rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-12
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 691/11
KIO 691/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: THALES Polska Sp. z o.o., ul. Zachodnia 15,
60-701 Poznań, Polska (pełnomocnik), TRAKCE-TOR Sp. z o.o., ul. Pokoju 1, 43-400
Cieszyn, Polska, TRAKCE, a.s., Hlávkova nr 428/3, 702 00, Ostrava-Moravská Ostrava a
Přivoz, Czechy, adres pełnomocnika - ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań, w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice
(pełnomocnik), Krakowskie Zakłady Automatyki S.A., ul. Wielicka 28, 30-552 Kraków,
Roman Sabat Biuro Wdrożeniowo-Projektowe SABEL, ul. Wagonowa 28B, 53-609
Wrocław, adres pełnomocnika - ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: THALES Polska Sp. z o.o., ul. Zachodnia 15,
60-701 Poznań, Polska (pełnomocnik), TRAKCE-TOR Sp. z o.o., ul. Pokoju 1, 43-400
Cieszyn, Polska, TRAKCE, a.s., Hlávkova nr 428/3, 702 00, Ostrava-Moravská Ostrava a
Přivoz, Czechy, adres pełnomocnika - ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań, w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice
(pełnomocnik), Krakowskie Zakłady Automatyki S.A., ul. Wielicka 28, 30-552 Kraków,
Roman Sabat Biuro Wdrożeniowo-Projektowe SABEL, ul. Wagonowa 28B, 53-609
Wrocław, adres pełnomocnika - ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: THALES Polska Sp. z o.o., ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań, Polska
(pełnomocnik), TRAKCE-TOR Sp. z o.o., ul. Pokoju 1, 43-400 Cieszyn, Polska,
TRAKCE, a.s., Hlávkova nr 428/3, 702 00, Ostrava-Moravská Ostrava a Přivoz, Czechy,
adres pełnomocnika - ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznańi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: THALES Polska Sp. z o.o., ul. Zachodnia 15,
60-701 Poznań, Polska (pełnomocnik), TRAKCE-TOR Sp. z o.o., ul. Pokoju 1, 43-400
Cieszyn, Polska, TRAKCE, a.s., Hlávkova nr 428/3, 702 00, Ostrava-Moravská Ostrava a
Přivoz, Czechy, adres pełnomocnika - ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznańtytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: THALES
Polska Sp. z o.o., ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań, Polska (pełnomocnik), TRAKCE-
TOR Sp. z o.o., ul. Pokoju 1, 43-400 Cieszyn, Polska, TRAKCE, a.s., Hlávkova nr 428/3,
702 00, Ostrava-Moravská Ostrava a Přivoz, Czechy, adres pełnomocnika - ul.
Zachodnia 15, 60-701 Poznańna rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa
74, 03-734 Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/691/11
UZASADNIENIE
Odwołujący -
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
w składzie:
THALES Polska Sp. z o.o., TRAKCE-Tor Sp. z o.o., TRAKCE, a.s. - wniósł
odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibąw Warszawie, o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane – pn. Projekt i zabudowa urządzeń
sterowania ruchem kolejowym oraz urządzeńkolejowych sieci telekomunikacyjnych
w ramach projektu POliŚ7.1-4 „Modernizacja linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław
- Poznań, Etap II - odcinek Wrocław - granica województwa dolnośląskiego”, numer
referencyjny: IRZRf-216-01/10-POIiŚ7.1-4.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
24 listopada 2010 r. nr 2010/S 228-348499.
Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy czynności, podjętej przez
zamawiającego polegającej na:
1) wykluczeniu odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą,
2) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia:
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.,
Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. oraz Roman Sabat Biuro Wdrożeniowo-
Projektowe SABEL, zwanych w dalej części konsorcjum Bombardier, konsorcjum lub
wykonawcą, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo przesłanek do wykluczenia tego
wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty,
3) odmowie ujawnienia odwołującemu dokumentów złożonych przez konsorcjum
Bombardier, mimo iżnie zawierały one tajemnicy przedsiębiorstwa, korzystającej z
ochrony prawnej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej w dalszej części „ustawą”:
1. W odniesieniu do odwołującego:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 przez uznanie,że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał,że osoby które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy
nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień, na dzieńskładania ofert,
2)
ewentualnie art. 26 ust. 4 przez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnieńw zakresie oświadczenia o posiadanych uprawnieniach przez
osoby wskazane do realizacji zamówienia.
2. W odniesieniu do konsorcjum Bombardier:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 1 przez nie dokonanie wykluczenia z postępowania pomimo,że wykonawca posługiwał sięw celu sporządzenia oferty osobąuczestniczącą
bezpośrednio w czynnościach związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania,
2)
art. 24 ust. 2 pkt 4 przez nie dokonanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
pomimo nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 przez nie dokonanie odrzucenia oferty, pomimo, iż
zaoferowany system nie spełnia wymagańopisanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (w skrócie siwz), co powoduje,że oferta jest niezgodna z
siwz,
4)
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.1503, z późn.
zm.), zwanej uoznk, przez nie dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo, iż
jego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, przez sprzedażtowarów poniżej kosztów ich
wytworzenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców,
5)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 przez nie dokonanie prawidłowej
oceny oferty i wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęw zakresie rażąco niskiej ceny i
zaniechanie uznania,że oferta zawiera rażąco niskącenę, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty,
6)
art. 8 ust. 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 przez nie odtajnienie części informacji
objętych wyjaśnieniami wykonawcy z dnia 24 lutego 2011 r. dotyczącymi rażąco
niskiej ceny, a także oświadczenia złożonego wraz z wyjaśnieniami z dnia 25 lutego
2011 r. pomimo,że informacje nie spełniająwarunków umożliwiających uznanie,że
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa,
- a także:
7)
art. 7 ust. 1 ustawy przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania
oferty za odrzuconą,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3)
powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert,
4)
wykluczenia konsorcjum Bombardier z postępowania, ewentualnie odrzucenia
oferty tego wykonawcy,
5)
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
6)
odtajnienia
informacji,
które
wykonawca
zastrzegł
jako
tajemnicę
przedsiębiorstwa, a objętych wyjaśnieniami z dnia 24 lutego 2011 r. oraz 25 lutego
2011 r.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący umotywował zarzuty następująco.
1. W zakresie wykluczenia z postępowania i uznania oferty odwołującego za
odrzuconą.
Odwołujący wskazał,że zgodnie zżądaniem zamawiającego zawartym w pkt 9.1.2.
lit. b siwz (instrukcja dla wykonawców) na potwierdzenie wymagańzawartych w pkt
8.2.2. złożył załącznik nr 4, w którym podał wymagane informacje. Zamawiający
wezwał odwołującego pismem z dnia 22 lutego 2011 r. do złożenia wyjaśnieńi
uzupełnienia dokumentów powołując sięna pkt 9.1.2. lit. b siwz oraz stwierdził,że w
dokumentach odwołującego brak jest oświadczenia,że osoby, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia posiadająwymagane uprawnienia. W
piśmie z dnia 1 marca 2011 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
odwołujący oświadczył,że wszystkie osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, w tym wskazane w załączniku nr 4 posiadająwymagane uprawnienia,
jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień.
Pomimo tego zamawiający pismem z dnia 22 marca 2011 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy podając
w uzasadnieniu,że złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenie, w zakresie
posiadania przez wskazane w ofercie osoby wymaganych uprawnień, nie potwierdza
spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu nie później niżw
dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Odwołujący uznał czynnośćza sprzecznąz prawem podając,że oświadczenie o
wymaganej treści wynikało z załącznika nr 4, a także z innych dokumentów,
uzupełnienie zostało złożone w dacie właściwej dla jego wystawienia w związku z
wezwaniem zamawiającego, nie mogło byćwystawione z datąwsteczną.
Zamawiający mając wątpliwości, w ocenie odwołującego, powinien był wezwaćdo
złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy.
2. Zarzuty dotyczące konsorcjum Bombardier i złożonej przez tego wykonawcę
oferty.
1) Zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, pomimo posługiwania sięw
celu sporządzenia oferty, osobąuczestniczącąbezpośrednio w czynnościach
związanych z przygotowaniem postępowania.
Odwołujący podał,że Jacek Małas, projektant i inżynier z zakresu sterowania ruchem
kolejowym, długoletni pracownik Romana Sabata, prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąRoman Sabat Biuro Wdrożeniowo-Projektowe SABEL
(jednego z członków Konsorcjum Bombardier), zajmował sięprzygotowaniem
dokumentacji projektowej w postępowaniu. Wiedza jakąposiadał pracownik
wykonawcy, ułatwiła konsorcjum przygotowanie oferty i miała istotny wpływ na
zaoferowanącenę. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy stanowi naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy.
2)Zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, pomimo nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy.
Odwołujący wskazał,że zamawiający wymagał w punkcie 8.2.1 siwz (instrukcja dla
wykonawców), potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
przez wykazanie wykonania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed terminem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie
zmówienia lub zamówieńobejmujących łącznie co najmniej wykonanie: (…)
- wyposażenia 3 obiektów stacyjnych w urządzenia telekomunikacyjne (…).
Wykonawca wskazał w poz. 5 wykazu Projekt nr 2001/PL/16/PT/013-01A
Modernizacja linii kolejowej E 30 na odcinku Węgliniec – Legnica: ”Wykonanie
projektu i budowy urządzeństerowania ruchem i łączności LOT A”.
Odwołujący zarzucił,że wskazany w drugiej kolumnie wykazu zakres rzeczywiście
wykonanych prac jest niespójny z wskazanym w ostatniej kolumnie warunkiem, jaki
ma potwierdzać.
Ponadto, z treści referencji przedłożonej na potwierdzenie należytego wykonania
usług podanych w punkcie 5 wykazu nie wynika, by faktycznie wykonawca wyposażył
3 obiekty stacyjne w urządzenia telekomunikacyjne.
W treści referencji wskazano jedynie, iżw zakresie teletechniki wykonane zostały:
-
budowa kabli teletechnicznych iświatłowodowych OTK td 24j - 156 km;
-
budowa teletechnicznych kabli miejscowych TKM - 78 km.
W ocenie odwołującego, konsorcjum nie potwierdziło spełniania wskazanego
warunku, zatem powinno zostaćwykluczone z postępowania.
3) Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum, pomimo nie spełniania przez
zaoferowany system wymagańzamawiającego, co powoduje niezgodnośćoferty z
siwz.
Uzasadnienie odwołującego: zamawiający w siwz TOM III A /B CZĘŚĆR -
Urządzenia automatyki kolejowej, Program funkcjonalno-użytkowy w pkt. 1.2.1.1 (str.
37) określił szczegółowe wymagania dotyczące bezpieczeństwa systemów
sterowania ruchem kolejowym wobec oferowanego przedmiotu zamówienia.
Przywołany został dokument pt.: „Wymagania bezpieczeństwa dla urządzeń
sterowania ruchem kolejowym - praca CNTK z lutego 1998r., zatwierdzona przez DG
PKP, Naczelny Zarząd Automatyki i Telekomunikacji, pismem nr KA2b-5400-01/98 z
dnia 1998-02-06”.
Po dokonanej modyfikacji siwz pismem z dnia 3 grudnia 2010 r. zamawiający
wskazał,że „Dla systemów zdalnego sterowania wymagany jest 2 poziom
bezpieczeństwa w zakresie poleceńnormalnych, a w zakresie poleceńspecjalnych 4
poziom bezpieczeństwa, zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumencie
„Wymagania bezpieczeństwa dla urządzeństerowania ruchem” Warszawa, luty
1998”.
Odwołujący ocenił,że zaoferowany przez konsorcjum Bombardier system sterowania
i kierowania ruchem kolejowym typu EbiScreen 3, posiadającyświadectwo
dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia
ruchu kolejowego nr U/2007/0161, nie spełnia wymagańw zakresie 2 poziomu
bezpieczeństwa oraz 4 poziomu bezpieczeństwa w odniesieniu do poleceń
specjalnych.
W treściświadectwa dopuszczenia do eksploatacji systemu nie ma wyznaczonego
poziomu bezpieczeństwa. Ponadto, w powszechnie dostępnej dokumentacji
technicznej systemu nie ma informacji o zastosowaniu rozwiązań, spełniających
wymagany poziom bezpieczeństwa pracy systemu.
Dla porównania wskazał,że w analogicznych dokumentach dotyczących systemu
oferowanego przez odwołującego (Command 900), takie informacje widniejąw
posiadanychświadectwach
dopuszczenia
typu
eksploatacji
urządzenia
przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego.
Wobec braku informacji o spełnianiu wymaganych norm dotyczących poziomów
bezpieczeństwa w dokumentach konsorcjum, w ocenie odwołującego, zamawiający
powinien był powziąćco najmniej wątpliwości co do spełniania przez wykonawcę
stawianych wymagań.
Odwołujący uznał,że oferta konsorcjum Bombardier jest niezgodna z siwz i powinna
zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
4)Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Bombardier, pomimo zaoferowania
wykonania zamówienia za cenędumpingową, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
W ocenie odwołującego wystąpiły przyczyny uzasadniające odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyżzłożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący powołał sięna art. 15 ust. 1 pkt 1 uoznk z którego wynika,że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców.
5)Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Bombardier, pomimo rażąco niskiej
ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł,że wyjaśnienia złożone przez wykonawcęw piśmie z dnia 24
lutego 2011 r. w znacznej części zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Pomimo braku możliwości zapoznania sięz wyjaśnieniami
wykonawcy, odwołujący podał,że z rozeznania rynku branży kolejowej wynika,że
cena jest rażąco niska.
Wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, iżzamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Podniósł,że zamawiający
w celu wyjaśnienia, czy zaoferowana cena powinna zostaćuznana za rażąco niską,
powinien wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnień. Powołał sięna przepis art. 90
ust. 2 ustawy określający zasady oceny wyjaśnieńwykonawcy w przedmiocie rażąco
niskiej ceny oferty.
Powołał sięorzecznictwo KIO (wyroki - z dnia 2 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP
1515/10 i z dnia 16 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 2604/10).
Odwołujący przedstawił analizęwartości na potwierdzenie zarzutu rażąco niskiej
ceny, wskazując,że wartośćzamówienia prowadzonego postępowania została
ustalona na kwotę299.045.608,00 zł, w tym wartośćzamówieńuzupełniających
23.000.000,00 zł. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał, iż
zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia kwotęw wysokości 336.775.641,76
zł brutto.
Ceny ofert złożonych w postępowaniu kształtująsięnastępująco:
1) konsorcjum Bombardier - 116.350.182,00 zł brutto.
2) odwołującego - 202.253.148,42 zł brutto.
Porównanie cen ofert do kwoty, jakązamawiający zamierzał przeznaczyćna
realizacjęzamówienia wskazuje, iżcena przez konsorcjum stanowi 34,55% tej kwoty,
natomiast cena odwołującego 60,06%, co stanowi podstawęstwierdzenia, w ocenie
odwołującego,że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Podał,że równieżznajomośćrynku danej branżyświadczy,że cena oderwana jest
od realiów rynkowych i niewiarygodna.
Dla porównania cen kształtujących sięna rynku urządzeństerowania ruchem
kolejowym, odwołujący wskazał zamówienia udzielone przez zamawiającego (PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A.) w latach 2010 - 2011. W analizie wziął pod uwagę
zamówienia o podobnym, bądźwiększym rozmiarze, by uwzględnićzjawisko efektu
skali, tj. im większe zamówienie tym niższa może byćcena w przeliczeniu na
element jednostkowy (np. zwrotnicę).
Odwołujący podał,że zamawiający, w piśmie z dnia 30 marca 2011 r. stanowiącym
odpowiedźna wniosek odwołującego o udostępnienia informacji dotyczących
szacowania wartości zamówienia w postępowaniu, wskazał,że szacunkowe koszty
realizacji inwestycji przedłożone przez ekspertów były weryfikowane w oparciu o
realizowane i zrealizowane przez zamawiającego inwestycje o podobnym
charakterze i zakresie.
Zatem, odwołujący dokonując obliczeńodniósł ceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu
do
cen
oferowanych
w
postępowaniach
zamawiającego
prowadzonych w latach 2010 - 2011:
a. Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji linii kolejowej Warszawa-Łódź- Etap II,
odcinek Warszawa Zach. - Skierniewice w ramach projektu „Modernizacja linii
kolejowej Warszawa - Łódź, Etap II, LOT-A - Odcinek Warszawa Zachodnia -
Skierniewice” - przetarg Skierniewice;
b. Modernizacja linii kolejowej E30, etap II, odcinek Zabrze - Katowice – Kraków -
Sygnalizacja dla obszaru: LCS Jaworzno Szczakowa, LCS Trzebinia, LCS Kraków
Mydlniki (km 0,000 - 6,847 Linii nr 134) oraz (km 15,810 - 67,636 Linii nr 133) -
przetarg nr 4; Modernizacja linii kolejowej E 30, etap II, Odcinek Zabrze - Katowice –
Kraków – przetarg nr 1 modernizacja odcinków: Jaworzno Szczakowa - Trzebinia
(km 15,810 - 29,110 linii nr 133); Jaworzno Szczakowa - Sosnowiec Jęzor (km 0,000
- 6,847 linii nr 134 ) - przetarg nr 1; Modernizacja linii kolejowej E 30, etap II, odcinek
Zabrze - Katowice – Kraków - Modernizacja odcinka: Trzebinia - Krzeszowice (km
29,110 - 46,700 linii nr 133) - przetarg nr 2; Modernizacja linii kolejowej E 30, etap II,
odcinek Zabrze - Katowice – Kraków- przetarg nr 3 - Modernizacja odcinka:
Krzeszowice - Kraków Główny Towarowy (km 46,700 - 67,200 linii nr 133) - przetarg
nr 3.
c. Przedmiotowe postępowanie.
Ad. a. Odcinek Warszawa - Skierniewice zawierający w zakresie zabudowęurządzeń
automatyki kolejowej dla 5 stacji o łącznej liczbie 141 scentralizowanych zwrotnic
oraz Lokalne Centrum Sterowania (LCS) był realizowany za wynagrodzeniem
wykonawcy w kwocie 112.450.000,00 zł netto (branża automatyki kolejowej). Kwota
ta w przeliczeniu na jednązwrotnicęwynosiła ok. 797.518,00 zł netto.
Ad. b. Odcinek Zabrze - Katowice - Kraków (realizowany w ramach przetargów - nr 1,
nr 2, nr 3 oraz nr 4) był zadaniem, zawierającym zabudowęurządzeńautomatyki
kolejowej dla 5 stacji o łącznej liczbie 271 scentralizowanych zwrotnic oraz Lokalne
Centra Sterowania (LCS). Odwołujący zsumował ceny i zakresy podane we
wszystkich czterech przetargach. Wziął pod uwagęnajniższe ceny w złożonych w
ofertach wykonawców, którzy uzyskali zamówienia i obliczył łącznącenęnetto
183.798.699,00 zł, którąpodzielił przez 271 zwrotnic. Uzyskującśredniącenę
zwrotnicy ok. 678.224,00 zł netto.
Ad. c. W prowadzonym postępowaniu zakres zadania obejmował zabudowę
urządzeńautomatyki kolejowej dla 7 stacji o łącznej liczbie 153 scentralizowanych
zwrotnic oraz Lokalne Centrum Sterowania (LCS).
Przyjmując ceny - konsorcjum Bombardier 67.777.262,60 zł netto i odwołującego
124.263.751,00 zł netto, w przeliczeniu na łącznąilośćzwrotnic,średnia cena za
jednązwrotnicęwynosi ok. 443.000,00 zł netto w ofercie konsorcjum Bombardier i
812.181.00 zł netto w ofercie odwołującego.
N podstawie obliczonych wartości z punktów a, b, c odwołujący uzyskałśrednią
arytmetyczną682.730,00 zł.
Wskazał,że różnica pomiędzy cenąkonsorcjum Bombardier i pozostałymi
wartościami jest na rażąco niskim poziomie - poniżej 35%.
Przy odrzuceniu skrajnie zaniżonej ceny konsorcjum Bombardierśrednia cena
zwrotnicy uzyskana w wymienionych postępowaniach wynosiłaby 762.641,00 zł.
Oznaczałoby to, zdaniem odwołującego,że cena zaoferowana przez konsorcjum
Bombardier jest niższa o ponad 40% od ceny rynkowej. Odwołujący stwierdził,że
wyjaśnienia konsorcjum Bombardier z zakresie rażąco niskiej ceny nie są
wiarygodne. Nie odnosząsiędo innych przetargów przywołanych w ich treści. Nie
wskazująpodstaw do stwierdzenia ogromnego wzrostu konkurencji na rynku polskim
oraz znaczącej obniżki cen.
Odwołujący odniósł sięrównieżdo twierdzenia zawartego w wyjaśnieniach z dnia 24
lutego 2011 r., iżw postępowaniu prowadzonym w 2009 r. na „Modernizacjęlinii
kolejowej E30, etap II, pilotażowe wdrożenie ETRMS w Polsce na odcinku Legnica -
Węgliniec - Bielawa Dolna w części ETCS II” wygrywająca oferta stanowiła jużtylko
43% szacowanej kwoty zamówienia. W ocenie odwołującego, porównywanie wyżej
wskazanego postępowania z postępowaniem prowadzonym jest nieuzasadnione z
uwagi na fakt, iżbyło to postępowanie o innym zakresie i dotyczyło odmiennej, nowej
na polskim rynku technologii, obejmowało pilotażowe wdrożenie ETRMS.
Odwołujący podsumował wywód,że uznając cenęoferty Konsorcjum Bombardier za
rażąco niską, zamawiający powinien odrzucićofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy.
6) Nie odtajnienie przez zamawiającego dokumentów stanowiących częśćoferty
konsorcjum Bombardier, pomimo braku podstaw prawnych uzasadniających
utajnienie.
Odwołujący podniósł, iżdokonane przez konsorcjum zastrzeżenie informacji
zawartych w wyjaśnieniach z dnia 24 lutego 2011 r. jest nieuprawnione, zaś
informacje zawarte w tych dokumentach powinny zostaćujawnione.
Powołał sięna treśćart. 8 ust. 2 i 3 ustawy podnosząc,że zastrzeżeniu przez
wykonawców mogąpodlegaćwyłącznie informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu uoznk.
Odwołujący wskazał, w odniesieniu do informacji zawartych w obu pismach,że
konsorcjum nie podało przyczyn objęcia informacji zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca podał wyłącznie,że tajemnica chroniona jest zarówno
przepisami prawa krajowego jak i regulacjami międzynarodowymi oraz,że nie
wyraża zgody na ich udostępnianie w jakiejkolwiek formie podmiotom trzecim.
Ponadto, wykonawca nie wykazał,że dokumenty objęte tajemnicąnie były ujawniane
w jakiejkolwiek formie poza postępowaniem orazże konsorcjum podejmowało kroki
do zachowania tych informacji w poufności.
W ocenie odwołującego, informacje zawarte w wyjaśnieniach powinny zostać
odtajnione przez zamawiającego. Zgodnie z treściąart. 8 ust. 3 ustawy, wykonawca
powinien zastrzec określone informacje jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa
nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie od udziału w
postępowaniu. A contrario zamawiający ma obowiązek ujawnićte wszystkie
dokumenty, których treśćnie została zastrzeżona w terminie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Uznał,że zastrzeżenie na etapie
składania wyjaśnieńjest spóźnione i nieskuteczne.
7) Zarzut nie zachowania zasad równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł także, iżzamawiający poprzez opisane działania i zaniechania
doprowadził do naruszenia zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a mianowicie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zachowania uczciwej konkurencji.
Za takim wnioskiem przemawia w szczególności fakt, iżdziałania zamawiającego
stanowiące nadmierny formalizm doprowadziły do wykluczenia odwołującego z
postępowania. Tymczasem pomimo licznych uchybieńze strony konsorcjum
Bombardier, zamawiający nie powziął przekonania o konieczności wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania bądźodrzucenia jego oferty.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
konsorcjum Bombardier wniósł o oddalenie odwołania uznając je za niezasadne.
Wskazał,że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zatem ma interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący posiada interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc
odwołanie, jest bowiem jednym z dwóch wykonawców uczestniczących w
postępowaniu i w razie udowodnienia, iżczynnośćzamawiającego polegająca na
wykluczeniu z postępowania ze skutkiem odrzucenia oferty oraz udowodnienia,że
wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego do postępowania
odwoławczego – konsorcjum Bombardier został dokonany z naruszeniem przepisów
ustawy, miałby możliwośćuzyskania zamówienia.
1.Wykluczenie odwołującego z postępowania i uznanie oferty za odrzuconą. Odwołujący
udowodnił zarzut wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z
art. 26 ust. 3 ustawy oraz uznania oferty za odrzuconąna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy, bez uprzedniego wyczerpania możliwości złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy.
Ustalono w tym zakresie,że zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku
wynikającego z pkt 8.1.3 siwz i opisanego w pkt 8.2.2 lit.b, wymagał w pkt 9.1.2 lit. b
wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności (…) oraz
oświadczenia,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich
uprawnień, sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do siwz. We wzorze
załącznika nr 4 w części B (częśćdotycząca sporu) siódmąkolumnęw tabeli
zatytułowano „Uprawnienia (kwalifikacje) zawodowe”. Nie wskazano w załączniku innego
miejsca, w którym należało złożyćwymagane oświadczenie. Z porównania treści pkt
9.1.2 lit. b oraz pkt 15 siwz (zawartośćkompletnej oferty), nasuwa sięwniosek,że
wymagane oświadczenia należało złożyćpoprzez wypełnienie wskazanej kolumny w
załączniku nr 4. Odwołujący zamieścił w załączniku nr 4 złożonym wraz z ofertą
informacjęo uprawnieniach dotyczących wskazanych dwóch osób. Nie sąto
szczegółowe informacje dotyczące uprawnieńdo pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, jednakże nie sposób uznać,że zamieszczenie informacji
w załączniku wymaganym przez zamawiającego i w kolumnie do tego wskazanej,świadczy o tym,że wykonawca pominął oświadczenie w przedmiocie wymaganych
uprawnieńw dacie składania ofert. Wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3
i 4 ustawy (do złożenia wyjaśnieńi/ lub uzupełnienia brakujących oświadczeńlub
dokumentów dotyczących złożonej oferty - pismo z dnia 22 lutego 2011 r.), zgodnie z pkt
3 pisma, dotyczyło złożenia oświadczenia (art. 26 ust. 3 ustawy), którego brakowało w
ofercie, co oznacza w ocenie Izby,że pomimo braku zakwestionowania treści złożonego
załącznika nr 4, zamawiającyżądał złożenia oświadczenia niejako poza załącznikiem, w
sytuacji gdy taki wymóg nie wynikał z siwz.
Podnieśćnależy,że zgodnie opiniąprawnąUZP, z brzmienia przepisu art. 26 ust. 3
ustawy dotyczącego uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełniania warunków, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy, zamawiający ma ustawowe upoważnienie i jednocześnie
obowiązek skierowania do wykonawców wezwania do uzupełnienia dokumentów tylko w
odniesieniu do tych dokumentów, które były przez zamawiającego pierwotnie wymagane
i które zostały wyraźnie określone treściąstosownej informacji zawartej w siwz
(
www.uzp.gov
. pl/opinie prawne).
Wobec złożenia załącznika nr 4, w którym została zawarta informacja dotycząca
uprawnieńdwóch wskazanych w wykazie osób oraz potwierdzenia odwołującego
zawartego w piśmie z dnia 1 marca 2011 r. (odpowiedźna wezwanie), zamawiający był
jak najbardziej uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień
w wymaganym zakresie, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. Równieżnależy podnieść,że w okresie jaki upłynął od terminu składania ofert do dnia 1 marca 2011 r. mało
prawdopodobne jest by nastąpiła zmiana w zakresie uprawnień, które zostały już
wskazane w ofercie. Uznanie,że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, które powoduje wykluczenie z postępowania ze skutkiem uznania oferty
za odrzuconą, było, w ocenie Izby, przedwczesne i powinno byćpoprzedzone
zastosowaniem wskazanej procedury.
KIO podnosi,że zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, rozumiany w myśl art. 2 pkt 7a ustawy,
jako dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego.
Zatem, dla uwzględnienia odwołania niezbędne było także wykazanie przez
odwołującego,że zamawiający naruszył przepisy ustawy poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia konsorcjum Bombardier z postępowania ze skutkiem odrzucenia złożonej
oferty lub czynności odrzucenia oferty, na podstawie wskazanych w odwołaniu
przepisów (oferta wykonawcy zawiera niższącenęstanowiącąjedyne kryterium oceny
ofert).
W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił zarzutów podniesionych w tym zakresie w
odwołaniu.
1. Odwołujący nie potwierdził zasadnościżądania wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 1 ustawy wobec posługiwania sięosobą
uczestniczącą
bezpośrednio
w
czynnościach
związanych
z
przygotowaniem
prowadzonego postępowania w celu sporządzenia oferty.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
sięrównieżwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział tych
wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Na podstawie opinii UZP
należy przyjąć,że interpretacja przepisu pozwala sformułowaćtrzy przesłanki
pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje koniecznośćwykluczenia z
postępowania wykonawcy, którego one dotycząoraz jednąnegatywnąniweczącą
podstawęwykluczenia. Po pierwsze, wykluczeniu z postępowania podlegają
wykonawcy, którzy bezpośrednio wykonywali czynności związane z prowadzonym
postępowaniem albo posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi
w
dokonywaniu
czynności
związanych
z
prowadzonym
postępowaniem. Po drugie, obowiązek wykluczenia dotyczy wykonawców, którzy (lub
osoby, którymi posługiwali sięw celu sporządzenia oferty) brali udział w przygotowaniu
tego postępowania. Przez „przygotowanie postępowania” zgodnie z ustawąnależy
rozumiećczynności podejmowane przez zamawiającego wymienione w Rozdziale II
„Przygotowanie postępowania”, art. 29 - 38 Pzp. Zaliczyćdo nich należy: opis
przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych - sporządzenie dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, programu funkcjonalno-
użytkowego; oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót
budowlanych poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego; przygotowanie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po trzecie, musi zachodzićbezpośredni
związek pomiędzy rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu
przygotowawczym a jego wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Przesłanka negatywna, stanowi, iżwystąpienie powyższych
okoliczności nie może stanowićpodstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania,
jeżeli udział tego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Wykładniątej przesłanki
zajmował sięEuropejski Trybunału Sprawiedliwości i zgodnie z wyrokiem z dnia 3 marca
2005 r. (w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 w postępowaniach Fabricom S.A.
przeciwko Państwu belgijskiemu) należy przyjąć,że brak jest podstaw do wykluczenia
wykonawcy, który spełnia przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy bez umożliwienia tej
osobie wykazania,że w danym przypadku zdobyte przez niądoświadczenie nie mogło
zniekształcićkonkurencji, co oznacza,że pozycja wykonawcy w postępowaniu - z uwagi
na opracowanie dokumentacji - nie jest korzystniejsza od innych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu, którzy informacje o postępowaniu czerpali z siwz.
Sam udział w przygotowaniu postępowania np. poprzez opracowanie dokumentacji
projektowej i specyfikacji technicznej nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia
wykonawcy z postępowania, w którym zamawiający udziela zamówienia na wykonanie
robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji. Jeżeli udział wykonawcy nie stanowi
utrudnienia uczciwej konkurencji, brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy.
W toku rozprawy ustalono,że nie mażadnych rozbieżności co faktu,że Jacek Małas brał
udział w opracowaniu programu funkcjonalno-użytkowego (częśćR – urządzenia
automatyki kolejowej) oraz,że jest pracownikiem firmy Roman Sabat Biuro
Wdrożeniowo-Projektowe SABEL, uczestnika konsorcjum Bombardier.
Zbędny był zatem, dla potwierdzenia zatrudnienia wskazanej osoby w firmie, raport
detektywistyczny złożony przez odwołującego. Przystępujący w sposób przekonujący
wyjaśnił, wobec braku przeciwnego dowodu ze strony odwołującego,że w
przygotowaniu oferty, nikt poza pracownikami lidera konsorcjum Bombardier, tj.
Bombardier Transportation (ZWUS) - w osobach Małgorzaty Zębik i Andrzeja Lisa, nie
brał udziału. Ponadto, ofertęprzygotowano w siedzibie lidera konsorcjum.
Odwołujący wskazywał w odwołaniu,że wiedza Jacka Małasa nabyta podczas
opracowania mogła miećwpływ na cenęoferty, co nie zostało jednak potwierdzone w
toku rozprawy, zwłaszcza,że dokumentacja związana z przygotowaniem ofert została
udostępniona obu wykonawcom na równych zasadach oraz upubliczniona i ujawniona.
Ponadto program zawiera wyłącznie opis zakresu zadania, wymagańtechnicznych i
funkcjonalnych oraz ilustruje przykładowe rozwiązania. Dopiero przedmiotem zadania
jest szczegółowy projekt i zabudowa urządzeń(oświadczenia i informacje wyjaśniające z
dnia 4 kwietnia 2011 r. opracowane przez firmęRoman Sabat Biuro Wdrożeniowo-
Projektowe SABEL, złożone do akt sprawy).
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo nie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiającyżądał wykazu wykonanych lub wykonywanych zamówieńw ramach,
których wykonawca wykonał łącznie wyposażenia 3 obiektów stacyjnych w urządzenia
telekomunikacyjne (pkt 9.1.1 lit. a w zw. z pkt 8.2.1 lit. a siwz). Przystępujący złożył w
ofercie wykaz - załącznik nr 5, w którym wskazał 6 zamówień. Odwołujący
zakwestionował jedno zamówienie podane w poz. 5 podnosząc zarzut sprowadzający
siędo stwierdzonych rozbieżności pomiędzy treściąkolumny 3 i 7 tabeli, co oznaczało w
ocenie odwołującego,że z opisanego przedmiotu wykonanych robót nie wynika
potwierdzenie wyposażenia 3 obiektów stacyjnych w urządzenia telekomunikacyjne, w
zestawieniu z listem referencyjnym z dnia 24.05.2010 r., w którym wskazano budowę
kabli teletechnicznych iświatłowodowych oraz budowęteletechnicznych kabli
miejscowych o długości odpowiednio 156 i 78 km.
Przystępujący złożył umowępodwykonawcząz dnia 7 lipca 2005 r. wraz z załącznikiem
nr 1 oraz protokół odbioru końcowego inwestycji z dnia 6 sierpnia 2008 r. Zarówno w
załączniku nr 1 do umowy w pozycjach 1.3, 1.4, 1.5 (wskazanych przez
przystępującego) jak i w protokole odbioru końcowego w pkt 4 podano,że wykonawca
realizował wskazany zakres robót. Jednak z zawartego opisu nie wynika w sposób
niewątpliwy stwierdzenie wyposażenia 3 obiektów stacyjnych w urządzenia
telekomunikacyjne. Podnieśćnależy,że spośród podanych 6. zamówieńw wykazie,
odwołujący analizował wyłącznie zamówienie podane w poz. 5 (oświadczenie złożone na
rozprawie). Natomiast na rozprawie wykazano,że zamówienie podane w poz. 1 wykazu
wykonawcy potwierdza spełnianie warunku w zakresie kwestionowanym przez
odwołującego (kolumna 7 tabeli w wykazie i referencje z dnia 8 maja 2007 r.), co
powoduje,że brak jest podstawy uwzględnieniażądania wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo,że
zaoferowany system nie spełnia opisanych wymagań, co powoduje,że oferta jest
niezgodna z siwz.
W części 15 siwz pt. Zawartośćoferty pkt j) oraz k) zamawiający wskazał, iżkompletna
oferta musi zawieraćm.in. załączniki nr 10 i 11. Załącznik nr 10 dotyczy oświadczenia o
posiadaniuświadectw dopuszczenia do eksploatacji przez urządzenia, które wykonawca
zamierza zainstalowaćw ramach zamówienia, wydane na podstawie przepisów ustawy z
dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 16, poz.94, z późn.
zm.). Załącznik 11 dotyczy wykazu systemów srk, łączności, DSAT oraz innych
przewidzianych do zabudowy w ramach zamówienia.
Wykonawca wypełnił załącznik nr 10 podpisując oświadczenie według wzoru
sporządzonego przez zamawiającego,że wszystkie urządzenia wymagane i oferowane
w postępowaniu posiadająświadectwa dopuszczenia do eksploatacji wydane w oparciu
o rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawieświadectw
dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia
ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz. U. z 2004 r. Nr 103, poz.1090, z
późn. zm.)
W załączniku nr 11 wykonawca zaoferował system zdalnego sterowania i kierowania
ruchem - urządzenie EbiScreen 3. Odwołujący zakwestionował urządzenie podając w
odwołaniu,że system nie spełnia 2 poziomu bezpieczeństwa w zakresie poleceń
normalnych i 4 poziomu w zakresie poleceńspecjalnych. Przedłożył dwie strony grafiki
wersji elektronicznej przedstawiającej obraz stacji (odnoszący siędo systemu EbiScreen
3), wyjaśniając,że na skutek wydania poleceńspecjalnych obraz stacji wyświetlony na
monitorze jest częściowo zasłonięty przez polecenia dostępne, co powoduje, iżsystem
nie spełnia wymagańbezpieczeństwa, z pewnościąna poziomie 4, a po pewnej chwili
dodał,że równieżna poziomie 2.
Przystępujący w ramach złożonych wyjaśnieńzakwestionował przedstawionągrafikę,
przy braku zaprzeczenia ze strony odwołującego, twierdząc, iżprzedstawia ona
archiwalnąwersjęsystemu.
Izba stwierdziła,że zamawiający pomimo, iżokreślił,że dla systemów zdalnego
sterowania wymagany jest 2 poziom bezpieczeństwa w zakresie poleceńnormalnych, a
w zakresie poleceńspecjalnych 4 poziom bezpieczeństwa, zgodnie z wymaganiami
zawartymi w dokumencie „Wymagania bezpieczeństwa dla urządzeństerowania
ruchem” Warszawa, luty 1998 (pismo z dnia 3 grudnia 2010 r.), nieżądał w siwz,żadnego potwierdzenia ze strony wykonawców spełniania przez system wymagańw
zakresie poziomów bezpieczeństwa, poza złożeniem oświadczenia dotyczącegoświadectwa opisanego w załączniku 10. Zatem, zamawiający nie mając na etapie
badania ofert potwierdzenia, co do zgodności systemu z wymaganiami bezpieczeństwa,
nie miał możliwości odrzucenia oferty z tego powodu.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z treściświadectw obu wykonawców, które Izba miałaby
uzyskaćz Urzędu Transportu Kolejowego (obaj wykonawcy posiadaliświadectwa nie
ujawniając ich treści na rozprawie). Nie uwzględniła także wniosku o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego (specjalisty w przedmiocie oceny poziomu bezpieczeństwa
urządzenia), która miałaby wykazać, czy oferowany przez konsorcjum system spełnia
wymagania bezpieczeństwa.
4 i 5. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
pomimo, iżjego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, przez sprzedażtowarów poniżej kosztów ich
wytworzenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy przez
zaniechanie prawidłowej oceny oferty i wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęw
zakresie rażąco niskiej ceny i zaniechanie uznania,że oferta zawiera rażąco niskącenę,
a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty.
Zgodnie z przepisami ustawy zamawiający ma obowiązek dokonaćoceny, czy istotnie
cena oferty nie jest rażąco niska. W rozpoznawanej sprawie zamawiający wystąpił do
wykonawcy pismem z dnia 15 lutego 2011 r. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
wskazując jaki zakres powinno zawieraćwyjaśnienie w przedmiocie oferowanej ceny.
Wykonawca złożył obszerne wyjaśnienia pismem z dnia 24 lutego 2011 r. doręczonym
zamawiającemu w dniu 25 lutego 2011 r., w którym wyjaśnił aspekty dotyczące
zaoferowanej ceny stosownie do wezwania zamawiającego. Zamawiający uznał
wyjaśnienie za wystarczające. Z wyjaśnieńobjętych tajemnicąprzedsiębiorstwa w części
III – VII wynika,że zostały podane konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki
brane pod uwagęprzy obliczaniu ceny oferty.
Odwołujący w celu wykazania rażąco niskiej ceny przedstawił w odwołaniu bardzo
obszernąanalizęceny przez porównanie jej do wartości zamówienia i do kwoty
przeznaczonej na realizacjęzamówienia oraz do cen przyjętych w postępowaniach
prowadzonych przez zamawiającego. W omawianych 4 przetargach wskazałśrednie
ceny w przeliczeniu na jednązwrotnicę, twierdząc,że jest to miarodajny sposób oceny w
przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Izby, dokonując powyższej oceny należy uwzględnićinterpretacjęprzepisów
zawartąw opinii prawnej UZP, w której stwierdzono: „Zgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ustawa wprowadzając możliwośćodrzucenia oferty przez
zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie
definiujągo równieżprzepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw
przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia równieżorzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej
regulacji wydaje się, iżza ofertęz rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz ceną
niewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną
wyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy
albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia w przyszłości.”
W przedmiocie porównania ceny oferty wykonawcy do wartości zamówienia, w opinii
UZP podano: „Należy jednak wyraźnie podkreślić, iżwyznacznik ten nie jest jednak
wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość
oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytąstarannością
(…). Ponadto, wyznacznik ten powinien służyćtylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym,
czy cena może byćrażąco niskąi uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90
ustawy, a więcżądania wyjaśnień. Nie może jednak decydowaćjeszcze o tym,że cena
jest cenąrażąco niską. W tym przypadku, odniesienie ceny do wartości zamówienia
powiększonej o VAT ma charakter jedynie pomocniczy i służyćpowinien jedynie podjęciu
decyzji o tym, czy na zamawiającym ciąży obowiązekżądania wyjaśnieńod
wykonawcy”.
W ocenie Izby, trudno jest przyjąć,że wyliczenia odwołującego poprzez wskazanieśredniej ceny jednej zwrotnicy sąmiarodajne do stwierdzenia rażąco niskiej ceny oferty
przystępującego. W trzech porównywanych przetargach przedmiotem zamówienia były
roboty budowlane stanowiące ok. 80% przedmiotu zamówienia, natomiast zamówienie
odpowiadające przedmiotowi rozpoznawanego postępowania, wynosiło zaledwie ok.
20%.
Ponadto, istotne znaczenie ma ujawniony na rozprawie przez zamawiającego i
przystępującego fakt,że przetargiem do którego można najbardziej porównaćceny ofert
w tym postępowaniu, był przetarg oznaczony jako 4.
W przetargu wzięli udział wyłącznie obaj wykonawcy uczestniczący w przedmiotowym
postępowaniu (liczący sięna rynku specjaliści w przedmiocie zamówienia) oraz
przedmiot zamówienia odpowiadał prowadzonemu postępowaniu. W omawianym
postępowaniu wystąpiła odwrotna sytuacja do obecnej, a mianowicie odwołujący
zaoferował znacznie niższącenęw stosunku do wartości zamówienia i kwoty
przeznaczonej na realizacjęzamówienia oraz do ceny oferty przystępującego, która była
znacznie wyższa (wartośćzamówienia wynosiła 198.114.000,00 zł; kwota przeznaczona
na realizacjęzamówienia wynosiła 241.699.000,80 zł, cena oferty odwołującego
wynosiła 95.912.740,00 zł; cena oferty przystępującego wynosiła 176.778.000,00 zł).
Odwołujący złożył wówczas wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego i uzyskał
zamówienie.
W ocenie Izby, brak jest podstaw do przyjęcia, iżzamawiający naruszył przepisy ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie wskazanej w odwołaniu.
Odwołujący poza wyliczeniem różnic w cenach ofert nie wykazał,że kwestionowana
cena jest nieadekwatna i nierealna i,że za tęcenęnie jest możliwe wykonanie
zamówienia.
Odwołujący nie wykazał równieżby przystępujący, poza konkurowaniem przez obu
wykonawców w uzyskiwaniu zamówień, podjął jakiekolwiek czynności, które utrudniają
odwołującemu dostęp do rynku, w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 uoznk.
6. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 przez nie odtajnienie części
informacji objętych wyjaśnieniami wykonawcy z dnia 24 lutego 2011 r. dotyczącymi
rażąco niskiej ceny, a także oświadczenia złożonego wraz z wyjaśnieniami z dnia 25
lutego 2011 r. pomimo,że informacje nie spełniająwarunków umożliwiających uznanie,że stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zarzut jest niezasadny. Istotęjego stanowi przekonanie odwołującego,że utajnienie
może dotyczyćwyłącznie informacji składanych wraz z ofertą.
Pogląd powyższy przeczy możliwości objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji
składanych w toku badania i oceny ofert, mimo,że informacje spełniająprzesłanki z art.
11 ust. 4 uoznk, który stanowi,że przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą,
co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Odwołujący nie występował do zamawiającego o udostępnienie dokumentów objętych
tajemnicąprzedsiębiorstwa, równieżnie kwestionował czynności przystępującego.
Podnieśćnależy,że obaj wykonawcy zastrzegli tajemnicęprzedsiębiorstwa odnośnie
załącznika nr 4 i związanej z nim treści, natomiast objęcie tajemnicąprzedsiębiorstwa
wyjaśnieńdotyczących elementów mających wpływ na cenęoferty, znajduje
uzasadnienie w treści wskazanego art. 11 ust. 4 uoznk.
7. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie wykazał naruszenia
przepisu. Zamawiający podjął w zakresie porównywalnym jednakowe czynności wobec
obu wykonawców.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust.
1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy i
§ 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238),
uwzględniając wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
kwocie 3600 zł, na podstawie przedłożonego rachunku.
Przewodniczący
…………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: THALES Polska Sp. z o.o., ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań, Polska
(pełnomocnik), TRAKCE-TOR Sp. z o.o., ul. Pokoju 1, 43-400 Cieszyn, Polska,
TRAKCE, a.s., Hlávkova nr 428/3, 702 00, Ostrava-Moravská Ostrava a Přivoz, Czechy,
adres pełnomocnika - ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznańi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: THALES Polska Sp. z o.o., ul. Zachodnia 15,
60-701 Poznań, Polska (pełnomocnik), TRAKCE-TOR Sp. z o.o., ul. Pokoju 1, 43-400
Cieszyn, Polska, TRAKCE, a.s., Hlávkova nr 428/3, 702 00, Ostrava-Moravská Ostrava a
Přivoz, Czechy, adres pełnomocnika - ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznańtytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: THALES
Polska Sp. z o.o., ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań, Polska (pełnomocnik), TRAKCE-
TOR Sp. z o.o., ul. Pokoju 1, 43-400 Cieszyn, Polska, TRAKCE, a.s., Hlávkova nr 428/3,
702 00, Ostrava-Moravská Ostrava a Přivoz, Czechy, adres pełnomocnika - ul.
Zachodnia 15, 60-701 Poznańna rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa
74, 03-734 Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/691/11
UZASADNIENIE
Odwołujący -
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
w składzie:
THALES Polska Sp. z o.o., TRAKCE-Tor Sp. z o.o., TRAKCE, a.s. - wniósł
odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibąw Warszawie, o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane – pn. Projekt i zabudowa urządzeń
sterowania ruchem kolejowym oraz urządzeńkolejowych sieci telekomunikacyjnych
w ramach projektu POliŚ7.1-4 „Modernizacja linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław
- Poznań, Etap II - odcinek Wrocław - granica województwa dolnośląskiego”, numer
referencyjny: IRZRf-216-01/10-POIiŚ7.1-4.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
24 listopada 2010 r. nr 2010/S 228-348499.
Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy czynności, podjętej przez
zamawiającego polegającej na:
1) wykluczeniu odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą,
2) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia:
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.,
Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. oraz Roman Sabat Biuro Wdrożeniowo-
Projektowe SABEL, zwanych w dalej części konsorcjum Bombardier, konsorcjum lub
wykonawcą, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo przesłanek do wykluczenia tego
wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty,
3) odmowie ujawnienia odwołującemu dokumentów złożonych przez konsorcjum
Bombardier, mimo iżnie zawierały one tajemnicy przedsiębiorstwa, korzystającej z
ochrony prawnej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej w dalszej części „ustawą”:
1. W odniesieniu do odwołującego:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 przez uznanie,że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał,że osoby które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy
nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień, na dzieńskładania ofert,
2)
ewentualnie art. 26 ust. 4 przez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnieńw zakresie oświadczenia o posiadanych uprawnieniach przez
osoby wskazane do realizacji zamówienia.
2. W odniesieniu do konsorcjum Bombardier:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 1 przez nie dokonanie wykluczenia z postępowania pomimo,że wykonawca posługiwał sięw celu sporządzenia oferty osobąuczestniczącą
bezpośrednio w czynnościach związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania,
2)
art. 24 ust. 2 pkt 4 przez nie dokonanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
pomimo nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 przez nie dokonanie odrzucenia oferty, pomimo, iż
zaoferowany system nie spełnia wymagańopisanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (w skrócie siwz), co powoduje,że oferta jest niezgodna z
siwz,
4)
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.1503, z późn.
zm.), zwanej uoznk, przez nie dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo, iż
jego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, przez sprzedażtowarów poniżej kosztów ich
wytworzenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców,
5)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 przez nie dokonanie prawidłowej
oceny oferty i wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęw zakresie rażąco niskiej ceny i
zaniechanie uznania,że oferta zawiera rażąco niskącenę, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty,
6)
art. 8 ust. 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 przez nie odtajnienie części informacji
objętych wyjaśnieniami wykonawcy z dnia 24 lutego 2011 r. dotyczącymi rażąco
niskiej ceny, a także oświadczenia złożonego wraz z wyjaśnieniami z dnia 25 lutego
2011 r. pomimo,że informacje nie spełniająwarunków umożliwiających uznanie,że
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa,
- a także:
7)
art. 7 ust. 1 ustawy przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania
oferty za odrzuconą,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3)
powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert,
4)
wykluczenia konsorcjum Bombardier z postępowania, ewentualnie odrzucenia
oferty tego wykonawcy,
5)
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
6)
odtajnienia
informacji,
które
wykonawca
zastrzegł
jako
tajemnicę
przedsiębiorstwa, a objętych wyjaśnieniami z dnia 24 lutego 2011 r. oraz 25 lutego
2011 r.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący umotywował zarzuty następująco.
1. W zakresie wykluczenia z postępowania i uznania oferty odwołującego za
odrzuconą.
Odwołujący wskazał,że zgodnie zżądaniem zamawiającego zawartym w pkt 9.1.2.
lit. b siwz (instrukcja dla wykonawców) na potwierdzenie wymagańzawartych w pkt
8.2.2. złożył załącznik nr 4, w którym podał wymagane informacje. Zamawiający
wezwał odwołującego pismem z dnia 22 lutego 2011 r. do złożenia wyjaśnieńi
uzupełnienia dokumentów powołując sięna pkt 9.1.2. lit. b siwz oraz stwierdził,że w
dokumentach odwołującego brak jest oświadczenia,że osoby, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia posiadająwymagane uprawnienia. W
piśmie z dnia 1 marca 2011 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
odwołujący oświadczył,że wszystkie osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, w tym wskazane w załączniku nr 4 posiadająwymagane uprawnienia,
jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień.
Pomimo tego zamawiający pismem z dnia 22 marca 2011 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy podając
w uzasadnieniu,że złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenie, w zakresie
posiadania przez wskazane w ofercie osoby wymaganych uprawnień, nie potwierdza
spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu nie później niżw
dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Odwołujący uznał czynnośćza sprzecznąz prawem podając,że oświadczenie o
wymaganej treści wynikało z załącznika nr 4, a także z innych dokumentów,
uzupełnienie zostało złożone w dacie właściwej dla jego wystawienia w związku z
wezwaniem zamawiającego, nie mogło byćwystawione z datąwsteczną.
Zamawiający mając wątpliwości, w ocenie odwołującego, powinien był wezwaćdo
złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy.
2. Zarzuty dotyczące konsorcjum Bombardier i złożonej przez tego wykonawcę
oferty.
1) Zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, pomimo posługiwania sięw
celu sporządzenia oferty, osobąuczestniczącąbezpośrednio w czynnościach
związanych z przygotowaniem postępowania.
Odwołujący podał,że Jacek Małas, projektant i inżynier z zakresu sterowania ruchem
kolejowym, długoletni pracownik Romana Sabata, prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąRoman Sabat Biuro Wdrożeniowo-Projektowe SABEL
(jednego z członków Konsorcjum Bombardier), zajmował sięprzygotowaniem
dokumentacji projektowej w postępowaniu. Wiedza jakąposiadał pracownik
wykonawcy, ułatwiła konsorcjum przygotowanie oferty i miała istotny wpływ na
zaoferowanącenę. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy stanowi naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy.
2)Zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, pomimo nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy.
Odwołujący wskazał,że zamawiający wymagał w punkcie 8.2.1 siwz (instrukcja dla
wykonawców), potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
przez wykazanie wykonania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed terminem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie
zmówienia lub zamówieńobejmujących łącznie co najmniej wykonanie: (…)
- wyposażenia 3 obiektów stacyjnych w urządzenia telekomunikacyjne (…).
Wykonawca wskazał w poz. 5 wykazu Projekt nr 2001/PL/16/PT/013-01A
Modernizacja linii kolejowej E 30 na odcinku Węgliniec – Legnica: ”Wykonanie
projektu i budowy urządzeństerowania ruchem i łączności LOT A”.
Odwołujący zarzucił,że wskazany w drugiej kolumnie wykazu zakres rzeczywiście
wykonanych prac jest niespójny z wskazanym w ostatniej kolumnie warunkiem, jaki
ma potwierdzać.
Ponadto, z treści referencji przedłożonej na potwierdzenie należytego wykonania
usług podanych w punkcie 5 wykazu nie wynika, by faktycznie wykonawca wyposażył
3 obiekty stacyjne w urządzenia telekomunikacyjne.
W treści referencji wskazano jedynie, iżw zakresie teletechniki wykonane zostały:
-
budowa kabli teletechnicznych iświatłowodowych OTK td 24j - 156 km;
-
budowa teletechnicznych kabli miejscowych TKM - 78 km.
W ocenie odwołującego, konsorcjum nie potwierdziło spełniania wskazanego
warunku, zatem powinno zostaćwykluczone z postępowania.
3) Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum, pomimo nie spełniania przez
zaoferowany system wymagańzamawiającego, co powoduje niezgodnośćoferty z
siwz.
Uzasadnienie odwołującego: zamawiający w siwz TOM III A /B CZĘŚĆR -
Urządzenia automatyki kolejowej, Program funkcjonalno-użytkowy w pkt. 1.2.1.1 (str.
37) określił szczegółowe wymagania dotyczące bezpieczeństwa systemów
sterowania ruchem kolejowym wobec oferowanego przedmiotu zamówienia.
Przywołany został dokument pt.: „Wymagania bezpieczeństwa dla urządzeń
sterowania ruchem kolejowym - praca CNTK z lutego 1998r., zatwierdzona przez DG
PKP, Naczelny Zarząd Automatyki i Telekomunikacji, pismem nr KA2b-5400-01/98 z
dnia 1998-02-06”.
Po dokonanej modyfikacji siwz pismem z dnia 3 grudnia 2010 r. zamawiający
wskazał,że „Dla systemów zdalnego sterowania wymagany jest 2 poziom
bezpieczeństwa w zakresie poleceńnormalnych, a w zakresie poleceńspecjalnych 4
poziom bezpieczeństwa, zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumencie
„Wymagania bezpieczeństwa dla urządzeństerowania ruchem” Warszawa, luty
1998”.
Odwołujący ocenił,że zaoferowany przez konsorcjum Bombardier system sterowania
i kierowania ruchem kolejowym typu EbiScreen 3, posiadającyświadectwo
dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia
ruchu kolejowego nr U/2007/0161, nie spełnia wymagańw zakresie 2 poziomu
bezpieczeństwa oraz 4 poziomu bezpieczeństwa w odniesieniu do poleceń
specjalnych.
W treściświadectwa dopuszczenia do eksploatacji systemu nie ma wyznaczonego
poziomu bezpieczeństwa. Ponadto, w powszechnie dostępnej dokumentacji
technicznej systemu nie ma informacji o zastosowaniu rozwiązań, spełniających
wymagany poziom bezpieczeństwa pracy systemu.
Dla porównania wskazał,że w analogicznych dokumentach dotyczących systemu
oferowanego przez odwołującego (Command 900), takie informacje widniejąw
posiadanychświadectwach
dopuszczenia
typu
eksploatacji
urządzenia
przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego.
Wobec braku informacji o spełnianiu wymaganych norm dotyczących poziomów
bezpieczeństwa w dokumentach konsorcjum, w ocenie odwołującego, zamawiający
powinien był powziąćco najmniej wątpliwości co do spełniania przez wykonawcę
stawianych wymagań.
Odwołujący uznał,że oferta konsorcjum Bombardier jest niezgodna z siwz i powinna
zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
4)Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Bombardier, pomimo zaoferowania
wykonania zamówienia za cenędumpingową, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
W ocenie odwołującego wystąpiły przyczyny uzasadniające odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyżzłożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący powołał sięna art. 15 ust. 1 pkt 1 uoznk z którego wynika,że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców.
5)Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Bombardier, pomimo rażąco niskiej
ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł,że wyjaśnienia złożone przez wykonawcęw piśmie z dnia 24
lutego 2011 r. w znacznej części zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Pomimo braku możliwości zapoznania sięz wyjaśnieniami
wykonawcy, odwołujący podał,że z rozeznania rynku branży kolejowej wynika,że
cena jest rażąco niska.
Wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, iżzamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Podniósł,że zamawiający
w celu wyjaśnienia, czy zaoferowana cena powinna zostaćuznana za rażąco niską,
powinien wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnień. Powołał sięna przepis art. 90
ust. 2 ustawy określający zasady oceny wyjaśnieńwykonawcy w przedmiocie rażąco
niskiej ceny oferty.
Powołał sięorzecznictwo KIO (wyroki - z dnia 2 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP
1515/10 i z dnia 16 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 2604/10).
Odwołujący przedstawił analizęwartości na potwierdzenie zarzutu rażąco niskiej
ceny, wskazując,że wartośćzamówienia prowadzonego postępowania została
ustalona na kwotę299.045.608,00 zł, w tym wartośćzamówieńuzupełniających
23.000.000,00 zł. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał, iż
zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia kwotęw wysokości 336.775.641,76
zł brutto.
Ceny ofert złożonych w postępowaniu kształtująsięnastępująco:
1) konsorcjum Bombardier - 116.350.182,00 zł brutto.
2) odwołującego - 202.253.148,42 zł brutto.
Porównanie cen ofert do kwoty, jakązamawiający zamierzał przeznaczyćna
realizacjęzamówienia wskazuje, iżcena przez konsorcjum stanowi 34,55% tej kwoty,
natomiast cena odwołującego 60,06%, co stanowi podstawęstwierdzenia, w ocenie
odwołującego,że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Podał,że równieżznajomośćrynku danej branżyświadczy,że cena oderwana jest
od realiów rynkowych i niewiarygodna.
Dla porównania cen kształtujących sięna rynku urządzeństerowania ruchem
kolejowym, odwołujący wskazał zamówienia udzielone przez zamawiającego (PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A.) w latach 2010 - 2011. W analizie wziął pod uwagę
zamówienia o podobnym, bądźwiększym rozmiarze, by uwzględnićzjawisko efektu
skali, tj. im większe zamówienie tym niższa może byćcena w przeliczeniu na
element jednostkowy (np. zwrotnicę).
Odwołujący podał,że zamawiający, w piśmie z dnia 30 marca 2011 r. stanowiącym
odpowiedźna wniosek odwołującego o udostępnienia informacji dotyczących
szacowania wartości zamówienia w postępowaniu, wskazał,że szacunkowe koszty
realizacji inwestycji przedłożone przez ekspertów były weryfikowane w oparciu o
realizowane i zrealizowane przez zamawiającego inwestycje o podobnym
charakterze i zakresie.
Zatem, odwołujący dokonując obliczeńodniósł ceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu
do
cen
oferowanych
w
postępowaniach
zamawiającego
prowadzonych w latach 2010 - 2011:
a. Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji linii kolejowej Warszawa-Łódź- Etap II,
odcinek Warszawa Zach. - Skierniewice w ramach projektu „Modernizacja linii
kolejowej Warszawa - Łódź, Etap II, LOT-A - Odcinek Warszawa Zachodnia -
Skierniewice” - przetarg Skierniewice;
b. Modernizacja linii kolejowej E30, etap II, odcinek Zabrze - Katowice – Kraków -
Sygnalizacja dla obszaru: LCS Jaworzno Szczakowa, LCS Trzebinia, LCS Kraków
Mydlniki (km 0,000 - 6,847 Linii nr 134) oraz (km 15,810 - 67,636 Linii nr 133) -
przetarg nr 4; Modernizacja linii kolejowej E 30, etap II, Odcinek Zabrze - Katowice –
Kraków – przetarg nr 1 modernizacja odcinków: Jaworzno Szczakowa - Trzebinia
(km 15,810 - 29,110 linii nr 133); Jaworzno Szczakowa - Sosnowiec Jęzor (km 0,000
- 6,847 linii nr 134 ) - przetarg nr 1; Modernizacja linii kolejowej E 30, etap II, odcinek
Zabrze - Katowice – Kraków - Modernizacja odcinka: Trzebinia - Krzeszowice (km
29,110 - 46,700 linii nr 133) - przetarg nr 2; Modernizacja linii kolejowej E 30, etap II,
odcinek Zabrze - Katowice – Kraków- przetarg nr 3 - Modernizacja odcinka:
Krzeszowice - Kraków Główny Towarowy (km 46,700 - 67,200 linii nr 133) - przetarg
nr 3.
c. Przedmiotowe postępowanie.
Ad. a. Odcinek Warszawa - Skierniewice zawierający w zakresie zabudowęurządzeń
automatyki kolejowej dla 5 stacji o łącznej liczbie 141 scentralizowanych zwrotnic
oraz Lokalne Centrum Sterowania (LCS) był realizowany za wynagrodzeniem
wykonawcy w kwocie 112.450.000,00 zł netto (branża automatyki kolejowej). Kwota
ta w przeliczeniu na jednązwrotnicęwynosiła ok. 797.518,00 zł netto.
Ad. b. Odcinek Zabrze - Katowice - Kraków (realizowany w ramach przetargów - nr 1,
nr 2, nr 3 oraz nr 4) był zadaniem, zawierającym zabudowęurządzeńautomatyki
kolejowej dla 5 stacji o łącznej liczbie 271 scentralizowanych zwrotnic oraz Lokalne
Centra Sterowania (LCS). Odwołujący zsumował ceny i zakresy podane we
wszystkich czterech przetargach. Wziął pod uwagęnajniższe ceny w złożonych w
ofertach wykonawców, którzy uzyskali zamówienia i obliczył łącznącenęnetto
183.798.699,00 zł, którąpodzielił przez 271 zwrotnic. Uzyskującśredniącenę
zwrotnicy ok. 678.224,00 zł netto.
Ad. c. W prowadzonym postępowaniu zakres zadania obejmował zabudowę
urządzeńautomatyki kolejowej dla 7 stacji o łącznej liczbie 153 scentralizowanych
zwrotnic oraz Lokalne Centrum Sterowania (LCS).
Przyjmując ceny - konsorcjum Bombardier 67.777.262,60 zł netto i odwołującego
124.263.751,00 zł netto, w przeliczeniu na łącznąilośćzwrotnic,średnia cena za
jednązwrotnicęwynosi ok. 443.000,00 zł netto w ofercie konsorcjum Bombardier i
812.181.00 zł netto w ofercie odwołującego.
N podstawie obliczonych wartości z punktów a, b, c odwołujący uzyskałśrednią
arytmetyczną682.730,00 zł.
Wskazał,że różnica pomiędzy cenąkonsorcjum Bombardier i pozostałymi
wartościami jest na rażąco niskim poziomie - poniżej 35%.
Przy odrzuceniu skrajnie zaniżonej ceny konsorcjum Bombardierśrednia cena
zwrotnicy uzyskana w wymienionych postępowaniach wynosiłaby 762.641,00 zł.
Oznaczałoby to, zdaniem odwołującego,że cena zaoferowana przez konsorcjum
Bombardier jest niższa o ponad 40% od ceny rynkowej. Odwołujący stwierdził,że
wyjaśnienia konsorcjum Bombardier z zakresie rażąco niskiej ceny nie są
wiarygodne. Nie odnosząsiędo innych przetargów przywołanych w ich treści. Nie
wskazująpodstaw do stwierdzenia ogromnego wzrostu konkurencji na rynku polskim
oraz znaczącej obniżki cen.
Odwołujący odniósł sięrównieżdo twierdzenia zawartego w wyjaśnieniach z dnia 24
lutego 2011 r., iżw postępowaniu prowadzonym w 2009 r. na „Modernizacjęlinii
kolejowej E30, etap II, pilotażowe wdrożenie ETRMS w Polsce na odcinku Legnica -
Węgliniec - Bielawa Dolna w części ETCS II” wygrywająca oferta stanowiła jużtylko
43% szacowanej kwoty zamówienia. W ocenie odwołującego, porównywanie wyżej
wskazanego postępowania z postępowaniem prowadzonym jest nieuzasadnione z
uwagi na fakt, iżbyło to postępowanie o innym zakresie i dotyczyło odmiennej, nowej
na polskim rynku technologii, obejmowało pilotażowe wdrożenie ETRMS.
Odwołujący podsumował wywód,że uznając cenęoferty Konsorcjum Bombardier za
rażąco niską, zamawiający powinien odrzucićofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy.
6) Nie odtajnienie przez zamawiającego dokumentów stanowiących częśćoferty
konsorcjum Bombardier, pomimo braku podstaw prawnych uzasadniających
utajnienie.
Odwołujący podniósł, iżdokonane przez konsorcjum zastrzeżenie informacji
zawartych w wyjaśnieniach z dnia 24 lutego 2011 r. jest nieuprawnione, zaś
informacje zawarte w tych dokumentach powinny zostaćujawnione.
Powołał sięna treśćart. 8 ust. 2 i 3 ustawy podnosząc,że zastrzeżeniu przez
wykonawców mogąpodlegaćwyłącznie informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu uoznk.
Odwołujący wskazał, w odniesieniu do informacji zawartych w obu pismach,że
konsorcjum nie podało przyczyn objęcia informacji zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca podał wyłącznie,że tajemnica chroniona jest zarówno
przepisami prawa krajowego jak i regulacjami międzynarodowymi oraz,że nie
wyraża zgody na ich udostępnianie w jakiejkolwiek formie podmiotom trzecim.
Ponadto, wykonawca nie wykazał,że dokumenty objęte tajemnicąnie były ujawniane
w jakiejkolwiek formie poza postępowaniem orazże konsorcjum podejmowało kroki
do zachowania tych informacji w poufności.
W ocenie odwołującego, informacje zawarte w wyjaśnieniach powinny zostać
odtajnione przez zamawiającego. Zgodnie z treściąart. 8 ust. 3 ustawy, wykonawca
powinien zastrzec określone informacje jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa
nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie od udziału w
postępowaniu. A contrario zamawiający ma obowiązek ujawnićte wszystkie
dokumenty, których treśćnie została zastrzeżona w terminie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Uznał,że zastrzeżenie na etapie
składania wyjaśnieńjest spóźnione i nieskuteczne.
7) Zarzut nie zachowania zasad równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł także, iżzamawiający poprzez opisane działania i zaniechania
doprowadził do naruszenia zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a mianowicie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zachowania uczciwej konkurencji.
Za takim wnioskiem przemawia w szczególności fakt, iżdziałania zamawiającego
stanowiące nadmierny formalizm doprowadziły do wykluczenia odwołującego z
postępowania. Tymczasem pomimo licznych uchybieńze strony konsorcjum
Bombardier, zamawiający nie powziął przekonania o konieczności wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania bądźodrzucenia jego oferty.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
konsorcjum Bombardier wniósł o oddalenie odwołania uznając je za niezasadne.
Wskazał,że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zatem ma interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący posiada interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc
odwołanie, jest bowiem jednym z dwóch wykonawców uczestniczących w
postępowaniu i w razie udowodnienia, iżczynnośćzamawiającego polegająca na
wykluczeniu z postępowania ze skutkiem odrzucenia oferty oraz udowodnienia,że
wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego do postępowania
odwoławczego – konsorcjum Bombardier został dokonany z naruszeniem przepisów
ustawy, miałby możliwośćuzyskania zamówienia.
1.Wykluczenie odwołującego z postępowania i uznanie oferty za odrzuconą. Odwołujący
udowodnił zarzut wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z
art. 26 ust. 3 ustawy oraz uznania oferty za odrzuconąna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy, bez uprzedniego wyczerpania możliwości złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy.
Ustalono w tym zakresie,że zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku
wynikającego z pkt 8.1.3 siwz i opisanego w pkt 8.2.2 lit.b, wymagał w pkt 9.1.2 lit. b
wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności (…) oraz
oświadczenia,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich
uprawnień, sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do siwz. We wzorze
załącznika nr 4 w części B (częśćdotycząca sporu) siódmąkolumnęw tabeli
zatytułowano „Uprawnienia (kwalifikacje) zawodowe”. Nie wskazano w załączniku innego
miejsca, w którym należało złożyćwymagane oświadczenie. Z porównania treści pkt
9.1.2 lit. b oraz pkt 15 siwz (zawartośćkompletnej oferty), nasuwa sięwniosek,że
wymagane oświadczenia należało złożyćpoprzez wypełnienie wskazanej kolumny w
załączniku nr 4. Odwołujący zamieścił w załączniku nr 4 złożonym wraz z ofertą
informacjęo uprawnieniach dotyczących wskazanych dwóch osób. Nie sąto
szczegółowe informacje dotyczące uprawnieńdo pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, jednakże nie sposób uznać,że zamieszczenie informacji
w załączniku wymaganym przez zamawiającego i w kolumnie do tego wskazanej,świadczy o tym,że wykonawca pominął oświadczenie w przedmiocie wymaganych
uprawnieńw dacie składania ofert. Wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3
i 4 ustawy (do złożenia wyjaśnieńi/ lub uzupełnienia brakujących oświadczeńlub
dokumentów dotyczących złożonej oferty - pismo z dnia 22 lutego 2011 r.), zgodnie z pkt
3 pisma, dotyczyło złożenia oświadczenia (art. 26 ust. 3 ustawy), którego brakowało w
ofercie, co oznacza w ocenie Izby,że pomimo braku zakwestionowania treści złożonego
załącznika nr 4, zamawiającyżądał złożenia oświadczenia niejako poza załącznikiem, w
sytuacji gdy taki wymóg nie wynikał z siwz.
Podnieśćnależy,że zgodnie opiniąprawnąUZP, z brzmienia przepisu art. 26 ust. 3
ustawy dotyczącego uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełniania warunków, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy, zamawiający ma ustawowe upoważnienie i jednocześnie
obowiązek skierowania do wykonawców wezwania do uzupełnienia dokumentów tylko w
odniesieniu do tych dokumentów, które były przez zamawiającego pierwotnie wymagane
i które zostały wyraźnie określone treściąstosownej informacji zawartej w siwz
(
www.uzp.gov
. pl/opinie prawne).
Wobec złożenia załącznika nr 4, w którym została zawarta informacja dotycząca
uprawnieńdwóch wskazanych w wykazie osób oraz potwierdzenia odwołującego
zawartego w piśmie z dnia 1 marca 2011 r. (odpowiedźna wezwanie), zamawiający był
jak najbardziej uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień
w wymaganym zakresie, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. Równieżnależy podnieść,że w okresie jaki upłynął od terminu składania ofert do dnia 1 marca 2011 r. mało
prawdopodobne jest by nastąpiła zmiana w zakresie uprawnień, które zostały już
wskazane w ofercie. Uznanie,że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, które powoduje wykluczenie z postępowania ze skutkiem uznania oferty
za odrzuconą, było, w ocenie Izby, przedwczesne i powinno byćpoprzedzone
zastosowaniem wskazanej procedury.
KIO podnosi,że zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, rozumiany w myśl art. 2 pkt 7a ustawy,
jako dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego.
Zatem, dla uwzględnienia odwołania niezbędne było także wykazanie przez
odwołującego,że zamawiający naruszył przepisy ustawy poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia konsorcjum Bombardier z postępowania ze skutkiem odrzucenia złożonej
oferty lub czynności odrzucenia oferty, na podstawie wskazanych w odwołaniu
przepisów (oferta wykonawcy zawiera niższącenęstanowiącąjedyne kryterium oceny
ofert).
W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił zarzutów podniesionych w tym zakresie w
odwołaniu.
1. Odwołujący nie potwierdził zasadnościżądania wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 1 ustawy wobec posługiwania sięosobą
uczestniczącą
bezpośrednio
w
czynnościach
związanych
z
przygotowaniem
prowadzonego postępowania w celu sporządzenia oferty.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
sięrównieżwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział tych
wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Na podstawie opinii UZP
należy przyjąć,że interpretacja przepisu pozwala sformułowaćtrzy przesłanki
pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje koniecznośćwykluczenia z
postępowania wykonawcy, którego one dotycząoraz jednąnegatywnąniweczącą
podstawęwykluczenia. Po pierwsze, wykluczeniu z postępowania podlegają
wykonawcy, którzy bezpośrednio wykonywali czynności związane z prowadzonym
postępowaniem albo posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi
w
dokonywaniu
czynności
związanych
z
prowadzonym
postępowaniem. Po drugie, obowiązek wykluczenia dotyczy wykonawców, którzy (lub
osoby, którymi posługiwali sięw celu sporządzenia oferty) brali udział w przygotowaniu
tego postępowania. Przez „przygotowanie postępowania” zgodnie z ustawąnależy
rozumiećczynności podejmowane przez zamawiającego wymienione w Rozdziale II
„Przygotowanie postępowania”, art. 29 - 38 Pzp. Zaliczyćdo nich należy: opis
przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych - sporządzenie dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, programu funkcjonalno-
użytkowego; oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót
budowlanych poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego; przygotowanie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po trzecie, musi zachodzićbezpośredni
związek pomiędzy rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu
przygotowawczym a jego wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Przesłanka negatywna, stanowi, iżwystąpienie powyższych
okoliczności nie może stanowićpodstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania,
jeżeli udział tego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Wykładniątej przesłanki
zajmował sięEuropejski Trybunału Sprawiedliwości i zgodnie z wyrokiem z dnia 3 marca
2005 r. (w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 w postępowaniach Fabricom S.A.
przeciwko Państwu belgijskiemu) należy przyjąć,że brak jest podstaw do wykluczenia
wykonawcy, który spełnia przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy bez umożliwienia tej
osobie wykazania,że w danym przypadku zdobyte przez niądoświadczenie nie mogło
zniekształcićkonkurencji, co oznacza,że pozycja wykonawcy w postępowaniu - z uwagi
na opracowanie dokumentacji - nie jest korzystniejsza od innych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu, którzy informacje o postępowaniu czerpali z siwz.
Sam udział w przygotowaniu postępowania np. poprzez opracowanie dokumentacji
projektowej i specyfikacji technicznej nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia
wykonawcy z postępowania, w którym zamawiający udziela zamówienia na wykonanie
robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji. Jeżeli udział wykonawcy nie stanowi
utrudnienia uczciwej konkurencji, brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy.
W toku rozprawy ustalono,że nie mażadnych rozbieżności co faktu,że Jacek Małas brał
udział w opracowaniu programu funkcjonalno-użytkowego (częśćR – urządzenia
automatyki kolejowej) oraz,że jest pracownikiem firmy Roman Sabat Biuro
Wdrożeniowo-Projektowe SABEL, uczestnika konsorcjum Bombardier.
Zbędny był zatem, dla potwierdzenia zatrudnienia wskazanej osoby w firmie, raport
detektywistyczny złożony przez odwołującego. Przystępujący w sposób przekonujący
wyjaśnił, wobec braku przeciwnego dowodu ze strony odwołującego,że w
przygotowaniu oferty, nikt poza pracownikami lidera konsorcjum Bombardier, tj.
Bombardier Transportation (ZWUS) - w osobach Małgorzaty Zębik i Andrzeja Lisa, nie
brał udziału. Ponadto, ofertęprzygotowano w siedzibie lidera konsorcjum.
Odwołujący wskazywał w odwołaniu,że wiedza Jacka Małasa nabyta podczas
opracowania mogła miećwpływ na cenęoferty, co nie zostało jednak potwierdzone w
toku rozprawy, zwłaszcza,że dokumentacja związana z przygotowaniem ofert została
udostępniona obu wykonawcom na równych zasadach oraz upubliczniona i ujawniona.
Ponadto program zawiera wyłącznie opis zakresu zadania, wymagańtechnicznych i
funkcjonalnych oraz ilustruje przykładowe rozwiązania. Dopiero przedmiotem zadania
jest szczegółowy projekt i zabudowa urządzeń(oświadczenia i informacje wyjaśniające z
dnia 4 kwietnia 2011 r. opracowane przez firmęRoman Sabat Biuro Wdrożeniowo-
Projektowe SABEL, złożone do akt sprawy).
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo nie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiającyżądał wykazu wykonanych lub wykonywanych zamówieńw ramach,
których wykonawca wykonał łącznie wyposażenia 3 obiektów stacyjnych w urządzenia
telekomunikacyjne (pkt 9.1.1 lit. a w zw. z pkt 8.2.1 lit. a siwz). Przystępujący złożył w
ofercie wykaz - załącznik nr 5, w którym wskazał 6 zamówień. Odwołujący
zakwestionował jedno zamówienie podane w poz. 5 podnosząc zarzut sprowadzający
siędo stwierdzonych rozbieżności pomiędzy treściąkolumny 3 i 7 tabeli, co oznaczało w
ocenie odwołującego,że z opisanego przedmiotu wykonanych robót nie wynika
potwierdzenie wyposażenia 3 obiektów stacyjnych w urządzenia telekomunikacyjne, w
zestawieniu z listem referencyjnym z dnia 24.05.2010 r., w którym wskazano budowę
kabli teletechnicznych iświatłowodowych oraz budowęteletechnicznych kabli
miejscowych o długości odpowiednio 156 i 78 km.
Przystępujący złożył umowępodwykonawcząz dnia 7 lipca 2005 r. wraz z załącznikiem
nr 1 oraz protokół odbioru końcowego inwestycji z dnia 6 sierpnia 2008 r. Zarówno w
załączniku nr 1 do umowy w pozycjach 1.3, 1.4, 1.5 (wskazanych przez
przystępującego) jak i w protokole odbioru końcowego w pkt 4 podano,że wykonawca
realizował wskazany zakres robót. Jednak z zawartego opisu nie wynika w sposób
niewątpliwy stwierdzenie wyposażenia 3 obiektów stacyjnych w urządzenia
telekomunikacyjne. Podnieśćnależy,że spośród podanych 6. zamówieńw wykazie,
odwołujący analizował wyłącznie zamówienie podane w poz. 5 (oświadczenie złożone na
rozprawie). Natomiast na rozprawie wykazano,że zamówienie podane w poz. 1 wykazu
wykonawcy potwierdza spełnianie warunku w zakresie kwestionowanym przez
odwołującego (kolumna 7 tabeli w wykazie i referencje z dnia 8 maja 2007 r.), co
powoduje,że brak jest podstawy uwzględnieniażądania wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo,że
zaoferowany system nie spełnia opisanych wymagań, co powoduje,że oferta jest
niezgodna z siwz.
W części 15 siwz pt. Zawartośćoferty pkt j) oraz k) zamawiający wskazał, iżkompletna
oferta musi zawieraćm.in. załączniki nr 10 i 11. Załącznik nr 10 dotyczy oświadczenia o
posiadaniuświadectw dopuszczenia do eksploatacji przez urządzenia, które wykonawca
zamierza zainstalowaćw ramach zamówienia, wydane na podstawie przepisów ustawy z
dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 16, poz.94, z późn.
zm.). Załącznik 11 dotyczy wykazu systemów srk, łączności, DSAT oraz innych
przewidzianych do zabudowy w ramach zamówienia.
Wykonawca wypełnił załącznik nr 10 podpisując oświadczenie według wzoru
sporządzonego przez zamawiającego,że wszystkie urządzenia wymagane i oferowane
w postępowaniu posiadająświadectwa dopuszczenia do eksploatacji wydane w oparciu
o rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawieświadectw
dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia
ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz. U. z 2004 r. Nr 103, poz.1090, z
późn. zm.)
W załączniku nr 11 wykonawca zaoferował system zdalnego sterowania i kierowania
ruchem - urządzenie EbiScreen 3. Odwołujący zakwestionował urządzenie podając w
odwołaniu,że system nie spełnia 2 poziomu bezpieczeństwa w zakresie poleceń
normalnych i 4 poziomu w zakresie poleceńspecjalnych. Przedłożył dwie strony grafiki
wersji elektronicznej przedstawiającej obraz stacji (odnoszący siędo systemu EbiScreen
3), wyjaśniając,że na skutek wydania poleceńspecjalnych obraz stacji wyświetlony na
monitorze jest częściowo zasłonięty przez polecenia dostępne, co powoduje, iżsystem
nie spełnia wymagańbezpieczeństwa, z pewnościąna poziomie 4, a po pewnej chwili
dodał,że równieżna poziomie 2.
Przystępujący w ramach złożonych wyjaśnieńzakwestionował przedstawionągrafikę,
przy braku zaprzeczenia ze strony odwołującego, twierdząc, iżprzedstawia ona
archiwalnąwersjęsystemu.
Izba stwierdziła,że zamawiający pomimo, iżokreślił,że dla systemów zdalnego
sterowania wymagany jest 2 poziom bezpieczeństwa w zakresie poleceńnormalnych, a
w zakresie poleceńspecjalnych 4 poziom bezpieczeństwa, zgodnie z wymaganiami
zawartymi w dokumencie „Wymagania bezpieczeństwa dla urządzeństerowania
ruchem” Warszawa, luty 1998 (pismo z dnia 3 grudnia 2010 r.), nieżądał w siwz,żadnego potwierdzenia ze strony wykonawców spełniania przez system wymagańw
zakresie poziomów bezpieczeństwa, poza złożeniem oświadczenia dotyczącegoświadectwa opisanego w załączniku 10. Zatem, zamawiający nie mając na etapie
badania ofert potwierdzenia, co do zgodności systemu z wymaganiami bezpieczeństwa,
nie miał możliwości odrzucenia oferty z tego powodu.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z treściświadectw obu wykonawców, które Izba miałaby
uzyskaćz Urzędu Transportu Kolejowego (obaj wykonawcy posiadaliświadectwa nie
ujawniając ich treści na rozprawie). Nie uwzględniła także wniosku o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego (specjalisty w przedmiocie oceny poziomu bezpieczeństwa
urządzenia), która miałaby wykazać, czy oferowany przez konsorcjum system spełnia
wymagania bezpieczeństwa.
4 i 5. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
pomimo, iżjego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, przez sprzedażtowarów poniżej kosztów ich
wytworzenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy przez
zaniechanie prawidłowej oceny oferty i wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęw
zakresie rażąco niskiej ceny i zaniechanie uznania,że oferta zawiera rażąco niskącenę,
a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty.
Zgodnie z przepisami ustawy zamawiający ma obowiązek dokonaćoceny, czy istotnie
cena oferty nie jest rażąco niska. W rozpoznawanej sprawie zamawiający wystąpił do
wykonawcy pismem z dnia 15 lutego 2011 r. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
wskazując jaki zakres powinno zawieraćwyjaśnienie w przedmiocie oferowanej ceny.
Wykonawca złożył obszerne wyjaśnienia pismem z dnia 24 lutego 2011 r. doręczonym
zamawiającemu w dniu 25 lutego 2011 r., w którym wyjaśnił aspekty dotyczące
zaoferowanej ceny stosownie do wezwania zamawiającego. Zamawiający uznał
wyjaśnienie za wystarczające. Z wyjaśnieńobjętych tajemnicąprzedsiębiorstwa w części
III – VII wynika,że zostały podane konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki
brane pod uwagęprzy obliczaniu ceny oferty.
Odwołujący w celu wykazania rażąco niskiej ceny przedstawił w odwołaniu bardzo
obszernąanalizęceny przez porównanie jej do wartości zamówienia i do kwoty
przeznaczonej na realizacjęzamówienia oraz do cen przyjętych w postępowaniach
prowadzonych przez zamawiającego. W omawianych 4 przetargach wskazałśrednie
ceny w przeliczeniu na jednązwrotnicę, twierdząc,że jest to miarodajny sposób oceny w
przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Izby, dokonując powyższej oceny należy uwzględnićinterpretacjęprzepisów
zawartąw opinii prawnej UZP, w której stwierdzono: „Zgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ustawa wprowadzając możliwośćodrzucenia oferty przez
zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie
definiujągo równieżprzepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw
przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia równieżorzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej
regulacji wydaje się, iżza ofertęz rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz ceną
niewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną
wyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy
albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia w przyszłości.”
W przedmiocie porównania ceny oferty wykonawcy do wartości zamówienia, w opinii
UZP podano: „Należy jednak wyraźnie podkreślić, iżwyznacznik ten nie jest jednak
wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość
oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytąstarannością
(…). Ponadto, wyznacznik ten powinien służyćtylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym,
czy cena może byćrażąco niskąi uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90
ustawy, a więcżądania wyjaśnień. Nie może jednak decydowaćjeszcze o tym,że cena
jest cenąrażąco niską. W tym przypadku, odniesienie ceny do wartości zamówienia
powiększonej o VAT ma charakter jedynie pomocniczy i służyćpowinien jedynie podjęciu
decyzji o tym, czy na zamawiającym ciąży obowiązekżądania wyjaśnieńod
wykonawcy”.
W ocenie Izby, trudno jest przyjąć,że wyliczenia odwołującego poprzez wskazanieśredniej ceny jednej zwrotnicy sąmiarodajne do stwierdzenia rażąco niskiej ceny oferty
przystępującego. W trzech porównywanych przetargach przedmiotem zamówienia były
roboty budowlane stanowiące ok. 80% przedmiotu zamówienia, natomiast zamówienie
odpowiadające przedmiotowi rozpoznawanego postępowania, wynosiło zaledwie ok.
20%.
Ponadto, istotne znaczenie ma ujawniony na rozprawie przez zamawiającego i
przystępującego fakt,że przetargiem do którego można najbardziej porównaćceny ofert
w tym postępowaniu, był przetarg oznaczony jako 4.
W przetargu wzięli udział wyłącznie obaj wykonawcy uczestniczący w przedmiotowym
postępowaniu (liczący sięna rynku specjaliści w przedmiocie zamówienia) oraz
przedmiot zamówienia odpowiadał prowadzonemu postępowaniu. W omawianym
postępowaniu wystąpiła odwrotna sytuacja do obecnej, a mianowicie odwołujący
zaoferował znacznie niższącenęw stosunku do wartości zamówienia i kwoty
przeznaczonej na realizacjęzamówienia oraz do ceny oferty przystępującego, która była
znacznie wyższa (wartośćzamówienia wynosiła 198.114.000,00 zł; kwota przeznaczona
na realizacjęzamówienia wynosiła 241.699.000,80 zł, cena oferty odwołującego
wynosiła 95.912.740,00 zł; cena oferty przystępującego wynosiła 176.778.000,00 zł).
Odwołujący złożył wówczas wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego i uzyskał
zamówienie.
W ocenie Izby, brak jest podstaw do przyjęcia, iżzamawiający naruszył przepisy ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie wskazanej w odwołaniu.
Odwołujący poza wyliczeniem różnic w cenach ofert nie wykazał,że kwestionowana
cena jest nieadekwatna i nierealna i,że za tęcenęnie jest możliwe wykonanie
zamówienia.
Odwołujący nie wykazał równieżby przystępujący, poza konkurowaniem przez obu
wykonawców w uzyskiwaniu zamówień, podjął jakiekolwiek czynności, które utrudniają
odwołującemu dostęp do rynku, w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 uoznk.
6. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 przez nie odtajnienie części
informacji objętych wyjaśnieniami wykonawcy z dnia 24 lutego 2011 r. dotyczącymi
rażąco niskiej ceny, a także oświadczenia złożonego wraz z wyjaśnieniami z dnia 25
lutego 2011 r. pomimo,że informacje nie spełniająwarunków umożliwiających uznanie,że stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zarzut jest niezasadny. Istotęjego stanowi przekonanie odwołującego,że utajnienie
może dotyczyćwyłącznie informacji składanych wraz z ofertą.
Pogląd powyższy przeczy możliwości objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji
składanych w toku badania i oceny ofert, mimo,że informacje spełniająprzesłanki z art.
11 ust. 4 uoznk, który stanowi,że przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą,
co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Odwołujący nie występował do zamawiającego o udostępnienie dokumentów objętych
tajemnicąprzedsiębiorstwa, równieżnie kwestionował czynności przystępującego.
Podnieśćnależy,że obaj wykonawcy zastrzegli tajemnicęprzedsiębiorstwa odnośnie
załącznika nr 4 i związanej z nim treści, natomiast objęcie tajemnicąprzedsiębiorstwa
wyjaśnieńdotyczących elementów mających wpływ na cenęoferty, znajduje
uzasadnienie w treści wskazanego art. 11 ust. 4 uoznk.
7. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie wykazał naruszenia
przepisu. Zamawiający podjął w zakresie porównywalnym jednakowe czynności wobec
obu wykonawców.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust.
1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy i
§ 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238),
uwzględniając wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
kwocie 3600 zł, na podstawie przedłożonego rachunku.
Przewodniczący
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
