rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-06
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-06
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 867/11
KIO 867/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2011 r. przez
Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Gmina Miejska Legionowo, w imieniu której działa Komunalny Zakład Budżetowy
w Legionowie ul. Jagiellońska 13a, 05-120 Legionowo
przy udziale Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o. ul.
Obozowa 43, 01-161 Warszawa zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2011 r. przez
Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Gmina Miejska Legionowo, w imieniu której działa Komunalny Zakład Budżetowy
w Legionowie ul. Jagiellońska 13a, 05-120 Legionowo
przy udziale Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o. ul.
Obozowa 43, 01-161 Warszawa zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis Sp.
z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……………
Sygn. akt: KIO 867/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Legionowo, w imieniu której działa Komunalny Zakład Budżetowy
w Legionowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Gminie Legionowo” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 marca 2011 r.
w Dz.Urz.UE. Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
15 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o. zwane
dalej także „MPO Warszawa”.
22 kwietnia 2011 r. Odwołujący – Remondis Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru
wykonawcy, który zaoferował cenęrażąco niskąi poprzez złożenie oferty dokonał czynu
nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców
z dostępu do rynku,
2) art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez dokonanie wyboru wykonawcy
niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w szczególności wskutek
zaniechania uzyskania wyjaśnieńod wykonawcy w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi,
3) art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wybór oferty, której treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4) art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie uzyskania od MPO
Warszawa wyjaśnieńw sprawie złożonej oferty,
5) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wybór oferty, która jest
niezgodna z ustawą, a w szczególności zawiera cenęrażąco niską, a jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku,
7) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
która zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia,
8) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wybór oferty, która jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
9) art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niskącenę, mimo istnienia licznych przesłanek faktycznych zobowiązujących do
podjęcia takich wyjaśnień,
10) art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez nieuzyskanie wyjaśnieńi tym
samym nieuwzględnienie obiektywnych czynników, które mająwpływ na wysokość
zaproponowanej ceny,
11) art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi, zwanej dalej „Dyrektywa 2004/18/WE" poprzez nierówne traktowanie i dyskryminowanie
części wykonawców oraz niedochowanie zasad uczciwej konkurencji,
12) art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez zaniechanie wezwania MPO Warszawa do złożenia
wyjaśnieńna temat sposobu kalkulacji ceny przedstawionej w ofercie,
13) art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 3 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez: stworzenie nierównych
warunków udziału przedsiębiorców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
wybór oferty złożonej przez MPO Warszawa przewidującej całkowicie nierynkowe
(niekonkurencyjne) warunkiświadczenia usługi, co stanowi praktyki ograniczające konkurencję,
14) art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez wybór oferty złożonej przez MPO Warszawa, która przewidywałaświadczenie usługi
objętej przedmiotowym zamówieniem znacznie poniżej jej kosztów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) uzyskania wyjaśnieńod MPO Warszawa w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej lub czy jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji,
4) wyboru oferty najkorzystniejszej,
5) odrzucenia oferty złożonej przez MPO Warszawa i wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania,
6) dokonania wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł,że Zamawiający dokonał wyboru oferty MPO Warszawa
ze wskazanącenąrealizacji usługi w wysokości 8.282.112 zł. W przetargu, który odbył sięw 2009 r.
cena oferty MPO Warszawa była prawie trzykrotnie wyższa i wyniosła brutto 23.351.858,82 zł, ceny
pozostałych firm to: ZUK Błysk Otwock 12.848.881 zł, AG Complex Sp. z o.o. 14.340.050,88 zł,
SITA Sp. z o.o. 19.003.200 zł, Remondis Sp. z o.o. 11.189.566,94 zł, przy czym zakres zamówienia
na lata 2011 – 2013 jest znacznie większy od zamówienia z roku 2009.
Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
połączony m.in. z koniecznościąpodstawienia pojemników, w szacowanej ilości 12.000 – 15.000
Mg rocznie, przy czym większośćodpadów, to faktycznie zmieszane odpady komunalne.
Podstawowe koszty związane z realizacjąusługi to koszt pracowników, paliwa, amortyzacji i koszt
utylizacji odpadów na składowisku.
Koszt utylizacji odpadów komunalnych na składowisku i w spalarni wynosi od 234,85 zł do 251 zł
netto, zatem na samo zagospodarowanie odpadów komunalnych wykonawca musi przeznaczyć
min. 2.818.200 zł rocznie, tj. 5.636.400 zł przez okres dwóch lat, zatem pozostałe koszty realizacji
usługi powinny wynieśćmaksymalnie 1.322.865 zł rocznie, tj. 110.238 zł miesięcznie, w której to
kwocie musiałby zostaćuwzględniony koszt co najmniej: paliwa do samochodów ciężarowych
(spalających ok. 50 – 60 Iitrów paliwa na 100 km), zatrudnienia minimum 14 osób do obsługi 14
samochodów i nawet gdyby pracownicy dostawali jedynie wynagrodzenie minimalne (koszt dla
pracodawcy to 1645,76 zł miesięcznie), to łączny koszt ich wynagrodzenia miesięcznego wyniósłby
minimum 23.041 złotych, oprócz tego należy uwzględnićjednorazowy kosztów podstawienia
pojemników i zakupu worków na poziomie ok. 600.000 zł (tj. ok. 25 000 miesięcznie), minimalny
zysk wykonawcy. Powyższe nie uwzględnia innych faktycznie występujących kosztów, które
przedsiębiorca, rzetelnie kalkulujący cenęrealizacji usługi musi uwzględnić, np.: podatków (np. odśrodków transportu, nieruchomości, ewentualnie koszt opłaty za użytkowanie wieczyste), kosztów
zatrudnienia pracowników administracyjnych, eksploatacji samochodów (opony, płyny, części
zamienne, robocizna przy remontach), dowozu odpadów na składowisko lub do innych miejsc
przetwarzania lub odzysku, umowy ubezpieczenia (np. obowiązkowego ubezpieczenia OC
pojazdów), amortyzacji, mediów (energia elektryczna, woda), wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, kosztów informowania mieszkańców o zasadach i terminach odbierania
odpadów, sporządzania raportów wymaganych przez zamawiającego, kosztów związanych
z wymianąuszkodzonych pojemników, wzrostu kosztów realizacji usługi przez okres dwóch lat
(cena realizacji usługi dla Zamawiającego jest stała), rezerwy na poczet kosztów dodatkowych,
nieprzewidzianych (min. 5%), rezerwy na ewentualne kary nałożone przez Zamawiającego.
Z doświadczeńRemondis Sp. z o.o., która obecnie realizuje przedmiotowąusługęwynika,że
miesięcznie pojazdy przejeżdżająminimum 10.000 km, co powoduje wydatki na paliwo min. 20.000
zł (przy założeniu stawki oleju napędowego 4 zł). Baza MPO Warszawa znajduje sięw większej
odległości od Legionowa, więc jego samochody musiałyby przebyćmiesięcznie znacznie większą
odległośćniż10.000 km.
Jak wskazuje sprawozdanie zarządu z działalności MPO Warszawa za 2009 r. spółka ta przewiduje
dla pracowników wypłatęnagród jubileuszowych, nagrody rocznej, posiłków profilaktycznych
pracownikom zatrudnionym w warunkach uciążliwych, a w 2009 r. koszty działalności operacyjnej
wzrosły o 13,2% w stosunku do 2008 r., a w 2010 r. zakłada utrzymanie poziomu cen z 2009 r.
Zdaniem Odwołującego obecnie nie nastąpiłyżadne okoliczności pozwalające na realizacjęusługi
znacząco poniżej niezbędnych kosztów, które uwzględniająfirmy konkurencyjne – sprawozdanie
wskazuje również, iżMPO Warszawa nie było w stanie zrealizowaćusług po takich cenach, jak
czyniła to konkurencja, co wskazuje, iżwykonawca ten nie poradzi sobie z realizacjązamówienia po
zaoferowanej cenie, gdyżkoszty własne realizacji usługi pomiędzy rokiem 2009 i 2011 musiałyby
zmniejszyćsięco najmniej czterokrotnie, gdy tymczasem podatki, opłata z tytułu składowania
odpadów na składowisku, koszty paliw, energii elektrycznej, wody, koszty wynagrodzeń
systematycznie wzrastają.
Bezsporne jest zatem, iżoferta MPO Warszawa zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, a usługa musiałaby byćświadczona znacznie poniżej rentowności.
Zamawiający poinformował oferentów, iżzamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia kwotę
10.056.000 zł, natomiast wartośćzamówienia została oszacowana na 18.614.253 zł. Skoro zatem
Zamawiający sam oceniał wartośćzamówienia na kwotęprzekraczającą18.000.000 zł,
bezspornym jest, iżoferta MPO Warszawa została zaniżona.
W tej sytuacji Zamawiający powinien powziąćuzasadnione wątpliwości co do warunków
zaproponowanych przez MPO Warszawa i na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE zwrócićsięo wyjaśnienia ceny wskazanej w ofercie,
tym bardziej,że nie wymagał załączenia do oferty jakiekolwiek kalkulacji ceny. Okoliczności
niniejszej sprawy wskazują,że Zamawiający powinien chociażby powziąćwątpliwość, czy
zaoferowana przez MPO Warszawa cena oferty nie jest cenąrażąco niską, gdyż:
1) jest o około 10.000.000 zł niższa od wartości zamówienia, tym samym wybrany wykonawca
zobowiązał sięwykonaćusługęza kwotę, która stanowi ok. 45% tej wartości,
2) jest o ok. 35% niższa od kolejnej ceny zaproponowanej przez Odwołującego,
3) jest o ok. 70% niższa od ceny, którąten sam wykonawca zaproponował 2 lata wcześniej za
realizacjęzamówienia o znacznie mniejszym zakresie, podczas gdy zakres usług zwiększył się
w porównaniu z przetargiem zorganizowanym w 2009 r.,
4) Remondis Sp. z o.o. w chwili obecnejświadczy analogiczne usługi na terenie Gminy Legionowo,
a tym samym realizacja umowy przez kolejne lata będzie sięwiązała z niższymi kosztami własnymi,
jak koszty zakupu i podstawienia pojemników,
5) nastąpił znaczący wzrost cen paliw oraz innych opłat kosztotwórczych,
6) wykonawca musi uwzględniaćstały wzrost płac, w tym chociażby następujący corocznie wzrost
płacy minimalnej.
Wobec powyższego bezspornym jest, iżwybór oferty złożonej przez MPO Warszawa przewidującej
całkowicie nierynkowe (niekonkurencyjne) warunkiświadczenia usługi, stanowi naruszenie art. 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Składanie propozycji realizacji zamówienia za kwotę, której nie jest
w stanie zaoferowaćrzetelnie kalkulujący cenęprzedsiębiorca, prowadzi do wyeliminowania innych
przedsiębiorców z rynku.
Zgodnie z ustawąo finansach publicznych wydatki jednostek sektora finansów publicznych powinny
byćdokonane w sposób celowy, oszczędny i z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych
efektów z danych nakładów, a wybór oferty MPO Warszawa jest szkodliwy nie tylko dla
Zamawiającego. Spółka ta może w przyszłości popaśćw problemy finansowe, które uniemożliwią
dalsząrealizacjęudzielonego zamówienia, a gmina Warszawa będzie zmuszona dofinansować
MPO Warszawa, co narusza dyscyplinęfinansów publicznych przez przekazanie dotacji innej
gminie z naruszeniem zasad lub trybu jej udzielania.
MPO Warszawa nie wykazała sięteżdoświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego
w części I § 5 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie Zamawiający wymagał, aby
wykonawca, wykazał sięwiedząi doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich
trzech lat co najmniej 1 usługi odbioru odpadów komunalnych, wykonanej na rzecz właścicieli
nieruchomości w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o masie łącznej minimum 12.000
Mg – MPO Warszawa nie wykazało sięwykonaniem przedmiotowej usługi na rzecz właścicieli
nieruchomości, lecz jedynie na rzecz Robotniczej Spółdzielni Mieszkaniowej „Praga”. Spółdzielnia
mieszkaniowa może byćwłaścicielem nieruchomości, lecz nie musi, bowiem na rzecz członka
spółdzielni może zostaćustanowione prawo odrębnej własności lokalu, a w takim przypadku
zadaniem spółdzielni jest jedynie zarządzanie nieruchomościąna cudzy rachunek. Spółdzielnia jako
podmiot posiadający osobowośćprawnąjest samodzielnym podmiotem praw i obowiązków, więc
umowa dotycząca realizacji usługi na rzecz spółdzielni nie może byćutożsamiana z umową
realizowanąna rzecz właścicieli nieruchomości, tylko dlatego,że sąoni członkami tej spółdzielni.
Bezspornym jest, iżusługa odbioru odpadów od mieszkańców całej gminy, zlecana na podstawie
art. 6a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ma inny charakter, zakres i specyfikę,
niżusługa przedstawiona w referencjach MPO Warszawa.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Jego
zdaniem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób
zaniżoną, a cenętęodnosićnależy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu
zamówienia wartości. Zamawiający uznał,żeżadna ze złożonych ofert nie zawiera ceny rażąco niskiej
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w związku z czym nie uruchomił
procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 90 ust. 1. Jego ocena w tym zakresie wynikała zarówno
z porównania wartości zamówienia (wartośćszacunkowa bez zamówieńuzupełniających – a taka
powinna służyćporównaniu – to 12.409.502 zł) z cenami ofertowymi, w tym z ofertąMPO Warszawa,
jak i z odniesienia tej ostatniej kwoty do ceny, za jakąusługęświadczy obecnie Remondis Sp. z .o.o.
Wżadnym razie przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie nakłada na
Zamawiającego obowiązku badania ceny każdej oferty, która zawiera cenęnajniższąze wszystkich
ofert złożonych w postępowaniu. Jeżeli zatem Zamawiający nie stwierdził wystąpienia okoliczności
wskazujących na zaniżenie ceny w stosunku do kosztów, to nie miał obowiązku wzywania wykonawcy
do złożenia wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Nie obowiązuje
jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można
było mówićo cenie rażąco niskiej.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zastrzegł,że cena ofertowa jest ceną
ryczałtową, wobec tego wynagrodzenie wykonawcy będzie miało równieżcharakter ryczałtowy. Jeżeli
strony umawiająsięna wynagrodzenie ryczałtowe, to sposób, w jaki cena została skalkulowana,
pozostaje bez znaczenia dla oceny zgodności oferty ze specyfikacją.
To na Odwołującym ciąży obowiązek udowodnienia,że dany wykonawca nie wykona usługi za cenę,
która zgłosił, a Odwołujący nie dowiódł, aby oferta MPO Warszawa zawierała cenęnierealistyczną,
niewiarygodną, skalkulowanąponiżej kosztów własnych czy spekulacyjną, która tym samym
odpowiadałaby kryterium ceny rażąco niskiej, a jego własne analizy kosztów realizacji usługi, które
załączył do odwołania, przeczązarzutowi,że cena jest rażąco niska. Odwołujący wyliczył bowiem,żełą
czne miesięczne koszty plus 1-procentowy zysk wykonawcy stanowiąkwotę299.270,68 zł,
a miesięczna stawka wynagrodzenia MPO Warszawa wynikająca ze złożonej oferty cenowej wynosi
345.088 zł. Tym samym bezpodstawny jest zarzut Odwołującego,że wykonanie umowy odbioru
odpadów komunalnych przy cenie zaproponowanej przez MPO Warszawa jest nierealne.
Dołączony do odwołania bilans zysków i strat oraz sprawozdanie finansowe MPO Warszawa za 2009
r., w ocenie Zamawiającego nie stanowiące dowodu na poparcieżadnego z zarzutów Remondis Sp.
z o.o., pokazująponadto,że spółka znajdowała sięw dobrej kondycji finansowej, dysponuje dużym
kapitałem i majątkiem oraz zanotowała zysk, co potwierdza jej zdolnośćdo wywiązania sięze
zobowiązańwzajemnych wobec zamawiających.
Poza tym MPO Warszawa jest spółkąkomunalnąnależącąw 100 % do m.st. Warszawy co powoduje,że odnosząsiędo niej przepisy ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, a ich celem
jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodzeświadczenia usług
powszechnie dostępnych, a ichświadczenie nie jest działalnościąnastawionąna osiąganie zysków czy
ich maksymalizację, a w każdym razie nie jest to podstawowy cel takiej działalności. Zdaniem
Zamawiającego okolicznośćta, powiązana z potencjałem ekonomicznym i organizacyjnym spółek
komunalnych, równieżnie pozostaje bez wpływu na zdolnośćdo realizacji usług na konkurencyjnym
poziomie cenowym.
Cena rażąco niska to nie to samo, co cena dumpingowa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a tym samym zarzuty naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów oraz o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należy uznaćza chybione. W kontekście art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji sprzedażponiżej kosztówświadczenia
usługi następuje, gdy nastąpiła poniżej kosztów własnych poniesionych przez wykonawcę, nawet jednak
sprzedażponiżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu
nieuczciwej konkurencji, konieczne jest jeszcze wykazanie, iżdo transakcji doszło w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, czego Odwołujący nie wykazał. Ponadto nadrzędnym celem ustawy Prawo
zamówieńpublicznych jest m.in. zapewnienie prawidłowości zawierania umów odpłatnych, nie zaś
zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami. Istotązamówienia publicznego
jest konkurowanie wykonawców na rynku z zamiarem uzyskania zamówienia, takiego działania nie
można potraktowaćjako czynu nieuczciwej konkurencji. Także nie da sięuczynićzarzutu
Zamawiającemu,że wybiera ofertęnajtańsząw przypadku, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest
cena, a nie daje ona podstaw do uznania jej za rażąco niską. Ryzyko gospodarcze pozostawićnależy
po stronie wykonawcy, który dokonuje kalkulacji ceny oferty w oparciu o pewne założenia oraz który za
wskazanącenęofertowąbędzie zmuszony zrealizowaćprzedmiot zamówienia.
W ocenie Zamawiającego chybione sątakże zarzuty niewykazania przez MPO Warszawa spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykonał w okresie ostatnich 3 lat co najmniej 1 usługęodbioru odpadów komunalnych
wykonanąna rzecz właścicieli nieruchomości w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy
o łącznej masie 12.000 Mg, a okolicznośćta miała byćpotwierdzona wykazem wykonanych,
a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (w tym wielkośćodebranych odpadów
komunalnych w Mg) oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane lub
sąwykonywane należycie. MPO Warszawa złożyła wymagany wykaz w stopniu szczegółowościżądanym przez Zamawiającego dołączając referencje Robotniczej Spółdzielni Mieszkaniowej „Praga”
w Warszawie, na której rzecz realizuje usługęwywozu odpadów komunalnych. Dywagacje
Odwołującego dotyczące statusu prawnego spółdzielni jako podmiotu właścicielskiego sąnietrafne
i oderwane od rzeczywistości prawnej i faktycznej. Spółdzielnia posiada określony majątek, który należy
do niej jako do osoby prawnej i który należy odróżnićod majątku jej członków. Nawet w przypadku
wyodrębnienia własności lokali w budynku stanowiącym własnośćspółdzielni, nie traci ona swych
uprawnieńwłaścicielskich do budynku i gruntu, na którym został on wzniesiony oraz innych, nie
wyodrębnionych lokali w celu przeniesienia ich własności, tyle,że uprawnienie to dzieli z innymi osobami
(współwłasność).
Z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wynika,że przez właścicieli
nieruchomości rozumie siętakże współwłaścicieli, użytkowników wieczystych oraz jednostki
organizacyjne i osoby posiadające nieruchomości w zarządzie lub użytkowaniu, a także inne podmioty
władające nieruchomością, do przepisów tych odsyła także Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dlatego teżpojęcie właściciela nieruchomości w przedmiotowym przetargu na
odbiór odpadów komunalnych należy rozumiećw tym szerszym znaczeniu, wynikającym z ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło MPO Warszawa wnosząc o oddalenie
odwołania i stwierdzając, iżZamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę18.614.253
zł w tym wartośćzamówieńuzupełniających na kwotę6.204.751 zł, więc faktyczna wartość
zamówienia opiewa na kwotę12.409.502 zł, gdyżzamówienia uzupełniające, choćpowiązane
funkcjonalnie oraz proceduralnie z zamówieniem podstawowym, sązupełnie nowym
i samodzielnym zamówieniem. W sytuacji, gdy jako punkt odniesienia przyjęta będzie kwota
12.409.502 zł cena zaproponowana przez MPO Warszawa nie może byćuznana za rażąco
niską, gdyżstanowi prawie 70% kwoty zamówienia podstawowego. Przed otwarciem ofert
Zamawiający poinformował, iżzamierza przeznaczyćna zamówienie kwotę10.056.000 zł,
a więc cena oferty MPO Warszawa stanowi ponad 82% tej kwoty. Wobec powyższego
wystąpienie przez Zamawiającego do MPO Warszawa celem wyjaśnienia elementów
mających wpływ na wysokośćzaproponowanej ceny nie stanowiło naruszenia ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i nie było konieczne. Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi
ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco
niskiej ceny którejśz ofert.
Zarzut niewykazania siędoświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego jest chybiony.
Konstrukcja umowy z RobotnicząSpółdzielniąMieszkaniową„Praga” przewiduje,że to
spółdzielnia samodzielnie i we własnym imieniu zobowiązuje sięwobec MPO Warszawa
i dokonuje na jego rzecz określonego przysporzenia, MPO zaśzobowiązane jest do spełnieniaświadczenia wzajemnego w postaci określonych w umowie usług. Uznanie za trafne twierdzeń
Odwołującego doprowadziłoby w konsekwencji do zaburzenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, bowiem celem formułowania przez zamawiających
warunku w zakresie wykazania sięniezbędnąwiedząi doświadczeniem jest gwarancja
należytego wykonania przez wykonawcęprzyszłej umowy, nie zaśwykazanie sięidentycznym
zakresem wykonywanych prac w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ofercie uwzględniono wszystkie czynniki cenotwórcze, w tym koszt transportu odpadów.
Przystępujący posiada w bliskiej odległości od miejscaświadczenia własnąinstalacjędo
zagospodarowania odpadów na której większośćz odebranych odpadów może poddać
odzyskowi (20 03 01, 20 03 07, 20 02 01, 20 01 01). Pozostała częśćodpadów zostanie
przekazana do recyklerów, za które w większości przystępujący otrzyma zapłatę(20 01 02, 20
01 39, 20 01 35, 20 01 36, 20 01 23, 20 01 40). W związku z tym koszty transportu nie będą
znaczne, co pozwoliło na zaoferowanie niższej ceny za wykonywane usługi.
Taki procesświadczenia usług jest równieżwymagany na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy
o odpadach, zgodnie z którym posiadacz odpadów jest obowiązany w pierwszej kolejności do
poddania ich odzyskowi. W związku z powyższym w kalkulacji ceny usługi uwzględniono koszt
przyjęcia tony odpadów do odzysku w Zakładzie Utylizacji Odpadów Komunalnych przy
ul. Kampinoskiej. Proces ten umożliwia odzysk odpadu w procencie, na który zezwala
charakterystyka odpadu, przy jednoczesnym zmniejszeniu kosztów transportu, a przede
wszystkim pozwala na znaczne zmniejszenie kosztów wynikających z obowiązku
odprowadzania opłat za korzystanie ześrodowiska, tzw. opłaty marszałkowskiej. Zatem od
każdego odebranego od Zamawiającego 1 Mg odpadów o kodzie 20 03 01, 20 03 07, 20 02 01
MPO Warszawa nie odprowadza opłaty w wysokości 107,85 zł, lecz opłatęw wysokości 21,75
od 1 Mg balastu, który powstaje w procesie poddania odpadu odzyskowi, czyli od każdego
odebranego od Zamawiającego 1 Mg odpadu i przekazania do odzysku, odprowadzi nie 107,87
zł, lecz poniżej 16,00 zł opłaty marszałkowskiej. Zatem zastosowana przez Przystępującego
metodaświadczenia usług jest odmienna od aktualnie stosowanej przez Odwołującego, zgodnie
z którąjednym z czterech głównych kosztów związanych z realizacjąusługi jest koszt utylizacji
odpadów na składowisku w wysokości 234,85 czy 251 zł.
Odwołujący porównując przeprowadzone zamówienia przez tego samego Zamawiającego na
lata 2009-2011 z niniejszym postępowaniem wskazuje na znaczne zwiększenie zakresu
przedmiotowego obecnego postępowania, co nie jest poprawne. Faktycznie przedmiot
postępowania został zwiększony o odbiór odpadów segregowanych z zabudowy wielorodzinnej,
z ok. 43 kompletów 3-pojemnikowych. Tymczasem największy procent odbieranych odpadów to
niesegregowane odpady komunalne, zatem nastąpiło tylko nieznaczne zwiększenie przedmiotu
zamówienia i to o odpad, który w znacznej części przekazany będzie do recyklera za
odpłatnością, nie zaśprzekazany całościowo do utylizacji na składowisku. Odwołujący założył,że cały wskazany w ofercie sprzęt, jakiego wymaga Zamawiający, zostanie jednocześnie
zaangażowany i w oparciu o to założenie przeprowadził kalkulacjękosztów oferty. Natomiast
z wielu latświadczenia usług przez Przystępującego wynika,że nie występuje sytuacja, w której
w tym samym czasie wymagane byłoby zaangażowanie całego sprzętu. Podobnie
niewiarygodne sąoszacowane przez Odwołującego koszty transportu odpadów. MPO
Warszawa posiada bazęzlokalizowanąw Warszawie przy ul. Kopijników, a więc w odległości
niewiele ponad 10 km od miejsca realizacji zamówienia, ponadto większośćodpadów zostanie
ostatecznie zagospodarowana w instalacji Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ZUOK
przy ul. Kampinoskiej, oddalonej od miejscaświadczenia usługi niewiele ponad 20 km, co
pozwoli na znaczne ograniczenie kosztów transportu w porównaniu do kosztów oferty
Odwołującego przekazującego odpady na składowisko oddalone o ok. 30 km od Legionowa.
Poza tym sam Odwołującyświadczy usługi za niższe ceny od ceny zaoferowanej przez MPO
Warszawa w niniejszym postępowaniu, np. w Gminie Pszczyna czy spółdzielnie mieszkaniowe
na terenie Warszawy.
Rażąco niska cena jest cenąnierealistyczną, poniżej rzeczywistych kosztów wykonania, co
w ocenie Przystępującego nie ma miejsca w odniesieniu do zaoferowanej przez niego ceny.
Zaoferowana usługa jest usługąrentownądla Przystępującego ze względu na przyjęte metody
jej wykonania oraz uwarunkowania zewnętrzne. Cena Przystępującego za odbiór 1 Mg odpadów
od mieszkańców Legionowa to ok. 270 zł/Mg. MPO Warszawa nie składałoby oferty, która
mogłaby pogorszyćjej sytuacjęfinansowąlub doprowadzićdo utraty płynności finansowej, gdyż
byłoby to sprzeczne z jego podstawowym interesem gospodarczym. Cena oferty została
skalkulowana w oparciu o zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, posiadane ponad
80-letnie doświadczenie na rynku usług komunalnych oraz prawie roczne obserwacje usługiświadczonej przez Odwołującego dla mieszkańców Legionowa. Roczna ilośćodpadów
odbieranych od mieszkańców Gminy Legionowo stanowi zaledwie 6% wzrostu wolumenu
odpadów odbieranych przez MPO Warszawa i nie jest to wartość, która powodowałaby chęćdo
uzyskania przez MPO krótkotrwałych korzyści.
Sprawozdanie Zarządu Spółki z 2009 r. nie ma znaczenia dlaświadczenia usługi przez MPO
Warszawa. W 2010 r. nastąpiła zmiana zarządu spółki, co spowodowało zmianęjakości
zarządzania dostosowując jądo realiów panujących na rynku usług komunalnych oraz
najnowszych trendów wświatowym zagospodarowywaniu odpadów, nastąpiła także rezygnacja
z dodatkowychświadczeńdla pracowników – nagród jubileuszowych itp.
Przystępujący przedstawił także własnąkalkulacjękosztówświadczenia przedmiotowej usługi.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba stwierdziła
także,że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art.
180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ze względu na to,że z pism Stron i Przystępującego wynika, iżznane sąim występujące
w orzecznictwie i piśmiennictwie poglądy i definicje dotyczące ceny rażąco niskiej, Izba nie
będzie ich powtarzała. ArgumentacjęStron podsumuje jedynie stwierdzeniem,że wysokość
szacunkowej wartości zamówienia (bez wartości zamówieńuzupełniających),środków, które
zamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia, czy ceny innych ofert są
pewnymi wskazówkami pozwalającymi na wstępnąocenę, czy zachodząprzesłanki do
przypuszczeń,że cena oferty może byćcenąrażąco niską. Jednak dla ostatecznego
stwierdzenia lub zaprzeczenia temu faktowi znaczenie ma kalkulacja ceny badanej oferty –
wynika to wyraźnie z opisu procedury wyjaśnieńzawartej w art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przy tym nie ma znaczenia, czy cena jest cenąryczałtową, czy kosztorysową
lub fakt,że przy innych kontraktach przedsiębiorca odnotowuje znaczące zyski, gdyżistotna
jest cena danej oferty w stosunku do danego przedmiotu zamówienia. Na marginesie należy
teżzauważyć,że nawet jeśli głównym celem działania spółki komunalnej nie jest osiąganie
zysku, nie oznacza to,że powinna ona działaćze stratąw stosunku do innej gminy niżta,
która jąutworzyła.
Po zapoznaniu sięz argumentacjąStron i Przystępującego oraz przedstawionymi przez nich
danymi Izba stwierdziła,że sporządzona przez Odwołującego kalkulacja własna, jak również
obliczenie kosztów wykonane w przedstawionej przez niego ekspertyzie, sąprzekonujące
przy założeniu poprawności przyjętych przez niego danych wyjściowych, wśród których
głównym
założeniem
kosztotwórczym
było,że
Przystępujący
będzie
wywoził
niesegregowane odpady komunalne na składowisko, w związku z czym będzie ponosił tzw.
opłatęmarszałkowskąw wysokości 107,87 zł za tonę. Przystępujący jednak wskazał,że
odpady te zamierza poddaćodzyskowi, co spowoduje,że nie będzie musiał odprowadzać
ww. opłaty w tej wysokości, lecz mniejsząo ok. 85%, na dowód czego przedstawił stosowne
decyzje administracyjne zezwalające na odzysk odpadów. Odwołujący, oprócz stwierdzenia,że nie daje wiary owym zapewnieniom Przystępującego, nie był w stanie wskazaćna
poparcie swojego stanowiskażadnych dowodów ani konkretnych argumentów. Tym samym
powyższy zarzut nie potwierdził się.
W odniesieniu do zarzutu,że Zamawiający zaniechałżądania od Przystępującego
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba
stwierdziła,że rozpatrywanie tego zarzutu obecnie jest bezprzedmiotowe, gdyżnie ma
wpływu na wynik postępowania, a przy tym odpowiednik owej procedury miał miejsce
podczas rozprawy – wykonawca, u którego kwestionowany był poziom ceny oferty, miał
sposobnośćwykazać,że cena jego oferty nie zawiera znamion ceny rażąco niskiej. Tym
samym, w szczególności wobec stwierdzenia powyższego przez Izbę, nie ma potrzeby
nakazywania Zamawiającemu wzywania wykonawcy do ponownego udzielania tych
wyjaśnień.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut niewykazania przez MPO Warszawa wymaganego
doświadczenia w realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych wykonanej na rzecz właścicieli
nieruchomości w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie 12.000 Mg ze
względu na to,że usługaświadczona w wyniku zawarcia umowy z RobotnicząSpółdzielnią
Mieszkaniową„Praga” nie spełnia ww. wymogu, ponieważowa spółdzielnia może nie być
właścicielem nieruchomości, gdyżna rzecz członków spółdzielni mogło zostaćustanowione prawo
odrębnej własności lokalu, a spółdzielnia może jedynie zarządzaćnieruchomościąna cudzy
rachunek.
Przede wszystkim należy zauważyć,że Odwołujący swój zarzut oparł jedynie na powyżej
przytoczonym hipotetycznym stwierdzeniu, nie potwierdzając wżaden sposób,że taka sytuacja
rzeczywiście ma miejsce. Poza tym z powszechnie dostępnych informacji zawartych na stronie
internetowej RSM „Praga” wynika,że spółdzielnia ta istnieje ponad 40 lat i posiada wiele budynków
wybudowanych od lat 60-tych do lat obecnych, tym samym trudno zakładać,że struktura
właścicielska tych budynków jest inna niżw innych tego typu spółdzielniach mieszkaniowych, czyli
oprócz lokali o odrębnej własności istnieje wiele mieszkańtzw. lokatorskich czy własnościowych,
a więc spółdzielnia prawdopodobnie pozostaje właścicielem lub współwłaścielem większości
budynków. Poza tym badając takie okoliczności należałoby także stwierdzić, w jaki sposób struktura
ta rozkłada siępomiędzy poszczególne należące do spółdzielni budynki i jaki jest ilościowy podział
odpadów obieranych z budynków i mieszkańw zależności od rodzaju prawa do lokalu
przysługującego zamieszkującym je osobom.
Z brzmienia warunku wynika także,że podmiotem, który zawarł umowędotyczącąwykonania usługi
odbioru odpadów, nie musi byćwłaściciel nieruchomości, lecz sama usługa ma byćwykonywana „na
rzecz” właścicieli nieruchomości.
Poza tym Izba podziela argumentacjęZamawiającego,że w niniejszym przypadku należy raczej
zastosowaćdefinicję„właściciela nieruchomości” zawartąw art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13
września 1996. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, która obejmuje także współwłaścicieli,
użytkowników wieczystych, jednostki organizacyjne i osoby posiadające nieruchomości w zarządzie lub
użytkowaniu i inne podmioty władające nieruchomością, a więc znacznie szersząniżpojęcie własności
w rozumieniu prawa cywilnego. Tym bardziej,że sprawdzenie, czy dane odpady wytwarza właściciel
nieruchomości (w rozumieniu prawa cywilnego), czy teżnp. najemca albo osoba, której właściciel
pozwala z lokalu korzystaćnieodpłatnie, byłoby niewykonalne. Zresztąsama Gmina Legionowo również
zawiera i w 2009 r. zawarła umowędotyczącąw dużej mierze odbierania odpadów z nieruchomości nie
będących własnościąkomunalną.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis Sp.
z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……………
Sygn. akt: KIO 867/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Legionowo, w imieniu której działa Komunalny Zakład Budżetowy
w Legionowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Gminie Legionowo” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 marca 2011 r.
w Dz.Urz.UE. Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
15 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o. zwane
dalej także „MPO Warszawa”.
22 kwietnia 2011 r. Odwołujący – Remondis Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru
wykonawcy, który zaoferował cenęrażąco niskąi poprzez złożenie oferty dokonał czynu
nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców
z dostępu do rynku,
2) art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez dokonanie wyboru wykonawcy
niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w szczególności wskutek
zaniechania uzyskania wyjaśnieńod wykonawcy w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi,
3) art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wybór oferty, której treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4) art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie uzyskania od MPO
Warszawa wyjaśnieńw sprawie złożonej oferty,
5) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wybór oferty, która jest
niezgodna z ustawą, a w szczególności zawiera cenęrażąco niską, a jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku,
7) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
która zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia,
8) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wybór oferty, która jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
9) art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niskącenę, mimo istnienia licznych przesłanek faktycznych zobowiązujących do
podjęcia takich wyjaśnień,
10) art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez nieuzyskanie wyjaśnieńi tym
samym nieuwzględnienie obiektywnych czynników, które mająwpływ na wysokość
zaproponowanej ceny,
11) art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi, zwanej dalej „Dyrektywa 2004/18/WE" poprzez nierówne traktowanie i dyskryminowanie
części wykonawców oraz niedochowanie zasad uczciwej konkurencji,
12) art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez zaniechanie wezwania MPO Warszawa do złożenia
wyjaśnieńna temat sposobu kalkulacji ceny przedstawionej w ofercie,
13) art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 3 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez: stworzenie nierównych
warunków udziału przedsiębiorców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
wybór oferty złożonej przez MPO Warszawa przewidującej całkowicie nierynkowe
(niekonkurencyjne) warunkiświadczenia usługi, co stanowi praktyki ograniczające konkurencję,
14) art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez wybór oferty złożonej przez MPO Warszawa, która przewidywałaświadczenie usługi
objętej przedmiotowym zamówieniem znacznie poniżej jej kosztów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) uzyskania wyjaśnieńod MPO Warszawa w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej lub czy jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji,
4) wyboru oferty najkorzystniejszej,
5) odrzucenia oferty złożonej przez MPO Warszawa i wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania,
6) dokonania wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł,że Zamawiający dokonał wyboru oferty MPO Warszawa
ze wskazanącenąrealizacji usługi w wysokości 8.282.112 zł. W przetargu, który odbył sięw 2009 r.
cena oferty MPO Warszawa była prawie trzykrotnie wyższa i wyniosła brutto 23.351.858,82 zł, ceny
pozostałych firm to: ZUK Błysk Otwock 12.848.881 zł, AG Complex Sp. z o.o. 14.340.050,88 zł,
SITA Sp. z o.o. 19.003.200 zł, Remondis Sp. z o.o. 11.189.566,94 zł, przy czym zakres zamówienia
na lata 2011 – 2013 jest znacznie większy od zamówienia z roku 2009.
Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
połączony m.in. z koniecznościąpodstawienia pojemników, w szacowanej ilości 12.000 – 15.000
Mg rocznie, przy czym większośćodpadów, to faktycznie zmieszane odpady komunalne.
Podstawowe koszty związane z realizacjąusługi to koszt pracowników, paliwa, amortyzacji i koszt
utylizacji odpadów na składowisku.
Koszt utylizacji odpadów komunalnych na składowisku i w spalarni wynosi od 234,85 zł do 251 zł
netto, zatem na samo zagospodarowanie odpadów komunalnych wykonawca musi przeznaczyć
min. 2.818.200 zł rocznie, tj. 5.636.400 zł przez okres dwóch lat, zatem pozostałe koszty realizacji
usługi powinny wynieśćmaksymalnie 1.322.865 zł rocznie, tj. 110.238 zł miesięcznie, w której to
kwocie musiałby zostaćuwzględniony koszt co najmniej: paliwa do samochodów ciężarowych
(spalających ok. 50 – 60 Iitrów paliwa na 100 km), zatrudnienia minimum 14 osób do obsługi 14
samochodów i nawet gdyby pracownicy dostawali jedynie wynagrodzenie minimalne (koszt dla
pracodawcy to 1645,76 zł miesięcznie), to łączny koszt ich wynagrodzenia miesięcznego wyniósłby
minimum 23.041 złotych, oprócz tego należy uwzględnićjednorazowy kosztów podstawienia
pojemników i zakupu worków na poziomie ok. 600.000 zł (tj. ok. 25 000 miesięcznie), minimalny
zysk wykonawcy. Powyższe nie uwzględnia innych faktycznie występujących kosztów, które
przedsiębiorca, rzetelnie kalkulujący cenęrealizacji usługi musi uwzględnić, np.: podatków (np. odśrodków transportu, nieruchomości, ewentualnie koszt opłaty za użytkowanie wieczyste), kosztów
zatrudnienia pracowników administracyjnych, eksploatacji samochodów (opony, płyny, części
zamienne, robocizna przy remontach), dowozu odpadów na składowisko lub do innych miejsc
przetwarzania lub odzysku, umowy ubezpieczenia (np. obowiązkowego ubezpieczenia OC
pojazdów), amortyzacji, mediów (energia elektryczna, woda), wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, kosztów informowania mieszkańców o zasadach i terminach odbierania
odpadów, sporządzania raportów wymaganych przez zamawiającego, kosztów związanych
z wymianąuszkodzonych pojemników, wzrostu kosztów realizacji usługi przez okres dwóch lat
(cena realizacji usługi dla Zamawiającego jest stała), rezerwy na poczet kosztów dodatkowych,
nieprzewidzianych (min. 5%), rezerwy na ewentualne kary nałożone przez Zamawiającego.
Z doświadczeńRemondis Sp. z o.o., która obecnie realizuje przedmiotowąusługęwynika,że
miesięcznie pojazdy przejeżdżająminimum 10.000 km, co powoduje wydatki na paliwo min. 20.000
zł (przy założeniu stawki oleju napędowego 4 zł). Baza MPO Warszawa znajduje sięw większej
odległości od Legionowa, więc jego samochody musiałyby przebyćmiesięcznie znacznie większą
odległośćniż10.000 km.
Jak wskazuje sprawozdanie zarządu z działalności MPO Warszawa za 2009 r. spółka ta przewiduje
dla pracowników wypłatęnagród jubileuszowych, nagrody rocznej, posiłków profilaktycznych
pracownikom zatrudnionym w warunkach uciążliwych, a w 2009 r. koszty działalności operacyjnej
wzrosły o 13,2% w stosunku do 2008 r., a w 2010 r. zakłada utrzymanie poziomu cen z 2009 r.
Zdaniem Odwołującego obecnie nie nastąpiłyżadne okoliczności pozwalające na realizacjęusługi
znacząco poniżej niezbędnych kosztów, które uwzględniająfirmy konkurencyjne – sprawozdanie
wskazuje również, iżMPO Warszawa nie było w stanie zrealizowaćusług po takich cenach, jak
czyniła to konkurencja, co wskazuje, iżwykonawca ten nie poradzi sobie z realizacjązamówienia po
zaoferowanej cenie, gdyżkoszty własne realizacji usługi pomiędzy rokiem 2009 i 2011 musiałyby
zmniejszyćsięco najmniej czterokrotnie, gdy tymczasem podatki, opłata z tytułu składowania
odpadów na składowisku, koszty paliw, energii elektrycznej, wody, koszty wynagrodzeń
systematycznie wzrastają.
Bezsporne jest zatem, iżoferta MPO Warszawa zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, a usługa musiałaby byćświadczona znacznie poniżej rentowności.
Zamawiający poinformował oferentów, iżzamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia kwotę
10.056.000 zł, natomiast wartośćzamówienia została oszacowana na 18.614.253 zł. Skoro zatem
Zamawiający sam oceniał wartośćzamówienia na kwotęprzekraczającą18.000.000 zł,
bezspornym jest, iżoferta MPO Warszawa została zaniżona.
W tej sytuacji Zamawiający powinien powziąćuzasadnione wątpliwości co do warunków
zaproponowanych przez MPO Warszawa i na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE zwrócićsięo wyjaśnienia ceny wskazanej w ofercie,
tym bardziej,że nie wymagał załączenia do oferty jakiekolwiek kalkulacji ceny. Okoliczności
niniejszej sprawy wskazują,że Zamawiający powinien chociażby powziąćwątpliwość, czy
zaoferowana przez MPO Warszawa cena oferty nie jest cenąrażąco niską, gdyż:
1) jest o około 10.000.000 zł niższa od wartości zamówienia, tym samym wybrany wykonawca
zobowiązał sięwykonaćusługęza kwotę, która stanowi ok. 45% tej wartości,
2) jest o ok. 35% niższa od kolejnej ceny zaproponowanej przez Odwołującego,
3) jest o ok. 70% niższa od ceny, którąten sam wykonawca zaproponował 2 lata wcześniej za
realizacjęzamówienia o znacznie mniejszym zakresie, podczas gdy zakres usług zwiększył się
w porównaniu z przetargiem zorganizowanym w 2009 r.,
4) Remondis Sp. z o.o. w chwili obecnejświadczy analogiczne usługi na terenie Gminy Legionowo,
a tym samym realizacja umowy przez kolejne lata będzie sięwiązała z niższymi kosztami własnymi,
jak koszty zakupu i podstawienia pojemników,
5) nastąpił znaczący wzrost cen paliw oraz innych opłat kosztotwórczych,
6) wykonawca musi uwzględniaćstały wzrost płac, w tym chociażby następujący corocznie wzrost
płacy minimalnej.
Wobec powyższego bezspornym jest, iżwybór oferty złożonej przez MPO Warszawa przewidującej
całkowicie nierynkowe (niekonkurencyjne) warunkiświadczenia usługi, stanowi naruszenie art. 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Składanie propozycji realizacji zamówienia za kwotę, której nie jest
w stanie zaoferowaćrzetelnie kalkulujący cenęprzedsiębiorca, prowadzi do wyeliminowania innych
przedsiębiorców z rynku.
Zgodnie z ustawąo finansach publicznych wydatki jednostek sektora finansów publicznych powinny
byćdokonane w sposób celowy, oszczędny i z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych
efektów z danych nakładów, a wybór oferty MPO Warszawa jest szkodliwy nie tylko dla
Zamawiającego. Spółka ta może w przyszłości popaśćw problemy finansowe, które uniemożliwią
dalsząrealizacjęudzielonego zamówienia, a gmina Warszawa będzie zmuszona dofinansować
MPO Warszawa, co narusza dyscyplinęfinansów publicznych przez przekazanie dotacji innej
gminie z naruszeniem zasad lub trybu jej udzielania.
MPO Warszawa nie wykazała sięteżdoświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego
w części I § 5 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie Zamawiający wymagał, aby
wykonawca, wykazał sięwiedząi doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich
trzech lat co najmniej 1 usługi odbioru odpadów komunalnych, wykonanej na rzecz właścicieli
nieruchomości w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o masie łącznej minimum 12.000
Mg – MPO Warszawa nie wykazało sięwykonaniem przedmiotowej usługi na rzecz właścicieli
nieruchomości, lecz jedynie na rzecz Robotniczej Spółdzielni Mieszkaniowej „Praga”. Spółdzielnia
mieszkaniowa może byćwłaścicielem nieruchomości, lecz nie musi, bowiem na rzecz członka
spółdzielni może zostaćustanowione prawo odrębnej własności lokalu, a w takim przypadku
zadaniem spółdzielni jest jedynie zarządzanie nieruchomościąna cudzy rachunek. Spółdzielnia jako
podmiot posiadający osobowośćprawnąjest samodzielnym podmiotem praw i obowiązków, więc
umowa dotycząca realizacji usługi na rzecz spółdzielni nie może byćutożsamiana z umową
realizowanąna rzecz właścicieli nieruchomości, tylko dlatego,że sąoni członkami tej spółdzielni.
Bezspornym jest, iżusługa odbioru odpadów od mieszkańców całej gminy, zlecana na podstawie
art. 6a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ma inny charakter, zakres i specyfikę,
niżusługa przedstawiona w referencjach MPO Warszawa.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Jego
zdaniem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób
zaniżoną, a cenętęodnosićnależy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu
zamówienia wartości. Zamawiający uznał,żeżadna ze złożonych ofert nie zawiera ceny rażąco niskiej
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w związku z czym nie uruchomił
procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 90 ust. 1. Jego ocena w tym zakresie wynikała zarówno
z porównania wartości zamówienia (wartośćszacunkowa bez zamówieńuzupełniających – a taka
powinna służyćporównaniu – to 12.409.502 zł) z cenami ofertowymi, w tym z ofertąMPO Warszawa,
jak i z odniesienia tej ostatniej kwoty do ceny, za jakąusługęświadczy obecnie Remondis Sp. z .o.o.
Wżadnym razie przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie nakłada na
Zamawiającego obowiązku badania ceny każdej oferty, która zawiera cenęnajniższąze wszystkich
ofert złożonych w postępowaniu. Jeżeli zatem Zamawiający nie stwierdził wystąpienia okoliczności
wskazujących na zaniżenie ceny w stosunku do kosztów, to nie miał obowiązku wzywania wykonawcy
do złożenia wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Nie obowiązuje
jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można
było mówićo cenie rażąco niskiej.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zastrzegł,że cena ofertowa jest ceną
ryczałtową, wobec tego wynagrodzenie wykonawcy będzie miało równieżcharakter ryczałtowy. Jeżeli
strony umawiająsięna wynagrodzenie ryczałtowe, to sposób, w jaki cena została skalkulowana,
pozostaje bez znaczenia dla oceny zgodności oferty ze specyfikacją.
To na Odwołującym ciąży obowiązek udowodnienia,że dany wykonawca nie wykona usługi za cenę,
która zgłosił, a Odwołujący nie dowiódł, aby oferta MPO Warszawa zawierała cenęnierealistyczną,
niewiarygodną, skalkulowanąponiżej kosztów własnych czy spekulacyjną, która tym samym
odpowiadałaby kryterium ceny rażąco niskiej, a jego własne analizy kosztów realizacji usługi, które
załączył do odwołania, przeczązarzutowi,że cena jest rażąco niska. Odwołujący wyliczył bowiem,żełą
czne miesięczne koszty plus 1-procentowy zysk wykonawcy stanowiąkwotę299.270,68 zł,
a miesięczna stawka wynagrodzenia MPO Warszawa wynikająca ze złożonej oferty cenowej wynosi
345.088 zł. Tym samym bezpodstawny jest zarzut Odwołującego,że wykonanie umowy odbioru
odpadów komunalnych przy cenie zaproponowanej przez MPO Warszawa jest nierealne.
Dołączony do odwołania bilans zysków i strat oraz sprawozdanie finansowe MPO Warszawa za 2009
r., w ocenie Zamawiającego nie stanowiące dowodu na poparcieżadnego z zarzutów Remondis Sp.
z o.o., pokazująponadto,że spółka znajdowała sięw dobrej kondycji finansowej, dysponuje dużym
kapitałem i majątkiem oraz zanotowała zysk, co potwierdza jej zdolnośćdo wywiązania sięze
zobowiązańwzajemnych wobec zamawiających.
Poza tym MPO Warszawa jest spółkąkomunalnąnależącąw 100 % do m.st. Warszawy co powoduje,że odnosząsiędo niej przepisy ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, a ich celem
jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodzeświadczenia usług
powszechnie dostępnych, a ichświadczenie nie jest działalnościąnastawionąna osiąganie zysków czy
ich maksymalizację, a w każdym razie nie jest to podstawowy cel takiej działalności. Zdaniem
Zamawiającego okolicznośćta, powiązana z potencjałem ekonomicznym i organizacyjnym spółek
komunalnych, równieżnie pozostaje bez wpływu na zdolnośćdo realizacji usług na konkurencyjnym
poziomie cenowym.
Cena rażąco niska to nie to samo, co cena dumpingowa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a tym samym zarzuty naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów oraz o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należy uznaćza chybione. W kontekście art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji sprzedażponiżej kosztówświadczenia
usługi następuje, gdy nastąpiła poniżej kosztów własnych poniesionych przez wykonawcę, nawet jednak
sprzedażponiżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu
nieuczciwej konkurencji, konieczne jest jeszcze wykazanie, iżdo transakcji doszło w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, czego Odwołujący nie wykazał. Ponadto nadrzędnym celem ustawy Prawo
zamówieńpublicznych jest m.in. zapewnienie prawidłowości zawierania umów odpłatnych, nie zaś
zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami. Istotązamówienia publicznego
jest konkurowanie wykonawców na rynku z zamiarem uzyskania zamówienia, takiego działania nie
można potraktowaćjako czynu nieuczciwej konkurencji. Także nie da sięuczynićzarzutu
Zamawiającemu,że wybiera ofertęnajtańsząw przypadku, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest
cena, a nie daje ona podstaw do uznania jej za rażąco niską. Ryzyko gospodarcze pozostawićnależy
po stronie wykonawcy, który dokonuje kalkulacji ceny oferty w oparciu o pewne założenia oraz który za
wskazanącenęofertowąbędzie zmuszony zrealizowaćprzedmiot zamówienia.
W ocenie Zamawiającego chybione sątakże zarzuty niewykazania przez MPO Warszawa spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykonał w okresie ostatnich 3 lat co najmniej 1 usługęodbioru odpadów komunalnych
wykonanąna rzecz właścicieli nieruchomości w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy
o łącznej masie 12.000 Mg, a okolicznośćta miała byćpotwierdzona wykazem wykonanych,
a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (w tym wielkośćodebranych odpadów
komunalnych w Mg) oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane lub
sąwykonywane należycie. MPO Warszawa złożyła wymagany wykaz w stopniu szczegółowościżądanym przez Zamawiającego dołączając referencje Robotniczej Spółdzielni Mieszkaniowej „Praga”
w Warszawie, na której rzecz realizuje usługęwywozu odpadów komunalnych. Dywagacje
Odwołującego dotyczące statusu prawnego spółdzielni jako podmiotu właścicielskiego sąnietrafne
i oderwane od rzeczywistości prawnej i faktycznej. Spółdzielnia posiada określony majątek, który należy
do niej jako do osoby prawnej i który należy odróżnićod majątku jej członków. Nawet w przypadku
wyodrębnienia własności lokali w budynku stanowiącym własnośćspółdzielni, nie traci ona swych
uprawnieńwłaścicielskich do budynku i gruntu, na którym został on wzniesiony oraz innych, nie
wyodrębnionych lokali w celu przeniesienia ich własności, tyle,że uprawnienie to dzieli z innymi osobami
(współwłasność).
Z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wynika,że przez właścicieli
nieruchomości rozumie siętakże współwłaścicieli, użytkowników wieczystych oraz jednostki
organizacyjne i osoby posiadające nieruchomości w zarządzie lub użytkowaniu, a także inne podmioty
władające nieruchomością, do przepisów tych odsyła także Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dlatego teżpojęcie właściciela nieruchomości w przedmiotowym przetargu na
odbiór odpadów komunalnych należy rozumiećw tym szerszym znaczeniu, wynikającym z ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło MPO Warszawa wnosząc o oddalenie
odwołania i stwierdzając, iżZamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę18.614.253
zł w tym wartośćzamówieńuzupełniających na kwotę6.204.751 zł, więc faktyczna wartość
zamówienia opiewa na kwotę12.409.502 zł, gdyżzamówienia uzupełniające, choćpowiązane
funkcjonalnie oraz proceduralnie z zamówieniem podstawowym, sązupełnie nowym
i samodzielnym zamówieniem. W sytuacji, gdy jako punkt odniesienia przyjęta będzie kwota
12.409.502 zł cena zaproponowana przez MPO Warszawa nie może byćuznana za rażąco
niską, gdyżstanowi prawie 70% kwoty zamówienia podstawowego. Przed otwarciem ofert
Zamawiający poinformował, iżzamierza przeznaczyćna zamówienie kwotę10.056.000 zł,
a więc cena oferty MPO Warszawa stanowi ponad 82% tej kwoty. Wobec powyższego
wystąpienie przez Zamawiającego do MPO Warszawa celem wyjaśnienia elementów
mających wpływ na wysokośćzaproponowanej ceny nie stanowiło naruszenia ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i nie było konieczne. Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi
ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco
niskiej ceny którejśz ofert.
Zarzut niewykazania siędoświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego jest chybiony.
Konstrukcja umowy z RobotnicząSpółdzielniąMieszkaniową„Praga” przewiduje,że to
spółdzielnia samodzielnie i we własnym imieniu zobowiązuje sięwobec MPO Warszawa
i dokonuje na jego rzecz określonego przysporzenia, MPO zaśzobowiązane jest do spełnieniaświadczenia wzajemnego w postaci określonych w umowie usług. Uznanie za trafne twierdzeń
Odwołującego doprowadziłoby w konsekwencji do zaburzenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, bowiem celem formułowania przez zamawiających
warunku w zakresie wykazania sięniezbędnąwiedząi doświadczeniem jest gwarancja
należytego wykonania przez wykonawcęprzyszłej umowy, nie zaśwykazanie sięidentycznym
zakresem wykonywanych prac w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ofercie uwzględniono wszystkie czynniki cenotwórcze, w tym koszt transportu odpadów.
Przystępujący posiada w bliskiej odległości od miejscaświadczenia własnąinstalacjędo
zagospodarowania odpadów na której większośćz odebranych odpadów może poddać
odzyskowi (20 03 01, 20 03 07, 20 02 01, 20 01 01). Pozostała częśćodpadów zostanie
przekazana do recyklerów, za które w większości przystępujący otrzyma zapłatę(20 01 02, 20
01 39, 20 01 35, 20 01 36, 20 01 23, 20 01 40). W związku z tym koszty transportu nie będą
znaczne, co pozwoliło na zaoferowanie niższej ceny za wykonywane usługi.
Taki procesświadczenia usług jest równieżwymagany na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy
o odpadach, zgodnie z którym posiadacz odpadów jest obowiązany w pierwszej kolejności do
poddania ich odzyskowi. W związku z powyższym w kalkulacji ceny usługi uwzględniono koszt
przyjęcia tony odpadów do odzysku w Zakładzie Utylizacji Odpadów Komunalnych przy
ul. Kampinoskiej. Proces ten umożliwia odzysk odpadu w procencie, na który zezwala
charakterystyka odpadu, przy jednoczesnym zmniejszeniu kosztów transportu, a przede
wszystkim pozwala na znaczne zmniejszenie kosztów wynikających z obowiązku
odprowadzania opłat za korzystanie ześrodowiska, tzw. opłaty marszałkowskiej. Zatem od
każdego odebranego od Zamawiającego 1 Mg odpadów o kodzie 20 03 01, 20 03 07, 20 02 01
MPO Warszawa nie odprowadza opłaty w wysokości 107,85 zł, lecz opłatęw wysokości 21,75
od 1 Mg balastu, który powstaje w procesie poddania odpadu odzyskowi, czyli od każdego
odebranego od Zamawiającego 1 Mg odpadu i przekazania do odzysku, odprowadzi nie 107,87
zł, lecz poniżej 16,00 zł opłaty marszałkowskiej. Zatem zastosowana przez Przystępującego
metodaświadczenia usług jest odmienna od aktualnie stosowanej przez Odwołującego, zgodnie
z którąjednym z czterech głównych kosztów związanych z realizacjąusługi jest koszt utylizacji
odpadów na składowisku w wysokości 234,85 czy 251 zł.
Odwołujący porównując przeprowadzone zamówienia przez tego samego Zamawiającego na
lata 2009-2011 z niniejszym postępowaniem wskazuje na znaczne zwiększenie zakresu
przedmiotowego obecnego postępowania, co nie jest poprawne. Faktycznie przedmiot
postępowania został zwiększony o odbiór odpadów segregowanych z zabudowy wielorodzinnej,
z ok. 43 kompletów 3-pojemnikowych. Tymczasem największy procent odbieranych odpadów to
niesegregowane odpady komunalne, zatem nastąpiło tylko nieznaczne zwiększenie przedmiotu
zamówienia i to o odpad, który w znacznej części przekazany będzie do recyklera za
odpłatnością, nie zaśprzekazany całościowo do utylizacji na składowisku. Odwołujący założył,że cały wskazany w ofercie sprzęt, jakiego wymaga Zamawiający, zostanie jednocześnie
zaangażowany i w oparciu o to założenie przeprowadził kalkulacjękosztów oferty. Natomiast
z wielu latświadczenia usług przez Przystępującego wynika,że nie występuje sytuacja, w której
w tym samym czasie wymagane byłoby zaangażowanie całego sprzętu. Podobnie
niewiarygodne sąoszacowane przez Odwołującego koszty transportu odpadów. MPO
Warszawa posiada bazęzlokalizowanąw Warszawie przy ul. Kopijników, a więc w odległości
niewiele ponad 10 km od miejsca realizacji zamówienia, ponadto większośćodpadów zostanie
ostatecznie zagospodarowana w instalacji Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ZUOK
przy ul. Kampinoskiej, oddalonej od miejscaświadczenia usługi niewiele ponad 20 km, co
pozwoli na znaczne ograniczenie kosztów transportu w porównaniu do kosztów oferty
Odwołującego przekazującego odpady na składowisko oddalone o ok. 30 km od Legionowa.
Poza tym sam Odwołującyświadczy usługi za niższe ceny od ceny zaoferowanej przez MPO
Warszawa w niniejszym postępowaniu, np. w Gminie Pszczyna czy spółdzielnie mieszkaniowe
na terenie Warszawy.
Rażąco niska cena jest cenąnierealistyczną, poniżej rzeczywistych kosztów wykonania, co
w ocenie Przystępującego nie ma miejsca w odniesieniu do zaoferowanej przez niego ceny.
Zaoferowana usługa jest usługąrentownądla Przystępującego ze względu na przyjęte metody
jej wykonania oraz uwarunkowania zewnętrzne. Cena Przystępującego za odbiór 1 Mg odpadów
od mieszkańców Legionowa to ok. 270 zł/Mg. MPO Warszawa nie składałoby oferty, która
mogłaby pogorszyćjej sytuacjęfinansowąlub doprowadzićdo utraty płynności finansowej, gdyż
byłoby to sprzeczne z jego podstawowym interesem gospodarczym. Cena oferty została
skalkulowana w oparciu o zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, posiadane ponad
80-letnie doświadczenie na rynku usług komunalnych oraz prawie roczne obserwacje usługiświadczonej przez Odwołującego dla mieszkańców Legionowa. Roczna ilośćodpadów
odbieranych od mieszkańców Gminy Legionowo stanowi zaledwie 6% wzrostu wolumenu
odpadów odbieranych przez MPO Warszawa i nie jest to wartość, która powodowałaby chęćdo
uzyskania przez MPO krótkotrwałych korzyści.
Sprawozdanie Zarządu Spółki z 2009 r. nie ma znaczenia dlaświadczenia usługi przez MPO
Warszawa. W 2010 r. nastąpiła zmiana zarządu spółki, co spowodowało zmianęjakości
zarządzania dostosowując jądo realiów panujących na rynku usług komunalnych oraz
najnowszych trendów wświatowym zagospodarowywaniu odpadów, nastąpiła także rezygnacja
z dodatkowychświadczeńdla pracowników – nagród jubileuszowych itp.
Przystępujący przedstawił także własnąkalkulacjękosztówświadczenia przedmiotowej usługi.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba stwierdziła
także,że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art.
180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ze względu na to,że z pism Stron i Przystępującego wynika, iżznane sąim występujące
w orzecznictwie i piśmiennictwie poglądy i definicje dotyczące ceny rażąco niskiej, Izba nie
będzie ich powtarzała. ArgumentacjęStron podsumuje jedynie stwierdzeniem,że wysokość
szacunkowej wartości zamówienia (bez wartości zamówieńuzupełniających),środków, które
zamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia, czy ceny innych ofert są
pewnymi wskazówkami pozwalającymi na wstępnąocenę, czy zachodząprzesłanki do
przypuszczeń,że cena oferty może byćcenąrażąco niską. Jednak dla ostatecznego
stwierdzenia lub zaprzeczenia temu faktowi znaczenie ma kalkulacja ceny badanej oferty –
wynika to wyraźnie z opisu procedury wyjaśnieńzawartej w art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przy tym nie ma znaczenia, czy cena jest cenąryczałtową, czy kosztorysową
lub fakt,że przy innych kontraktach przedsiębiorca odnotowuje znaczące zyski, gdyżistotna
jest cena danej oferty w stosunku do danego przedmiotu zamówienia. Na marginesie należy
teżzauważyć,że nawet jeśli głównym celem działania spółki komunalnej nie jest osiąganie
zysku, nie oznacza to,że powinna ona działaćze stratąw stosunku do innej gminy niżta,
która jąutworzyła.
Po zapoznaniu sięz argumentacjąStron i Przystępującego oraz przedstawionymi przez nich
danymi Izba stwierdziła,że sporządzona przez Odwołującego kalkulacja własna, jak również
obliczenie kosztów wykonane w przedstawionej przez niego ekspertyzie, sąprzekonujące
przy założeniu poprawności przyjętych przez niego danych wyjściowych, wśród których
głównym
założeniem
kosztotwórczym
było,że
Przystępujący
będzie
wywoził
niesegregowane odpady komunalne na składowisko, w związku z czym będzie ponosił tzw.
opłatęmarszałkowskąw wysokości 107,87 zł za tonę. Przystępujący jednak wskazał,że
odpady te zamierza poddaćodzyskowi, co spowoduje,że nie będzie musiał odprowadzać
ww. opłaty w tej wysokości, lecz mniejsząo ok. 85%, na dowód czego przedstawił stosowne
decyzje administracyjne zezwalające na odzysk odpadów. Odwołujący, oprócz stwierdzenia,że nie daje wiary owym zapewnieniom Przystępującego, nie był w stanie wskazaćna
poparcie swojego stanowiskażadnych dowodów ani konkretnych argumentów. Tym samym
powyższy zarzut nie potwierdził się.
W odniesieniu do zarzutu,że Zamawiający zaniechałżądania od Przystępującego
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba
stwierdziła,że rozpatrywanie tego zarzutu obecnie jest bezprzedmiotowe, gdyżnie ma
wpływu na wynik postępowania, a przy tym odpowiednik owej procedury miał miejsce
podczas rozprawy – wykonawca, u którego kwestionowany był poziom ceny oferty, miał
sposobnośćwykazać,że cena jego oferty nie zawiera znamion ceny rażąco niskiej. Tym
samym, w szczególności wobec stwierdzenia powyższego przez Izbę, nie ma potrzeby
nakazywania Zamawiającemu wzywania wykonawcy do ponownego udzielania tych
wyjaśnień.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut niewykazania przez MPO Warszawa wymaganego
doświadczenia w realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych wykonanej na rzecz właścicieli
nieruchomości w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie 12.000 Mg ze
względu na to,że usługaświadczona w wyniku zawarcia umowy z RobotnicząSpółdzielnią
Mieszkaniową„Praga” nie spełnia ww. wymogu, ponieważowa spółdzielnia może nie być
właścicielem nieruchomości, gdyżna rzecz członków spółdzielni mogło zostaćustanowione prawo
odrębnej własności lokalu, a spółdzielnia może jedynie zarządzaćnieruchomościąna cudzy
rachunek.
Przede wszystkim należy zauważyć,że Odwołujący swój zarzut oparł jedynie na powyżej
przytoczonym hipotetycznym stwierdzeniu, nie potwierdzając wżaden sposób,że taka sytuacja
rzeczywiście ma miejsce. Poza tym z powszechnie dostępnych informacji zawartych na stronie
internetowej RSM „Praga” wynika,że spółdzielnia ta istnieje ponad 40 lat i posiada wiele budynków
wybudowanych od lat 60-tych do lat obecnych, tym samym trudno zakładać,że struktura
właścicielska tych budynków jest inna niżw innych tego typu spółdzielniach mieszkaniowych, czyli
oprócz lokali o odrębnej własności istnieje wiele mieszkańtzw. lokatorskich czy własnościowych,
a więc spółdzielnia prawdopodobnie pozostaje właścicielem lub współwłaścielem większości
budynków. Poza tym badając takie okoliczności należałoby także stwierdzić, w jaki sposób struktura
ta rozkłada siępomiędzy poszczególne należące do spółdzielni budynki i jaki jest ilościowy podział
odpadów obieranych z budynków i mieszkańw zależności od rodzaju prawa do lokalu
przysługującego zamieszkującym je osobom.
Z brzmienia warunku wynika także,że podmiotem, który zawarł umowędotyczącąwykonania usługi
odbioru odpadów, nie musi byćwłaściciel nieruchomości, lecz sama usługa ma byćwykonywana „na
rzecz” właścicieli nieruchomości.
Poza tym Izba podziela argumentacjęZamawiającego,że w niniejszym przypadku należy raczej
zastosowaćdefinicję„właściciela nieruchomości” zawartąw art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13
września 1996. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, która obejmuje także współwłaścicieli,
użytkowników wieczystych, jednostki organizacyjne i osoby posiadające nieruchomości w zarządzie lub
użytkowaniu i inne podmioty władające nieruchomością, a więc znacznie szersząniżpojęcie własności
w rozumieniu prawa cywilnego. Tym bardziej,że sprawdzenie, czy dane odpady wytwarza właściciel
nieruchomości (w rozumieniu prawa cywilnego), czy teżnp. najemca albo osoba, której właściciel
pozwala z lokalu korzystaćnieodpłatnie, byłoby niewykonalne. Zresztąsama Gmina Legionowo również
zawiera i w 2009 r. zawarła umowędotyczącąw dużej mierze odbierania odpadów z nieruchomości nie
będących własnościąkomunalną.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
