rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-14
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/690/11
KIO/690/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 1 kwietnia 2011 r. przez Konsorcjum w składzie Strabag Sp. z o.o.
(lider), Strabag Rail GmbH, Viamont a.s., Trakce a.s., Trakce-Tor Sp. z o. o. z siedzibą
lidera: ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-374 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Sp. z o.o. (lider), PKP Energetyka S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Kolejowych
i
Inżynieryjnych
S.A.,
Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo
Napraw
Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o., z siedzibą lidera ul. Chodakowska
100, 03-816 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
wniesionego w dniu 1 kwietnia 2011 r. przez Konsorcjum w składzie Strabag Sp. z o.o.
(lider), Strabag Rail GmbH, Viamont a.s., Trakce a.s., Trakce-Tor Sp. z o. o. z siedzibą
lidera: ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-374 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Sp. z o.o. (lider), PKP Energetyka S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Kolejowych
i
Inżynieryjnych
S.A.,
Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo
Napraw
Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o., z siedzibą lidera ul. Chodakowska
100, 03-816 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum w składzie Strabag Sp. z o.o. (lider),
Strabag Rail GmbH, Viamont a.s., Trakce a.s., Trakce-Tor Sp. z o. o. z siedzibą
lidera: ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum
w składzie Strabag Sp. z o.o. (lider), Strabag Rail GmbH, Viamont a.s., Trakce
a.s., Trakce-Tor Sp. z o. o. z siedzibą lidera: ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków tytułem wpisu od odwołania.
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum w składzie Strabag Sp. z o.o. (lider), Strabag Rail
GmbH, Viamont a.s., Trakce a.s., Trakce-Tor Sp. z o. o. z siedzibą lidera:
ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
ul. Targowa 74, 03-374 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/690/11
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibąw Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Roboty budowlane podstawowe liniowe na odcinku Wrocław - Grabiszyn - Skokowa iśmigród -
granica woj. dolnośląskiego" w ramach projektu POIiŚ7.1-4 „Modernizacja linii kolejowej E 59 na
odcinku Wrocław - Poznań, Etap II - odcinek Wrocław granica woj. dolnośląskiego." Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S
189-288625 w dniu 29 września 2010 r.
W dniu 22 marca 2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp.
z o.o., PKP Energetyka S.A., Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A.,
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „Dolkom" Sp. z o.o.,
zwane dalej „Konsorcjum PNI”.
Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o. (lider), Strabag Rail GmbH, Viamont a.s., Trakce a.s.,
Trakce-Tor Sp. z o. o. zwane dalej „Konsorcjum Strabag” wniosło odwołanie wobec zaniechania
przez zamawiającego dokonania czynności odrzucenia ofert, złożonych przez:
-
Konsorcjum PNI,
-
Konsorcjum w składzie: Skanska S.A., Skanska a.s., zwane dalej „Konsorcjum Skanska”,
-
Konsorcjum: Feroco S.A., Torpom Sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych- DOM
w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., zwane dalej
„Konsorcjum Feroco”,
oraz wobec wyboru oferty Konsorcjum PNI, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej Pzp:
1. art. 7, w wyniku dokonania bezprawnych zmian (uzupełnienia) treści ofert złożonych
przez Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska, Konsorcjum Feroco, a w konsekwencji
dokonanie wybory oferty Konsorcjum PNI jako najkorzystniejszej,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3, poprzez niedopuszczalnązmianętreści oferty Konsorcjum PNI,
Konsorcjum Skanska, Konsorcjum Feroco - w zakresie zaoferowanego Okresu
Zgłaszania Wad - 1 roku od wydaniaŚwiadectwa Przejęcia całości robót - na 3 lata od
wydaniaŚwiadectwa Przejęcia całości robót, co powoduje istotnązmianętreści ww.
ofert,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum PNI, Konsorcjum
Skanska, Konsorcjum Feroco, jako niezgodnych z treściąsiwz, tj. nieobejmujących
całości przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem, iżniezgodności treści ww. ofert z siwz
nie sąusuwalne w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum PNI, jako najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie ofert
Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska, Konsorcjum Feroco na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp,
3. dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł,że zamawiający pismem z dnia 18 października
2010r. poinformował wykonawców o zmianie w Tomie I - Instrukcje dla Wykonawców,
w załączniku Nr 2 do siwz, tj. o wydłużeniu Okresu Zgłaszania Wad – na 3 lata od wydaniaŚwiadectwa Przejęcia całości robót.
Wykonawcy: Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska, Konsorcjum Feroco nie uwzględnili
w swoich ofertach powyższej zmiany i zaoferowali jedynie 1 rok Okresu Zgłaszania Wad od
wydaniaŚwiadectwa Przejęcia całości robót.
Zamawiający w dniu 7 marca 2011 r. powiadomił ww. wykonawców, iżdokonał w ich
ofertach w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
z siwz, niepowodującej istotnych zmian w treści złożonej oferty.
Zdaniem odwołującego, Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska oraz Konsorcjum Feroco,
oferując niezgodny z siwz Okres Zgłaszania Wad złożyło oferty nieporównywalne z ofertą
odwołującego, który zaoferował prawidłowy Okres Zgłaszania Wad.Okres Zgłaszania Wad jest
istotnym elementem oferty, który znacznie wpływa na jej cenę. W Okresie Zgłaszania Wad
wykonawca ponosi koszt i ryzyko usuwania wad lub uszkodzeńujawnionych na ukończonym
przez niego obiekcie.
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie o sygn. akt: XII GA 429/09,
w którym stwierdzono,że „ artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu umknięcia licznych
niegdyśprzypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te
zmiany musząmieścićsięw pojęciu „omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie
w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może byćtraktowane jako omyłka
w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp".
Zaoferowanie krótszego Okresu Zgłaszania Wad nie może byćtraktowane jako
omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Kwestięzaoferowania krótszego (de facto
mniej kosztownego) Okresu Zgłaszania Wad należy porównaćdo wskazanego
w powyższym wyroku zastosowania odmiennego (tańszego) materiału niżten narzucony
treściąsiwz. W orzecznictwie nie ma sporu co do tego, iżniedopuszczalne jest zaoferowanie
innego rodzaju materiału czy urządzenia, niżte przewidziane w opisie przedmiotu
zamówienia.
Złożenie zatem w ofercie oświadczenia o zobowiązaniu do naprawiania wad (Okres
Zgłaszania Wad), innego niżzamawiający wymagał stanowi istotnąniezgodnośćtreści oferty
z treściąsiwz. Jest to element oferty, którego treśćnie może podlegaćinterpretacji. Zamawiający
nie ma możliwości, bez naruszenia normy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zmienićw ofercie wykonawcy
jej elementu, który będzie stanowił postanowienie umowne.
W dniu 7 kwietnia 2011 r. Konsorcjum NPI zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący
wskazał,że złożona przez niego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zatem posiada on
interes w utrzymaniu decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ponadto, wykonawca wyjaśnił,że zamawiający w dniu 18 października 2010 r. dokonał
modyfikacji siwz w Tomie I – Instrukcje dla wykonawców, załącznik nr 2 do siwz – załącznik do
oferty, gdyżdotychczasowy zapis „Okres zgłaszania wad (1.1.3.7) - 1 rok od wydaniaŚwiadectwa Przejęcia Całości Robót otrzymał brzmienie „Okres zgłaszania wad (1.1.3.7) - 3 lata
od wydaniaŚwiadectwa Przejęcia Całości Robót.”
Przystępujący wyjaśnił,że Załącznik nr 2 do siwz został tak skonstruowany,że w 6-tym
wierszu tabeli – Okres Zgłaszania Wad nie było wolnego miejsca na wpisanie odpowiedniej ilości
lat, ani teżnie było wyboru pomiędzy kilkoma wariantami. Działanie wykonawcy sprowadzało się
zatem jedynie do podpisania przygotowanego przez zamawiającego formularza. Dokonując ww.
modyfikacji zamawiający nie przeprowadził jednak zmiany treści załącznika nr 2 do siwz-
Załącznika do oferty, pozostawiając jego treśćw pierwotnym brzmieniu. Przeprowadzona
zmiana siwz zawierała więc sprzeczność, gdyżz jednej strony zmieniły sięwymagania wobec
wykonawców, przez wydłużenie okresu odpowiedzialności z tytułu wad wykonania, a z drugiej -
nie stworzono uczestnikom postępowania warunków, aby te zwiększone wymagania mogli oni
wziąćna siebie, gdyżnie został zmieniony druk Załącznika do oferty i nadal figurował tam wpis –
„1 rok”. Dodatkowo w pkt 12.6 siwz zamawiający zawarł postanowienie o treści „Zamawiający nie
dopuszcza w treści załączonych dokumentów jakichkolwiek zmian ich treści (skrótów,
opuszczeń, skreśleń, poprawek bądźdopisków), za wyjątkiem miejsc wykropkowanych lub
oznaczonych gwiazdką.” Przystępujący i Konsorcjum Skanska oraz Konsorcjum Feroco przyjęli,
iżskładając oświadczenie w ofercie o zapoznaniu sięz treściąsiwz i akceptacji w pełni i bez
zastrzeżeńjej postanowieńwraz z wyjaśnieniami i modyfikacjami wyrazili wolęakceptacji także
zmiany, polegającej na wydłużeniu okresu odpowiedzialności wykonawcy za wady i nie trzeba
dokonywaćżadnych przekreśleńi zmian w formularzu. Zdaniem przystępującego, popełniony
błąd mieści sięw kategorii tzw. innej omyłki i był możliwy do poprawienia przez zamawiającego
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a nadto nie spowodowało to znaczącej ingerencji w treść
złożonej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżodwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na
czwartej pozycji w rankingu ofert. Zakwestionowane w odwołaniu oferty Konsorcjum PNI,
Konsorcjum Skanska i Konsorcjum Feroco zajmująodpowiednio pierwsze, drugie i trzecie
miejsce, przy czym oferta Konsorcjum PNI została wybrana jako najkorzystniejsza. W przypadku
stwierdzenia,że powyższa ocena ofert jest niezgodna z przepisami prawa, a w konsekwencji
zasadne jest odrzucenie ofert ww. wykonawców, oferta odwołującego podlegałaby uznaniu za
najkorzystniejszą, co skutkowałoby zawarciem umowy o zamówienie publiczne, o które
odwołujący sięubiega.
Uczestnikiem postępowania odwoławczego został wykonawca Konsorcjum PNI, który
zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego w ustawowym terminie, wykazując
jednocześnie swój interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferta podlega odrzuceniu wówczas, gdy jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, tj. chybaże podlega poprawie niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, która stanowi inną
omyłkęniepowodującąistotnej zmiany treści oferty.
Strony postępowania były zgodne co do faktu,że zamawiający w dniu 18 października
2010 r. dokonał zmiany postanowienia siwz zawartego w Tomie I – Instrukcje dla wykonawców,
załącznik nr 2 do siwz – załącznik do oferty, wydłużając okres zgłaszania wad z 1 roku do 3 lat
od wydaniaŚwiadectwa Przejęcia całości robót. Nie była sporna także okoliczność,że wykonawcy Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska i Konsorcjum Feroco złożyli w ofertach
formularz ofertowy, według wzoru opracowanego przez zamawiającego, zawierający
potwierdzenie zaoferowania okresu zgłaszania wad – 1 rok.
Izba zważyła,że sposób skonstruowania Załącznika nr 2 do siwz nie pozwalał na
wpisanie przez wykonawcęokresu zgłaszania wad. Termin 1 roku został wpisany we wzorze
formularza ofertowego przez zamawiającego. Dokonując zmiany wymagania siwz, co do okresu
zgłaszania wad (wydłużenie terminu do 3 lat), zamawiający nie zmienił odpowiednio treści
Załącznika nr 2 do siwz. Dodatkowo, stosownie do postanowienia zawartego w pkt 12.6 siwz,
zamawiający nie dopuścił możliwości dokonywania przez wykonawców jakichkolwiek zmian
w treści załączników do siwz (skrótów, opuszczeń, skreśleń, poprawek bądźdopisków), za
wyjątkiem miejsc wykropkowanych lub oznaczonych gwiazdką. W związku z powyższym,
działanie wykonawcy sprowadzało sięde facto do podpisania przygotowanego przez
zamawiającego formularza. Zauważyćnależy,że wprowadzając samodzielnie zmiany do treści
wzoru załącznika wykonawcy narażali sięna niezastosowanie siędo wymagania zawartego
w pkt 12.6.
W wyniku dokonanej przez zamawiającego zmiany wymagania siwz wystąpiła
wewnętrzna sprzecznośćpostanowieńspecyfikacji, gdyżz jednej strony zmieniły sięwymagania
wobec wykonawców, przez wydłużenie okresu odpowiedzialności z tytułu wad wykonania
przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony, zamawiający nie umożliwił wykonawcom wyrażenia
ich woli w zakresie potwierdzenia zaoferowania właściwego, tj. 3-letniego okresu zgłaszania wad
w formularzu załączonym do oferty (Załącznik nr 2 do siwz), zakazując wprowadzania zmian do
załącznika.
Powyższa sprzecznośćpostanowieńsiwz spowodowała,że zarówno dokonanie przez
wykonawcęzmiany w formularzu ofertowym, jak i pozostawienie treści formularza bez zmian
(zawierającego nieaktualny okres zgłaszania wad - 1 rok) należałoby uznaćodpowiednio za
niezgodne z wymaganiem co do okresu zgłaszania wad albo za niezgodne z wymaganiem co do
niedokonywania jakichkolwiek zamian w treści załączników.
Przystępujący, Konsorcjum Skanska oraz Konsorcjum Feroco przyjęli, iżskładając
oświadczenie w ofercie o zapoznaniu sięz treściąsiwz i akceptacji w pełni i bez zastrzeżeńjej
postanowieńwraz z wyjaśnieniami i modyfikacjami, wyrazili tym samym, wolęakceptacji zmiany,
polegającej na wydłużeniu okresu odpowiedzialności wykonawcy za wady na okres 3 lat,
a w związku z tym złożenie formularza, w którym wymóg dotyczący okresu zgłaszania wad
pozostał niezmieniony, nie ma istotnego znaczenia.
Podkreślićnależy,że niezgodnośćtreści ofert z treściąsiwz w zakresie zaoferowanego
literalnie w Załączniku nr 2 okresu zgłaszania wad została wywołana przez samego
zamawiającego, który nie dokonał zmiany treści formularza odpowiednio do zmienionego w siwz
wymagania. Niewątpliwie złożenie oferty w pełni zgodnej z wymaganiami siwz, które są
sprzeczne wzajemnie ze sobą, skutkuje tym,że treśćoferty w tych samych punktach jest także
sprzeczna.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych za utrwalony uznaje
siępogląd,że wykonawcy nie mogąponosićnegatywnych skutków błędów zamawiającego,
popełnionych przy formułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na skutek błędu w specyfikacji złożone przez Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska
oraz Konsorcjum Feroco oferty zawierajątreśćsprzecznąwewnętrznie w zakresie zaoferowania
okresu zgłaszania wad zgodnego z wymaganiem zamawiającego wynikającym z dokonanej
w dniu 18 października 2011 r. zmiany siwz. Mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której
treśćoświadczeńzłożonych przez wykonawców w formularzu ofertowym potwierdza,że wykonawcy zaakceptowali wszystkie wymagania specyfikacji, w tym także zmiany
i wyjaśnienia do siwz wprowadzone przez zamawiającego w toku postępowania, jako integralną
częśćspecyfikacji, natomiast treśćoświadczenia, zawartego w wierszu 6 tabeli formularza
Załącznik nr 2 do siwz, nie potwierdza spełnienia wymagania co do okresu zgłaszania wad.
Jednocześnie nie sposób uznać,że ogólne oświadczenia zawarte w pkt 1 i 2 formularza
ofertowego zastępująoświadczenie szczegółowe lub niwelująsprzecznośćobu oświadczeń.
W przypadku sprzeczności zawartej w treści oferty zastosowanie znajduje przepis art. 87
ust. 1 Pzp, na podstawie którego zamawiający zwraca siędo wykonawcy o wyjaśnienie treści
oferty. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu zamawiający miał obowiązek wyjaśnić
sprzecznośćtreści ofert Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska oraz Konsorcjum Feroco w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający przyjął jednak, samodzielnie dokonując interpretacji sprzecznych
ze sobąoświadczeńzawartych w ofertach,że intencjąwykonawców było zaoferowanie okresu
trzyletniego. W wyniku przyjętej interpretacji zamawiający samodzielnie dokonał poprawy w tej
części treści złożonych ofert w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zdaniem Izby, zamawiający, bez uzyskania wyjaśnieńod wykonawców, nie miał
wystarczającej wiedzy, aby samodzielnie dokonaćpoprawy omyłki.. Nie można wykluczyć
bowiem okoliczności,że dana oferta mogła byćzłożona rzeczywiście z uwzględnieniem jedynie
1- rocznego okresu zgłaszania wad. W związku z powyższym Izba uznała,że potwierdził się
zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez jego nieuprawnione (przedwczesne)
zastosowanie.
Izba nie podzieliła jednak poglądu odwołującego,że niezgodnośćtreści ofert
w omawianym zakresie nie jest możliwa do usunięcia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż
stanowi element postanowieńumownych. Zauważyćnależy,że przepis art.. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
nie zawiera jakiegokolwiek ograniczenia co do rodzaju lub zakresu elementów oferty, których
może dotyczyćinna omyłka niepowodująca istotnych zmian treści oferty. Przepis ten wżadnym
razie nie wyłącza istotnych postanowieńumownych (istotnych elementów oferty), jako treści,
których może dotyczyćomyłka, w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Badając wpływ naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, Izba
stwierdziła,że naruszenie tego przepisu nie miało i nie może miećistotnego wpływu na wynik
postępowania. Izba zważyła,że wykonawcy Konsorcjum PNI - pismem z dnia 8 marca 2011 r.,
Konsorcjum Skanska – pismem z dnia 8 marca 2011 r., Konsorcjum Feroco – pismem z dnia 9
marca 2011 r., w odpowiedzi na informacjęzamawiającego z dnia 7 marca 2011 r. o dokonaniu
poprawy treści ofert, potwierdzili,że wyrażajązgodęna poprawienie innej omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia w zakresie okresu
zgłaszania wad. Powyższe oświadczenia potwierdzajątym samym,że oferty obejmują
zapewnienie spełnienia wymaganego okresu 3 -letniego na zgłaszanie wad, co jest zgodne
z treściąogólnych oświadczeńzłożonych przez wykonawców w formularzu ofertowym. Należało
w tych okolicznościach przyjąć,że omyłka co do zaoferowania 1-rocznego okresu zgłaszania
wad wynikła jedynie z błędnego działania zamawiającego, a nie z zamiaru wykonawców złożenia
oferty z uwzględnieniem 1-rocznego okresu zgłaszania wad, co twierdził odwołujący. Odwołujący
nie przedstawiłżadnych dowodów na tęokoliczność.
Z powyższych względów omyłka podlegała poprawie jako omyłka niepowodujaca
istotnych zmian w treści złożonych ofert, ponieważde facto stanowiła jedynie niezgodność
formalną, bowiem w rzeczywistości wykonawcy uwzględnili w złożonych ofertach trzyletnie
okresy zgłaszania wad. W tych okolicznościach, stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uznała,że stwierdzone naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez przedwczesne dokonanie poprawy
omyłki w ofertach Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska, Konsorcjum Feroco nie może
stanowićprzesłanki do uwzględnienia odwołania.
Izba nie stwierdziła wobec powyższego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska, Konsorcjum
Feroco, jako niezgodnych z treściąsiwz, tj. nieobejmujących całości przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji brak jest także podstaw do uznania,że zamawiający naruszył przepis art. 7
Pzp, w wyniku dokonania zmian w treści ww. ofert, a także w wyniku wyboru oferty Konsorcjum
PNI, jako najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagępowyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum w składzie Strabag Sp. z o.o. (lider),
Strabag Rail GmbH, Viamont a.s., Trakce a.s., Trakce-Tor Sp. z o. o. z siedzibą
lidera: ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum
w składzie Strabag Sp. z o.o. (lider), Strabag Rail GmbH, Viamont a.s., Trakce
a.s., Trakce-Tor Sp. z o. o. z siedzibą lidera: ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków tytułem wpisu od odwołania.
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum w składzie Strabag Sp. z o.o. (lider), Strabag Rail
GmbH, Viamont a.s., Trakce a.s., Trakce-Tor Sp. z o. o. z siedzibą lidera:
ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
ul. Targowa 74, 03-374 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/690/11
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibąw Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Roboty budowlane podstawowe liniowe na odcinku Wrocław - Grabiszyn - Skokowa iśmigród -
granica woj. dolnośląskiego" w ramach projektu POIiŚ7.1-4 „Modernizacja linii kolejowej E 59 na
odcinku Wrocław - Poznań, Etap II - odcinek Wrocław granica woj. dolnośląskiego." Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S
189-288625 w dniu 29 września 2010 r.
W dniu 22 marca 2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp.
z o.o., PKP Energetyka S.A., Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A.,
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „Dolkom" Sp. z o.o.,
zwane dalej „Konsorcjum PNI”.
Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o. (lider), Strabag Rail GmbH, Viamont a.s., Trakce a.s.,
Trakce-Tor Sp. z o. o. zwane dalej „Konsorcjum Strabag” wniosło odwołanie wobec zaniechania
przez zamawiającego dokonania czynności odrzucenia ofert, złożonych przez:
-
Konsorcjum PNI,
-
Konsorcjum w składzie: Skanska S.A., Skanska a.s., zwane dalej „Konsorcjum Skanska”,
-
Konsorcjum: Feroco S.A., Torpom Sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych- DOM
w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., zwane dalej
„Konsorcjum Feroco”,
oraz wobec wyboru oferty Konsorcjum PNI, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej Pzp:
1. art. 7, w wyniku dokonania bezprawnych zmian (uzupełnienia) treści ofert złożonych
przez Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska, Konsorcjum Feroco, a w konsekwencji
dokonanie wybory oferty Konsorcjum PNI jako najkorzystniejszej,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3, poprzez niedopuszczalnązmianętreści oferty Konsorcjum PNI,
Konsorcjum Skanska, Konsorcjum Feroco - w zakresie zaoferowanego Okresu
Zgłaszania Wad - 1 roku od wydaniaŚwiadectwa Przejęcia całości robót - na 3 lata od
wydaniaŚwiadectwa Przejęcia całości robót, co powoduje istotnązmianętreści ww.
ofert,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum PNI, Konsorcjum
Skanska, Konsorcjum Feroco, jako niezgodnych z treściąsiwz, tj. nieobejmujących
całości przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem, iżniezgodności treści ww. ofert z siwz
nie sąusuwalne w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum PNI, jako najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie ofert
Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska, Konsorcjum Feroco na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp,
3. dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł,że zamawiający pismem z dnia 18 października
2010r. poinformował wykonawców o zmianie w Tomie I - Instrukcje dla Wykonawców,
w załączniku Nr 2 do siwz, tj. o wydłużeniu Okresu Zgłaszania Wad – na 3 lata od wydaniaŚwiadectwa Przejęcia całości robót.
Wykonawcy: Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska, Konsorcjum Feroco nie uwzględnili
w swoich ofertach powyższej zmiany i zaoferowali jedynie 1 rok Okresu Zgłaszania Wad od
wydaniaŚwiadectwa Przejęcia całości robót.
Zamawiający w dniu 7 marca 2011 r. powiadomił ww. wykonawców, iżdokonał w ich
ofertach w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
z siwz, niepowodującej istotnych zmian w treści złożonej oferty.
Zdaniem odwołującego, Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska oraz Konsorcjum Feroco,
oferując niezgodny z siwz Okres Zgłaszania Wad złożyło oferty nieporównywalne z ofertą
odwołującego, który zaoferował prawidłowy Okres Zgłaszania Wad.Okres Zgłaszania Wad jest
istotnym elementem oferty, który znacznie wpływa na jej cenę. W Okresie Zgłaszania Wad
wykonawca ponosi koszt i ryzyko usuwania wad lub uszkodzeńujawnionych na ukończonym
przez niego obiekcie.
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie o sygn. akt: XII GA 429/09,
w którym stwierdzono,że „ artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu umknięcia licznych
niegdyśprzypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te
zmiany musząmieścićsięw pojęciu „omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie
w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może byćtraktowane jako omyłka
w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp".
Zaoferowanie krótszego Okresu Zgłaszania Wad nie może byćtraktowane jako
omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Kwestięzaoferowania krótszego (de facto
mniej kosztownego) Okresu Zgłaszania Wad należy porównaćdo wskazanego
w powyższym wyroku zastosowania odmiennego (tańszego) materiału niżten narzucony
treściąsiwz. W orzecznictwie nie ma sporu co do tego, iżniedopuszczalne jest zaoferowanie
innego rodzaju materiału czy urządzenia, niżte przewidziane w opisie przedmiotu
zamówienia.
Złożenie zatem w ofercie oświadczenia o zobowiązaniu do naprawiania wad (Okres
Zgłaszania Wad), innego niżzamawiający wymagał stanowi istotnąniezgodnośćtreści oferty
z treściąsiwz. Jest to element oferty, którego treśćnie może podlegaćinterpretacji. Zamawiający
nie ma możliwości, bez naruszenia normy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zmienićw ofercie wykonawcy
jej elementu, który będzie stanowił postanowienie umowne.
W dniu 7 kwietnia 2011 r. Konsorcjum NPI zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący
wskazał,że złożona przez niego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zatem posiada on
interes w utrzymaniu decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ponadto, wykonawca wyjaśnił,że zamawiający w dniu 18 października 2010 r. dokonał
modyfikacji siwz w Tomie I – Instrukcje dla wykonawców, załącznik nr 2 do siwz – załącznik do
oferty, gdyżdotychczasowy zapis „Okres zgłaszania wad (1.1.3.7) - 1 rok od wydaniaŚwiadectwa Przejęcia Całości Robót otrzymał brzmienie „Okres zgłaszania wad (1.1.3.7) - 3 lata
od wydaniaŚwiadectwa Przejęcia Całości Robót.”
Przystępujący wyjaśnił,że Załącznik nr 2 do siwz został tak skonstruowany,że w 6-tym
wierszu tabeli – Okres Zgłaszania Wad nie było wolnego miejsca na wpisanie odpowiedniej ilości
lat, ani teżnie było wyboru pomiędzy kilkoma wariantami. Działanie wykonawcy sprowadzało się
zatem jedynie do podpisania przygotowanego przez zamawiającego formularza. Dokonując ww.
modyfikacji zamawiający nie przeprowadził jednak zmiany treści załącznika nr 2 do siwz-
Załącznika do oferty, pozostawiając jego treśćw pierwotnym brzmieniu. Przeprowadzona
zmiana siwz zawierała więc sprzeczność, gdyżz jednej strony zmieniły sięwymagania wobec
wykonawców, przez wydłużenie okresu odpowiedzialności z tytułu wad wykonania, a z drugiej -
nie stworzono uczestnikom postępowania warunków, aby te zwiększone wymagania mogli oni
wziąćna siebie, gdyżnie został zmieniony druk Załącznika do oferty i nadal figurował tam wpis –
„1 rok”. Dodatkowo w pkt 12.6 siwz zamawiający zawarł postanowienie o treści „Zamawiający nie
dopuszcza w treści załączonych dokumentów jakichkolwiek zmian ich treści (skrótów,
opuszczeń, skreśleń, poprawek bądźdopisków), za wyjątkiem miejsc wykropkowanych lub
oznaczonych gwiazdką.” Przystępujący i Konsorcjum Skanska oraz Konsorcjum Feroco przyjęli,
iżskładając oświadczenie w ofercie o zapoznaniu sięz treściąsiwz i akceptacji w pełni i bez
zastrzeżeńjej postanowieńwraz z wyjaśnieniami i modyfikacjami wyrazili wolęakceptacji także
zmiany, polegającej na wydłużeniu okresu odpowiedzialności wykonawcy za wady i nie trzeba
dokonywaćżadnych przekreśleńi zmian w formularzu. Zdaniem przystępującego, popełniony
błąd mieści sięw kategorii tzw. innej omyłki i był możliwy do poprawienia przez zamawiającego
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a nadto nie spowodowało to znaczącej ingerencji w treść
złożonej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżodwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na
czwartej pozycji w rankingu ofert. Zakwestionowane w odwołaniu oferty Konsorcjum PNI,
Konsorcjum Skanska i Konsorcjum Feroco zajmująodpowiednio pierwsze, drugie i trzecie
miejsce, przy czym oferta Konsorcjum PNI została wybrana jako najkorzystniejsza. W przypadku
stwierdzenia,że powyższa ocena ofert jest niezgodna z przepisami prawa, a w konsekwencji
zasadne jest odrzucenie ofert ww. wykonawców, oferta odwołującego podlegałaby uznaniu za
najkorzystniejszą, co skutkowałoby zawarciem umowy o zamówienie publiczne, o które
odwołujący sięubiega.
Uczestnikiem postępowania odwoławczego został wykonawca Konsorcjum PNI, który
zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego w ustawowym terminie, wykazując
jednocześnie swój interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferta podlega odrzuceniu wówczas, gdy jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, tj. chybaże podlega poprawie niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, która stanowi inną
omyłkęniepowodującąistotnej zmiany treści oferty.
Strony postępowania były zgodne co do faktu,że zamawiający w dniu 18 października
2010 r. dokonał zmiany postanowienia siwz zawartego w Tomie I – Instrukcje dla wykonawców,
załącznik nr 2 do siwz – załącznik do oferty, wydłużając okres zgłaszania wad z 1 roku do 3 lat
od wydaniaŚwiadectwa Przejęcia całości robót. Nie była sporna także okoliczność,że wykonawcy Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska i Konsorcjum Feroco złożyli w ofertach
formularz ofertowy, według wzoru opracowanego przez zamawiającego, zawierający
potwierdzenie zaoferowania okresu zgłaszania wad – 1 rok.
Izba zważyła,że sposób skonstruowania Załącznika nr 2 do siwz nie pozwalał na
wpisanie przez wykonawcęokresu zgłaszania wad. Termin 1 roku został wpisany we wzorze
formularza ofertowego przez zamawiającego. Dokonując zmiany wymagania siwz, co do okresu
zgłaszania wad (wydłużenie terminu do 3 lat), zamawiający nie zmienił odpowiednio treści
Załącznika nr 2 do siwz. Dodatkowo, stosownie do postanowienia zawartego w pkt 12.6 siwz,
zamawiający nie dopuścił możliwości dokonywania przez wykonawców jakichkolwiek zmian
w treści załączników do siwz (skrótów, opuszczeń, skreśleń, poprawek bądźdopisków), za
wyjątkiem miejsc wykropkowanych lub oznaczonych gwiazdką. W związku z powyższym,
działanie wykonawcy sprowadzało sięde facto do podpisania przygotowanego przez
zamawiającego formularza. Zauważyćnależy,że wprowadzając samodzielnie zmiany do treści
wzoru załącznika wykonawcy narażali sięna niezastosowanie siędo wymagania zawartego
w pkt 12.6.
W wyniku dokonanej przez zamawiającego zmiany wymagania siwz wystąpiła
wewnętrzna sprzecznośćpostanowieńspecyfikacji, gdyżz jednej strony zmieniły sięwymagania
wobec wykonawców, przez wydłużenie okresu odpowiedzialności z tytułu wad wykonania
przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony, zamawiający nie umożliwił wykonawcom wyrażenia
ich woli w zakresie potwierdzenia zaoferowania właściwego, tj. 3-letniego okresu zgłaszania wad
w formularzu załączonym do oferty (Załącznik nr 2 do siwz), zakazując wprowadzania zmian do
załącznika.
Powyższa sprzecznośćpostanowieńsiwz spowodowała,że zarówno dokonanie przez
wykonawcęzmiany w formularzu ofertowym, jak i pozostawienie treści formularza bez zmian
(zawierającego nieaktualny okres zgłaszania wad - 1 rok) należałoby uznaćodpowiednio za
niezgodne z wymaganiem co do okresu zgłaszania wad albo za niezgodne z wymaganiem co do
niedokonywania jakichkolwiek zamian w treści załączników.
Przystępujący, Konsorcjum Skanska oraz Konsorcjum Feroco przyjęli, iżskładając
oświadczenie w ofercie o zapoznaniu sięz treściąsiwz i akceptacji w pełni i bez zastrzeżeńjej
postanowieńwraz z wyjaśnieniami i modyfikacjami, wyrazili tym samym, wolęakceptacji zmiany,
polegającej na wydłużeniu okresu odpowiedzialności wykonawcy za wady na okres 3 lat,
a w związku z tym złożenie formularza, w którym wymóg dotyczący okresu zgłaszania wad
pozostał niezmieniony, nie ma istotnego znaczenia.
Podkreślićnależy,że niezgodnośćtreści ofert z treściąsiwz w zakresie zaoferowanego
literalnie w Załączniku nr 2 okresu zgłaszania wad została wywołana przez samego
zamawiającego, który nie dokonał zmiany treści formularza odpowiednio do zmienionego w siwz
wymagania. Niewątpliwie złożenie oferty w pełni zgodnej z wymaganiami siwz, które są
sprzeczne wzajemnie ze sobą, skutkuje tym,że treśćoferty w tych samych punktach jest także
sprzeczna.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych za utrwalony uznaje
siępogląd,że wykonawcy nie mogąponosićnegatywnych skutków błędów zamawiającego,
popełnionych przy formułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na skutek błędu w specyfikacji złożone przez Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska
oraz Konsorcjum Feroco oferty zawierajątreśćsprzecznąwewnętrznie w zakresie zaoferowania
okresu zgłaszania wad zgodnego z wymaganiem zamawiającego wynikającym z dokonanej
w dniu 18 października 2011 r. zmiany siwz. Mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której
treśćoświadczeńzłożonych przez wykonawców w formularzu ofertowym potwierdza,że wykonawcy zaakceptowali wszystkie wymagania specyfikacji, w tym także zmiany
i wyjaśnienia do siwz wprowadzone przez zamawiającego w toku postępowania, jako integralną
częśćspecyfikacji, natomiast treśćoświadczenia, zawartego w wierszu 6 tabeli formularza
Załącznik nr 2 do siwz, nie potwierdza spełnienia wymagania co do okresu zgłaszania wad.
Jednocześnie nie sposób uznać,że ogólne oświadczenia zawarte w pkt 1 i 2 formularza
ofertowego zastępująoświadczenie szczegółowe lub niwelująsprzecznośćobu oświadczeń.
W przypadku sprzeczności zawartej w treści oferty zastosowanie znajduje przepis art. 87
ust. 1 Pzp, na podstawie którego zamawiający zwraca siędo wykonawcy o wyjaśnienie treści
oferty. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu zamawiający miał obowiązek wyjaśnić
sprzecznośćtreści ofert Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska oraz Konsorcjum Feroco w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający przyjął jednak, samodzielnie dokonując interpretacji sprzecznych
ze sobąoświadczeńzawartych w ofertach,że intencjąwykonawców było zaoferowanie okresu
trzyletniego. W wyniku przyjętej interpretacji zamawiający samodzielnie dokonał poprawy w tej
części treści złożonych ofert w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zdaniem Izby, zamawiający, bez uzyskania wyjaśnieńod wykonawców, nie miał
wystarczającej wiedzy, aby samodzielnie dokonaćpoprawy omyłki.. Nie można wykluczyć
bowiem okoliczności,że dana oferta mogła byćzłożona rzeczywiście z uwzględnieniem jedynie
1- rocznego okresu zgłaszania wad. W związku z powyższym Izba uznała,że potwierdził się
zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez jego nieuprawnione (przedwczesne)
zastosowanie.
Izba nie podzieliła jednak poglądu odwołującego,że niezgodnośćtreści ofert
w omawianym zakresie nie jest możliwa do usunięcia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż
stanowi element postanowieńumownych. Zauważyćnależy,że przepis art.. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
nie zawiera jakiegokolwiek ograniczenia co do rodzaju lub zakresu elementów oferty, których
może dotyczyćinna omyłka niepowodująca istotnych zmian treści oferty. Przepis ten wżadnym
razie nie wyłącza istotnych postanowieńumownych (istotnych elementów oferty), jako treści,
których może dotyczyćomyłka, w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Badając wpływ naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, Izba
stwierdziła,że naruszenie tego przepisu nie miało i nie może miećistotnego wpływu na wynik
postępowania. Izba zważyła,że wykonawcy Konsorcjum PNI - pismem z dnia 8 marca 2011 r.,
Konsorcjum Skanska – pismem z dnia 8 marca 2011 r., Konsorcjum Feroco – pismem z dnia 9
marca 2011 r., w odpowiedzi na informacjęzamawiającego z dnia 7 marca 2011 r. o dokonaniu
poprawy treści ofert, potwierdzili,że wyrażajązgodęna poprawienie innej omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia w zakresie okresu
zgłaszania wad. Powyższe oświadczenia potwierdzajątym samym,że oferty obejmują
zapewnienie spełnienia wymaganego okresu 3 -letniego na zgłaszanie wad, co jest zgodne
z treściąogólnych oświadczeńzłożonych przez wykonawców w formularzu ofertowym. Należało
w tych okolicznościach przyjąć,że omyłka co do zaoferowania 1-rocznego okresu zgłaszania
wad wynikła jedynie z błędnego działania zamawiającego, a nie z zamiaru wykonawców złożenia
oferty z uwzględnieniem 1-rocznego okresu zgłaszania wad, co twierdził odwołujący. Odwołujący
nie przedstawiłżadnych dowodów na tęokoliczność.
Z powyższych względów omyłka podlegała poprawie jako omyłka niepowodujaca
istotnych zmian w treści złożonych ofert, ponieważde facto stanowiła jedynie niezgodność
formalną, bowiem w rzeczywistości wykonawcy uwzględnili w złożonych ofertach trzyletnie
okresy zgłaszania wad. W tych okolicznościach, stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uznała,że stwierdzone naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez przedwczesne dokonanie poprawy
omyłki w ofertach Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska, Konsorcjum Feroco nie może
stanowićprzesłanki do uwzględnienia odwołania.
Izba nie stwierdziła wobec powyższego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum PNI, Konsorcjum Skanska, Konsorcjum
Feroco, jako niezgodnych z treściąsiwz, tj. nieobejmujących całości przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji brak jest także podstaw do uznania,że zamawiający naruszył przepis art. 7
Pzp, w wyniku dokonania zmian w treści ww. ofert, a także w wyniku wyboru oferty Konsorcjum
PNI, jako najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagępowyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
