rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-28
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 814/11
KIO 814/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., ZUE S.A., Zbigniewa Kargula, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Zbigniew Kargul,
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Olsztyn, reprezentowaną przez Prezydenta Miasta Olsztyna, ul. Pl. Jana Pawła II 1,
10-101 Olsztyn,
przy udziale wykonawcy FCC Construcción S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
o
sygn.
akt: KIO 814/11 po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., ZUE S.A., Zbigniewa Kargula, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Zbigniew Kargul,
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Olsztyn, reprezentowaną przez Prezydenta Miasta Olsztyna, ul. Pl. Jana Pawła II 1,
10-101 Olsztyn,
przy udziale wykonawcy FCC Construcción S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
o
sygn.
akt: KIO 814/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., ZUE S.A.,
Zbigniewa
Kargula,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Zbigniew Kargul, ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., ZUE S.A., Zbigniewa Kargula, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON
Zbigniew Kargul, ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 814/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zaprojektowanie i wykonanie linii
tramwajowej odcinka ulicy Obiegowej, zajezdni tramwajowych, przejścia podziemnego pod
Al. Piłsudskiego, przebudowy skrzyżowańdla potrzeb poprowadzenia linii tramwajowej w
ramach programu budżetowego: „Modernizacja i rozwój zintegrowanego systemu transportu
zbiorowego w Olsztynie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 lipca
2010 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2010/S 139-213787.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
złożonej przez FCC Construcción S.A. (dalej „FCC” lub „Przystępujący”) i zaniechania
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w stosunku do oferty najkorzystniejszej w
zakresie rażąco niskiej ceny, zarzucając Zamawiającemu obrazęnastępujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113.
Poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”:
1. art. 7 ust. 1 poprzez jego niezastosowanie, polegające na prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanieżądania od Wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejszą, wyjaśnień, czy złożona oferta zawiera rażąco niskącenę,
3. art. 91 ust. 1 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo faktu, iżcena zaoferowana przez tęfirmę
budzi poważne wątpliwości, czy nie jest cenąrażąco niską;
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazanie ponownej oceny i badania ofert, poprzez przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego, mającego na celu ustalenie, czy oferta wybrana jako najkorzystniejsza
zawiera rażąco niskącenę, a w przypadku potwierdzenia, iżcena zaoferowana jest ceną
rażąco niską, jej odrzucenie i wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iżZamawiający wybrał
jako ofertęnajkorzystniejsząofertęFCC, pomimo znaczących różnic zarówno pomiędzy
zaoferowanąprzez tęfirmęcenąa cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców, jak
równieżpomiędzy zaoferowanąprzez tęfirmęcenąa wartością, jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęprzedmiotu zamówienia. Różnica między cenąoferty FCC a
szacunkowąwartościąprzedmiotu zamówienia wynosi ok. 36 %, a stosunku do budżetu
Zamawiającego wynosi ok. 22%. Różnica ceny FCC w stosunku do cen kolejnych
wykonawców, w tym Odwołującego, wynosi ok. 14%. Ceny ofert kolejnych wykonawców są
do siebie zbliżone, a w skład konsorcjów je tworzących wchodząfirmy od lat realizujące na
polskim rynku podobne projekty i mające w tym zakresie bardzo bogate doświadczenie.
Odwołujący wskazuje,że w doktrynie podnosi się, iżbrak jest ustalenia, jaka różnica
wskazuje na możliwośćzaoferowania ceny rażąco niskiej, a ze stanowiska orzecznictwa
wynikajądaleko idące różnice w tym względzie. Jednakże, zdaniem Odwołującego, można
przyjąć, iżIzba aprobuje podnoszone w doktrynie stanowisko,że odwołując siędo
doświadczeńpaństw Unii Europejskiej, istnieje obowiązek wszczęcia procedury
wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia (G.
Wicik, P. Wiśniewski w Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz. C.H. Beck. Warszawa
2007, str. 467, wyrok KIO z 10 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 704/10).
Cena oferty zaproponowana przez FCC w stosunku do przedmiotu zamówienia może
okazaćsięcenąnierealnąi niewiarygodną. Ponadto, znacząco odbiega od cen rynkowych,
co powinno budzićwątpliwości Zamawiającego. Odwołujący zdaje sobie sprawęz faktu, iż
samo arytmetyczne porównanie nie może stanowićpodstawy do stwierdzenia, iżoferta FCC
zawiera rażąco niskącenę, lecz w opinii Odwołującego, bezspornie wskazane różnice
powinny stanowićpodstawędo wszczęcia postępowania wyjaśniającego. Art. 90 ust. 1
ustawy Pzp przewiduje zwrócenie sięprzez Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Z wykładni literalnej przywołanego przepisu, potwierdzonej jednoznacznie w
orzecznictwie, wynika,że czynności wezwania do wyjaśnieńzamawiający musi dokonać
przed ewentualnym odrzuceniem oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wystąpienie do wykonawcy, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ustanawia domniemanie
prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia Wykonawcy majądoprowadzićdo obalenia tego
domniemania. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeśli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Procedura, o zastosowanie której wnioskuje Odwołujący, ma na
celu przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym, poprzez wyeliminowanie ofert, ale
równieżma na celu ustrzeżenie Zamawiającego i uzyskanie przez niego pewności, iżw
związku z zaoferowaniem niskiej ceny nie zachodzi niebezpieczeństwo nienależytego
wykonania zamówienia lub teżniewykonania zamówienia. W opinii Odwołującego, cena
zaoferowana przez FCC może skutkowaćzaoferowaniem innych niżwymagane przez
Zamawiającego, rozwiązańtechnologicznych i sprzętowych, mających znaczny udział w
cenie ofert.
Ponadto, oferta złożona przez FCC może jednocześnie stanowićczyn nieuczciwej
konkurencji (działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub
naruszające interes innego przedsiębiorcy), stanowiący utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż, towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503).
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
FCC podnosząc, iżart. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku
badania w każdym przypadku, czy oferta zawiera cenęrażąco niską, a zatem nie jest
uzasadnione twierdzenie Odwołującego,że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył ten
przepis. Możliwośćskorzystania z tego przepisu istnieje w sytuacji, gdy w danej sprawie
zamawiający nosi sięz zamiarem odrzucenia oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, a zwrócenie siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny ma pozwolićna uniknięcie pochopnego odrzucenia oferty,
której cena „na pierwszy rzut oka" wydaje siębyćza niska. W niniejszej sprawie Zamawiający,
na etapie wstępnego badania ofert, nie dopatrzył się„rażącego zaniżenia ceny" w ofercie FCC,
a zatem nie było zasadne zwracanie sięo stosowne wyjaśnienia.
Takie stanowisko podziela teżKrajowa Izba Odwoławcza (wyrok z dnia 16 lutego 2011
r., sygn. akt KIO 246/11) wskazując,że „nie można także, co przeczy zasadzie wspierania
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych przyjmowaćautomatycznie, wyłącznie
na podstawie kryterium arytmetycznego, iżrażąco niska cena występuje powyżej pewnego
poziomu [tak też: orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., w sprawie C-103/8 - „Fratelli
Constanzo"]. Tym samym, Zamawiający nie jest wświetle ustawy Pzp zobowiązany do
automatycznego przystępowania do badania rażąco niskiej ceny w przypadku przekroczenia
określonego progu w stosunku do wartości zamówienia.
Cena zaoferowana przez FCC nie była ceną„rażąco niską", a w pełni odpowiadała
rzeczywistym warunkom rynkowym. Wykonawca stoi na stanowisku,że w aktualnych realiach
gospodarczych możliwe jest zrealizowanie przedmiotowego zamówienia za zaoferowanącenę,
która musi zostaćuznana za rynkową. Tym bardziej,że przedmiotowe postępowanie
obejmowało udzielenie zamówienia typu „zaprojektuj i zbuduj". W tego typu zamówieniach
istotne zróżnicowanie ofert cenowych jest regułąi nie może budzićzdziwienia.
Przystępujący podaje, iżw dniu 25 listopada 2010 r. rozstrzygnięty został przetarg typu
„zaprojektuj i zbuduj" na budowęlinii tramwajowej na ul. PowstańcówŚląskich w Warszawie.
W tym przetargu zamówienie udzielono konsorcjum ZUE i Tor-Kar-SSon Zbigniew Gurgul
(członkowie Konsorcjum Mostostal w niniejszym postępowaniu), jednakże cena za 1 km torów
zaoferowana przez FCC w niniejszym postępowaniu, jest wyższa niżcena członków
Konsorcjum Mostostal w analogicznym postępowaniu, przy podobnym zakresie prac. Przykład
ten przeczy twierdzeniom Odwołującego o rażąco niskiej cenie zaoferowanej przez FCC. W
realiach niniejszej sprawy, wykonanie zamówienia za cenęprzedstawionąprzez FCC i przy
spełnieniu wszystkich wymagańSIWZ jest całkowicie możliwe i nie istnieje dowód na poparcie
tezy przeciwnej.
Przystępujący wskazuje,że pojęcie „rażąco niska cena" nie zostało zdefiniowane w
ustawie Pzp. Jednakże praktyka orzecznicza wykształciła pewne mechanizmy pozwalające
stwierdzić, czy w danym przypadku mamy do czynienia z „cenąrażąco niską". W tym miejscu
odwołuje siędo wyroku z dnia 16 lutego 2011 r. Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO
246/11, postanowienia Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II
Ca 2194/05, wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt:
XIX Ga 3/07, wyroku ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89, wyroku ETS w
sprawie 76/81 [„ Transporoute"] i wyroku ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88
[„Fratelli Costanzo "]".
Przystępujący podkreśla, iżw niniejszej sprawie Odwołującyżąda uznania za „rażąco
niską" ceny zaoferowanej przez Wykonawcęopierając siętylko i wyłącznie na kryterium
arytmetycznym. Jednocześnie Wykonawca nie podajeżadnego argumentu merytorycznego
przemawiającego za tym,że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za cenęzaoferowaną
przez FCC.
Dodatkowo wskazuje,że podkreślana przez Odwołującego różnica ceny zaoferowanej
przez FCC w stosunku do cen kolejnych wykonawców (w tym Odwołującego) wynosi niecałe
14%, a zatem nie jest drastycznie niższa od cen pozostałych oferentów, zwłaszcza, jeżeli
uwzględnimy kontekst w postaci formuły „zaprojektuj i zbuduj" zamówienia.
Dalej podaje, iżw wyroku z dnia 5 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2043/10)
Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła,że zgodnie z art. 6 k.c. stosowanym w postępowaniu na
podstawie art. 14 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie.
W niniejszej sprawie Zamawiający jest w pełni uprawniony do polegania na ważnej i
wiążącej ofercie FCC. Wszyscy uczestnicy postępowania to godni zaufania przedsiębiorcy, z
bogatym doświadczeniem przy podobnych zamówieniach i FCC nie jest wyjątkiem w tej
grupie. FCC zna ceny i realia realizacji tego typu zamówienia w Polsce i złożona oferta
bazowała na tej wiedzy i doświadczeniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie linii
tramwajowej, odcinka ulicy Obiegowej, zajezdni tramwajowej, przejścia podziemnego i
przebudowa skrzyżowań, dla potrzeb poprowadzenia linii tramwajowej.
Pierwotnie wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona dla zamówienia
podstawowego na poziomie 295.493.631,06 zł, jednakże pod wprowadzeniu zmian do
przedmiotu zamówienia (zmniejszono jego zakres – zrezygnowano z budowy zajezdni przy
ul. Sikorskiego), które znalazły swoje odbicie w suplemencie z dnia 25 sierpnia 2010 r., nr
2010/S 164-251449, do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 21 lipca 2010 r., nr
2010/S 139-213787, wartośćzamówienia podstawowego, jak wynika z pisma z dnia 23
sierpnia 2010 r., oszacowano na kwotę263.311.040,40 zł (z podatkiem VAT 321.239.469,29
zł). Wskazana kwota brutto została podana przez Zamawiającego, jak wynika z protokołu
postępowania, przed otwarciem ofert, jako kwota, którąZamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
W niniejszym postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców, którzy zaproponowali
następujące ceny: 249.781.708,72 zł, 289.642.999,91 zł, 300.664.380,00 zł, 331.970.000,00
zł, 364.738.442,82 zł (protokół postępowania).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Istota sporu między stronami sprowadza siędo kwestii postępowania wyjaśniającego
w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zatem, rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w istocie
powinno daćodpowiedź, w jakiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest do wdrożenia
procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Analizując wskazany przepis należy
dojśćdo przekonania,że po pierwsze, ustawodawca nie ustanowił obowiązku
przeprowadzenia przedmiotowego postępowania, po drugie - w tym względzie nie
skonkretyzował przesłanek, po ziszczeniu których, aktualizowałaby siępo stronie
zamawiającego koniecznośćwszczęcie tegożpostępowania. Jedyny obowiązek, jaki został
nałożony na zamawiającego, to poprzedzenie decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny, postępowaniem wyjaśniającym, przeprowadzonym w tym
zakresie. Z jednej strony oznacza to,że ustawodawca ustanowił ochronędla wykonawcy w
postaci zapobieżenia nieuzasadnionym odrzuceniom ofert, z drugiej zaśstrony nałożył na
zamawiającego obowiązek badania, w przypadku wątpliwości co do realności zaoferowanej
ceny, obiektywnych czynników, mających wpływ na cenęoferty. W konsekwencji stwierdzić
należy, iżwoląustawodawcy nie było wprowadzenie regulacji, która nakładałaby na
zamawiającego obowiązek wdrożenia postępowania w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
każdorazowo, w odniesieniu do oferty z najniższąceną, a ponadto ustawodawca nie uznał,
iżokreślenie (ustalenie) jakichkolwiek warunków, w oparciu o które przeprowadzona jest
wstępna weryfikacja ceny oferty i w zależności od jej wyniku, zachodzi bądźnie, konieczność
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, jest celowe. Stanowisko to jest jak
najbardziej uzasadnione zważywszy na fakt, iżzmieniające sięwarunki rynkowe, rodzaj i
specyfika danego zamówienia nie pozwalająna określenie obiektywnych warunków, które
mogłyby byćpomocne przy dokonaniu weryfikacji.
Pozostaje zatem pytanie, w jakich okolicznościach zamawiający powinien powziąć
wątpliwości w przedmiocie rażąco niskiej ceny i w konsekwencji wdrożyćpostępowanie
wyjaśniające. Skoro ustawodawca nie dał w tym względzieżadnych wskazówek, należy
każdorazowo indywidualnie analizowaći oceniaćokoliczności danej sprawy. Jednocześnie
brak wytycznych ze strony ustawodawcy należy potraktować, iżposłużenie sięogólnymi
wskaźnikami (np. dokonanie arytmetycznych porównań) z reguły nie jest wystarczające. Izba
stoi na stanowisku, iżwykazanie arytmetycznych różnic pomiędzy cenąoferty
najkorzystniejszej a cenąoferty Odwołującego, nie uzasadnia podjęcia postępowania
wyjaśniającego z tej przyczyny, iżz doświadczeniażyciowego wynika, iżw dzisiejszej
rzeczywistości gospodarczej, w warunkach konkurencyjności, różnice w cenach ofert nie są
niczym zaskakującym, równieżróżnice na poziomie kilkunastu procent. Nadto, Odwołujący
pomija, iżnie tylko różnica pomiędzy pierwsząi drugąw kolejności ofertąpod względem
ceny kształtuje sięna wskazanym poziomie, podobnie wypada porównanie ofert trzeciej z
czwartąi czwartej z piątą. Nie jest więc prawdą, iżdrastyczna różnica w cenie występuje
jedynie pomiędzy ofertąnajkorzystniejsząa następną.
Ponadto, zdaniem Izby, o istotności różnicy nie można mówićw sytuacji, kiedy
oscyluje ona na poziomie nieco ponad 10%. Jak wskazywano jużbowiem, realia
gospodarcze potwierdzająich występowanie i stanowiądla nich uzasadnienie.
Podobnie należy ocenićdokonane prze Odwołującego porównanie ceny oferty
najkorzystniejszej z wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia powiększonąo podatek
VAT oraz z kwotą, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia.
Niezależnie od tego, iżw trakcie rozprawy ustalono,że kwoty te sątożsame, to Izba stoi na
stanowisku, iżwskazane kryteria nie sąwymierne. I tu znowu należy odwołaćsiędo
doświadczeniażyciowego, które wskazuje, iżw dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej
różnice te kształtująsięnawet na poziomie 50% i nie stanowiąo rażąco niskiej cenie.
Izba stoi na stanowisku, iżw niniejszej sprawie, skoro Zamawiający nie powziął
wątpliwości co do realności ceny oferty najkorzystniejszej, za niewystarczające należało
uznać, z powodów, o których była mowa wyżej, odwołanie sięjedynie do porównań
arytmetycznych pomiędzy określonymi cenami. Niezbędne, w ocenie Izby, było wskazanie
okoliczności faktycznych, które przynajmniej uprawdopodabniałyby podejrzenie o
zaoferowaniu ceny rażąco niskiej. Jak wskazuje bowiem sam Odwołujący, wdrożenie
postępowania wyjaśniającego prowadzi do powstania domniemania prawnego zaoferowania
ceny rażąco niskiej. Jednakże powstanie wskazanego domniemania, rodzącego określone
skutki, nie może, jak wynika z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zasadzaćsięna pewnym
automatyzmie. Wątpliwości zamawiającego musząmiećbowiem określone uzasadnienie
faktyczne. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wskazał nażadne okoliczności faktyczne,
które mogłyby stanowićpodstawęwszczęcia postępowania odwoławczego w przedmiocie
rażąco niskiej ceny (art. 6 k.c w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego, iżcharakter ceny w niniejszym postępowaniu (cena ryczałtowa), a co za tym
idzie, brak szczegółowych danych w ofertach, dotyczących kalkulacji ceny oferty,
uniemożliwia wskazanie tychże okoliczności. Odwołujący, jako profesjonalny podmiot,
działający na rynku „robót tramwajowych” z pewnościąpotrafi wskazaći doskonale zdaje
sobie sprawę, w jakich obszarach danego zamówienia możliwe sąoszczędności i na jakim
poziomie, a tym samym jakie czynniki i jak dalece determinującenę, tak, aby przedstawić
okoliczności, które wświetle danej ceny znajdująuzasadnienie, a których uzasadnićsięnie
da.
Podkreślenia wymaga, iżw ocenie Izby, za nieuprawnionąnależy uznaćinterpretację
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp prowadzącądo wniosku, iżwystępowanie jakichkolwiek
różnic albo różnic na poziomie odpowiednio ok. 10 i 20% pomiędzy cenąoferty
najkorzystniejszej a cenąnastępnej oferty w rankingu ofert, czy teżpomiędzy ceną
najkorzystniejszej a wartościąszacunkowązamówienia powiększonąo podatek VAT lub
kwotą, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjązamówienia, obliguje
zamawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej
ceny. Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest możliwe i dopuszczalne, wświetle analizowanego przepisu. Brak wskazania przez ustawodawcętychże wskaźników ma
chronićprzed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym („na wszelki wypadek”, czy „z
ostrożności”) wdrażaniem postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Za nieadekwatne uznała Izba odwoływanie sięzarówno przez Odwołującego, jak i
Przystępującego do warunków innych postępowańo udzielenie zamówienia publicznego. Po
pierwsze, zakres wskazywanych postępowańjest nieporównywalny, bowiem dotychczas nie
przeprowadzono na rynku krajowym zamówienia na kompleksowąrealizacjęsystemu
transportu krajowego w danym mieście, tym samym ma ono charakter unikatowy. Po drugie,
wskazywane przez Odwołującego, dotychczas występujące różnice pomiędzy cenami ofert,
na poziomie 4-5% dotycząz jednej strony innego zakresu zamówienia, z drugiej zaśstrony
były charakterystyczne dla rynku, na którym Przystępujący dotychczas nie występował, a
dotycząpodmiotów, które na tym rynku dotychczas były obecne, a więc w określonym
przedziale
czasowym
konkurowały
między
sobą
i
funkcjonowały
na
pewnym
przewidywalnym i utrwalonym polu konkurencyjności. Co oznacza, iżwykonawcy ci mieli
wiedzę, co do określonych możliwości konkurencyjnych określonych podmiotów i na tej
podstawie konstruowali swoje oferty, niejednokrotnie w różnych konfiguracjach wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Jednocześnie, Przystępujący podejmując decyzję
o wejściu na ten segment rynku, mając dostęp do informacji obrazujących ten rynek, nie
mógł ich pominąć, chcąc złożyćofertęnajkorzystniejszą. Przystępujący miał jednocześnie
więc tęprzewagę, iżznał realia panujące na rynku, który chciał zdobyć, zaśdotychczasowi
uczestnicy tego rynku, jeśli nawet liczyli sięz pojawieniem nowej konkurencji, to ich wiedza
co do możliwości konkurencyjnych nowego podmiotu mogła byćjedynie hipotetyczna.
Nie bez znaczenia dla niniejszego rozstrzygnięcia jest równieżokoliczność, iż
niniejsze zamówienie realizowane jest w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Oznacza to
bowiem,że jakkolwiek prace projektowe stanowią4-5% wartości zamówienia, to nie można
pominąć, iżjest to przedział wskazany przez Przystępującego i u różnych wykonawców
może kształtowaćsięna innym poziomie. Jednocześnie jest to obszar, gdzie z pewnością
można poczynićoszczędności, bowiem głównym czynnikiem cenotwórczym kosztów
wykonania prac projektowych jest koszt pracy projektantów. Najważniejszy jednak jest fakt,
iżZamawiający pozostawił wykonawcom pewnąswobodęw rozwiązaniu określonych kwestii
technicznych i technologicznych, na co wskazuje opis przedmiotu zamówienia, zawarty w
programie funkcjonalno-użytkowym. Nadto, sam Odwołujący na rozprawie potwierdził, iż
dotyczy to drobnych obiektów budowlanych, ale również, jak wskazał Przystępujący, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, rozwiązańgeotechnicznych i sposobu wykonania przekładek
mediów.
Na marginesie należy jedynie zwrócićuwagę, iżargumentacja Przystępującego
dotycząca przesłanek uznania ceny za rażąco niskąjest zbędna, bowiem Odwołujący
prezentowanego stanowiska nie opierał na zarzucie zaoferowania ceny rażąco niskiej, ale na
zaniechaniu przez Zamawiającego wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Reasumując, stwierdzićnależy, iżpoprzestanie przez Odwołującego jedynie na
argumentacji obrazującej różnice arytmetyczne w cenach ofert, z uwzględnieniem wartości
szacunkowej zamówienia (powiększonej o podatek VAT) i kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia, w warunkach niniejszej sprawy jest niewystarczające dla uprawdopodobnienia,że Przystępujący za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferował cenęrażąco niską. Tylko
bowiem wskazanie okoliczności, które stanowiłyby uprawdopodobnienie wystąpienia ceny
rażąco niskiej może prowadzićdo wdrożenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa
w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Brak podstaw do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco
niskiej ceny powoduje, iżzarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać
za chybiony. Tym samym, wobec niepotwierdzenia sięww. zarzutu, zarzuty naruszenia
przepisów art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 nie znajdująuzasadnienia.
Odwołujący nie wykazał również, iżw niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z
czynem nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 20.000,00 zł.
Przewodniczący: …………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., ZUE S.A.,
Zbigniewa
Kargula,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Zbigniew Kargul, ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., ZUE S.A., Zbigniewa Kargula, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON
Zbigniew Kargul, ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 814/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zaprojektowanie i wykonanie linii
tramwajowej odcinka ulicy Obiegowej, zajezdni tramwajowych, przejścia podziemnego pod
Al. Piłsudskiego, przebudowy skrzyżowańdla potrzeb poprowadzenia linii tramwajowej w
ramach programu budżetowego: „Modernizacja i rozwój zintegrowanego systemu transportu
zbiorowego w Olsztynie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 lipca
2010 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2010/S 139-213787.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
złożonej przez FCC Construcción S.A. (dalej „FCC” lub „Przystępujący”) i zaniechania
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w stosunku do oferty najkorzystniejszej w
zakresie rażąco niskiej ceny, zarzucając Zamawiającemu obrazęnastępujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113.
Poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”:
1. art. 7 ust. 1 poprzez jego niezastosowanie, polegające na prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanieżądania od Wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejszą, wyjaśnień, czy złożona oferta zawiera rażąco niskącenę,
3. art. 91 ust. 1 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo faktu, iżcena zaoferowana przez tęfirmę
budzi poważne wątpliwości, czy nie jest cenąrażąco niską;
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazanie ponownej oceny i badania ofert, poprzez przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego, mającego na celu ustalenie, czy oferta wybrana jako najkorzystniejsza
zawiera rażąco niskącenę, a w przypadku potwierdzenia, iżcena zaoferowana jest ceną
rażąco niską, jej odrzucenie i wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iżZamawiający wybrał
jako ofertęnajkorzystniejsząofertęFCC, pomimo znaczących różnic zarówno pomiędzy
zaoferowanąprzez tęfirmęcenąa cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców, jak
równieżpomiędzy zaoferowanąprzez tęfirmęcenąa wartością, jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęprzedmiotu zamówienia. Różnica między cenąoferty FCC a
szacunkowąwartościąprzedmiotu zamówienia wynosi ok. 36 %, a stosunku do budżetu
Zamawiającego wynosi ok. 22%. Różnica ceny FCC w stosunku do cen kolejnych
wykonawców, w tym Odwołującego, wynosi ok. 14%. Ceny ofert kolejnych wykonawców są
do siebie zbliżone, a w skład konsorcjów je tworzących wchodząfirmy od lat realizujące na
polskim rynku podobne projekty i mające w tym zakresie bardzo bogate doświadczenie.
Odwołujący wskazuje,że w doktrynie podnosi się, iżbrak jest ustalenia, jaka różnica
wskazuje na możliwośćzaoferowania ceny rażąco niskiej, a ze stanowiska orzecznictwa
wynikajądaleko idące różnice w tym względzie. Jednakże, zdaniem Odwołującego, można
przyjąć, iżIzba aprobuje podnoszone w doktrynie stanowisko,że odwołując siędo
doświadczeńpaństw Unii Europejskiej, istnieje obowiązek wszczęcia procedury
wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia (G.
Wicik, P. Wiśniewski w Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz. C.H. Beck. Warszawa
2007, str. 467, wyrok KIO z 10 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 704/10).
Cena oferty zaproponowana przez FCC w stosunku do przedmiotu zamówienia może
okazaćsięcenąnierealnąi niewiarygodną. Ponadto, znacząco odbiega od cen rynkowych,
co powinno budzićwątpliwości Zamawiającego. Odwołujący zdaje sobie sprawęz faktu, iż
samo arytmetyczne porównanie nie może stanowićpodstawy do stwierdzenia, iżoferta FCC
zawiera rażąco niskącenę, lecz w opinii Odwołującego, bezspornie wskazane różnice
powinny stanowićpodstawędo wszczęcia postępowania wyjaśniającego. Art. 90 ust. 1
ustawy Pzp przewiduje zwrócenie sięprzez Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Z wykładni literalnej przywołanego przepisu, potwierdzonej jednoznacznie w
orzecznictwie, wynika,że czynności wezwania do wyjaśnieńzamawiający musi dokonać
przed ewentualnym odrzuceniem oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wystąpienie do wykonawcy, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ustanawia domniemanie
prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia Wykonawcy majądoprowadzićdo obalenia tego
domniemania. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeśli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Procedura, o zastosowanie której wnioskuje Odwołujący, ma na
celu przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym, poprzez wyeliminowanie ofert, ale
równieżma na celu ustrzeżenie Zamawiającego i uzyskanie przez niego pewności, iżw
związku z zaoferowaniem niskiej ceny nie zachodzi niebezpieczeństwo nienależytego
wykonania zamówienia lub teżniewykonania zamówienia. W opinii Odwołującego, cena
zaoferowana przez FCC może skutkowaćzaoferowaniem innych niżwymagane przez
Zamawiającego, rozwiązańtechnologicznych i sprzętowych, mających znaczny udział w
cenie ofert.
Ponadto, oferta złożona przez FCC może jednocześnie stanowićczyn nieuczciwej
konkurencji (działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub
naruszające interes innego przedsiębiorcy), stanowiący utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż, towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503).
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
FCC podnosząc, iżart. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku
badania w każdym przypadku, czy oferta zawiera cenęrażąco niską, a zatem nie jest
uzasadnione twierdzenie Odwołującego,że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył ten
przepis. Możliwośćskorzystania z tego przepisu istnieje w sytuacji, gdy w danej sprawie
zamawiający nosi sięz zamiarem odrzucenia oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, a zwrócenie siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny ma pozwolićna uniknięcie pochopnego odrzucenia oferty,
której cena „na pierwszy rzut oka" wydaje siębyćza niska. W niniejszej sprawie Zamawiający,
na etapie wstępnego badania ofert, nie dopatrzył się„rażącego zaniżenia ceny" w ofercie FCC,
a zatem nie było zasadne zwracanie sięo stosowne wyjaśnienia.
Takie stanowisko podziela teżKrajowa Izba Odwoławcza (wyrok z dnia 16 lutego 2011
r., sygn. akt KIO 246/11) wskazując,że „nie można także, co przeczy zasadzie wspierania
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych przyjmowaćautomatycznie, wyłącznie
na podstawie kryterium arytmetycznego, iżrażąco niska cena występuje powyżej pewnego
poziomu [tak też: orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., w sprawie C-103/8 - „Fratelli
Constanzo"]. Tym samym, Zamawiający nie jest wświetle ustawy Pzp zobowiązany do
automatycznego przystępowania do badania rażąco niskiej ceny w przypadku przekroczenia
określonego progu w stosunku do wartości zamówienia.
Cena zaoferowana przez FCC nie była ceną„rażąco niską", a w pełni odpowiadała
rzeczywistym warunkom rynkowym. Wykonawca stoi na stanowisku,że w aktualnych realiach
gospodarczych możliwe jest zrealizowanie przedmiotowego zamówienia za zaoferowanącenę,
która musi zostaćuznana za rynkową. Tym bardziej,że przedmiotowe postępowanie
obejmowało udzielenie zamówienia typu „zaprojektuj i zbuduj". W tego typu zamówieniach
istotne zróżnicowanie ofert cenowych jest regułąi nie może budzićzdziwienia.
Przystępujący podaje, iżw dniu 25 listopada 2010 r. rozstrzygnięty został przetarg typu
„zaprojektuj i zbuduj" na budowęlinii tramwajowej na ul. PowstańcówŚląskich w Warszawie.
W tym przetargu zamówienie udzielono konsorcjum ZUE i Tor-Kar-SSon Zbigniew Gurgul
(członkowie Konsorcjum Mostostal w niniejszym postępowaniu), jednakże cena za 1 km torów
zaoferowana przez FCC w niniejszym postępowaniu, jest wyższa niżcena członków
Konsorcjum Mostostal w analogicznym postępowaniu, przy podobnym zakresie prac. Przykład
ten przeczy twierdzeniom Odwołującego o rażąco niskiej cenie zaoferowanej przez FCC. W
realiach niniejszej sprawy, wykonanie zamówienia za cenęprzedstawionąprzez FCC i przy
spełnieniu wszystkich wymagańSIWZ jest całkowicie możliwe i nie istnieje dowód na poparcie
tezy przeciwnej.
Przystępujący wskazuje,że pojęcie „rażąco niska cena" nie zostało zdefiniowane w
ustawie Pzp. Jednakże praktyka orzecznicza wykształciła pewne mechanizmy pozwalające
stwierdzić, czy w danym przypadku mamy do czynienia z „cenąrażąco niską". W tym miejscu
odwołuje siędo wyroku z dnia 16 lutego 2011 r. Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO
246/11, postanowienia Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II
Ca 2194/05, wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt:
XIX Ga 3/07, wyroku ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89, wyroku ETS w
sprawie 76/81 [„ Transporoute"] i wyroku ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88
[„Fratelli Costanzo "]".
Przystępujący podkreśla, iżw niniejszej sprawie Odwołującyżąda uznania za „rażąco
niską" ceny zaoferowanej przez Wykonawcęopierając siętylko i wyłącznie na kryterium
arytmetycznym. Jednocześnie Wykonawca nie podajeżadnego argumentu merytorycznego
przemawiającego za tym,że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za cenęzaoferowaną
przez FCC.
Dodatkowo wskazuje,że podkreślana przez Odwołującego różnica ceny zaoferowanej
przez FCC w stosunku do cen kolejnych wykonawców (w tym Odwołującego) wynosi niecałe
14%, a zatem nie jest drastycznie niższa od cen pozostałych oferentów, zwłaszcza, jeżeli
uwzględnimy kontekst w postaci formuły „zaprojektuj i zbuduj" zamówienia.
Dalej podaje, iżw wyroku z dnia 5 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2043/10)
Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła,że zgodnie z art. 6 k.c. stosowanym w postępowaniu na
podstawie art. 14 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie.
W niniejszej sprawie Zamawiający jest w pełni uprawniony do polegania na ważnej i
wiążącej ofercie FCC. Wszyscy uczestnicy postępowania to godni zaufania przedsiębiorcy, z
bogatym doświadczeniem przy podobnych zamówieniach i FCC nie jest wyjątkiem w tej
grupie. FCC zna ceny i realia realizacji tego typu zamówienia w Polsce i złożona oferta
bazowała na tej wiedzy i doświadczeniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie linii
tramwajowej, odcinka ulicy Obiegowej, zajezdni tramwajowej, przejścia podziemnego i
przebudowa skrzyżowań, dla potrzeb poprowadzenia linii tramwajowej.
Pierwotnie wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona dla zamówienia
podstawowego na poziomie 295.493.631,06 zł, jednakże pod wprowadzeniu zmian do
przedmiotu zamówienia (zmniejszono jego zakres – zrezygnowano z budowy zajezdni przy
ul. Sikorskiego), które znalazły swoje odbicie w suplemencie z dnia 25 sierpnia 2010 r., nr
2010/S 164-251449, do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 21 lipca 2010 r., nr
2010/S 139-213787, wartośćzamówienia podstawowego, jak wynika z pisma z dnia 23
sierpnia 2010 r., oszacowano na kwotę263.311.040,40 zł (z podatkiem VAT 321.239.469,29
zł). Wskazana kwota brutto została podana przez Zamawiającego, jak wynika z protokołu
postępowania, przed otwarciem ofert, jako kwota, którąZamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
W niniejszym postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców, którzy zaproponowali
następujące ceny: 249.781.708,72 zł, 289.642.999,91 zł, 300.664.380,00 zł, 331.970.000,00
zł, 364.738.442,82 zł (protokół postępowania).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Istota sporu między stronami sprowadza siędo kwestii postępowania wyjaśniającego
w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zatem, rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w istocie
powinno daćodpowiedź, w jakiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest do wdrożenia
procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Analizując wskazany przepis należy
dojśćdo przekonania,że po pierwsze, ustawodawca nie ustanowił obowiązku
przeprowadzenia przedmiotowego postępowania, po drugie - w tym względzie nie
skonkretyzował przesłanek, po ziszczeniu których, aktualizowałaby siępo stronie
zamawiającego koniecznośćwszczęcie tegożpostępowania. Jedyny obowiązek, jaki został
nałożony na zamawiającego, to poprzedzenie decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny, postępowaniem wyjaśniającym, przeprowadzonym w tym
zakresie. Z jednej strony oznacza to,że ustawodawca ustanowił ochronędla wykonawcy w
postaci zapobieżenia nieuzasadnionym odrzuceniom ofert, z drugiej zaśstrony nałożył na
zamawiającego obowiązek badania, w przypadku wątpliwości co do realności zaoferowanej
ceny, obiektywnych czynników, mających wpływ na cenęoferty. W konsekwencji stwierdzić
należy, iżwoląustawodawcy nie było wprowadzenie regulacji, która nakładałaby na
zamawiającego obowiązek wdrożenia postępowania w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
każdorazowo, w odniesieniu do oferty z najniższąceną, a ponadto ustawodawca nie uznał,
iżokreślenie (ustalenie) jakichkolwiek warunków, w oparciu o które przeprowadzona jest
wstępna weryfikacja ceny oferty i w zależności od jej wyniku, zachodzi bądźnie, konieczność
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, jest celowe. Stanowisko to jest jak
najbardziej uzasadnione zważywszy na fakt, iżzmieniające sięwarunki rynkowe, rodzaj i
specyfika danego zamówienia nie pozwalająna określenie obiektywnych warunków, które
mogłyby byćpomocne przy dokonaniu weryfikacji.
Pozostaje zatem pytanie, w jakich okolicznościach zamawiający powinien powziąć
wątpliwości w przedmiocie rażąco niskiej ceny i w konsekwencji wdrożyćpostępowanie
wyjaśniające. Skoro ustawodawca nie dał w tym względzieżadnych wskazówek, należy
każdorazowo indywidualnie analizowaći oceniaćokoliczności danej sprawy. Jednocześnie
brak wytycznych ze strony ustawodawcy należy potraktować, iżposłużenie sięogólnymi
wskaźnikami (np. dokonanie arytmetycznych porównań) z reguły nie jest wystarczające. Izba
stoi na stanowisku, iżwykazanie arytmetycznych różnic pomiędzy cenąoferty
najkorzystniejszej a cenąoferty Odwołującego, nie uzasadnia podjęcia postępowania
wyjaśniającego z tej przyczyny, iżz doświadczeniażyciowego wynika, iżw dzisiejszej
rzeczywistości gospodarczej, w warunkach konkurencyjności, różnice w cenach ofert nie są
niczym zaskakującym, równieżróżnice na poziomie kilkunastu procent. Nadto, Odwołujący
pomija, iżnie tylko różnica pomiędzy pierwsząi drugąw kolejności ofertąpod względem
ceny kształtuje sięna wskazanym poziomie, podobnie wypada porównanie ofert trzeciej z
czwartąi czwartej z piątą. Nie jest więc prawdą, iżdrastyczna różnica w cenie występuje
jedynie pomiędzy ofertąnajkorzystniejsząa następną.
Ponadto, zdaniem Izby, o istotności różnicy nie można mówićw sytuacji, kiedy
oscyluje ona na poziomie nieco ponad 10%. Jak wskazywano jużbowiem, realia
gospodarcze potwierdzająich występowanie i stanowiądla nich uzasadnienie.
Podobnie należy ocenićdokonane prze Odwołującego porównanie ceny oferty
najkorzystniejszej z wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia powiększonąo podatek
VAT oraz z kwotą, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia.
Niezależnie od tego, iżw trakcie rozprawy ustalono,że kwoty te sątożsame, to Izba stoi na
stanowisku, iżwskazane kryteria nie sąwymierne. I tu znowu należy odwołaćsiędo
doświadczeniażyciowego, które wskazuje, iżw dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej
różnice te kształtująsięnawet na poziomie 50% i nie stanowiąo rażąco niskiej cenie.
Izba stoi na stanowisku, iżw niniejszej sprawie, skoro Zamawiający nie powziął
wątpliwości co do realności ceny oferty najkorzystniejszej, za niewystarczające należało
uznać, z powodów, o których była mowa wyżej, odwołanie sięjedynie do porównań
arytmetycznych pomiędzy określonymi cenami. Niezbędne, w ocenie Izby, było wskazanie
okoliczności faktycznych, które przynajmniej uprawdopodabniałyby podejrzenie o
zaoferowaniu ceny rażąco niskiej. Jak wskazuje bowiem sam Odwołujący, wdrożenie
postępowania wyjaśniającego prowadzi do powstania domniemania prawnego zaoferowania
ceny rażąco niskiej. Jednakże powstanie wskazanego domniemania, rodzącego określone
skutki, nie może, jak wynika z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zasadzaćsięna pewnym
automatyzmie. Wątpliwości zamawiającego musząmiećbowiem określone uzasadnienie
faktyczne. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wskazał nażadne okoliczności faktyczne,
które mogłyby stanowićpodstawęwszczęcia postępowania odwoławczego w przedmiocie
rażąco niskiej ceny (art. 6 k.c w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego, iżcharakter ceny w niniejszym postępowaniu (cena ryczałtowa), a co za tym
idzie, brak szczegółowych danych w ofertach, dotyczących kalkulacji ceny oferty,
uniemożliwia wskazanie tychże okoliczności. Odwołujący, jako profesjonalny podmiot,
działający na rynku „robót tramwajowych” z pewnościąpotrafi wskazaći doskonale zdaje
sobie sprawę, w jakich obszarach danego zamówienia możliwe sąoszczędności i na jakim
poziomie, a tym samym jakie czynniki i jak dalece determinującenę, tak, aby przedstawić
okoliczności, które wświetle danej ceny znajdująuzasadnienie, a których uzasadnićsięnie
da.
Podkreślenia wymaga, iżw ocenie Izby, za nieuprawnionąnależy uznaćinterpretację
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp prowadzącądo wniosku, iżwystępowanie jakichkolwiek
różnic albo różnic na poziomie odpowiednio ok. 10 i 20% pomiędzy cenąoferty
najkorzystniejszej a cenąnastępnej oferty w rankingu ofert, czy teżpomiędzy ceną
najkorzystniejszej a wartościąszacunkowązamówienia powiększonąo podatek VAT lub
kwotą, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjązamówienia, obliguje
zamawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej
ceny. Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest możliwe i dopuszczalne, wświetle analizowanego przepisu. Brak wskazania przez ustawodawcętychże wskaźników ma
chronićprzed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym („na wszelki wypadek”, czy „z
ostrożności”) wdrażaniem postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Za nieadekwatne uznała Izba odwoływanie sięzarówno przez Odwołującego, jak i
Przystępującego do warunków innych postępowańo udzielenie zamówienia publicznego. Po
pierwsze, zakres wskazywanych postępowańjest nieporównywalny, bowiem dotychczas nie
przeprowadzono na rynku krajowym zamówienia na kompleksowąrealizacjęsystemu
transportu krajowego w danym mieście, tym samym ma ono charakter unikatowy. Po drugie,
wskazywane przez Odwołującego, dotychczas występujące różnice pomiędzy cenami ofert,
na poziomie 4-5% dotycząz jednej strony innego zakresu zamówienia, z drugiej zaśstrony
były charakterystyczne dla rynku, na którym Przystępujący dotychczas nie występował, a
dotycząpodmiotów, które na tym rynku dotychczas były obecne, a więc w określonym
przedziale
czasowym
konkurowały
między
sobą
i
funkcjonowały
na
pewnym
przewidywalnym i utrwalonym polu konkurencyjności. Co oznacza, iżwykonawcy ci mieli
wiedzę, co do określonych możliwości konkurencyjnych określonych podmiotów i na tej
podstawie konstruowali swoje oferty, niejednokrotnie w różnych konfiguracjach wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Jednocześnie, Przystępujący podejmując decyzję
o wejściu na ten segment rynku, mając dostęp do informacji obrazujących ten rynek, nie
mógł ich pominąć, chcąc złożyćofertęnajkorzystniejszą. Przystępujący miał jednocześnie
więc tęprzewagę, iżznał realia panujące na rynku, który chciał zdobyć, zaśdotychczasowi
uczestnicy tego rynku, jeśli nawet liczyli sięz pojawieniem nowej konkurencji, to ich wiedza
co do możliwości konkurencyjnych nowego podmiotu mogła byćjedynie hipotetyczna.
Nie bez znaczenia dla niniejszego rozstrzygnięcia jest równieżokoliczność, iż
niniejsze zamówienie realizowane jest w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Oznacza to
bowiem,że jakkolwiek prace projektowe stanowią4-5% wartości zamówienia, to nie można
pominąć, iżjest to przedział wskazany przez Przystępującego i u różnych wykonawców
może kształtowaćsięna innym poziomie. Jednocześnie jest to obszar, gdzie z pewnością
można poczynićoszczędności, bowiem głównym czynnikiem cenotwórczym kosztów
wykonania prac projektowych jest koszt pracy projektantów. Najważniejszy jednak jest fakt,
iżZamawiający pozostawił wykonawcom pewnąswobodęw rozwiązaniu określonych kwestii
technicznych i technologicznych, na co wskazuje opis przedmiotu zamówienia, zawarty w
programie funkcjonalno-użytkowym. Nadto, sam Odwołujący na rozprawie potwierdził, iż
dotyczy to drobnych obiektów budowlanych, ale również, jak wskazał Przystępujący, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, rozwiązańgeotechnicznych i sposobu wykonania przekładek
mediów.
Na marginesie należy jedynie zwrócićuwagę, iżargumentacja Przystępującego
dotycząca przesłanek uznania ceny za rażąco niskąjest zbędna, bowiem Odwołujący
prezentowanego stanowiska nie opierał na zarzucie zaoferowania ceny rażąco niskiej, ale na
zaniechaniu przez Zamawiającego wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Reasumując, stwierdzićnależy, iżpoprzestanie przez Odwołującego jedynie na
argumentacji obrazującej różnice arytmetyczne w cenach ofert, z uwzględnieniem wartości
szacunkowej zamówienia (powiększonej o podatek VAT) i kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia, w warunkach niniejszej sprawy jest niewystarczające dla uprawdopodobnienia,że Przystępujący za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferował cenęrażąco niską. Tylko
bowiem wskazanie okoliczności, które stanowiłyby uprawdopodobnienie wystąpienia ceny
rażąco niskiej może prowadzićdo wdrożenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa
w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Brak podstaw do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco
niskiej ceny powoduje, iżzarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać
za chybiony. Tym samym, wobec niepotwierdzenia sięww. zarzutu, zarzuty naruszenia
przepisów art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 nie znajdująuzasadnienia.
Odwołujący nie wykazał również, iżw niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z
czynem nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 20.000,00 zł.
Przewodniczący: …………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
