rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-19
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 716/11
KIO 716/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęAgencja Ochrony
„Szabel” Sp. z o.o., 75-212 Koszalin, ul. Morska 11 w postępowaniu prowadzonym przez
WielkopolskąSpółkęGazownictwa Sp. z o.o., 61-859 Poznań, ul. Grobla 15
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęAgencja Ochrony
„Szabel” Sp. z o.o., 75-212 Koszalin, ul. Morska 11 w postępowaniu prowadzonym przez
WielkopolskąSpółkęGazownictwa Sp. z o.o., 61-859 Poznań, ul. Grobla 15
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża AgencjęOchrony „Szabel” Sp. z o.o., 75-212
Koszalin, ul. Morska 11 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez AgencjęOchrony
„Szabel” Sp. z o.o., 75-212 Koszalin, ul. Morska 11 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 716/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Wielkopolska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. ul. Grobla 15, 61-859
Poznańprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi ochrony osób i mienia na obszarze działania WSG Sp. z o.o.: w
Kaliszu, Koszalinie i Szczecinie oraz Gazowni: Kaliskiej, Koszalińskiej i Szczecińskiej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2010/S 20-032465 w dniu 29 stycznia 2011 r.
W dniu 28 marca 2011 r. zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienie o wyniku
postępowania, w tym m.in. o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu 2 dotyczącym
Oddziału w Koszalinie i Gazowni Koszalińskiej, w którym ofertęzłożył Odwołujący – Agencja
Ochrony Szabel Sp. z o.o. w Koszalinie.
Odwołujący wniósł w dniu 5 kwietnia 2011 r. odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców EKOTRADE Sp. z o.o. oraz
IMPEL Security Polska Sp. z o.o. oraz dokonanie wyboru dla zadania nr 2 wykonawcy
EKOTRADE Sp. z o.o. Odwołujący wskazał,że w toku postępowania zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
stanowiących o tym,że oferta zawierająca rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia podlega odrzucenia, podobnie jak oferta wykonawcy, który złożył fałszywe
oświadczenie w zakresie posiadanego potencjału o możliwościświadczenia usługi reakcji
Grup Interwencyjnych we wszystkich obiektach Oddziału Zakładu Gazowniczego w
Koszalinie.
Odwołujący wniósł o uchylenie wyboru wykonawcy EKOTRADE Sp. z o.o.,
odrzucenie oferty tego wykonawcy oraz oferty Impel Security Polska Sp. z o.o. i nakazanie
ponownej oceny ofert dotyczących zadania nr 2 spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołania odwołujący wskazał na wymóg posiadania
przez wykonawców potencjału technicznego i dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w postaci pracowników bezpośredniej ochrony fizycznej oraz Grup
Interwencyjnych we wszystkich obiektach Oddziału Zakładu Gazowniczego w Koszalinie dla
obiektów chronionych w trybie monitorowania Lokalnych Systemów Alarmowych. Stwierdził,że wymóg posiadania Grup Interwencyjnych dotyczy obiektów położonych w 10
wymienionych miejscowościach, Grupy powinny byćzlokalizowane w tych miejscowościach,
gdyżczas dojazdu do obiektów określony jest na poziomie 10 minut w dzieńi 5 min. w nocy,
a Grupa Interwencyjna powinna byćcałodobowa i min. dwuosobowa.
Odwołujący stwierdził, powołując art. 22 ust. 1, art. 25 ust. 1 pkt 1 oraz art. 26 ust. 2a
i ust. 3 ustawy,że dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu musząbyćzłożone i potwierdzaćstan na dzieńskładania ofert, a ustawa nie
przewiduje możliwości ich składania po dokonaniu wyboru wykonawcy, a przed podpisaniem
umowy. Odwołujący stwierdził,że konkurencyjni wykonawcy nie posiadająwłasnych Grup
Interwencyjnych we wszystkich obiektach, ani nie posiadająpodwykonawców, w tym
EKOTRADE sp. z o.o. co najmniej w ośmiu lokalizacjach, a IMPEL Security Polska Sp. z o.o.
nie posiada potencjału w zakresie Grup Interwencyjnych dlażadnej lokalizacji w ramach
zadania nr 2. Wykonawca ten na str. 12 oferty wskazał,że zamierza skorzystaćz
podwykonawstwa, nie określił jednak, wbrew dyspozycji art. 26 ust. 2 b w zw. z ust. 2a,że
posiada podwykonawców i może dysponowaćich potencjałem. Odwołujący stwierdził,że co
do trzech miejscowości tylko on posiada potencjał w postaci Grup Interwencyjnych i nie
udostępni go innym podwykonawcom.
Stwierdził,że konkurenci musieliby stworzyćGrupy Interwencyjne, co wiąże sięz kosztami
wyposażenia, w tym samochodu, utworzenia sieci łączności oraz zatrudnienia dla każdej
Grupy co najmniej ośmiu pracowników, a kosztów tych wykonawcy nie uwzględnili, co
doprowadziło do rażącego zaniżenia proponowanych cen. Odwołujący zauważył,że dla
każdej lokalizacji obiektów zamawiającego istnieje koniecznośćprzepracowania w ramach
Grupy Interwencyjnejśrednio 730 rbg miesięcznie na jednego pracownika, a przy wymogu
dwuosobowej Grupy stanowi tośrednio 1.460 rbg/mc. Wyliczył, w oparciu o opracowanie
Polskiego Związku Pracodawców Ochrona,że utrzymanie jednej Grupy dla jednej lokalizacji
oznacza koszt nie mniej niż24.966 zł/mc (898.776 zł w skali zamówienia) przy zatrudnieniu
na umowęo pracę, lub odpowiednio 17.067,40 zł/mc (614.426,40 zł) przy zatrudnieniu na
umowęzlecenia bez składek ZUS. Z powyższego odwołujący wywodzi,że wykonawcy, który
nie posiadająwłasnych Grup ani podwykonawców w tym zakresie, pominęli przy kalkulacji
ceny koszty Grup Interwencyjnych, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jakim jest
rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim
przedsiębiorstwie, w tymświadczonych usługach, w celu przysporzenia korzyści.
Odwołujący stwierdził,że konkurencyjni wykonawcy oparli ofertęcenowąwyłącznie
na założeniu pokrycia kosztów stałej ochrony fizycznej, jednak i w tym zakresie ceny ofert są
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawił wariantowe wyliczenia
koniecznych kosztów przy założeniu najniższych możliwych stawek dla nielicencjonowanych
pracowników ochrony w tym w stosunku pracy i przy umowie zlecenia zauważając,że
stawka wybranego wykonawcy na poziomie 6 zł jest dwukrotnie niższa od powołanych
wyliczeń(w podanych wariantach sąto kwoty 12,11 zł, 11,64 zł, a przy umowie zlecenia 8,25
zł). Jednocześnie odwołujący zauważył,że przy wymogu zatrudnienia równieżpracowników
licencjonowanych, co jest oczywiście konieczne, koszty pracownicze będąjeszcze wyższe.
Ponadto odwołujący wskazał,że IMPEL Security Polska w ramach wyjaśnieńdot. ceny
stwierdził,że zamierza korzystaćze zleceniobiorców nie podlegających obowiązkowi
odprowadzania składek na ubezpieczenie społeczne, natomiast w wykazie osób załączonym
do oferty wskazał,że zdecydowana większośćangażowanych osób to osoby zatrudnione na
umowęo pracę.
W ocenie odwołującego oferty wskazanych wykonawców podlegająodrzuceniu w sytuacji, w
której dokonana ocena wyjaśnieńi dostarczonych dowodów potwierdza,że oferty zawierają
rażąco niskącenęz uwagi na to,że:
- stawki za jednąroboczogodzinępracownika ochrony zostały rażąco zaniżone,
- kalkulacje cenowe sąnierzetelne, ponieważnie uwzględniajązwiększonych kosztów
pracowników na umowęo pracę, licencjonowanych i posiadających poświadczenia
bezpieczeństwa,
- nie uwzględniono kosztów utworzenia i utrzymania wyłącznie na potrzeby zamawiającego
Grup Interwencyjnych w miejscowościach lokalizacji jego obiektów, w których wykonawcy nie
posiadająani własnych Grup Interwencyjnych ani podwykonawców.
Na poparcie swojego stanowiska,że ceny konkurencyjnych ofert zawierająrażąco
niskie ceny, skalkulowane na poziomie nie wystarczającym do wykonania przedmiotu
zamówienia, w szczególności dla pokrycia zgodnego z prawem zatrudnienia pracowników
ochrony fizycznej, a także utrzymania Grup Interwencyjnych w obiektach Oddziału w
Koszalinie, odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentacji postępowania w
tym siwz, treści ofert złożonych przez w/w wykonawców z uwzględnieniem oświadczeń
dotyczących kalkulacji ceny, zakresu przewidywanego podwykonawstwa, wykazu osób
przewidzianych do wykonania zamówienia oraz pism tych wykonawców w sprawie
wyjaśnienia wartości ceny oraz opracowanie dotyczące kalkulacji kosztów wykonania
zamówienia dla zadania nr 2 w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz Grupy
Interwencyjnej, a także kalkulacje stawki za jednągodzinępracy pracownika ochrony
fizycznej w 2011 roku Polskiego Związku Pracodawców Ochrona w trzech wariantach wraz z
komentarzem, ze strony internetowej tego Związku. Wniósł także o dopuszczenie dowodu z
opinii biegłego z zakresu projektowania i kosztorysowania ochrony fizycznej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, ze wykonawcy, zgodnie z art. 22 i art. 26 ustawy złożyli stosowne oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zauważył,że podmiot
ubiegający sięo udzielenie zamówienia musi dysponowaćodpowiednim potencjałem,
natomiast ustawa nie zawiera wymogu, aby wykonawca był ostatecznie przygotowany do
realizacji zamówienia jużw chwili składania oferty; w tym przypadku pracownicy zatrudnieni
w innych lokalizacjach mogąbyćprzeniesieni do nowych miejsc pracy. Zamawiający
wskazał,że wykonawcy wyraźnie informowali,że nie posiadajągrup interwencyjnych we
wskazanych lokalizacjach, jednakże fakt ten nie przesądza o braku potencjału do realizacjiświadczenia zgodnie z wymaganiami. Zauważył,że posiadanie grup interwencyjnych nie
było warunkiem koniecznym wskazanym w siwz.
Odnosząc siędo kolejnych zarzutów zamawiający wskazał,że przeprowadził postępowanie
wyjaśniające zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy, a w jego wyniku uznał,że ceny ofert
wskazanych wykonawców nie sąrażąco niskie uwzględniając zawarte w wyjaśnieniach
argumenty wskazujące na przyczyny niskich cenświadczenia usług. Zamawiający
zauważył,że powołane w odwołaniu kalkulacje ceny opracowane przez Polski Związek
Pracodawców Ochrona stanowiąjedynie postulaty i wskazówki mające na celu m.in.
propagowanie działańzmierzających do poprawy warunków pracy osób pracujących w
zawodzie ochroniarza oraz pewnąstandaryzacjęcen i usług, a Związek nie ma kompetencji
wydawania jakichkolwiek norm mogących wiązaćpodmioty prowadzące tego rodzaju
działalność.
Zamawiający oświadczył ponadto,że nie miał podstaw do stwierdzenia zaistnienia
przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności polegającego na podaniu przez
wskazanych wykonawców rzekomo błędnych informacji co do możliwości realizacji
zamówienia. Zauważył,że zbadał, iżspółki dysponująodpowiednim potencjałem i
przeprowadził postępowanie odnoszące siędo stwierdzenia, czy cena nie jest rażąco niska.
Zauważył też,że koszty utworzenia Grup Interwencyjnych (potencjału mogącego służyćdo
wykonania zadania) mogąbyći w praktyce zwykle sąfinansowane z przychodów innych niż
pochodzące od zamawiającego. Wobec tego nieuwzględnienie przez wykonawcękosztów
utworzenia Grup Interwencyjnych w ofercie, nie musi oznaczaćbraku zamiaru ich
utworzenia, a więc nie może stanowićpodstawy do formułowania zarzutu o braku potencjału
do wykonania zadania (niemożliwośćutworzenia bez ponoszenia kosztów). Zamawiający
wskazał przy tym,że w siwz nie wymagał od wykonawców udowodnienia powyższych
okoliczności w ofertach.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentacjępostępowania, po
rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron ustaliła i zważyła, co następuje.
W wyniku rozpatrzenia zarzutów zawartych w odwołaniu Izba uznała,że odwołanie
podlega oddaleniu.
Z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, co następuje.
Dla zadania nr 2, którego dotyczązarzuty odwołania zamawiający ustalił wartość
szacunkowązamówienia na kwotę1 233 099,60 zł.
Cena oferty Impel Security Polska Sp. z o.o. wynosiła 847 316,20 zł stanowiąc ok.
69% oszacowania zamawiającego, natomiast cena zaoferowana przez Ekotrade Sp. z o.o.
wynosiła 725 709,55 zł, co stanowi ok. 59% oszacowania zamawiającego. Ponadto jedna
firma sklasyfikowana na IV miejscu zaoferowała cenę1 100 832,68 zł.
Pismami z dnia 9 marca 2011 r. zamawiający wezwał w/w wykonawców do udzielenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, dla zadania nr
2. W szczególności poprosił o wyjaśnienie kalkulacji ceny roboczogodziny, a także innych
elementów oferty wpływających na obniżenie kosztów realizacji zadania. Przeprowadzenie
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na różnice cen
oferowanych przez wskazanych wykonawców w stosunku do przedmiotu zamówienia było w
ocenie Izby oczywiście uzasadnione
W toku tego postępowania wykonawca Impel Security Polska Sp. z o.o., w odpowiedzi na
wezwanie wskazał,że zamierza korzystaćz usług osób zatrudnionych zarówno na
podstawie umowy o pracę, jak i na podstawie umów cywilnoprawnych. Zauważył,że w
przypadku posiadania innego tytułu ubezpieczenia społecznego, ubezpieczenie jest
dobrowolne, a zleceniobiorcy, z których usług zamierza korzystaćsązgłoszeni do
ubezpieczenia u innych płatników, a w jego spółce zgłoszeni sątylko do obowiązkowego
ubezpieczenia zdrowotnego, co pozwala na zredukowanie kosztów zatrudnienia takich
zleceniobiorców o takie elementy jak: składki na ubezpieczenie społeczne potrącane z
wynagrodzenia zleceniobiorcy, składki finansowane przez płatnika, koszt rezerwy na
wynagrodzenie
urlopowe,
koszt
ubezpieczenia
chorobowego
i
innych
kosztów
towarzyszących umowie o pracę. Wskazał ponadto,że jako podmiot realizujący liczne
kontrakty posiada umundurowanie, wszelkie wyposażenia orazśrodki łączności, co pozwala
mu nie ponosićkosztów zakupu w/w elementów lub ponosićje w mniejszym stopniu. Odnosi
sięto teżdo monitoringu wraz z podjazdem grup interwencyjnych. Stwierdził,że realizacja
usług następuje wg zaistniałych potrzeb, dlatego teżsłużby zajmujące sięobszarami
technicznymi obsługująkilka lub kilkanaście podmiotów, co pozwala zredukowaćkoszty przy
utrzymaniu jakości i wymagańumownych. Przedstawił kalkulacjękosztów ze wskazaniem
kosztów osobowych ochrony (ogółem) - 683 300 zł, kosztów umundurowania, wyposażenia
osobistego oraz kosztu sprzętu wymaganego na obiektach – 17 216 zł, monitoringu +
konserwacji
(podjazdy
grup
interwencyjnych
oraz
pozostałych
prac
ekip
konserwacyjnych/technicznych – 84 600,20 zł, kosztów innych – 25 000 zł, kosztów
administracyjnych, nadzoru, ubezpieczenia itp. – 25 500 zł, z zyskiem w kwocie 11 700 zł.
Wykonawca Ekotrade Sp. z o.o. wskazał na swoje doświadczenie na rynku, w tym
doświadczenie w kalkulacji kosztów, posiadanie oddziałów w większych miastach na
obszarze działania zamawiającego. Zauważył,że cena jego oferty różni sięod ceny drugiego
wykonawcy o 7,03%. Wskazał na różne czynniki wpływające na zmniejszenie kosztów
własnych, w tym posiadanie centrum odbiorczego sygnałów alarmowych, własny dział
produkcji nadajników do monitoringu, własne grupy interwencyjne w wielu miejscowościach
na obszarze działania zamawiającego, posiadanie umundurowania i wyposażenia
pracowników, własny zmotoryzowany serwis techniczny, dysponowanie kadrąkierownicząi
nadzorcząw miejscowościachświadczenia usług, zatrudnianie pracowników ochrony w
ramach dobrowolnych umów cywilno-prawnych.
Wskazał,że koszty monitoringu jednego systemu od 20 do 80 zł (w niektórych obiektach do
120 zł), przy zysku na poziomie 40-50 zł od jednego monitorowanego obiektu oznaczają,że
ceny w przedziale 60-170 zł gwarantująwykonanie usługi.
W zakresie usługi bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia wskazał,że będzie
ona realizowana przez zespoły pracowników pracujących w ramach umów cywilno-
prawnych. Stwierdził,że w zadaniu nr 2 przyjął koszt zatrudnienia pracownika na poziomie 6
zł za 1 roboczogodzinę. Uwzględniając narzuty na wynagrodzenia i koszty ogólnozakładowe:
0,70 zł (umundurowanie, wyposażenie, nadzór itp.) zaplanował zysk z 1 rbg na poziomie 1
zł, co w skali 1 miesiąca daje w skali miesiąca 1903 zł planowanego zysku, a w skali roku
22.836 zł.
Izba ustaliła ponadto,że dysponowanie grupami interwencyjnymi dla określonych
lokalizacji na dzieńskładania ofert nie było wymogiem specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a koszty interwencji z dojazdem podlegał skalkulowaniu, dla zadania nr 2, w
sposób zryczałtowany w usłudze monitoringu dla każdego obiektu. Taki sposób wyceny
usługi został dokonany w ofertach wszystkich wykonawców. Należy przy tym zauważyć, na
co zwrócił uwagęzamawiający,że grupa interwencyjna, zważywszy na charakter jej pracy,
nie musi byćtworzona wyłącznie na potrzeby jednego obiektu (lokalizacji) i może obsługiwać
szereg lokalizacji, co oznacza,że koszty jej utrzymania mogąbyćrozłożone na koszty
realizacji różnych zamówień. W omawianym zakresie nie został udowodniony podniesiony
przez odwołującego zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, gdyżwykonawcy nie złożyli fałszywych oświadczeńw zakresie
posiadanego potencjału o możliwościświadczenia usługi reakcji Grup Interwencyjnych w
obiektach Oddziału Zakładu Gazowniczego w Koszalinie, a informacje o istniejących grupach
w określonych lokalizacjach były zgodne z rzeczywistością, tym samym stosownie do
brzmienia powołanego przepisu, nie były nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd(…).
Odnosząc siędo zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny w wyniku przyjęcia rażąco
zaniżonej stawki roboczogodziny dla pracownika ochrony fizycznej Izba stwierdziła,że
rzeczywiście wskazane w kwestionowanych ofertach stawki tj. odpowiednio 7,71 zł w ofercie
wybranej i 8,47 zł w kolejnej ofercie sązbyt niskie w sytuacji zamiaru powierzenia czynności
ochrony osobom zatrudnionym na podstawie umowy o pracę, dla których ustawodawstwo
pracy przewiduje gwarantowane minimalne wynagrodzenie miesięczne. Okolicznośćta jest
znana równieżwykonawcom, którzy w celu zmniejszenia kosztów osobowychświadczonych
usług zlecająich wykonywanie w ramach umów cywilnoprawnych. W złożonych
zamawiającemu wyjaśnieniach zarówno wybrany wykonawca, jak i Impel Security Polska sp.
z o.o. stwierdzili wprost,że zamierzająskorzystaćz usług zleceniobiorców redukując w
efekcie koszty właściwe dla wynagrodzeńze stosunku pracy. Konsekwencjątakiego
rozwiązania jest równieżbrak gwarancji otrzymania przez wykonawcęusługi nawet
minimalnego wynagrodzenia miesięcznego. Przedstawiona forma zatrudnienia, bez
wątpienia niekorzystna dla zleceniobiorców, jakkolwiek zasługująca na dezaprobatęi
mogąca nawet nosićznamiona wyzysku, jest dopuszczalna na gruncie obowiązującego
prawa i w praktyce stosowana równieżna rynku usług ochrony osób i mienia, w tym w
ramach przedmiotowego postępowania. Mamy zatem do czynienia z rzeczywistym,
jakkolwiek negatywnym, zjawiskiem rynkowym. W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw
do stwierdzenia,że kwestionowane oferty zawierającenęrażąco niską, skoro nie sąto ceny
niewiarygodne, nierealistyczne, czy teżoderwane od realiów rynkowych, mimo iżsąto
realia, jak wskazano, w odczuciu Izby, negatywne.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża AgencjęOchrony „Szabel” Sp. z o.o., 75-212
Koszalin, ul. Morska 11 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez AgencjęOchrony
„Szabel” Sp. z o.o., 75-212 Koszalin, ul. Morska 11 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 716/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Wielkopolska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. ul. Grobla 15, 61-859
Poznańprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi ochrony osób i mienia na obszarze działania WSG Sp. z o.o.: w
Kaliszu, Koszalinie i Szczecinie oraz Gazowni: Kaliskiej, Koszalińskiej i Szczecińskiej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2010/S 20-032465 w dniu 29 stycznia 2011 r.
W dniu 28 marca 2011 r. zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienie o wyniku
postępowania, w tym m.in. o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu 2 dotyczącym
Oddziału w Koszalinie i Gazowni Koszalińskiej, w którym ofertęzłożył Odwołujący – Agencja
Ochrony Szabel Sp. z o.o. w Koszalinie.
Odwołujący wniósł w dniu 5 kwietnia 2011 r. odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców EKOTRADE Sp. z o.o. oraz
IMPEL Security Polska Sp. z o.o. oraz dokonanie wyboru dla zadania nr 2 wykonawcy
EKOTRADE Sp. z o.o. Odwołujący wskazał,że w toku postępowania zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
stanowiących o tym,że oferta zawierająca rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia podlega odrzucenia, podobnie jak oferta wykonawcy, który złożył fałszywe
oświadczenie w zakresie posiadanego potencjału o możliwościświadczenia usługi reakcji
Grup Interwencyjnych we wszystkich obiektach Oddziału Zakładu Gazowniczego w
Koszalinie.
Odwołujący wniósł o uchylenie wyboru wykonawcy EKOTRADE Sp. z o.o.,
odrzucenie oferty tego wykonawcy oraz oferty Impel Security Polska Sp. z o.o. i nakazanie
ponownej oceny ofert dotyczących zadania nr 2 spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołania odwołujący wskazał na wymóg posiadania
przez wykonawców potencjału technicznego i dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w postaci pracowników bezpośredniej ochrony fizycznej oraz Grup
Interwencyjnych we wszystkich obiektach Oddziału Zakładu Gazowniczego w Koszalinie dla
obiektów chronionych w trybie monitorowania Lokalnych Systemów Alarmowych. Stwierdził,że wymóg posiadania Grup Interwencyjnych dotyczy obiektów położonych w 10
wymienionych miejscowościach, Grupy powinny byćzlokalizowane w tych miejscowościach,
gdyżczas dojazdu do obiektów określony jest na poziomie 10 minut w dzieńi 5 min. w nocy,
a Grupa Interwencyjna powinna byćcałodobowa i min. dwuosobowa.
Odwołujący stwierdził, powołując art. 22 ust. 1, art. 25 ust. 1 pkt 1 oraz art. 26 ust. 2a
i ust. 3 ustawy,że dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu musząbyćzłożone i potwierdzaćstan na dzieńskładania ofert, a ustawa nie
przewiduje możliwości ich składania po dokonaniu wyboru wykonawcy, a przed podpisaniem
umowy. Odwołujący stwierdził,że konkurencyjni wykonawcy nie posiadająwłasnych Grup
Interwencyjnych we wszystkich obiektach, ani nie posiadająpodwykonawców, w tym
EKOTRADE sp. z o.o. co najmniej w ośmiu lokalizacjach, a IMPEL Security Polska Sp. z o.o.
nie posiada potencjału w zakresie Grup Interwencyjnych dlażadnej lokalizacji w ramach
zadania nr 2. Wykonawca ten na str. 12 oferty wskazał,że zamierza skorzystaćz
podwykonawstwa, nie określił jednak, wbrew dyspozycji art. 26 ust. 2 b w zw. z ust. 2a,że
posiada podwykonawców i może dysponowaćich potencjałem. Odwołujący stwierdził,że co
do trzech miejscowości tylko on posiada potencjał w postaci Grup Interwencyjnych i nie
udostępni go innym podwykonawcom.
Stwierdził,że konkurenci musieliby stworzyćGrupy Interwencyjne, co wiąże sięz kosztami
wyposażenia, w tym samochodu, utworzenia sieci łączności oraz zatrudnienia dla każdej
Grupy co najmniej ośmiu pracowników, a kosztów tych wykonawcy nie uwzględnili, co
doprowadziło do rażącego zaniżenia proponowanych cen. Odwołujący zauważył,że dla
każdej lokalizacji obiektów zamawiającego istnieje koniecznośćprzepracowania w ramach
Grupy Interwencyjnejśrednio 730 rbg miesięcznie na jednego pracownika, a przy wymogu
dwuosobowej Grupy stanowi tośrednio 1.460 rbg/mc. Wyliczył, w oparciu o opracowanie
Polskiego Związku Pracodawców Ochrona,że utrzymanie jednej Grupy dla jednej lokalizacji
oznacza koszt nie mniej niż24.966 zł/mc (898.776 zł w skali zamówienia) przy zatrudnieniu
na umowęo pracę, lub odpowiednio 17.067,40 zł/mc (614.426,40 zł) przy zatrudnieniu na
umowęzlecenia bez składek ZUS. Z powyższego odwołujący wywodzi,że wykonawcy, który
nie posiadająwłasnych Grup ani podwykonawców w tym zakresie, pominęli przy kalkulacji
ceny koszty Grup Interwencyjnych, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jakim jest
rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim
przedsiębiorstwie, w tymświadczonych usługach, w celu przysporzenia korzyści.
Odwołujący stwierdził,że konkurencyjni wykonawcy oparli ofertęcenowąwyłącznie
na założeniu pokrycia kosztów stałej ochrony fizycznej, jednak i w tym zakresie ceny ofert są
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawił wariantowe wyliczenia
koniecznych kosztów przy założeniu najniższych możliwych stawek dla nielicencjonowanych
pracowników ochrony w tym w stosunku pracy i przy umowie zlecenia zauważając,że
stawka wybranego wykonawcy na poziomie 6 zł jest dwukrotnie niższa od powołanych
wyliczeń(w podanych wariantach sąto kwoty 12,11 zł, 11,64 zł, a przy umowie zlecenia 8,25
zł). Jednocześnie odwołujący zauważył,że przy wymogu zatrudnienia równieżpracowników
licencjonowanych, co jest oczywiście konieczne, koszty pracownicze będąjeszcze wyższe.
Ponadto odwołujący wskazał,że IMPEL Security Polska w ramach wyjaśnieńdot. ceny
stwierdził,że zamierza korzystaćze zleceniobiorców nie podlegających obowiązkowi
odprowadzania składek na ubezpieczenie społeczne, natomiast w wykazie osób załączonym
do oferty wskazał,że zdecydowana większośćangażowanych osób to osoby zatrudnione na
umowęo pracę.
W ocenie odwołującego oferty wskazanych wykonawców podlegająodrzuceniu w sytuacji, w
której dokonana ocena wyjaśnieńi dostarczonych dowodów potwierdza,że oferty zawierają
rażąco niskącenęz uwagi na to,że:
- stawki za jednąroboczogodzinępracownika ochrony zostały rażąco zaniżone,
- kalkulacje cenowe sąnierzetelne, ponieważnie uwzględniajązwiększonych kosztów
pracowników na umowęo pracę, licencjonowanych i posiadających poświadczenia
bezpieczeństwa,
- nie uwzględniono kosztów utworzenia i utrzymania wyłącznie na potrzeby zamawiającego
Grup Interwencyjnych w miejscowościach lokalizacji jego obiektów, w których wykonawcy nie
posiadająani własnych Grup Interwencyjnych ani podwykonawców.
Na poparcie swojego stanowiska,że ceny konkurencyjnych ofert zawierająrażąco
niskie ceny, skalkulowane na poziomie nie wystarczającym do wykonania przedmiotu
zamówienia, w szczególności dla pokrycia zgodnego z prawem zatrudnienia pracowników
ochrony fizycznej, a także utrzymania Grup Interwencyjnych w obiektach Oddziału w
Koszalinie, odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentacji postępowania w
tym siwz, treści ofert złożonych przez w/w wykonawców z uwzględnieniem oświadczeń
dotyczących kalkulacji ceny, zakresu przewidywanego podwykonawstwa, wykazu osób
przewidzianych do wykonania zamówienia oraz pism tych wykonawców w sprawie
wyjaśnienia wartości ceny oraz opracowanie dotyczące kalkulacji kosztów wykonania
zamówienia dla zadania nr 2 w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz Grupy
Interwencyjnej, a także kalkulacje stawki za jednągodzinępracy pracownika ochrony
fizycznej w 2011 roku Polskiego Związku Pracodawców Ochrona w trzech wariantach wraz z
komentarzem, ze strony internetowej tego Związku. Wniósł także o dopuszczenie dowodu z
opinii biegłego z zakresu projektowania i kosztorysowania ochrony fizycznej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, ze wykonawcy, zgodnie z art. 22 i art. 26 ustawy złożyli stosowne oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zauważył,że podmiot
ubiegający sięo udzielenie zamówienia musi dysponowaćodpowiednim potencjałem,
natomiast ustawa nie zawiera wymogu, aby wykonawca był ostatecznie przygotowany do
realizacji zamówienia jużw chwili składania oferty; w tym przypadku pracownicy zatrudnieni
w innych lokalizacjach mogąbyćprzeniesieni do nowych miejsc pracy. Zamawiający
wskazał,że wykonawcy wyraźnie informowali,że nie posiadajągrup interwencyjnych we
wskazanych lokalizacjach, jednakże fakt ten nie przesądza o braku potencjału do realizacjiświadczenia zgodnie z wymaganiami. Zauważył,że posiadanie grup interwencyjnych nie
było warunkiem koniecznym wskazanym w siwz.
Odnosząc siędo kolejnych zarzutów zamawiający wskazał,że przeprowadził postępowanie
wyjaśniające zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy, a w jego wyniku uznał,że ceny ofert
wskazanych wykonawców nie sąrażąco niskie uwzględniając zawarte w wyjaśnieniach
argumenty wskazujące na przyczyny niskich cenświadczenia usług. Zamawiający
zauważył,że powołane w odwołaniu kalkulacje ceny opracowane przez Polski Związek
Pracodawców Ochrona stanowiąjedynie postulaty i wskazówki mające na celu m.in.
propagowanie działańzmierzających do poprawy warunków pracy osób pracujących w
zawodzie ochroniarza oraz pewnąstandaryzacjęcen i usług, a Związek nie ma kompetencji
wydawania jakichkolwiek norm mogących wiązaćpodmioty prowadzące tego rodzaju
działalność.
Zamawiający oświadczył ponadto,że nie miał podstaw do stwierdzenia zaistnienia
przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności polegającego na podaniu przez
wskazanych wykonawców rzekomo błędnych informacji co do możliwości realizacji
zamówienia. Zauważył,że zbadał, iżspółki dysponująodpowiednim potencjałem i
przeprowadził postępowanie odnoszące siędo stwierdzenia, czy cena nie jest rażąco niska.
Zauważył też,że koszty utworzenia Grup Interwencyjnych (potencjału mogącego służyćdo
wykonania zadania) mogąbyći w praktyce zwykle sąfinansowane z przychodów innych niż
pochodzące od zamawiającego. Wobec tego nieuwzględnienie przez wykonawcękosztów
utworzenia Grup Interwencyjnych w ofercie, nie musi oznaczaćbraku zamiaru ich
utworzenia, a więc nie może stanowićpodstawy do formułowania zarzutu o braku potencjału
do wykonania zadania (niemożliwośćutworzenia bez ponoszenia kosztów). Zamawiający
wskazał przy tym,że w siwz nie wymagał od wykonawców udowodnienia powyższych
okoliczności w ofertach.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentacjępostępowania, po
rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron ustaliła i zważyła, co następuje.
W wyniku rozpatrzenia zarzutów zawartych w odwołaniu Izba uznała,że odwołanie
podlega oddaleniu.
Z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, co następuje.
Dla zadania nr 2, którego dotyczązarzuty odwołania zamawiający ustalił wartość
szacunkowązamówienia na kwotę1 233 099,60 zł.
Cena oferty Impel Security Polska Sp. z o.o. wynosiła 847 316,20 zł stanowiąc ok.
69% oszacowania zamawiającego, natomiast cena zaoferowana przez Ekotrade Sp. z o.o.
wynosiła 725 709,55 zł, co stanowi ok. 59% oszacowania zamawiającego. Ponadto jedna
firma sklasyfikowana na IV miejscu zaoferowała cenę1 100 832,68 zł.
Pismami z dnia 9 marca 2011 r. zamawiający wezwał w/w wykonawców do udzielenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, dla zadania nr
2. W szczególności poprosił o wyjaśnienie kalkulacji ceny roboczogodziny, a także innych
elementów oferty wpływających na obniżenie kosztów realizacji zadania. Przeprowadzenie
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na różnice cen
oferowanych przez wskazanych wykonawców w stosunku do przedmiotu zamówienia było w
ocenie Izby oczywiście uzasadnione
W toku tego postępowania wykonawca Impel Security Polska Sp. z o.o., w odpowiedzi na
wezwanie wskazał,że zamierza korzystaćz usług osób zatrudnionych zarówno na
podstawie umowy o pracę, jak i na podstawie umów cywilnoprawnych. Zauważył,że w
przypadku posiadania innego tytułu ubezpieczenia społecznego, ubezpieczenie jest
dobrowolne, a zleceniobiorcy, z których usług zamierza korzystaćsązgłoszeni do
ubezpieczenia u innych płatników, a w jego spółce zgłoszeni sątylko do obowiązkowego
ubezpieczenia zdrowotnego, co pozwala na zredukowanie kosztów zatrudnienia takich
zleceniobiorców o takie elementy jak: składki na ubezpieczenie społeczne potrącane z
wynagrodzenia zleceniobiorcy, składki finansowane przez płatnika, koszt rezerwy na
wynagrodzenie
urlopowe,
koszt
ubezpieczenia
chorobowego
i
innych
kosztów
towarzyszących umowie o pracę. Wskazał ponadto,że jako podmiot realizujący liczne
kontrakty posiada umundurowanie, wszelkie wyposażenia orazśrodki łączności, co pozwala
mu nie ponosićkosztów zakupu w/w elementów lub ponosićje w mniejszym stopniu. Odnosi
sięto teżdo monitoringu wraz z podjazdem grup interwencyjnych. Stwierdził,że realizacja
usług następuje wg zaistniałych potrzeb, dlatego teżsłużby zajmujące sięobszarami
technicznymi obsługująkilka lub kilkanaście podmiotów, co pozwala zredukowaćkoszty przy
utrzymaniu jakości i wymagańumownych. Przedstawił kalkulacjękosztów ze wskazaniem
kosztów osobowych ochrony (ogółem) - 683 300 zł, kosztów umundurowania, wyposażenia
osobistego oraz kosztu sprzętu wymaganego na obiektach – 17 216 zł, monitoringu +
konserwacji
(podjazdy
grup
interwencyjnych
oraz
pozostałych
prac
ekip
konserwacyjnych/technicznych – 84 600,20 zł, kosztów innych – 25 000 zł, kosztów
administracyjnych, nadzoru, ubezpieczenia itp. – 25 500 zł, z zyskiem w kwocie 11 700 zł.
Wykonawca Ekotrade Sp. z o.o. wskazał na swoje doświadczenie na rynku, w tym
doświadczenie w kalkulacji kosztów, posiadanie oddziałów w większych miastach na
obszarze działania zamawiającego. Zauważył,że cena jego oferty różni sięod ceny drugiego
wykonawcy o 7,03%. Wskazał na różne czynniki wpływające na zmniejszenie kosztów
własnych, w tym posiadanie centrum odbiorczego sygnałów alarmowych, własny dział
produkcji nadajników do monitoringu, własne grupy interwencyjne w wielu miejscowościach
na obszarze działania zamawiającego, posiadanie umundurowania i wyposażenia
pracowników, własny zmotoryzowany serwis techniczny, dysponowanie kadrąkierownicząi
nadzorcząw miejscowościachświadczenia usług, zatrudnianie pracowników ochrony w
ramach dobrowolnych umów cywilno-prawnych.
Wskazał,że koszty monitoringu jednego systemu od 20 do 80 zł (w niektórych obiektach do
120 zł), przy zysku na poziomie 40-50 zł od jednego monitorowanego obiektu oznaczają,że
ceny w przedziale 60-170 zł gwarantująwykonanie usługi.
W zakresie usługi bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia wskazał,że będzie
ona realizowana przez zespoły pracowników pracujących w ramach umów cywilno-
prawnych. Stwierdził,że w zadaniu nr 2 przyjął koszt zatrudnienia pracownika na poziomie 6
zł za 1 roboczogodzinę. Uwzględniając narzuty na wynagrodzenia i koszty ogólnozakładowe:
0,70 zł (umundurowanie, wyposażenie, nadzór itp.) zaplanował zysk z 1 rbg na poziomie 1
zł, co w skali 1 miesiąca daje w skali miesiąca 1903 zł planowanego zysku, a w skali roku
22.836 zł.
Izba ustaliła ponadto,że dysponowanie grupami interwencyjnymi dla określonych
lokalizacji na dzieńskładania ofert nie było wymogiem specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a koszty interwencji z dojazdem podlegał skalkulowaniu, dla zadania nr 2, w
sposób zryczałtowany w usłudze monitoringu dla każdego obiektu. Taki sposób wyceny
usługi został dokonany w ofertach wszystkich wykonawców. Należy przy tym zauważyć, na
co zwrócił uwagęzamawiający,że grupa interwencyjna, zważywszy na charakter jej pracy,
nie musi byćtworzona wyłącznie na potrzeby jednego obiektu (lokalizacji) i może obsługiwać
szereg lokalizacji, co oznacza,że koszty jej utrzymania mogąbyćrozłożone na koszty
realizacji różnych zamówień. W omawianym zakresie nie został udowodniony podniesiony
przez odwołującego zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, gdyżwykonawcy nie złożyli fałszywych oświadczeńw zakresie
posiadanego potencjału o możliwościświadczenia usługi reakcji Grup Interwencyjnych w
obiektach Oddziału Zakładu Gazowniczego w Koszalinie, a informacje o istniejących grupach
w określonych lokalizacjach były zgodne z rzeczywistością, tym samym stosownie do
brzmienia powołanego przepisu, nie były nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd(…).
Odnosząc siędo zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny w wyniku przyjęcia rażąco
zaniżonej stawki roboczogodziny dla pracownika ochrony fizycznej Izba stwierdziła,że
rzeczywiście wskazane w kwestionowanych ofertach stawki tj. odpowiednio 7,71 zł w ofercie
wybranej i 8,47 zł w kolejnej ofercie sązbyt niskie w sytuacji zamiaru powierzenia czynności
ochrony osobom zatrudnionym na podstawie umowy o pracę, dla których ustawodawstwo
pracy przewiduje gwarantowane minimalne wynagrodzenie miesięczne. Okolicznośćta jest
znana równieżwykonawcom, którzy w celu zmniejszenia kosztów osobowychświadczonych
usług zlecająich wykonywanie w ramach umów cywilnoprawnych. W złożonych
zamawiającemu wyjaśnieniach zarówno wybrany wykonawca, jak i Impel Security Polska sp.
z o.o. stwierdzili wprost,że zamierzająskorzystaćz usług zleceniobiorców redukując w
efekcie koszty właściwe dla wynagrodzeńze stosunku pracy. Konsekwencjątakiego
rozwiązania jest równieżbrak gwarancji otrzymania przez wykonawcęusługi nawet
minimalnego wynagrodzenia miesięcznego. Przedstawiona forma zatrudnienia, bez
wątpienia niekorzystna dla zleceniobiorców, jakkolwiek zasługująca na dezaprobatęi
mogąca nawet nosićznamiona wyzysku, jest dopuszczalna na gruncie obowiązującego
prawa i w praktyce stosowana równieżna rynku usług ochrony osób i mienia, w tym w
ramach przedmiotowego postępowania. Mamy zatem do czynienia z rzeczywistym,
jakkolwiek negatywnym, zjawiskiem rynkowym. W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw
do stwierdzenia,że kwestionowane oferty zawierającenęrażąco niską, skoro nie sąto ceny
niewiarygodne, nierealistyczne, czy teżoderwane od realiów rynkowych, mimo iżsąto
realia, jak wskazano, w odczuciu Izby, negatywne.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
