzętarni ze 120 do 100 m
2
.
Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał szereg orzeczeńKIO odnoszących siędo
zarzutów dotyczących i opisu warunków udziału w postępowaniu (KIO/UZP 80/07, KIO/UZP
428/08, KIO/UZP 235/09, KIO/UZP 259/08. Zamawiający podniósł także argument o tym, iż
istniejące w przepisach ustawy Pzp instytucje pozwalająna możliwośćskorzystania w tym
zakresie z doświadczenia innego podmiotu, bądźto poprzez stworzenie konsorcjum i wspólne
ubieganie sięo zamówienie (art. 23 ustawy Pzp), bądźto poprzez powołanie sięwprost na
potencjał podmiotu trzeciego (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp).
Wskazał też,że Odwołujący wygrał inne postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone przez innego zamawiającego (Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w
Poznaniu), gdzie podobny warunek był opisany przez zamawiającego (ogłoszenie o
zamówieniu nr 2011/S 19-030109). Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający powoła się
także na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. (sygn. akt: III Ca
88/09) odnoszący siędo rozumienia warunków podmiotowych udziału w postępowaniu.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego postanowień§ 4 ust. 1 Wzoru Umowy
Zamawiający powołał sięna zasadęswobody umów i wynikającąz niej możliwością
kształtowania stosunku prawnego adekwatnie do potrzeb z zachowaniem reguł
obowiązujących przepisów prawa. Podkreślił,że zapisy wskazanego postanowienia umowy nie
naruszająprzywołanych przez Odwołującego przepisów prawa, w tym przepisów Kodeksu
cywilnego. Powołując sięna stanowisko doktryny oraz wyrok Zespołu Arbitrów wskazywał na
charakter wynagrodzenia umownego, które jako wynagrodzenie za wykonanie całości prac, nie
może byćpodwyższone. Przywołał teżwyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 1985 r.
(sygn. akt: II CR 494/84), stanowiący o możliwości proporcjonalnego obniżenia wysokości
wynagrodzenia ryczałtowego przyjętego w umowie za zgodnąstron umowy. Wskazał teżza
orzecznictwem KIO na swoistego rodzaju ograniczenie zasady swobody umów zawieranych
na podstawie ustawy Pzp ze względu na ich specyfikę.
Co do pozostałych dwóch zarzutów odnoszących siędo Wzoru Umowy (§ 5 ust. 3 i §
10 ust. 5) Zamawiający podkreślił,że sąone nieaktualne, gdyżw dniu 11 maja 2011 r.
Zamawiający dokonał modyfikacji Wzoru Umowy, załączonego do SIWZ, wykreślając
dotychczasowe brzmienie tych zapisów i przedstawiając ich nowątreść. Informacji o
modyfikacji została zamieszczona na stronie internetowej i przesłana do wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej. W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące treści SIWZ
i ogłoszenia o zamówieniu, które - w jego ocenie - jako sprzeczne z przepisami ustawy Pzp
wpływająna jego szanse uzyskania zamówienia. W ocenie Izby wykazywane przez
Odwołującego naruszenia ustawy Pzp narażajągo na potencjalny uszczerbek w
pozbawieniu go możliwości ubiegania sięo zamówienie, a co najmniej ograniczenie mu tych
możliwości. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zarzuty
dotyczące SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu) – zdaniem Izby – wystarczającym było
uprawdopodobnienie tych okoliczności przez Odwołującego, co wykonawca ten uczynił.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za zasadne.
Podstawąuwzględniania odwołania była ocena pierwszego z podnoszonych
zarzutów odwołania, odnoszącego siędo opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunku doświadczenia wymaganego od wykonawców, a opisanego w pkt 5) ppkt 2.2 SIWZ.
W tym względzie Izba uznała słusznośćzarzutu odwołania, nakazując Zamawiającemu
modyfikacjępostanowieńSIWZ oraz analogicznych zapisów odnoszących siędo opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zawartych w treści
ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2.1) ppkt 2.2.).
Izba ustaliła w tym względzie,że w przywołanych zapisach SIWZ oraz w treści
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający obok wymogu wykazania sięrealizacjądwóch robót
budowlano-montażowych, polegających na budowie budynków wraz z instalacjami i
urządzeniami technicznymi o wartości 30 000 000,00 zł brutto i kubaturze minimum
15 000,00 m
3
ze szczególnymi wymogami co do tych dwóch robót określił także wymóg
jednej roboty budowlanej polegającej na budowie zwierzętarni o nie mniejszej niż100 m
2
powierzchni. Przy czym w zakresie spornego opisu sposobu oceny spełniania warunku co do
rzeczonej zwierzętarni Zamawiający dodatkowo wskazał,że uzna ten warunek za spełniony,
jeśli w ramach dwóch robót wymaganych w opisanym warunku doświadczenia wykonawca
zrealizował robotęzawierającątakże budowęzwierzętarni o nie mniejszej niż100 m
2
powierzchni.
Izba uznała,że stworzony przez Zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia narusza przepisy
ustawy Pzp, tj. art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1.
Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zgodnie zaśz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Niewątpliwym jest – stosownie do regulacji ustawy Pzp (art. 22 ust. 3, art. 36 ust. 1
pkt 5, art. 41 pkt 7 ustawy Pzp),że za opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w przepisach ustawy Pzp (art. 22 ust. 1), dokonuje
Zamawiający i on ponosi z tego tytułu odpowiedzialność. Opis sposobu dokonania oceny
spełnia warunków, w tym warunku wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, powinien byćdokonany z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia –
tj. z nim związany i do niego proporcjonalny.
Niesprzecznąokolicznościąw postępowaniu było,że w zakres przedmiotu
zamówienia wchodzi równieżwykonanie tzw. zwierzętarni. W tym zakresie Zamawiający w
opisie przedmiotu zamówienia zawarł szczególne wymogi co do wykonania tego rodzaju
pomieszczenia w budowanym obiekcie Małopolskiego Centrum Biotechnologii. Niezależnie
jednak od tych postanowieńopisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał wykazania
sięprzez wykonawców przystępujących do tego postępowania wykonania jednej roboty
polegającej na budowie zwierzętarni o określonej powierzchni.
Odwołujący podnosił tak w odwołaniu, jak i w toku rozprawy,że pojęcie zwierzętarni
nie zostało zdefiniowane w sposób ustawowy. Powyższe potwierdził także Zamawiający.
Odwołujący wywodził także,że pojęcie to niedefiniowalne w przepisach Prawa budowlanego
nie odnosi siędo jakiegośszczególnego rodzaju budynku, który wymagałby wykonania w
tym zakresie szczególnych prac, a więc także konieczności uzyskania odrębnego w tym
zakresie doświadczenia. Uwzględniając powyższe - w ocenie Odwołującego - określenie w
tym zakresie wymogów w postępowaniu narusza uczciwąkonkurencję. Podniósł także,że
Zamawiający w SIWZ równieżnie określił jakiśszczególnych wymogów co do „zwierzętarni”,
jakie musi ona spełniać. Odwołujący podkreślał także,że wykazywanie przez
Zamawiającego szczególnego charakteru zwierzętarni, gdzie musząbyćstosowane
nowoczesne rozwiązania technologiczno – funkcjonalne odnosi siędo systemu
indywidualnie wentylowanych klatek na myszy i jednostek nawiewnych, które nie są
urządzeniami technologicznymi wyposażenia zwierzętarni, gdyżzostanąone zakupione u
producenta, a następnie wstawione do pomieszczenia ze zwierzętami.
Zamawiający, ustosunkowując siędo stanowiska Odwołującego, oprócz wykazywanej
szczególnej technologii, która musi byćstosowana przy tworzeniu zwierzętarni wskazywał
także na koniecznośćzastosowania w tym zakresie rozdzielonych zespołemśluz części
laboratoryjnej i gospodarczej, układu poszczególnych pomieszczeńskładających sięna
zwierzętarnię. Wskazywał też,że zwierzętarnia będzie działała w systemie indywidualnie
wentylowanych klatek, gdzie powietrze zużyte przez zwierzęta jest automatycznie wyrzucane
do kanałów kanalizacji wywiewnej za pomocąspecjalnych podłączonych do klatek pomp.
Zamawiający w tym względzie wskazywał na bezwzględnąkoniecznośćposiadania przez
wykonawców ubiegających sięo udzielenie niniejszego zamówienia także doświadczenia w
budowie zwierzętarni. Wskazywał on teżna możliwośćspełniania wskazanego warunku
zgodnie z przepisami ustawy Pzp bądźubiegając sięwspólnie z innym wykonawca o
udzielenie zamówienia (art. 23 ustawy Pzp), bądźteżprzy pomocy doświadczenia w tym
względzie zdobytego przez określony podmiot trzeci (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp).
Izba uwzględniając w tej mierze obowiązujące przepisy prawa oraz stanowiska stron
stwierdził,że określenie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku doświadczenia
z użyciem określenia „zwierzętarnia” bez bliższego doprecyzowania, o jaki budynek
(powierzchnię) Zamawiającemu chodzi naraża wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego, w tym Odwołującego, na niepewnośćjakiego rodzaju
doświadczenie Zamawiający będzie miał na myśli dokonując badania i oceny ofert.
Okolicznościąniespornąpomiędzy stronami postępowania było to,że pojęcie „zwierzętarni”
nie zostało w obowiązujących przepisach prawa, w szczególności w przepisach Prawa
budowlanego, zdefiniowane. Pojęcie to nie zostało teżzdefiniowane w ramach opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
Zamawiającego. Biorąc pod uwagęetymologięsłowa: „zwierzętarnia” należy stwierdzić,że
jest to budynek (pomieszczenie) służące do hodowli, czy przechowywaniu zwierząt.
Przyjmując tędefinicjępojęcia należałoby stwierdzić,że jest to budynek (pomieszczenie) o
charakterze gospodarczym, czy przemysłowym (niebiurowym, czy mieszkalnym), w którym
przebywajązwierzęta. Taki sposób zdefiniowania pojęcia – w ocenie Izby - dopuszczalny w
związku z brakiem ustawowego określenia tego pojęcia – prowadziłby do wniosku,że
wykonawca, który wybudował budynek typu obora o powierzeni 100 m
2
spełnia wymogi
SIWZ. Zamawiający w toku rozprawy oświadczył,że budynek typu obora nie spełnia
wymogów Zamawiającego, powołując sięna wymogi co do budynku zwierzętarni określone
w ramach opisu przedmiotu zamówienia.
Dokonując oceny powyższego stwierdzićnależy,że opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu (dookreślenie, doprecyzowanie przez
Zamawiającego ustawowego blankietowego warunku) jest odrębnym elementem od
postanowieńSIWZ, dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Niewątpliwe Zamawiający,
dokonując opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien
dokonywaćtego adekwatnie do przedmiotu zamówienia. Opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału przy braku ich precyzyjności i skonkretyzowania nie można
jednak wżaden sposób przenosićna zapisy SIWZ, dotyczące przedmiotu zamówienia (jeśli
w opisie warunku nie zdefiniowano zwierzętarni, to niedopuszczalne jest odnoszenie
rozumienie tego pojęcia wprost do opisu przedmiotu zamówienia). Taki sposób rozumienia
postanowieńSIWZ dotyczących opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu prowadzi wprost do naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, który
pozwala na dokonanie Zamawiającemu tego opisu proporcjonalnie do opisu przedmiotu
zamówienia, co nie może oznaczać,że zakres opisu warunku ma byćtożsamy z opisem
przedmiotu zamówienia.
Opis warunków dokonywany przez Zamawiającego w SIWZ powinien byćjasny i
precyzyjny nie stwarzający problemów wykonawcom, co Zamawiający uzna za spełnienie
warunku, a co tym spełnieniem nie będzie. W tym teżkontekście Izba uznała,że użycie w
opisie warunku określenia bliżej niezdefiniowanego przez przepisy prawa oraz
Zamawiającego, w szczególności wobec oświadczenia w toku rozprawy złożonego przez
Zamawiającego, a prowadzącego do zawężenia znaczenia tego określenia w stosunku do
powszechnego jego rozumienia, prowadzi do niepewności wśród wykonawców co do oceny
swojego doświadczenia uprawniającego wykonawcędo ubiegania sięo udzielenie
zamówienia publicznego, co w sposób pośredni prowadzi do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Izba nie podzieliła argumentacji
Zamawiającego co do tego,że owo określenie (zwierzętarnia), biorąc pod uwagę
profesjonalny obrót w tym zakresie, nie powinno budzićżadnych wątpliwości. Biorąc pod
uwagę,że owo określenie nie zostało zdefiniowane przez obowiązujące przepisy prawa,
uwzględniając także okoliczność, iżzamówienie kierowane jest także do szerokiego kręgu
wykonawców, w tym wykonawców spoza Polski, rozumienie tego pojęcia może budzić
poważne wątpliwości, stąd teżkonieczne jest w tym zakresie doprecyzowanie przez
Zamawiającego tego opisu.
Owo doprecyzowanie powinno byćjednak nakierowane na koniecznośćwykazania
sięprzez wykonawców wykonaniem określonych prac związanych z zastosowaniem
szczególnych instalacji charakterystycznych dla tego typu obiektów (zastosowanieśluz
szczególny system wentylacji pomieszczeń, jeżeli jest wymagany), a nie konkretnie
określonego typu budynku - zwierzętarni. Nie można bowiem wykluczyćsytuacji,że jakiś
wykonawca posiada doświadczenie w pracach polegających na wykonaniu tego typu
instalacji, które były stosowane w budynku o innym przeznaczeniu. W zakres wymaganego
doświadczenia powinny wchodzićumiejętności wykonawcy związane z wykonaniem
określonego typu instalacji, czy wyposażenia budynku w tego rodzaju instalacje, a nie
wybudowanie takiego budynku, który z punktu widzenia przepisów Prawa budowlanego nie
wymaga spełniania jakiśszczególnych wymogów. Jeśli sąto instalacje o charakterze
gotowym polegającym na ich zainstalowaniu w jakimśbudynku powinno to ewentualnie
także stanowićodzwierciedlenie opisu warunku. Należy przy tym jednak pamiętać, aby
doprecyzowanie opisu warunku prowadziło do zbytniego zawężenia rozumienia tego typu
doświadczenia, powyższe bowiem prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
w postępowaniu.
Zamawiający, wykonując niniejsze orzeczenie powinien zatem doprecyzowaćopis
warunku we wskazanym powyżej zakresie, może także skorzystaćz możliwości wykreślenia
w ogóle tego opisu warunku z SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. Decyzja w tym względzie
należy do Zamawiającego. Jeśli jednak Zamawiający będzie dokonywał modyfikacji
wskazanego opisu warunku, powinien wziąćpod uwagęwskazane powyżej wytyczne Izby.
Izba bowiem nie uznała za Odwołującym na tym etapie postępowania braku w ogóle
zasadności stawiania wymogów przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia co do
jednego, istotnego z punktu widzenia powstającej inwestycji, elementu przedmiotu
zamówienia. Odwołujący w tym zakresie nie udowodnił tych okoliczności. Pomimo niewielkiej
powierzchni, którąowa zwierzętarnia w zakresie opis przedmiotu zamówienia w stosunku do
całości robót obejmuje, ma to pomieszczenie swojąspecyfikęi możliwym jest pozyskanie do
realizacji całości przedmiotu zamówienia wykonawcy, który wykonywał tego rodzaju prace,
tym samym dopuszczalnym – w ocenie Izby – jest określenie w tym zakresie szczególnego
wymogu co do doświadczenia. Wymóg ten jednak, jeśli jużZamawiający sięna niego
decyduje, powinien byćjasny i czytelny dla wykonawców ubiegających sięo zamówienie, co
także będzie miało pozytywne znaczenie dla Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert
i konkretnych wykazywanych przez wykonawców rodzajów doświadczenia zdobytego w tym
zakresie.
Tym samym Izba stwierdziła, iżZamawiający dopuścił sięnaruszenia przepisów
ustawy Pzp, wskazanych w treści odwołania (art. 7 ust. 1 i art. 22 ustawy Pzp), co do zarzutu
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku doświadczenia. Izba nie stwierdziła w
tym zakresie naruszenia przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Co do drugiego z rozpoznawanych przez Izbęzarzutów odwołania Izba stwierdziła,że zarzut ten nie potwierdził się. Izba ustaliła,że Zamawiający we Wzorze do Umowy,
stanowiącym załącznik do SIWZ w § 4 ust. 1 wprowadził zapis, zgodnie z którym:
„Przewiduje się możliwość obniżenia ceny ryczałtowej za roboty niewykonane, uznane jako
zbędne, choć objęte ofertą Wykonawcy oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
przy czym ewentualne obciążenie nastąpi w oparciu o wartości wynikające z oferty
Wykonawcy”.
Odwołujący wywodzi,że wskazany zapis narusza przepis ustawy Pzp – konkretnie
art. 14 oraz w związku z nim wskazane przepisy kodeksu cywilnego, odnoszące siędo
zasad określania wynagrodzenia przy umowie o dzieło (art. 628-632 Kc) oraz zastrzeżeń
dotyczących umownej odpowiedzialności dłużnika (art. 473 § 2 kc) i zasady swobody umów
(art. 353
1
kc). Odwołujący wskazywał na wybór Zamawiającego charakteru wynagrodzenia
przyjętego w tym postępowaniu (wynagrodzenie ryczałtowe), co do którego niedopuszczalne
jest stosowanie jego obniżenia, a także na niejednoznacznośćokoliczności związanych z
ograniczeniem wynagrodzenia umownego w stosunku do wykonawcy.
Zamawiający pokazywał natomiast na jednoznacznośćwskazania w postanowieniach
umowy przesłanki obniżenia wynagrodzenia ryczałtowego. Powołując sięna orzecznictwo
Sądu Najwyższego podnosił teżokoliczności związane z możliwościąwprowadzenia
szczególnych zasad rozliczania robót budowlanych przez Zamawiającego pomimo
przyjętego ryczałtowego charakteru wynagrodzenia.
Izba, dokonując oceny stawianego zarzutu uznała,że Odwołujący powołując sięna
przepis art. 14 ustawy Pzp, wskazujący,że do czynności podejmowanych przez
wykonawców i zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają
zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego, o ile przepisy ustawy Pzp nie stanowiąinaczej.
Wskazany przepis odnosi siędo czynności zamawiającego i wykonawcy podejmowanych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a nie do umów w sprawie zamówienia
publicznego. Zarzut Odwołującego tymczasem odnosi sięnie do czynności Zamawiającego,
ale do zapisów projektowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie
Odwołujący powinien był wskazaćna ewentualne naruszenie innego przepisu ustawy Pzp, tj.
art. 139 ust. 1, który odnosi sięwprost do postanowieńumowy w sprawie zamówienia
publicznego, w tym równieżjej projektu. Zgodnie bowiem z przepisami ustawy Pzp warunku
realizacji zamówienia, w tym także wzoru umowy, jej projekt, czy teżistotne postanowienia
umowy, powinny byćtożsame z umowąw sprawie zamówienia publicznego.
Niezależnie jednak od powyższego stwierdzićnależy,że obydwa przepisy ustawy
Pzp art. 14 oraz art. 139 ust. 1 mającharakter norm odsyłających, które samodzielnie nie
mogąstanowićmaterialnej podstawy określonego rodzaju działania, czy zachowania.
Jednocześnie też– jak wskazuje w tym względzie orzecznictwo z zakresu zamówień
publicznych – przy wskazaniu w sposób pośredni naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz co do postanowieńumowy w
sprawie zamówienia publicznego konieczne jest wykazanie naruszenia konkretnego
materialnego przepisu ustawy Pzp lub choćby naruszenie jakiejśzasady udzielenia
zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący, poprzez wskazanie tylko
naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego, nie wykazał w tym względzie naruszenia
przepisów ustawy Pzp, a tylko naruszenie przepisów tej ustawy - zgodnie z dyspozycjąart.
179 ust. 1 ustawy Pzp - może stanowićpodstawęstawianych w trybieśrodków ochrony
prawnej zarzutów Zamawiającemu, a tym samym w konsekwencji przedmiot rozstrzygnięcia
dokonywanego przez Izbęprzy rozpatrzeniu odwołania.
Wskazywane przez Odwołującego rzekome naruszenia przepisów dotyczących
ustalania wynagrodzenia umownego nie znajdujążadnego uzasadnienia. Zamawiający jako
organizator publicznego postępowania ma prawo ustalićwarunki postępowania o udzielenie
zamówienia i sposobu realizacji zamówienia dogodne dla siebie z punktu widzenia
prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, w tym równieżma prawo do ustalenia
dogodnych dla siebie zasad wynagrodzenia umownego. Istotnym jest, aby te warunki i
zasady realizacji zamówienia nie naruszały przepisów ustawy Pzp. Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu zdecydował sięna ryczałtowy charakter wynagrodzenia
umownego. Odstępstwo w tym zakresie (ryczałtowego wynagrodzenia umownego – płatność
za cały przedmiot zamówienia) co do przyjętego, szczególnego sposobu rozliczenia z
wykonawcą, tj. w przypadku niewykonania określonych robót, czy teżuznania ich jako
zbędne z powodu jakiśszczególnych sytuacji, należy uznaćza dopuszczalne wświetle
obowiązujących przepisów prawa. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący dopuszczalne są
odstępstwa od wynagrodzenia ryczałtowego przy robotach budowlanych w czystej postaci,
na co wyraźnie wskazuje orzecznictwo Sądu Najwyższego, także przywoływane przez
Zamawiającego. Orzecznictwo Sądu w tej mierze jest jednoznaczne, iżw przypadku
ustalenia ryczałtowego charakteru wynagrodzenia umownego nie możnażądać
podwyższenia wynagrodzenia umownego z tytułu wykonania jakiśprac, co do obniżenia
takiego wynagrodzenia w szczególnych określonych sytuacjach – w oparciu o prace
wyszczególnione w kosztorysie prac wymaganym dodatkowo przy wynagrodzeniu
ryczałtowym – przywołane przez Odwołującego orzecznictwo (wyrok Sądu Apelacyjnego w
Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r., sygn. akt: ICA 1147/00) nie wypowiadało się. Tym samym
Izba uznała zarzut za nieuwodniony i nie wskazujący na jakiekolwiek naruszenie przepisów
ustawy Pzp, a także przywoływanych przepisów Kodeksu cywilnego.
Tym samym Izba stwierdziła, iżZamawiający nie dopuścił sięnaruszenia przepisów
ustawy Pzp, co do przywołanych zapisów Wzoru Umowy, wskazanych w treści odwołania.
Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących postanowieńSIWZ zawartych we
Wzorze Umowy dotyczących § 5 ust. 3 i § 10 ust. 5, wobec oświadczenia pełnomocnika
Odwołującego złożonego w toku rozprawy o cofnięciu tych zarzutów odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp - uznając,że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp co do
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu ma wpływ
na wynik postępowania (konieczna była w tym zakresie modyfikacja SIWZ i treści ogłoszenia
o zamówieniu będących podstawąwyboru oferty najkorzystniejszej) - orzeczono jak w
sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, obciążając nimi Zamawiającego, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Do kosztów postępowania odwoławczego zaśw przedmiotowej sprawie Izba zaliczyła
- stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) - koszy wpisu
uiszczonego w należnej – zgodnej § 1 ust. 1 pkt 2) wskazanego rozporządzenia - wysokości
od złożonego odwołania, tj. 20 000 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
Zamawiającemu
zmianę
postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie pkt 5) ppkt 2.2 oraz
treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie sekcji III.2.1) pkt 2.2
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-113
Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Budimex
S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, adres do korespondencji: ul. Ujastek
7, 30-969 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Uniwersytetu Jagiellońskiego, Gołębia 24, 31-113 Kraków na
rzecz Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, adres do
korespondencji: ul. Ujastek 7, 30-969 Kraków kwotę: 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 920/11
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Jagielloński w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Wyłonienie
Generalnego Wykonawcy,
wykonania
robót
budowlano-montażowych,
związanych z realizacją budowy obiektu Małopolskiego Centrum Biotechnologii,
zlokalizowanego na terenie Kampusu 600–lecia Odnowienia UJ w Krakowie, dotycząca
projektu współfinansowanego przez UE w ramach POIG. Nr sprawy: CRZP/UJ/83/2011”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 19 kwietnia 2011 r. pod nr 2011/S 76-124295.
W postępowaniu tym wykonawca Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 29 kwietnia 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w dniu 28 kwietnia 2011 r.
W piśmie z dnia 12 maja 2011 r. przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
drogąfaksowądo akt sprawy Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Złożone przez Odwołującego odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i zostało złożone
na:
1. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w zakresie pkt 5) 2 ppkt 2.2. SIWZ
przewidującego wymaganie wykazania siędoświadczeniem w wykonaniu, tj.
zrealizowaniu jednej roboty polegającej na budowie zwierzętarni nie mniejszej niż
100 m
2
powierzchni oraz
2. Postanowienia SIWZ zawarte we Wzorze Umowy w § 4 ust. 1, § 5 ust. 3, § 10 ust. 5.
W tym zakresie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22
ust. 1 pkt 2, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej: „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, a także art.
14 ustawy Pzp w związku z art. 628-632, art. 473 § 2 i art. 353
1
Kc.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. zmianęw SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia – poprzez wykreślenie pkt 5) 2 ppkt 2.2 SIWZ
wymagającego od wykonawcy wykazania siędoświadczeniem w wykonywaniu, tj.
zrealizowaniu jednej roboty polegającej na budowie zwierzętarni nie mniejszej niż
100 m
2
powierzchni.
2. Zmianęw SIWZ poprzez wykreślenie następujących zmian we Wzorze Umowy:
−
wykreślenie § 4 ust. 1
−
zmianę§ 5 ust. 3 w następujący sposób: „Terminy realizacji mogą ulec
przedłużeniu z powodu obniżenia lub braku finansowania przedmiotowego
zadania inwestycyjnego. W razie zaistnienia takiej przesłanki, Zamawiający
poniesie koszty i pokryje koszty zabezpieczenia placu budowy oraz poniesie
przez Wykonawcę koszty wynikające z przedłużenia terminu realizacji.”
−
Zmianę§ 10 ust. 5 w następujący sposób: „W razie braku zgody Zamawiającego
na odbiór przedmiotu umowy obciążonego wadami istotnymi Wykonawca usunie
powstałe wady istotne i zgłosi ponownie element do odbioru bez prawa
dodatkowego wynagrodzenia, przy czym czas potrzebny na usunięcie
stwierdzonych wad istotnych nie powoduje zmiany terminów realizacji umowy”.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że warunki udziału w postępowaniu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp powinny byćadekwatne i proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i z nim związane, natomiast takim warunkiem nie jest doświadczenie w budowie
zwierzętarni. Podkreślił,że warunek ten drastycznie ogranicza konkurencjęa ponadto nie
wiadomo co oznacza i jaki jest jego cel, tzn. nie wiadomo jakim doświadczeniem w
wykonaniu jakich specjalistycznych robót budowlanych ma sięwykazaćwykonawca.
Wskazał,że pojęcie zwierzętarni nie jest pojęciem zdefiniowanym przez przepisy Prawa
budowlanego, a sam Zamawiający także tego pojęcia nie definiuje. Według Odwołującego
budynek zwierzętarni to budynek przystosowany do hodowli zwierząt, co nie wskazuje na
koniecznośćspełniania przez takiego rodzaju pomieszczenie jakiśszczególnych
parametrów, czy elementów wykonawstwa budowlanego, które uzasadniałoby konieczność
posiadania w tym względzie odrębnego doświadczenia przez wykonawcę. Według
Odwołującego według opisu przedmiotu zamówienia zwierzętarnia, która ma powstaćw
wyniku przedmiotowego zamówienia także nie zawiera w sobie szczególnych rozwiązań,
które uzasadniałyby wymóg specjalnego doświadczenia przy jej realizacji.
Co do zarzutów odnoszących siędo postanowieńWzoru Umowy Odwołujący,
powołując sięna orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. (sygn.
akt: ICA 1147/00) podniósł,że przy przyjętym w niniejszym postępowaniu ryczałtowym
charakterze wynagrodzenia umownego niedopuszczalne jest posługiwanie sięprzez
Zamawiającego kosztorysem ofertowym do rozliczania prac celem obniżenia wynagrodzenia
stosownie do regulacji przewidzianej w § 4 ust. 1 Wzoru Umowy.
W zakresie postanowień§ 5 ust. 3 Wzoru Umowy Odwołujący podniósł,że tym
zapisie Zamawiający wskazuje,że w przypadku przedłużenia terminów realizacji inwestycji z
powodu obniżenia lub braku finansowania przedmiotowego zadania inwestycyjnego
Zamawiający poniesie tylko koszty zabezpieczenia palcu bodowy, zaśOdwołujący domagał
sięw tym zakresie dopisania także kosztów wykonawcy wynikających z przedłużenia terminu
realizacji zamówienia. Wskazywał,że takie ograniczenie prowadzi do naruszenia art. 29 ust.
1 i 2 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie konkretyzuje zastrzeżonego na
swojąkorzyśćuprawnienia do wydłużenia terminu realizacji umowy, czy teżjej zawieszenia
co powoduje brak jakiejkolwiek możliwości prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia
przez wykonawców i złożenia porównywalnych ofert, naruszając zasadęuczciwej
konkurencji.
W zakresie postanowień§ 10 ust. 5 Wzoru Umowy Odwołujący podniósł,że wymóg
usunięcia przez wykonawcęwad i ponownego zgłoszenia określonego elementu prac do
odbioru bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia, przy określeniu także,że czas
potrzebny na usunięcie stwierdzonych wad nie powoduje zmiany terminów realizacji umowy
narusza art. 353
1
Kc. Wskazał,że w tym zakresie powinno byćwprowadzone ograniczenie
wyłącznie do istotnych wad. Powołał siętutaj na stanowisko Sadu Najwyższego z dnia 22
czerwca 2007 r., sygn. akt: V CSK 99/2007.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko – zarzuty,żądania i
argumentacjęz odwołania, za wyjątkiem zakresu odwołania odnoszącego siędo
postanowień§ 5 ust. 3 i § 5 ust. 3 Wzoru Umowy.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający z zarzutami odwołania nie zgodził się, wnosząc o jego oddalenie i
zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zawnioskował teżo
przeprowadzenie określonych zawnioskowanych dowodów w sprawie.
Co do kwestii zarzutu związanego z opisem sposobu dokonania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu wskazał on,że Odwołujący w sposób wybiórczy przytoczył
postanowienia SIWZ dotyczące tego opisu warunku, nie przywołując możliwości spełniania
wymogu dotyczącego budowy zwierzętarni w ramach innych określonych w opisie warunku
robót budowlanych. Wskazując na opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu
Zamawiający wykazywał szczególny, specjalistyczny charakter zwierzętarni, która ma powstać
w ramach przedmiotowego zamówienia – przywołał treśćzałącznika A do SIWZ - projektu
architektoniczno-budowlanego i wykonawczego oraz specyfikacjętechnicznąwykonania i
odbioru robót, a także postanowienia przedmiaru. Według Zamawiającego posiadania
doświadczenia w budowie zwierzętarni jest bezwzględnie konieczne przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Wskazał,że wszystkie pomieszczenia zwierzętarni, jak i pozostałych
pomieszczeńlaboratoryjnych poza nią, będązrealizowane według standardowych wytycznych
robót budowlanych. Do standardowych natomiast - w jego ocenie - nie należąwytyczne co do
instalacji w zwierzętarni. Wskazał na system indywidualnie wentylowanych klatek. W
przypadku zwierzętarni stosowane sąszczególnie skomplikowane rozwiązania instalacyjne,
montażu sprzętu specjalistycznego, co wynika ześciśle określonych wytycznych
technologicznych, stąd teżpozostawił w tym zakresie wymóg doświadczenia dla wykonawców
ubiegających sięo to zamówienie. Podkreślił,że ograniczył wymaganąw tym zakresie w
stosunku do będącej przedmiotem zamówienia powierzchnięzwierzętarni ze 120 do 100 m
2
.
Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał szereg orzeczeńKIO odnoszących siędo
zarzutów dotyczących i opisu warunków udziału w postępowaniu (KIO/UZP 80/07, KIO/UZP
428/08, KIO/UZP 235/09, KIO/UZP 259/08. Zamawiający podniósł także argument o tym, iż
istniejące w przepisach ustawy Pzp instytucje pozwalająna możliwośćskorzystania w tym
zakresie z doświadczenia innego podmiotu, bądźto poprzez stworzenie konsorcjum i wspólne
ubieganie sięo zamówienie (art. 23 ustawy Pzp), bądźto poprzez powołanie sięwprost na
potencjał podmiotu trzeciego (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp).
Wskazał też,że Odwołujący wygrał inne postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone przez innego zamawiającego (Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w
Poznaniu), gdzie podobny warunek był opisany przez zamawiającego (ogłoszenie o
zamówieniu nr 2011/S 19-030109). Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający powoła się
także na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. (sygn. akt: III Ca
88/09) odnoszący siędo rozumienia warunków podmiotowych udziału w postępowaniu.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego postanowień§ 4 ust. 1 Wzoru Umowy
Zamawiający powołał sięna zasadęswobody umów i wynikającąz niej możliwością
kształtowania stosunku prawnego adekwatnie do potrzeb z zachowaniem reguł
obowiązujących przepisów prawa. Podkreślił,że zapisy wskazanego postanowienia umowy nie
naruszająprzywołanych przez Odwołującego przepisów prawa, w tym przepisów Kodeksu
cywilnego. Powołując sięna stanowisko doktryny oraz wyrok Zespołu Arbitrów wskazywał na
charakter wynagrodzenia umownego, które jako wynagrodzenie za wykonanie całości prac, nie
może byćpodwyższone. Przywołał teżwyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 1985 r.
(sygn. akt: II CR 494/84), stanowiący o możliwości proporcjonalnego obniżenia wysokości
wynagrodzenia ryczałtowego przyjętego w umowie za zgodnąstron umowy. Wskazał teżza
orzecznictwem KIO na swoistego rodzaju ograniczenie zasady swobody umów zawieranych
na podstawie ustawy Pzp ze względu na ich specyfikę.
Co do pozostałych dwóch zarzutów odnoszących siędo Wzoru Umowy (§ 5 ust. 3 i §
10 ust. 5) Zamawiający podkreślił,że sąone nieaktualne, gdyżw dniu 11 maja 2011 r.
Zamawiający dokonał modyfikacji Wzoru Umowy, załączonego do SIWZ, wykreślając
dotychczasowe brzmienie tych zapisów i przedstawiając ich nowątreść. Informacji o
modyfikacji została zamieszczona na stronie internetowej i przesłana do wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej. W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące treści SIWZ
i ogłoszenia o zamówieniu, które - w jego ocenie - jako sprzeczne z przepisami ustawy Pzp
wpływająna jego szanse uzyskania zamówienia. W ocenie Izby wykazywane przez
Odwołującego naruszenia ustawy Pzp narażajągo na potencjalny uszczerbek w
pozbawieniu go możliwości ubiegania sięo zamówienie, a co najmniej ograniczenie mu tych
możliwości. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zarzuty
dotyczące SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu) – zdaniem Izby – wystarczającym było
uprawdopodobnienie tych okoliczności przez Odwołującego, co wykonawca ten uczynił.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za zasadne.
Podstawąuwzględniania odwołania była ocena pierwszego z podnoszonych
zarzutów odwołania, odnoszącego siędo opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunku doświadczenia wymaganego od wykonawców, a opisanego w pkt 5) ppkt 2.2 SIWZ.
W tym względzie Izba uznała słusznośćzarzutu odwołania, nakazując Zamawiającemu
modyfikacjępostanowieńSIWZ oraz analogicznych zapisów odnoszących siędo opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zawartych w treści
ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2.1) ppkt 2.2.).
Izba ustaliła w tym względzie,że w przywołanych zapisach SIWZ oraz w treści
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający obok wymogu wykazania sięrealizacjądwóch robót
budowlano-montażowych, polegających na budowie budynków wraz z instalacjami i
urządzeniami technicznymi o wartości 30 000 000,00 zł brutto i kubaturze minimum
15 000,00 m
3
ze szczególnymi wymogami co do tych dwóch robót określił także wymóg
jednej roboty budowlanej polegającej na budowie zwierzętarni o nie mniejszej niż100 m
2
powierzchni. Przy czym w zakresie spornego opisu sposobu oceny spełniania warunku co do
rzeczonej zwierzętarni Zamawiający dodatkowo wskazał,że uzna ten warunek za spełniony,
jeśli w ramach dwóch robót wymaganych w opisanym warunku doświadczenia wykonawca
zrealizował robotęzawierającątakże budowęzwierzętarni o nie mniejszej niż100 m
2
powierzchni.
Izba uznała,że stworzony przez Zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia narusza przepisy
ustawy Pzp, tj. art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1.
Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zgodnie zaśz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Niewątpliwym jest – stosownie do regulacji ustawy Pzp (art. 22 ust. 3, art. 36 ust. 1
pkt 5, art. 41 pkt 7 ustawy Pzp),że za opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w przepisach ustawy Pzp (art. 22 ust. 1), dokonuje
Zamawiający i on ponosi z tego tytułu odpowiedzialność. Opis sposobu dokonania oceny
spełnia warunków, w tym warunku wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, powinien byćdokonany z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia –
tj. z nim związany i do niego proporcjonalny.
Niesprzecznąokolicznościąw postępowaniu było,że w zakres przedmiotu
zamówienia wchodzi równieżwykonanie tzw. zwierzętarni. W tym zakresie Zamawiający w
opisie przedmiotu zamówienia zawarł szczególne wymogi co do wykonania tego rodzaju
pomieszczenia w budowanym obiekcie Małopolskiego Centrum Biotechnologii. Niezależnie
jednak od tych postanowieńopisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał wykazania
sięprzez wykonawców przystępujących do tego postępowania wykonania jednej roboty
polegającej na budowie zwierzętarni o określonej powierzchni.
Odwołujący podnosił tak w odwołaniu, jak i w toku rozprawy,że pojęcie zwierzętarni
nie zostało zdefiniowane w sposób ustawowy. Powyższe potwierdził także Zamawiający.
Odwołujący wywodził także,że pojęcie to niedefiniowalne w przepisach Prawa budowlanego
nie odnosi siędo jakiegośszczególnego rodzaju budynku, który wymagałby wykonania w
tym zakresie szczególnych prac, a więc także konieczności uzyskania odrębnego w tym
zakresie doświadczenia. Uwzględniając powyższe - w ocenie Odwołującego - określenie w
tym zakresie wymogów w postępowaniu narusza uczciwąkonkurencję. Podniósł także,że
Zamawiający w SIWZ równieżnie określił jakiśszczególnych wymogów co do „zwierzętarni”,
jakie musi ona spełniać. Odwołujący podkreślał także,że wykazywanie przez
Zamawiającego szczególnego charakteru zwierzętarni, gdzie musząbyćstosowane
nowoczesne rozwiązania technologiczno – funkcjonalne odnosi siędo systemu
indywidualnie wentylowanych klatek na myszy i jednostek nawiewnych, które nie są
urządzeniami technologicznymi wyposażenia zwierzętarni, gdyżzostanąone zakupione u
producenta, a następnie wstawione do pomieszczenia ze zwierzętami.
Zamawiający, ustosunkowując siędo stanowiska Odwołującego, oprócz wykazywanej
szczególnej technologii, która musi byćstosowana przy tworzeniu zwierzętarni wskazywał
także na koniecznośćzastosowania w tym zakresie rozdzielonych zespołemśluz części
laboratoryjnej i gospodarczej, układu poszczególnych pomieszczeńskładających sięna
zwierzętarnię. Wskazywał też,że zwierzętarnia będzie działała w systemie indywidualnie
wentylowanych klatek, gdzie powietrze zużyte przez zwierzęta jest automatycznie wyrzucane
do kanałów kanalizacji wywiewnej za pomocąspecjalnych podłączonych do klatek pomp.
Zamawiający w tym względzie wskazywał na bezwzględnąkoniecznośćposiadania przez
wykonawców ubiegających sięo udzielenie niniejszego zamówienia także doświadczenia w
budowie zwierzętarni. Wskazywał on teżna możliwośćspełniania wskazanego warunku
zgodnie z przepisami ustawy Pzp bądźubiegając sięwspólnie z innym wykonawca o
udzielenie zamówienia (art. 23 ustawy Pzp), bądźteżprzy pomocy doświadczenia w tym
względzie zdobytego przez określony podmiot trzeci (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp).
Izba uwzględniając w tej mierze obowiązujące przepisy prawa oraz stanowiska stron
stwierdził,że określenie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku doświadczenia
z użyciem określenia „zwierzętarnia” bez bliższego doprecyzowania, o jaki budynek
(powierzchnię) Zamawiającemu chodzi naraża wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego, w tym Odwołującego, na niepewnośćjakiego rodzaju
doświadczenie Zamawiający będzie miał na myśli dokonując badania i oceny ofert.
Okolicznościąniespornąpomiędzy stronami postępowania było to,że pojęcie „zwierzętarni”
nie zostało w obowiązujących przepisach prawa, w szczególności w przepisach Prawa
budowlanego, zdefiniowane. Pojęcie to nie zostało teżzdefiniowane w ramach opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
Zamawiającego. Biorąc pod uwagęetymologięsłowa: „zwierzętarnia” należy stwierdzić,że
jest to budynek (pomieszczenie) służące do hodowli, czy przechowywaniu zwierząt.
Przyjmując tędefinicjępojęcia należałoby stwierdzić,że jest to budynek (pomieszczenie) o
charakterze gospodarczym, czy przemysłowym (niebiurowym, czy mieszkalnym), w którym
przebywajązwierzęta. Taki sposób zdefiniowania pojęcia – w ocenie Izby - dopuszczalny w
związku z brakiem ustawowego określenia tego pojęcia – prowadziłby do wniosku,że
wykonawca, który wybudował budynek typu obora o powierzeni 100 m
2
spełnia wymogi
SIWZ. Zamawiający w toku rozprawy oświadczył,że budynek typu obora nie spełnia
wymogów Zamawiającego, powołując sięna wymogi co do budynku zwierzętarni określone
w ramach opisu przedmiotu zamówienia.
Dokonując oceny powyższego stwierdzićnależy,że opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu (dookreślenie, doprecyzowanie przez
Zamawiającego ustawowego blankietowego warunku) jest odrębnym elementem od
postanowieńSIWZ, dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Niewątpliwe Zamawiający,
dokonując opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien
dokonywaćtego adekwatnie do przedmiotu zamówienia. Opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału przy braku ich precyzyjności i skonkretyzowania nie można
jednak wżaden sposób przenosićna zapisy SIWZ, dotyczące przedmiotu zamówienia (jeśli
w opisie warunku nie zdefiniowano zwierzętarni, to niedopuszczalne jest odnoszenie
rozumienie tego pojęcia wprost do opisu przedmiotu zamówienia). Taki sposób rozumienia
postanowieńSIWZ dotyczących opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu prowadzi wprost do naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, który
pozwala na dokonanie Zamawiającemu tego opisu proporcjonalnie do opisu przedmiotu
zamówienia, co nie może oznaczać,że zakres opisu warunku ma byćtożsamy z opisem
przedmiotu zamówienia.
Opis warunków dokonywany przez Zamawiającego w SIWZ powinien byćjasny i
precyzyjny nie stwarzający problemów wykonawcom, co Zamawiający uzna za spełnienie
warunku, a co tym spełnieniem nie będzie. W tym teżkontekście Izba uznała,że użycie w
opisie warunku określenia bliżej niezdefiniowanego przez przepisy prawa oraz
Zamawiającego, w szczególności wobec oświadczenia w toku rozprawy złożonego przez
Zamawiającego, a prowadzącego do zawężenia znaczenia tego określenia w stosunku do
powszechnego jego rozumienia, prowadzi do niepewności wśród wykonawców co do oceny
swojego doświadczenia uprawniającego wykonawcędo ubiegania sięo udzielenie
zamówienia publicznego, co w sposób pośredni prowadzi do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Izba nie podzieliła argumentacji
Zamawiającego co do tego,że owo określenie (zwierzętarnia), biorąc pod uwagę
profesjonalny obrót w tym zakresie, nie powinno budzićżadnych wątpliwości. Biorąc pod
uwagę,że owo określenie nie zostało zdefiniowane przez obowiązujące przepisy prawa,
uwzględniając także okoliczność, iżzamówienie kierowane jest także do szerokiego kręgu
wykonawców, w tym wykonawców spoza Polski, rozumienie tego pojęcia może budzić
poważne wątpliwości, stąd teżkonieczne jest w tym zakresie doprecyzowanie przez
Zamawiającego tego opisu.
Owo doprecyzowanie powinno byćjednak nakierowane na koniecznośćwykazania
sięprzez wykonawców wykonaniem określonych prac związanych z zastosowaniem
szczególnych instalacji charakterystycznych dla tego typu obiektów (zastosowanieśluz
szczególny system wentylacji pomieszczeń, jeżeli jest wymagany), a nie konkretnie
określonego typu budynku - zwierzętarni. Nie można bowiem wykluczyćsytuacji,że jakiś
wykonawca posiada doświadczenie w pracach polegających na wykonaniu tego typu
instalacji, które były stosowane w budynku o innym przeznaczeniu. W zakres wymaganego
doświadczenia powinny wchodzićumiejętności wykonawcy związane z wykonaniem
określonego typu instalacji, czy wyposażenia budynku w tego rodzaju instalacje, a nie
wybudowanie takiego budynku, który z punktu widzenia przepisów Prawa budowlanego nie
wymaga spełniania jakiśszczególnych wymogów. Jeśli sąto instalacje o charakterze
gotowym polegającym na ich zainstalowaniu w jakimśbudynku powinno to ewentualnie
także stanowićodzwierciedlenie opisu warunku. Należy przy tym jednak pamiętać, aby
doprecyzowanie opisu warunku prowadziło do zbytniego zawężenia rozumienia tego typu
doświadczenia, powyższe bowiem prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
w postępowaniu.
Zamawiający, wykonując niniejsze orzeczenie powinien zatem doprecyzowaćopis
warunku we wskazanym powyżej zakresie, może także skorzystaćz możliwości wykreślenia
w ogóle tego opisu warunku z SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. Decyzja w tym względzie
należy do Zamawiającego. Jeśli jednak Zamawiający będzie dokonywał modyfikacji
wskazanego opisu warunku, powinien wziąćpod uwagęwskazane powyżej wytyczne Izby.
Izba bowiem nie uznała za Odwołującym na tym etapie postępowania braku w ogóle
zasadności stawiania wymogów przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia co do
jednego, istotnego z punktu widzenia powstającej inwestycji, elementu przedmiotu
zamówienia. Odwołujący w tym zakresie nie udowodnił tych okoliczności. Pomimo niewielkiej
powierzchni, którąowa zwierzętarnia w zakresie opis przedmiotu zamówienia w stosunku do
całości robót obejmuje, ma to pomieszczenie swojąspecyfikęi możliwym jest pozyskanie do
realizacji całości przedmiotu zamówienia wykonawcy, który wykonywał tego rodzaju prace,
tym samym dopuszczalnym – w ocenie Izby – jest określenie w tym zakresie szczególnego
wymogu co do doświadczenia. Wymóg ten jednak, jeśli jużZamawiający sięna niego
decyduje, powinien byćjasny i czytelny dla wykonawców ubiegających sięo zamówienie, co
także będzie miało pozytywne znaczenie dla Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert
i konkretnych wykazywanych przez wykonawców rodzajów doświadczenia zdobytego w tym
zakresie.
Tym samym Izba stwierdziła, iżZamawiający dopuścił sięnaruszenia przepisów
ustawy Pzp, wskazanych w treści odwołania (art. 7 ust. 1 i art. 22 ustawy Pzp), co do zarzutu
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku doświadczenia. Izba nie stwierdziła w
tym zakresie naruszenia przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Co do drugiego z rozpoznawanych przez Izbęzarzutów odwołania Izba stwierdziła,że zarzut ten nie potwierdził się. Izba ustaliła,że Zamawiający we Wzorze do Umowy,
stanowiącym załącznik do SIWZ w § 4 ust. 1 wprowadził zapis, zgodnie z którym:
„Przewiduje się możliwość obniżenia ceny ryczałtowej za roboty niewykonane, uznane jako
zbędne, choć objęte ofertą Wykonawcy oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
przy czym ewentualne obciążenie nastąpi w oparciu o wartości wynikające z oferty
Wykonawcy”.
Odwołujący wywodzi,że wskazany zapis narusza przepis ustawy Pzp – konkretnie
art. 14 oraz w związku z nim wskazane przepisy kodeksu cywilnego, odnoszące siędo
zasad określania wynagrodzenia przy umowie o dzieło (art. 628-632 Kc) oraz zastrzeżeń
dotyczących umownej odpowiedzialności dłużnika (art. 473 § 2 kc) i zasady swobody umów
(art. 353
1
kc). Odwołujący wskazywał na wybór Zamawiającego charakteru wynagrodzenia
przyjętego w tym postępowaniu (wynagrodzenie ryczałtowe), co do którego niedopuszczalne
jest stosowanie jego obniżenia, a także na niejednoznacznośćokoliczności związanych z
ograniczeniem wynagrodzenia umownego w stosunku do wykonawcy.
Zamawiający pokazywał natomiast na jednoznacznośćwskazania w postanowieniach
umowy przesłanki obniżenia wynagrodzenia ryczałtowego. Powołując sięna orzecznictwo
Sądu Najwyższego podnosił teżokoliczności związane z możliwościąwprowadzenia
szczególnych zasad rozliczania robót budowlanych przez Zamawiającego pomimo
przyjętego ryczałtowego charakteru wynagrodzenia.
Izba, dokonując oceny stawianego zarzutu uznała,że Odwołujący powołując sięna
przepis art. 14 ustawy Pzp, wskazujący,że do czynności podejmowanych przez
wykonawców i zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają
zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego, o ile przepisy ustawy Pzp nie stanowiąinaczej.
Wskazany przepis odnosi siędo czynności zamawiającego i wykonawcy podejmowanych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a nie do umów w sprawie zamówienia
publicznego. Zarzut Odwołującego tymczasem odnosi sięnie do czynności Zamawiającego,
ale do zapisów projektowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie
Odwołujący powinien był wskazaćna ewentualne naruszenie innego przepisu ustawy Pzp, tj.
art. 139 ust. 1, który odnosi sięwprost do postanowieńumowy w sprawie zamówienia
publicznego, w tym równieżjej projektu. Zgodnie bowiem z przepisami ustawy Pzp warunku
realizacji zamówienia, w tym także wzoru umowy, jej projekt, czy teżistotne postanowienia
umowy, powinny byćtożsame z umowąw sprawie zamówienia publicznego.
Niezależnie jednak od powyższego stwierdzićnależy,że obydwa przepisy ustawy
Pzp art. 14 oraz art. 139 ust. 1 mającharakter norm odsyłających, które samodzielnie nie
mogąstanowićmaterialnej podstawy określonego rodzaju działania, czy zachowania.
Jednocześnie też– jak wskazuje w tym względzie orzecznictwo z zakresu zamówień
publicznych – przy wskazaniu w sposób pośredni naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz co do postanowieńumowy w
sprawie zamówienia publicznego konieczne jest wykazanie naruszenia konkretnego
materialnego przepisu ustawy Pzp lub choćby naruszenie jakiejśzasady udzielenia
zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący, poprzez wskazanie tylko
naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego, nie wykazał w tym względzie naruszenia
przepisów ustawy Pzp, a tylko naruszenie przepisów tej ustawy - zgodnie z dyspozycjąart.
179 ust. 1 ustawy Pzp - może stanowićpodstawęstawianych w trybieśrodków ochrony
prawnej zarzutów Zamawiającemu, a tym samym w konsekwencji przedmiot rozstrzygnięcia
dokonywanego przez Izbęprzy rozpatrzeniu odwołania.
Wskazywane przez Odwołującego rzekome naruszenia przepisów dotyczących
ustalania wynagrodzenia umownego nie znajdujążadnego uzasadnienia. Zamawiający jako
organizator publicznego postępowania ma prawo ustalićwarunki postępowania o udzielenie
zamówienia i sposobu realizacji zamówienia dogodne dla siebie z punktu widzenia
prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, w tym równieżma prawo do ustalenia
dogodnych dla siebie zasad wynagrodzenia umownego. Istotnym jest, aby te warunki i
zasady realizacji zamówienia nie naruszały przepisów ustawy Pzp. Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu zdecydował sięna ryczałtowy charakter wynagrodzenia
umownego. Odstępstwo w tym zakresie (ryczałtowego wynagrodzenia umownego – płatność
za cały przedmiot zamówienia) co do przyjętego, szczególnego sposobu rozliczenia z
wykonawcą, tj. w przypadku niewykonania określonych robót, czy teżuznania ich jako
zbędne z powodu jakiśszczególnych sytuacji, należy uznaćza dopuszczalne wświetle
obowiązujących przepisów prawa. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący dopuszczalne są
odstępstwa od wynagrodzenia ryczałtowego przy robotach budowlanych w czystej postaci,
na co wyraźnie wskazuje orzecznictwo Sądu Najwyższego, także przywoływane przez
Zamawiającego. Orzecznictwo Sądu w tej mierze jest jednoznaczne, iżw przypadku
ustalenia ryczałtowego charakteru wynagrodzenia umownego nie możnażądać
podwyższenia wynagrodzenia umownego z tytułu wykonania jakiśprac, co do obniżenia
takiego wynagrodzenia w szczególnych określonych sytuacjach – w oparciu o prace
wyszczególnione w kosztorysie prac wymaganym dodatkowo przy wynagrodzeniu
ryczałtowym – przywołane przez Odwołującego orzecznictwo (wyrok Sądu Apelacyjnego w
Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r., sygn. akt: ICA 1147/00) nie wypowiadało się. Tym samym
Izba uznała zarzut za nieuwodniony i nie wskazujący na jakiekolwiek naruszenie przepisów
ustawy Pzp, a także przywoływanych przepisów Kodeksu cywilnego.
Tym samym Izba stwierdziła, iżZamawiający nie dopuścił sięnaruszenia przepisów
ustawy Pzp, co do przywołanych zapisów Wzoru Umowy, wskazanych w treści odwołania.
Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących postanowieńSIWZ zawartych we
Wzorze Umowy dotyczących § 5 ust. 3 i § 10 ust. 5, wobec oświadczenia pełnomocnika
Odwołującego złożonego w toku rozprawy o cofnięciu tych zarzutów odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp - uznając,że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp co do
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu ma wpływ
na wynik postępowania (konieczna była w tym zakresie modyfikacja SIWZ i treści ogłoszenia
o zamówieniu będących podstawąwyboru oferty najkorzystniejszej) - orzeczono jak w
sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, obciążając nimi Zamawiającego, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Do kosztów postępowania odwoławczego zaśw przedmiotowej sprawie Izba zaliczyła
- stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) - koszy wpisu
uiszczonego w należnej – zgodnej § 1 ust. 1 pkt 2) wskazanego rozporządzenia - wysokości
od złożonego odwołania, tj. 20 000 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
