rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-04
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-04
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/817/11
KIO/817/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 18 kwietnia 2011 r. przez Baxter Polska Sp. z o.o., ul.
Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa
- Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02—326
Warszawa
przy udziale wykonawcy Octopharma AG, CH-8853 Lachen Szwajcaria,
Seidenstrasse 2
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.
wniesionego w dniu 18 kwietnia 2011 r. przez Baxter Polska Sp. z o.o., ul.
Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa
- Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02—326
Warszawa
przy udziale wykonawcy Octopharma AG, CH-8853 Lachen Szwajcaria,
Seidenstrasse 2
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Zakład Zamówień Publicznych
przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02—326 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Baxter Polska
Sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza od Skarbu Państwa - Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02—326 Warszawa na rzecz Baxter Polska
Sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 817/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa - Zakład ZamówieńPublicznych przy Ministrze
Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02—326 Warszawa, (zwany dalej: „Zamawiającym”) –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
na: „Dostawę czynnika krzepnięcia VIII poz. 1 – 2 - czynnik krzepnięcia VIII osoczopochodny
z dostawą do domu pacjenta/ do Centrum Leczenia Hemofilii w liczbie 34.075.400 j.m. oraz
poz. 2 - czynnik krzepnięcia VIII rekombinowany z dostawą do domu pacjenta/do Centrum
Leczenia Hemofilii w liczbie 336.450 j.m.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 23 lutego 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 26 lutego 2011 r. pod numerem Dz. U/S 201 l/S 40 – 065382.
Wykonawca Baxter Polska Sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa
(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 18 kwietnia 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej,
zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy Octopharma AG, CH-8853
Lachen Szwajcaria,
Seidenstrasse 2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 7 ust. 1 ustawy - poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu dokonania czynności związanych z
badaniem skuteczności dokonanego przez wykonawcęobjęcia klauzulą„tajemnica
przedsiębiorstwa" istotnych z punktu widzenia oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu informacji, a tym samym uniemożliwienie Odwołującemu dostępu do oferty
wykonawcy w powyższym zakresie i dokonania weryfikacji złożonej przez wykonawcęoferty;
2) art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy - poprzez brak zachowania przejrzystości i jawności
prowadzonego postępowania na skutek bezkrytycznego uwzględnienia zastrzeżenia
informacji przez wykonawcęjako tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonej przez wykonawcę
ofercie bez uprzedniego dokonania badania czy informacje te faktycznie stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa wświetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy w związku z § 4 ust. 3 w zw. z § 4 ust. 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) - dalej zwane
„Rozporządzeniem" - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, mimo iżdokumenty dołączone przez wykonawcęnie spełniająwymogów
Rozporządzenia co do formy, w której dokumenty zaświadczające o spełnieniu warunku
udziału w postępowaniu mogąbyćskładane;
4) art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 w związku z §1 ust. 1 pkt 10) Rozporządzenia w
zw. z Rozdziałem III ppkt. 1.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy celem uzupełnienia dokumentu, z którego będzie
wynikało, iżdołączona do oferty polisa ubezpieczeniowa została opłacona;
5) art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy w związku z §1 ust. 1 pkt 1)
Rozporządzenia w związku z Rozdziałem III ppkt. 1.2. siwz poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów zaświadczających posiadanie uprawnieńdo
utylizacji wyrobów medycznych;
6) art. 91 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy, jako niezgodnej z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez KrajowąIzbęOdwoławcząniniejszego odwołania i jego
uwzględnienie;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z 7 kwietnia 2011
roku, tj. wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 1;
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórzenia badania i oceny złożonych w zadaniu
nr 1 ofert;
4) uznanie przez KrajowąIzbęOdwoławczą, iżinformacje zastrzeżone przez wykonawcęnie
wypełniająznamion definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji nakazanie
Zamawiającemu ujawnienie informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawcę
5) uznanie, iżoferta wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na fakt, iżnie odpowiada
ona postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty - wykonawcy Octopharma AG, CH-8853 Lachen Szwajcaria,
Seidenstrasse 2.
Powyższe czynności Zamawiającego stały sięprzedmiotem niniejszego odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę Przystępującego jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Zamawiający oświadczył, iżuwzględnił w
całości zarzuty zawarte w odwołaniu, co w jego opinii wynikało z pisma z dnia 20 kwietnia
2011 r., unieważniającego czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonującego
ponownego badania i oceny złożonych ofert.
Ponadto Izba ustaliła,że Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r. wystąpił do
wykonawcy Octopharma AG, CH-8853 Lachen Szwajcaria,
Seidenstrasse 2. o złożenie
stosownych wyjaśnieńi uzupełnień:
1) uzupełnienie na mocy art. 26 ust. 3 ustawy dokumentu potwierdzającego opłacenie
przez wykonawcęzłożonej w ofercie polisy ubezpieczeniowej,
2) wyjaśnienie kwestii poprawności formy złożonych przez firmęOctopharma AG, CH-
8853 Lachen Szwajcaria,
Seidenstrasse oświadczeńwykonawcy na stronach oferty
64-68, 73-78 oraz 100-104 będących pisemnym oświadczeniem osób uprawnionych
do łącznej reprezentacji wykonawcy, których podpisy zostały notarialnie
poświadczone przez notariusza, z uwzględnieniem wymogów § 4 ust. 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) oraz zapisów
rozdziału III ust. 3 i 5 SIWZ,
3) wyjaśnienie (i/lub uzupełnienie stosownych dokumentów) kwestii organizacji przez
firmęOctopharma AG, CH-8853 Lachen Szwajcaria,
Seidenstrasse obowiązku
utylizacji sprzętu jednorazowego użytku w trakcie realizacji niniejszego zamówienia
zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami (dot. Rozdz. IV ust. 8 pkt 16 SIWZ) z
uwzględnieniem wymogużądania przez Zamawiającego wskazania przez
wykonawcęw ofercie części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcy, z
wskazaniem co firma rozumie pod pojęciem „transportu”.
Wobec braku wyraźnego oświadczenia Zamawiającego, iżuczyni zadośćżądaniom
zawartym w odwołaniu w zakresie zarzutu dotyczącego niezachowania formy oświadczenia
przed notariuszem oraz zaniechania odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ, biorąc pod
rozwagęrównieżoświadczenie Odwołującego, iżZamawiający nie uwzględnił wszystkich
zarzutów iżądańzawartych w odwołaniu (t.j. zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia
wykonawcy Octopharma AG na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz niezachowanie się
zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu, nakazującym Zamawiającemu wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w zakresie oświadczeńwykonawcy zawartych na stronach oferty
o nr: 64-68, 73-78 oraz 100-104) Izba uznała, iżnie ma podstaw do umorzenia postępowania
na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy i skierowała sprawęna rozprawę, celem merytorycznego
jej rozpoznania.
Izba zauważa,że umorzenie postępowania odwoławczego jest możliwe tylko w
przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych odwołaniu, i
w takiej sytuacji Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu (art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp).
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 22 kwietnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Octopharma AG, CH-8853 Lachen
Szwajcaria,
Seidenstrasse 2., zaśwezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym miało miejsce w dniu 19 kwietnia 2011 r.
Biorąc pod uwagęprzepis art. 185 ust. 2 Pzp, Izba dopuściła do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcęOctopharma AG, CH-
8853 Lachen Szwajcaria,
Seidenstrasse 2., gdyżzgłosił przystąpienie w terminie 3-dniowym
(t.j. w dniu 22 kwietnia 2011 r.), liczonym od daty otrzymania od Zamawiającego kopii
odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, co miało
miejsce w dniu 19 kwietnia 2011 r. Tym samym zdaniem Izby zgłoszenie przystąpienia do
przedmiotowego postępowania odwoławczego wświetle powyższego przepisu należało
uznaćza skuteczne.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, w pierwszej kolejności Izba
rozpatrzyła zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy w
związku z § 4 ust. 3 w zw. z § 4 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817), stwierdzając iżpowyższy zarzut potwierdził sięw zebranym materiale
dowodowym.
Odnośnie powyższego zarzutu dotyczącego wykonawcy Octopharma AG, CH-8853
Lachen Szwajcaria, Seidenstrasse 2., dotyczącego niezachowania formy oświadczenia
przed notariuszem (w zakresie nie orzeczenia zakazu ubiegania sięo zamówienie złożonego
wobec spółki, nie zalegania z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne oraz w
zakresie nieogłoszenia upadłości przez spółkę, str. 64-68, 73-78 oraz 100-104 oferty), Izba
stwierdziła, co następuje.
Zamawiający zgodnie z punktem 5 SIWZ (wymagane dokumenty i oświadczenia)
wymagał – Jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa w ust. 3
(dokumentów potwierdzających odpowiednio,że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono jego
upadłości, nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie), zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania.
W nawiązaniu do przepisu § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817) Zamawiający dopuścił, w przypadku gdy w miejscu zamieszkania lub siedziby
podmiotu nie wydaje siędokumentów, o których mowa w przepisach, przedłożenie
dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania.
Izba oceniając oświadczenia złożone przez wykonawcęOctopharma AG, CH-8853
Lachen Szwajcaria, Seidenstrasse 2. (str. 64-68, 73-78 oraz str. 100-104 oferty), kierowała
sięrozstrzygnięciem Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie sąd w wyroku z dnia 26 lutego
2007 r. w sprawie o sygn. akt V Ca 47/07 wskazał, iżdokument oświadczenia opatrzony
pieczęcią, z której wynika, że potwierdza ona złożenie podpisu przez osobę sygnującą
oświadczenie, potwierdza jedynie, że wskazana osoba złożyła swój podpis pod
dokumentem.
Przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wprost
przewiduje dla dokumentu formęoświadczenia składanego przed notariuszem. Wświetle
polskiego prawa przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga zrozumienia przez niego
treści składanego oświadczenia, wskazania tożsamości osoby składającej oświadczenie, fakt
i datęstawiennictwa przed notariuszem oraz złożenia oświadczenia.
Stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie potwierdza m. in. równieżorzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, np. chociażby w wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2009 r. w
sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO/UZP 04/09, oraz wyroku KIO z dnia 7 czerwca 2010
r., sygn. akt KIO/UZP 938/10, 997/10, 1035/10.
Podkreślenia wymaga również, iżzgodnie z art. 85 ustawy Prawo o notariacie (Dz. U.
t.j. z 2002 r., Nr 42, poz. 369) notariusz stwierdza tożsamośćosoby biorącej udział w
czynności notarialnej. Stwierdzenie to powinno nastąpićna podstawie przewidzianych
prawem dokumentów - w sposób wyłączający wszelkąwątpliwość, co do określenia
tożsamości osoby. Notariusz winien sposób stwierdzenia tożsamości osoby potwierdzićw
treści sporządzonego dokumentu.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżco prawda nie ma ustawowego wymogu
przedłożenia przedmiotowego oświadczenia w formie aktu notarialnego, lecz forma
dokumentu z podpisem notarialnie poświadczonym, nieuwzględniająca w swej treści
wymogów opisanych w ustawie prawo o notariacie, t.j. np. niepotwierdzająca przyjęcia i
zapoznania sięprzez notariusza z treściąoświadczenia osoby działającej w imieniu
podmiotu składającego oświadczenie jest formąnieprawidłowąi niedopuszczalnąz punktu
widzenia przepisów. Zdaniem KIO, forma oświadczenia złożonego przed notariuszem jest
jednoznaczna, a jej definicja została zamieszczona w art. 79 pkt 9 ustawy Prawo o notariacie
(Dz. U. t.j. z 2002 r., Nr 42, poz. 369).
Ponadto Izba orzekając, nie brała pod uwagęwydruków ze stron internetowych,
złożonych przez Odwołującego, uznając iżdane zawarte na stronach internetowych mogą
byćmodyfikowane, zmieniane i zdaniem Izby nie mogąstanowićwystarczającego dowodu
okoliczności, na które powołuje sięstrona w postępowaniu odwoławczym.
Izba rozstrzygając powyższąkwestię, wzięła pod rozwagęMemorandum Dr iur.
Samuela Klausa z dnia 29 kwietnia 2011 r., w którym na zadane pytanie: Czy spółka
Octopharma AG mogłaby przedstawićdokumenty w formie notarialnie poświadczonej?
Udzielono odpowiedzi: „tak, możliwe jest zastosowanie formy notarialnie poświadczonej –
konkretnych wymogów personalnych i formalnych, procedur poświadczania - w przypadku
oświadczeń takich jak te zawarte w przedłożonych dokumentach, zarówno w kantonie Glarus
(gdzie dokonano legalizacji przedłożonych dokumentów), jak i w kantonie Schwyz (gdzie ma
siedzibę spółka Octopharma AG). Ponadto poświadczenia notarialnego można także
dokonać w każdym z 26 szwajcarskich kantonów, ponieważ brak jest obowiązku jego
uzyskania w konkretnej miejscowości (np. siedzibie spółki)”.
Ponadto wświetle powyższego memorandum „art. 2 ustawy kantonu Glarus w
sprawie poświadczeń notarialnych i legalizacji – publiczne poświadczenie dokumentu
stanowi zapis faktów istotnych prawnie lub oświadczeń prawnych (…), obejmuje ono
poświadczenie
indywidualnych
oświadczeń
administracyjnych
oraz
poświadczanie
istniejących faktów”. Dodatkowo niniejsze memorandum odniosło sięrównieżdo § 9 ustawy
kantonu Schwyz, zgodnie z którym „Publiczne poświadczenie stanowi zapis faktów istotnych
prawnie lub oświadczeń prawnych (…). Obejmuje ono poświadczenie indywidualnych
oświadczeń, sporządzanie protokołu z oświadczeń administracyjnych oraz poświadczanie
istniejących faktów”.
Zatem Izba stwierdziła,że poświadczenie podpisu dokumentów załączonych do
oferty, nie pozwala w pełni uznać, iżoświadczenie złożone zostało przed notariuszem.
Wświetle powyższego, biorąc pod uwagępowyższe rozważania Zamawiający
zobowiązany jest do zastosowania w powyższym zakresie (w zakresie pozycji nr 1)
procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba nie nakazała Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownego badania i oceny ofert
z uwagi, iżZamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r. poinformował wykonawców o
unieważnieniu powyższych czynności, jednak z uwagi na potwierdzenie sięzarzutu Izba
nakazuje i zobowiązuje Zamawiającego do zastosowania w powyższym zakresie procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Następnie Izba zajęła sięrozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Octopharma AG z uwagi na
jej niezgodnośćz treściąSIWZ. Odwołujący twierdził, iżbiorąc pod uwagęże ze złożonej
przez wykonawcęoferty wynika, iżzamierza on zlecićwykonanie części przedmiotu
zamówienia podwykonawcy, a zakres tego zlecenia obejmuje jedynie usługi transportu, to
zgodnie z Rozdziałem 8 ust. 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca był
zobowiązany równieżdo dostarczenia pojemników na odpady na czas przechowywania
odpadów medycznych u pacjenta, spełniających wymogi zgodnie z obowiązującymi
przepisami oraz do odbioru zużytego sprzętu jednorazowego użytku i jego utylizacji. W opinii
Odwołującego należało równieżzłożyćstosowne zezwolenie. Według Odwołującego skoro z
oferty wykonawcy nie wynika,że zamierza on korzystaćz usług podwykonawcy w zakresie
unieszkodliwiania odpadów medycznych, należy rozumieć, iżusługęw powyższym zakresie
wykonawca wykona samodzielnie. Tym samym w opinii Odwołującego wykonawca nie jest w
stanie wykonaćprzedmiotu zamówienia samodzielnie.
Izba ustaliła,że Zamawiający zgodnie z punktem 1.2 SIWZ (wymagane dokumenty i
oświadczenia) wymagał – koncesji na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej (nie dotyczy
producenta) lub licencji na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym
zamówieniem publicznym.
Zgodnie z pkt 8.16 SIWZ wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia pojemników
na odpady na czas przechowywania odpadów medycznych u pacjenta, spełniających
wymogi zgodnie z obowiązującymi przepisami, oraz do odbioru zużytego sprzętu
jednorazowego użytku i jego utylizacji.
Ponadto projekt umowy (§ 1 b) wskazywał, iżprzedmiotem umowy jest sprzedażi
dostawa czynnika krzepnięcia oraz odbiór i utylizacja sprzętu jednorazowego użytku.
W opinii Izby z przytoczonych zapisów SIWZ, nie wynika aby Zamawiający wprost
wymagał stosownego zezwolenia w zakresie odbioru zużytego sprzętu jednorazowego
użytku i jego utylizacji od wykonawcy.
Izba zauważa,że w związku z przyjętąregułąw ustawie Pzp, iżprzesłanek do
odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie można interpretować
rozszerzająco należy uznać,że podstawa odrzucenia oferty nie może wynikach z
niedoprecyzowanych zapisów SIWZ. Izba zwraca uwagę,że podstawowym dokumentem na
podstawie, którego wykonawcy sporządzająofertęjest Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia. Wymagania Zamawiającego co do oferowanych zamówieńi wymagańw tym
zakresie powinny byćjasno określone w SIWZ, a Zamawiający powinien oceniaćwymagania
wyłącznie o kryteria i dokumenty wskazane w specyfikacji. Inne zachowanie Zamawiającego,
opierającego ocenęoferty o domniemane wymagania prowadzićmoże do dowolności w
ocenie złożonych ofert a w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej
konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykonawcy nie mogąpozostawaćw niepewności co do kryteriów jakimi będzie kierował się
Zamawiający przy ocenie złożonych ofert. Ponadto wykonawcy winni wiedziećjak
Zamawiający będzie oceniał oferowane przez nich zamówienie, co stanowićbędzie punkt
odniesienia przy niniejszej ocenie i w jakie dokładnie należy złożyćdokumenty wraz z ofertą.
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest
do przestrzegania zarówno zasady równości i uczciwej konkurencji ale także zasady
przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 2 Dyrektywy 2004/18 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, oraz w wielu przepisach
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w tym w szczególności w art. 36 ustawy Pzp,
określającym minimum informacji niezbędnych do przygotowania i oceny złożonych ofert.
Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniaćw sposób dowolny, ale wyłącznie w taki
sposób jak wynika to z treści SIWZ. Zamawiający nie może oceniaćoferty w kategoriach
zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny
dookreślone w SIWZ. Opierając ocenęofert wyłącznie o swoje intencje doprowadzićmoże
do dowolności, która stoi w sprzeczności z zasadami zamówieńpublicznych wskazanymi w
treści art. 7 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Ustawodawca jasno określił co powinna zawierać
specyfikacja, w której to Zamawiający powinien wskazaćwykonawcom zasady, kryteria które
będąstosowane przy ocenie złożonych ofert. Zasada przejrzystości postępowania ma służyć
wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będąmieli możliwość
złożenia oferty w sposób prawidłowy i zgodny z wymaganiami określonymi w SIWZ ale także
będąmieli możliwośćzweryfikowania oraz skontrolowania działańpodejmowanych przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto Izba wzięła pod rozwagęstanowisko wykonawcy Octopharma AG w
zgłoszeniu przystąpienia, w którym stwierdzono,że znaczenie słowa „utylizacja” porównanie
tego znaczenia z jego rozumieniem przyjętym przez Odwołującego, wskazuje, że
Odwołujący mylnie utożsamia pojęcie utylizacja (która była elementem przedmiotu
zamówienia wskazanym w SIWZ) z pojęciem unieszkodliwianie, które oznacza działania
daleko idące. Przystępujący wskazał w ofercie, że w zakresie transportu, rozumiejąc przez to
zarówno transport przedmiotu zamówienia zamierza posłużyć się podwykonawcą.
Podwykonawca w zakresie prowadzonej działalności posiada zezwolenia, które pozwalają
mu na wykonanie usługi transportu przedmiotu zamówienia w tym utylizacji rozumianej jako
transport odpadów do miejsca ich unieszkodliwiania.
Odnosząc siędo przywołanego wyroku KIO z dnia 10 września 2009 r., sygn. akt
KIO 1117/09, Izba zauważaże powyższe orzeczenie odnosi siędo sytuacji, w której
wykonawca nie załączył do oferty oświadczenia o osobistym wykonaniu zamówienia, lub
wykazania części zamówienia, które zamierza powierzyćpodwykonawcom, zaś
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba w
powyższym wyroku stwierdziła,że „wyżej wskazane okoliczności nie stanowią podstawy
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy a także, wbrew temu co postuluje
przystępująca do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp”.
Zatem biorąc pod uwagęstanowiska stron Izba nie znalazła podstaw, które
skutkowałyby odrzuceniem oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ.
Wświetle zapisu pkt 1.2 SIWZ trudno równieżuznać,że potwierdził sięzarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w związku z §1 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia w związku z
Rozdziałem III ppkt. 1.2. siwz poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów zaświadczających posiadanie uprawnieńdo utylizacji wyrobów medycznych,
skoro Zamawiający nie wymagał wprost stosownego zezwolenia w zakresie odbioru
zużytego sprzętu jednorazowego użytku i jego utylizacji.
Co do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa zdaniem Izby powyższy
zarzut został uznany, z uwagi na wyrażenie zgody przez firmęOctopharma AG na
odtajnienie przez Zamawiającego treści zastrzeżonych dokumentów i przekazanie
Odwołującemu odtajnionej dokumentacji (pismo z dnia 26 kwietnia 2011 r, znak pisma:
ZZP/ZP/29/268/11).
Izba uznała również, iżzarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z §1 ust.
1 pkt 10) Rozporządzenia w zw. z Rozdziałem III ppkt. 1.3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy celem uzupełnienia dokumentu, z
którego będzie wynikało, iżdołączona do oferty polisa ubezpieczeniowa została opłacona
został przez Zamawiającego uznany, i Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r. (znak
pisma: ZZP/ZP/29/270/11 wezwał wykonawcędo uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
opłacenie złożonej w ofercie polisy ubezpieczeniowej, zatem Izba nie znalazła podstaw do
rozpoznawania powyższego zarzutu.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 26 ust. 3 ustawy w związku z § 4 ust. 3 w zw. z § 4 ust. 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) ustawy, które może miećistotny wpływ na
wynik niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
1. Uwzględnia odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Zakład Zamówień Publicznych
przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02—326 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Baxter Polska
Sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza od Skarbu Państwa - Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02—326 Warszawa na rzecz Baxter Polska
Sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 817/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa - Zakład ZamówieńPublicznych przy Ministrze
Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02—326 Warszawa, (zwany dalej: „Zamawiającym”) –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
na: „Dostawę czynnika krzepnięcia VIII poz. 1 – 2 - czynnik krzepnięcia VIII osoczopochodny
z dostawą do domu pacjenta/ do Centrum Leczenia Hemofilii w liczbie 34.075.400 j.m. oraz
poz. 2 - czynnik krzepnięcia VIII rekombinowany z dostawą do domu pacjenta/do Centrum
Leczenia Hemofilii w liczbie 336.450 j.m.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 23 lutego 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 26 lutego 2011 r. pod numerem Dz. U/S 201 l/S 40 – 065382.
Wykonawca Baxter Polska Sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa
(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 18 kwietnia 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej,
zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy Octopharma AG, CH-8853
Lachen Szwajcaria,
Seidenstrasse 2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 7 ust. 1 ustawy - poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu dokonania czynności związanych z
badaniem skuteczności dokonanego przez wykonawcęobjęcia klauzulą„tajemnica
przedsiębiorstwa" istotnych z punktu widzenia oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu informacji, a tym samym uniemożliwienie Odwołującemu dostępu do oferty
wykonawcy w powyższym zakresie i dokonania weryfikacji złożonej przez wykonawcęoferty;
2) art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy - poprzez brak zachowania przejrzystości i jawności
prowadzonego postępowania na skutek bezkrytycznego uwzględnienia zastrzeżenia
informacji przez wykonawcęjako tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonej przez wykonawcę
ofercie bez uprzedniego dokonania badania czy informacje te faktycznie stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa wświetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy w związku z § 4 ust. 3 w zw. z § 4 ust. 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) - dalej zwane
„Rozporządzeniem" - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, mimo iżdokumenty dołączone przez wykonawcęnie spełniająwymogów
Rozporządzenia co do formy, w której dokumenty zaświadczające o spełnieniu warunku
udziału w postępowaniu mogąbyćskładane;
4) art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 w związku z §1 ust. 1 pkt 10) Rozporządzenia w
zw. z Rozdziałem III ppkt. 1.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy celem uzupełnienia dokumentu, z którego będzie
wynikało, iżdołączona do oferty polisa ubezpieczeniowa została opłacona;
5) art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy w związku z §1 ust. 1 pkt 1)
Rozporządzenia w związku z Rozdziałem III ppkt. 1.2. siwz poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów zaświadczających posiadanie uprawnieńdo
utylizacji wyrobów medycznych;
6) art. 91 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy, jako niezgodnej z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez KrajowąIzbęOdwoławcząniniejszego odwołania i jego
uwzględnienie;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z 7 kwietnia 2011
roku, tj. wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 1;
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórzenia badania i oceny złożonych w zadaniu
nr 1 ofert;
4) uznanie przez KrajowąIzbęOdwoławczą, iżinformacje zastrzeżone przez wykonawcęnie
wypełniająznamion definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji nakazanie
Zamawiającemu ujawnienie informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawcę
5) uznanie, iżoferta wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na fakt, iżnie odpowiada
ona postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty - wykonawcy Octopharma AG, CH-8853 Lachen Szwajcaria,
Seidenstrasse 2.
Powyższe czynności Zamawiającego stały sięprzedmiotem niniejszego odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę Przystępującego jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Zamawiający oświadczył, iżuwzględnił w
całości zarzuty zawarte w odwołaniu, co w jego opinii wynikało z pisma z dnia 20 kwietnia
2011 r., unieważniającego czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonującego
ponownego badania i oceny złożonych ofert.
Ponadto Izba ustaliła,że Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r. wystąpił do
wykonawcy Octopharma AG, CH-8853 Lachen Szwajcaria,
Seidenstrasse 2. o złożenie
stosownych wyjaśnieńi uzupełnień:
1) uzupełnienie na mocy art. 26 ust. 3 ustawy dokumentu potwierdzającego opłacenie
przez wykonawcęzłożonej w ofercie polisy ubezpieczeniowej,
2) wyjaśnienie kwestii poprawności formy złożonych przez firmęOctopharma AG, CH-
8853 Lachen Szwajcaria,
Seidenstrasse oświadczeńwykonawcy na stronach oferty
64-68, 73-78 oraz 100-104 będących pisemnym oświadczeniem osób uprawnionych
do łącznej reprezentacji wykonawcy, których podpisy zostały notarialnie
poświadczone przez notariusza, z uwzględnieniem wymogów § 4 ust. 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) oraz zapisów
rozdziału III ust. 3 i 5 SIWZ,
3) wyjaśnienie (i/lub uzupełnienie stosownych dokumentów) kwestii organizacji przez
firmęOctopharma AG, CH-8853 Lachen Szwajcaria,
Seidenstrasse obowiązku
utylizacji sprzętu jednorazowego użytku w trakcie realizacji niniejszego zamówienia
zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami (dot. Rozdz. IV ust. 8 pkt 16 SIWZ) z
uwzględnieniem wymogużądania przez Zamawiającego wskazania przez
wykonawcęw ofercie części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcy, z
wskazaniem co firma rozumie pod pojęciem „transportu”.
Wobec braku wyraźnego oświadczenia Zamawiającego, iżuczyni zadośćżądaniom
zawartym w odwołaniu w zakresie zarzutu dotyczącego niezachowania formy oświadczenia
przed notariuszem oraz zaniechania odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ, biorąc pod
rozwagęrównieżoświadczenie Odwołującego, iżZamawiający nie uwzględnił wszystkich
zarzutów iżądańzawartych w odwołaniu (t.j. zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia
wykonawcy Octopharma AG na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz niezachowanie się
zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu, nakazującym Zamawiającemu wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w zakresie oświadczeńwykonawcy zawartych na stronach oferty
o nr: 64-68, 73-78 oraz 100-104) Izba uznała, iżnie ma podstaw do umorzenia postępowania
na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy i skierowała sprawęna rozprawę, celem merytorycznego
jej rozpoznania.
Izba zauważa,że umorzenie postępowania odwoławczego jest możliwe tylko w
przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych odwołaniu, i
w takiej sytuacji Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu (art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp).
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 22 kwietnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Octopharma AG, CH-8853 Lachen
Szwajcaria,
Seidenstrasse 2., zaśwezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym miało miejsce w dniu 19 kwietnia 2011 r.
Biorąc pod uwagęprzepis art. 185 ust. 2 Pzp, Izba dopuściła do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcęOctopharma AG, CH-
8853 Lachen Szwajcaria,
Seidenstrasse 2., gdyżzgłosił przystąpienie w terminie 3-dniowym
(t.j. w dniu 22 kwietnia 2011 r.), liczonym od daty otrzymania od Zamawiającego kopii
odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, co miało
miejsce w dniu 19 kwietnia 2011 r. Tym samym zdaniem Izby zgłoszenie przystąpienia do
przedmiotowego postępowania odwoławczego wświetle powyższego przepisu należało
uznaćza skuteczne.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, w pierwszej kolejności Izba
rozpatrzyła zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy w
związku z § 4 ust. 3 w zw. z § 4 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817), stwierdzając iżpowyższy zarzut potwierdził sięw zebranym materiale
dowodowym.
Odnośnie powyższego zarzutu dotyczącego wykonawcy Octopharma AG, CH-8853
Lachen Szwajcaria, Seidenstrasse 2., dotyczącego niezachowania formy oświadczenia
przed notariuszem (w zakresie nie orzeczenia zakazu ubiegania sięo zamówienie złożonego
wobec spółki, nie zalegania z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne oraz w
zakresie nieogłoszenia upadłości przez spółkę, str. 64-68, 73-78 oraz 100-104 oferty), Izba
stwierdziła, co następuje.
Zamawiający zgodnie z punktem 5 SIWZ (wymagane dokumenty i oświadczenia)
wymagał – Jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa w ust. 3
(dokumentów potwierdzających odpowiednio,że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono jego
upadłości, nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie), zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania.
W nawiązaniu do przepisu § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817) Zamawiający dopuścił, w przypadku gdy w miejscu zamieszkania lub siedziby
podmiotu nie wydaje siędokumentów, o których mowa w przepisach, przedłożenie
dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania.
Izba oceniając oświadczenia złożone przez wykonawcęOctopharma AG, CH-8853
Lachen Szwajcaria, Seidenstrasse 2. (str. 64-68, 73-78 oraz str. 100-104 oferty), kierowała
sięrozstrzygnięciem Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie sąd w wyroku z dnia 26 lutego
2007 r. w sprawie o sygn. akt V Ca 47/07 wskazał, iżdokument oświadczenia opatrzony
pieczęcią, z której wynika, że potwierdza ona złożenie podpisu przez osobę sygnującą
oświadczenie, potwierdza jedynie, że wskazana osoba złożyła swój podpis pod
dokumentem.
Przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wprost
przewiduje dla dokumentu formęoświadczenia składanego przed notariuszem. Wświetle
polskiego prawa przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga zrozumienia przez niego
treści składanego oświadczenia, wskazania tożsamości osoby składającej oświadczenie, fakt
i datęstawiennictwa przed notariuszem oraz złożenia oświadczenia.
Stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie potwierdza m. in. równieżorzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, np. chociażby w wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2009 r. w
sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO/UZP 04/09, oraz wyroku KIO z dnia 7 czerwca 2010
r., sygn. akt KIO/UZP 938/10, 997/10, 1035/10.
Podkreślenia wymaga również, iżzgodnie z art. 85 ustawy Prawo o notariacie (Dz. U.
t.j. z 2002 r., Nr 42, poz. 369) notariusz stwierdza tożsamośćosoby biorącej udział w
czynności notarialnej. Stwierdzenie to powinno nastąpićna podstawie przewidzianych
prawem dokumentów - w sposób wyłączający wszelkąwątpliwość, co do określenia
tożsamości osoby. Notariusz winien sposób stwierdzenia tożsamości osoby potwierdzićw
treści sporządzonego dokumentu.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżco prawda nie ma ustawowego wymogu
przedłożenia przedmiotowego oświadczenia w formie aktu notarialnego, lecz forma
dokumentu z podpisem notarialnie poświadczonym, nieuwzględniająca w swej treści
wymogów opisanych w ustawie prawo o notariacie, t.j. np. niepotwierdzająca przyjęcia i
zapoznania sięprzez notariusza z treściąoświadczenia osoby działającej w imieniu
podmiotu składającego oświadczenie jest formąnieprawidłowąi niedopuszczalnąz punktu
widzenia przepisów. Zdaniem KIO, forma oświadczenia złożonego przed notariuszem jest
jednoznaczna, a jej definicja została zamieszczona w art. 79 pkt 9 ustawy Prawo o notariacie
(Dz. U. t.j. z 2002 r., Nr 42, poz. 369).
Ponadto Izba orzekając, nie brała pod uwagęwydruków ze stron internetowych,
złożonych przez Odwołującego, uznając iżdane zawarte na stronach internetowych mogą
byćmodyfikowane, zmieniane i zdaniem Izby nie mogąstanowićwystarczającego dowodu
okoliczności, na które powołuje sięstrona w postępowaniu odwoławczym.
Izba rozstrzygając powyższąkwestię, wzięła pod rozwagęMemorandum Dr iur.
Samuela Klausa z dnia 29 kwietnia 2011 r., w którym na zadane pytanie: Czy spółka
Octopharma AG mogłaby przedstawićdokumenty w formie notarialnie poświadczonej?
Udzielono odpowiedzi: „tak, możliwe jest zastosowanie formy notarialnie poświadczonej –
konkretnych wymogów personalnych i formalnych, procedur poświadczania - w przypadku
oświadczeń takich jak te zawarte w przedłożonych dokumentach, zarówno w kantonie Glarus
(gdzie dokonano legalizacji przedłożonych dokumentów), jak i w kantonie Schwyz (gdzie ma
siedzibę spółka Octopharma AG). Ponadto poświadczenia notarialnego można także
dokonać w każdym z 26 szwajcarskich kantonów, ponieważ brak jest obowiązku jego
uzyskania w konkretnej miejscowości (np. siedzibie spółki)”.
Ponadto wświetle powyższego memorandum „art. 2 ustawy kantonu Glarus w
sprawie poświadczeń notarialnych i legalizacji – publiczne poświadczenie dokumentu
stanowi zapis faktów istotnych prawnie lub oświadczeń prawnych (…), obejmuje ono
poświadczenie
indywidualnych
oświadczeń
administracyjnych
oraz
poświadczanie
istniejących faktów”. Dodatkowo niniejsze memorandum odniosło sięrównieżdo § 9 ustawy
kantonu Schwyz, zgodnie z którym „Publiczne poświadczenie stanowi zapis faktów istotnych
prawnie lub oświadczeń prawnych (…). Obejmuje ono poświadczenie indywidualnych
oświadczeń, sporządzanie protokołu z oświadczeń administracyjnych oraz poświadczanie
istniejących faktów”.
Zatem Izba stwierdziła,że poświadczenie podpisu dokumentów załączonych do
oferty, nie pozwala w pełni uznać, iżoświadczenie złożone zostało przed notariuszem.
Wświetle powyższego, biorąc pod uwagępowyższe rozważania Zamawiający
zobowiązany jest do zastosowania w powyższym zakresie (w zakresie pozycji nr 1)
procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba nie nakazała Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownego badania i oceny ofert
z uwagi, iżZamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r. poinformował wykonawców o
unieważnieniu powyższych czynności, jednak z uwagi na potwierdzenie sięzarzutu Izba
nakazuje i zobowiązuje Zamawiającego do zastosowania w powyższym zakresie procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Następnie Izba zajęła sięrozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Octopharma AG z uwagi na
jej niezgodnośćz treściąSIWZ. Odwołujący twierdził, iżbiorąc pod uwagęże ze złożonej
przez wykonawcęoferty wynika, iżzamierza on zlecićwykonanie części przedmiotu
zamówienia podwykonawcy, a zakres tego zlecenia obejmuje jedynie usługi transportu, to
zgodnie z Rozdziałem 8 ust. 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca był
zobowiązany równieżdo dostarczenia pojemników na odpady na czas przechowywania
odpadów medycznych u pacjenta, spełniających wymogi zgodnie z obowiązującymi
przepisami oraz do odbioru zużytego sprzętu jednorazowego użytku i jego utylizacji. W opinii
Odwołującego należało równieżzłożyćstosowne zezwolenie. Według Odwołującego skoro z
oferty wykonawcy nie wynika,że zamierza on korzystaćz usług podwykonawcy w zakresie
unieszkodliwiania odpadów medycznych, należy rozumieć, iżusługęw powyższym zakresie
wykonawca wykona samodzielnie. Tym samym w opinii Odwołującego wykonawca nie jest w
stanie wykonaćprzedmiotu zamówienia samodzielnie.
Izba ustaliła,że Zamawiający zgodnie z punktem 1.2 SIWZ (wymagane dokumenty i
oświadczenia) wymagał – koncesji na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej (nie dotyczy
producenta) lub licencji na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym
zamówieniem publicznym.
Zgodnie z pkt 8.16 SIWZ wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia pojemników
na odpady na czas przechowywania odpadów medycznych u pacjenta, spełniających
wymogi zgodnie z obowiązującymi przepisami, oraz do odbioru zużytego sprzętu
jednorazowego użytku i jego utylizacji.
Ponadto projekt umowy (§ 1 b) wskazywał, iżprzedmiotem umowy jest sprzedażi
dostawa czynnika krzepnięcia oraz odbiór i utylizacja sprzętu jednorazowego użytku.
W opinii Izby z przytoczonych zapisów SIWZ, nie wynika aby Zamawiający wprost
wymagał stosownego zezwolenia w zakresie odbioru zużytego sprzętu jednorazowego
użytku i jego utylizacji od wykonawcy.
Izba zauważa,że w związku z przyjętąregułąw ustawie Pzp, iżprzesłanek do
odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie można interpretować
rozszerzająco należy uznać,że podstawa odrzucenia oferty nie może wynikach z
niedoprecyzowanych zapisów SIWZ. Izba zwraca uwagę,że podstawowym dokumentem na
podstawie, którego wykonawcy sporządzająofertęjest Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia. Wymagania Zamawiającego co do oferowanych zamówieńi wymagańw tym
zakresie powinny byćjasno określone w SIWZ, a Zamawiający powinien oceniaćwymagania
wyłącznie o kryteria i dokumenty wskazane w specyfikacji. Inne zachowanie Zamawiającego,
opierającego ocenęoferty o domniemane wymagania prowadzićmoże do dowolności w
ocenie złożonych ofert a w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej
konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykonawcy nie mogąpozostawaćw niepewności co do kryteriów jakimi będzie kierował się
Zamawiający przy ocenie złożonych ofert. Ponadto wykonawcy winni wiedziećjak
Zamawiający będzie oceniał oferowane przez nich zamówienie, co stanowićbędzie punkt
odniesienia przy niniejszej ocenie i w jakie dokładnie należy złożyćdokumenty wraz z ofertą.
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest
do przestrzegania zarówno zasady równości i uczciwej konkurencji ale także zasady
przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 2 Dyrektywy 2004/18 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, oraz w wielu przepisach
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w tym w szczególności w art. 36 ustawy Pzp,
określającym minimum informacji niezbędnych do przygotowania i oceny złożonych ofert.
Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniaćw sposób dowolny, ale wyłącznie w taki
sposób jak wynika to z treści SIWZ. Zamawiający nie może oceniaćoferty w kategoriach
zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny
dookreślone w SIWZ. Opierając ocenęofert wyłącznie o swoje intencje doprowadzićmoże
do dowolności, która stoi w sprzeczności z zasadami zamówieńpublicznych wskazanymi w
treści art. 7 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Ustawodawca jasno określił co powinna zawierać
specyfikacja, w której to Zamawiający powinien wskazaćwykonawcom zasady, kryteria które
będąstosowane przy ocenie złożonych ofert. Zasada przejrzystości postępowania ma służyć
wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będąmieli możliwość
złożenia oferty w sposób prawidłowy i zgodny z wymaganiami określonymi w SIWZ ale także
będąmieli możliwośćzweryfikowania oraz skontrolowania działańpodejmowanych przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto Izba wzięła pod rozwagęstanowisko wykonawcy Octopharma AG w
zgłoszeniu przystąpienia, w którym stwierdzono,że znaczenie słowa „utylizacja” porównanie
tego znaczenia z jego rozumieniem przyjętym przez Odwołującego, wskazuje, że
Odwołujący mylnie utożsamia pojęcie utylizacja (która była elementem przedmiotu
zamówienia wskazanym w SIWZ) z pojęciem unieszkodliwianie, które oznacza działania
daleko idące. Przystępujący wskazał w ofercie, że w zakresie transportu, rozumiejąc przez to
zarówno transport przedmiotu zamówienia zamierza posłużyć się podwykonawcą.
Podwykonawca w zakresie prowadzonej działalności posiada zezwolenia, które pozwalają
mu na wykonanie usługi transportu przedmiotu zamówienia w tym utylizacji rozumianej jako
transport odpadów do miejsca ich unieszkodliwiania.
Odnosząc siędo przywołanego wyroku KIO z dnia 10 września 2009 r., sygn. akt
KIO 1117/09, Izba zauważaże powyższe orzeczenie odnosi siędo sytuacji, w której
wykonawca nie załączył do oferty oświadczenia o osobistym wykonaniu zamówienia, lub
wykazania części zamówienia, które zamierza powierzyćpodwykonawcom, zaś
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba w
powyższym wyroku stwierdziła,że „wyżej wskazane okoliczności nie stanowią podstawy
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy a także, wbrew temu co postuluje
przystępująca do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp”.
Zatem biorąc pod uwagęstanowiska stron Izba nie znalazła podstaw, które
skutkowałyby odrzuceniem oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ.
Wświetle zapisu pkt 1.2 SIWZ trudno równieżuznać,że potwierdził sięzarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w związku z §1 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia w związku z
Rozdziałem III ppkt. 1.2. siwz poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów zaświadczających posiadanie uprawnieńdo utylizacji wyrobów medycznych,
skoro Zamawiający nie wymagał wprost stosownego zezwolenia w zakresie odbioru
zużytego sprzętu jednorazowego użytku i jego utylizacji.
Co do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa zdaniem Izby powyższy
zarzut został uznany, z uwagi na wyrażenie zgody przez firmęOctopharma AG na
odtajnienie przez Zamawiającego treści zastrzeżonych dokumentów i przekazanie
Odwołującemu odtajnionej dokumentacji (pismo z dnia 26 kwietnia 2011 r, znak pisma:
ZZP/ZP/29/268/11).
Izba uznała również, iżzarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z §1 ust.
1 pkt 10) Rozporządzenia w zw. z Rozdziałem III ppkt. 1.3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy celem uzupełnienia dokumentu, z
którego będzie wynikało, iżdołączona do oferty polisa ubezpieczeniowa została opłacona
został przez Zamawiającego uznany, i Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r. (znak
pisma: ZZP/ZP/29/270/11 wezwał wykonawcędo uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
opłacenie złożonej w ofercie polisy ubezpieczeniowej, zatem Izba nie znalazła podstaw do
rozpoznawania powyższego zarzutu.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 26 ust. 3 ustawy w związku z § 4 ust. 3 w zw. z § 4 ust. 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) ustawy, które może miećistotny wpływ na
wynik niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 203/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 224/15 z dnia 2015-02-20
- Sygn. akt KIO 213/15, KIO 214/15, KIO 215/15 z dnia 2015-02-20
- Sygn. akt KIO 210/15 z dnia 2015-02-19
- Sygn. akt KIO 207/15 z dnia 2015-02-19
