rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-31
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-31
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 582/11
KIO 582/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 18 marca 2011 r. przez Schweerbau GmbH & Co. KG Bauunternehmen, Niemcy,
31655 Stadthagen, Industriestrasse 12 od czynności podjętych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia przez zamawiającego, którym jest: Zarząd Morskich Portów
Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna, 70-603 Szczecin, ul. Bytomska 7
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Leonard Weiss GmbH & Co. KG, Niemcy, 73037 Göppingen, Leonhard-Weiss-Straße
22, Oddział w Polsce, 53-676 Wrocław, ul. Sokolnicza 5 lok. 74-75 (lider konsorcjum –
pełnomocnik wykonawców), 2) Budimex Spółka Akcyjna, 01-040 Warszawa, ul. Stawki
40, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
w dniu 18 marca 2011 r. przez Schweerbau GmbH & Co. KG Bauunternehmen, Niemcy,
31655 Stadthagen, Industriestrasse 12 od czynności podjętych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia przez zamawiającego, którym jest: Zarząd Morskich Portów
Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna, 70-603 Szczecin, ul. Bytomska 7
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Leonard Weiss GmbH & Co. KG, Niemcy, 73037 Göppingen, Leonhard-Weiss-Straße
22, Oddział w Polsce, 53-676 Wrocław, ul. Sokolnicza 5 lok. 74-75 (lider konsorcjum –
pełnomocnik wykonawców), 2) Budimex Spółka Akcyjna, 01-040 Warszawa, ul. Stawki
40, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności: oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert w stosunku do
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście
Spółkę Akcyjną z siedzibą w Szczecinie, i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) –
kwoty wpisu uiszczonego przez Schweerbau GmbH & Co. KG z siedzibą w
Stadthagen w Niemczech,
Sygn. akt KIO 582/11
2) dokonaćwpłaty kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółkę Akcyjną
z siedzibą w Szczecinie na rzecz Schweerbau GmbH & Co. KG z siedzibą w
Stadthagen w Niemczech, stanowiącej koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez stronęz tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 582/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Morskich Portów Szczecin iŚwinoujście Spółka Akcyjna z
siedzibąw Szczecinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na roboty budowlane pn. „Przebudowa infrastruktury kolejowej w
portach w Szczecinie iŚwinoujściu” (nr referencyjny: NZ/059/IN-23).
11 marca 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogąfaksową
Odwołującemu – GmbH & Co. KG z siedzibąw Stadthagen w Niemczech, zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.
18 marca 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od tej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art.
93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu.
W związku
z
podniesionym
zarzutem
Odwołujący
wniósł
o
nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania
czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Zamawiający błędnie wywodzi, iżwskutek udzielonych przez niego odpowiedzi na
pytania wykonawców, doszło do sytuacji, w której oferty złożone sąnieporównywalne.
Tymczasem nie istniejąjakiekolwiek podstawy prawne i faktyczne umożliwiające
Zamawiającemu unieważnienie postępowania w zgodzie z przepisami prawa. Zgodnie z art.
93 ust. 1 pkt. 7 ustawy pzp Zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli postępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a której to wady nie można usunąć. Podstawy
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia określa zaśart. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy pzp.
Wśród przesłanek unieważnienia wymaganych w tym przepisie nie ma takiej wady, która
dotyczyłaby nieporównywalności ofert złożonych przez wykonawców.
Zamawiający błędnie podnosi, iżwskutek udzielonych przez niego odpowiedzi na
pytania oraz modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie
również„s.i.w.z.”), zawartej w piśmie z 3 grudnia 2010 r. (modyfikacja nr 6), „wprowadził
Wykonawców w błąd i niektórzy z nich, sporządzając swojąofertępozostawali w mylnym
przekonaniu,że intencjąZamawiającego było zrezygnowanie z zakresu opisanego w
pozycjach 71-74 ogólnego zakresu robót oraz w pozycjach 26,27, 28 przedmiaru robót –
TORY DOJAZDOWE, albo by Wykonawcy zakres ten ujęli w innych pozycjach”.
Sygn. akt KIO 582/11
Zamawiający bezpodstawnie i mylnie wywodzi, iżotrzymał on w konsekwencji rzekomo
nieporównywalne oferty.
Niezrozumienie przez niektórych wykonawców treści czynności dokonanej przez
Zamawiającego nie stanowi wady postępowania, ale obciąża negatywnie wyłącznie tych
wykonawców, którzy błędnie zinterpretowali wyjaśnienia Zamawiającego. Ich oferty
niezgodne z treściąs.i.w.z., podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
pzp. Jeżeli którykolwiek z wykonawców nie zrozumiał udzielonych odpowiedzi
Zamawiającego, mógł zwrócićsięo wyjaśnienie. O ile nieprecyzyjnątreśćs.i.w.z. należy
tłumaczyćna korzyśćwykonawców – a także nieprecyzyjnątreśćodpowiedzi na pytania – to
jednak w niniejszym przypadku treśćmodyfikacji i odpowiedzi na pytania wykonawców była
wystarczająco precyzyjna oraz jasna wświetle opisanego przedmiotu zamówienia. Należy
bowiem zauważyć, iżdla każdego wykonawcy oczywiste musiało byćto,że przedmiot
zamówienia z samej swej natury musi obejmowaćkwestionowany zakres zamówienia.
Bezsporne jest jednak przede wszystkim to,że Zamawiający nie dokonał modyfikacji
s.i.w.z. i nie usunął zakresu robót opisanego w pozycjach 26, 27, 28 przedmiaru robót –
TORY DOJAZDOWE. Wykonawcy mieli obowiązek wycenićroboty ujęte w tych pozycjach,
lub co najwyżej – tak jak zrobił to Odwołujący – mogli ująćtęwycenęw innych pozycjach
przedmiaru robót (jednocześnie oferując wykonanie tego zakresu przedmiotu zamówienia).
Oferty tych wykonawców, którzy oferująwykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym
zakresie, nie mogązostaćodrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 s.i.w.z., bowiem ich
treśćw pełni odpowiada treści s.i.w.z.
Wświetle art. 146 ust. 6 ustawy pzp, aby Zamawiający mógł unieważnić
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy pzp, musi dojśćdo naruszenia tych
przepisów ustawy pzp, które rzeczywiście mająistotny wpływ na wynik postępowania. Dla
przykładu można wskazać, iżwedług wyroku KIO z 16 września 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP
1905/10, KIO/UZP 1921/10) „wadliwy opis przedmiotu zamówienia nie może stanowić
podstawy unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 p.z.p”. Nadto należy
stwierdzić, iżwedług wyroku KIO z 19 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 386/10) „jeżeli
doszło do naruszeńprzepisów p.z.p., ale nie stwierdzono, iżrzeczywiście miały wpływ na
wynik postępowania, nie będzie podstawy do uznania umowy za nieważnąna podstawie art.
146 ust. 1 pkt 6 p.z.p.”
Stąd też, skoro oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza i zawiera wycenę
wszystkich pozycji przedmiotu zamówienia, to okoliczność, iżmniej korzystne oferty innych
wykonawców nie zawierająwyceny tych elementów nie ma jakiegokolwiek negatywnego
wpływu na wynik postępowania. Jeżeli bowiem ci wykonawcy wyceniliby wszystkie elementy
przedmiotu zamówienia, to zaproponowane przez nich ceny byłyby co najwyżej droższe.
Sygn. akt KIO 582/11
Stąd teżZamawiający nie popełnił błędu, który mógł miećjakikolwiek wpływ na wynik
postępowania.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie występuje jakakolwiek nieusuwalna wada
postępowania
uniemożliwiająca
zawarcie
umowy
niepodlegającej
unieważnieniu.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania oraz dokonując modyfikacji s.i.w.z. nie
naruszył jakichkolwiek przepisów ustawy pzp – sam Zamawiający nie jest nawet w stanie
wskazaćjakie rzekomo przepisy ustawy pzp naruszył.
25 marca 2011 r. (pismem z 24 marca 2011 r.) Zamawiający wniósł do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedźna odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Uczestnikowi postępowania na posiedzeniu przed Izbą– wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, iżmając na uwadze naczelne zasady udzielania zamówień
publicznych, jakimi sązasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
postanowił o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, o czym zdecydowały
następujące przesłanki.
Po pierwsze, specyfikacjęistotnych warunków zamówienia należy czytaćłącznie z
odpowiedziami udzielonymi przez zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 ustawy pzp.
Udzielone odpowiedzi sąwiążące dla stron i stanowiąautentycznąwykładniępostanowień
specyfikacji (wyrok KIO z 14 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1369/10). Natomiast zgodnie z
art. 38 ust. 4 ustawy pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem
terminu składania ofert zmienićtreśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Po drugie, ustawa pzp nie przewiduje modyfikacji odpowiedzi na pytania. Zgodnie z
wyrokiem KIO z dnia 3 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1088/09) odpowiedzi udzielone
przez zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 ustawy pzp wiążąstrony postępowania na równi
z treściąs.i.w.z., stanowiąwykładnięautentycznąpostanowieńs.i.w.z., którąZamawiający
obowiązany jest uwzględniaćw toku dalszych czynności w postępowaniu. Równieżw wyroku
z 5 maja 2009 r. KIO wskazała,że wyjaśnienia udzielane przez zamawiającego, jak
wskazuje sama nazwa nadana przez ustawodawcętego rodzaju kontaktom wykonawców z
zamawiającym, mająstanowićinterpretacjępostanowieńs.i.w.z., budzących wątpliwości. Wżadnym przypadku nie powinny zastępowaćbrakujących uregulowańw treści s.i.w.z. lub
tworzenia treści s.i.w.z. w sposób odmienny w stosunku do pierwotnych postanowień, z
zastrzeżeniem zmiany treści s.i.w.z. (sygn. akt KIO/KU 1/09). Ze względu na przejrzystość
postępowania i zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
wykonawcy do udzielonych wyjaśnieńmusząmiećtakie samo zaufanie jak do treści samej
s.i.w.z. Z tego powodu zamawiający, jak i wykonawcy, sązwiązani udzielonymi
wyjaśnieniami treści s.i.w.z. w równym stopniu, jak treścią„pierwotnej” s.i.w.z. (wyrok KIO z 3
marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 177/09).
Sygn. akt KIO 582/11
Po trzecie, w niniejszym stanie faktycznym przedmiotowa modyfikacja nr 6 z 3
grudnia 2010 r. obejmowała kilka pozycji. Tylko jedna z nich odnosiła siędo pytań, pozostałe
dokonywały, zgodnie z art. 38 ust. 4 pzp modyfikacji s.i.w.z. Zatem Zamawiający dokonując
modyfikacji odpowiedzi na pytanie i zamieszczając jąwśród modyfikacji s.i.w.z. wprowadził
Wykonawców błąd. Ci zaśbyli w pełni uprawnieni do uznania,że Zamawiający wskazane
pozycje wykreślił z s.i.w.z. W konsekwencji Zamawiający otrzymał nieporównywalne oferty, a
konwalidowanie tego stanu rzeczy po upływie terminu składania i otwarciu ofert nie jest
możliwe. Powyższym, wadliwym działaniem Zamawiającego nie można teżobarczać
wykonawców. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z 20 lutego 2006 r., gdy zamawiający,
udzielając wyjaśnieńna podstawie art. 38 ust. 2 pzp wyraźnie stwierdził,że nie zmienia
s.i.w.z., a jednocześnie w istocie rzeczy zmienił jej zapisy, to z tego tytułu nie można
przypisywaćnegatywnych konsekwencji tym wykonawcom, który zachowali sięzgodnie z
wymaganiami pierwotnej „niezmienionej" specyfikacji. Zmiennośćdziałania zamawiającego
nie może byćprzerzucana na wykonawców (sygn. akt UZP/ZO/0-432/06). Podobnie w
wyroku KIO z 1 kwietnia 2010 r. wyraźnie wskazano, iżWykonawcy nie mogąponosić
negatywnych skutków wynikających z niewłaściwego działania zamawiającego. Brak
precyzyjności zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w udzielanych
wykonawcom wyjaśnieniach może obarczaćwyłącznie zamawiającego (sygn. akt: KIO/UZP
402/10, KIO/UZP 420/10).
Po czwarte, zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2010r. „(...)
Dostrzeżenie przez Zamawiającego naruszenia przepisów postępowania, które skutkuje,że
postępowanie to obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, obejmuje wskazane w art. 146
ust. 1 ustawy podstawy unieważnienia umowy, ale także inne przyczyny, które prowadządo
skutku w postaci możliwości unieważnienia umowy – dotyczy to dokonania przez
Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania, gdzie wyłączną
legitymacjędo wystąpienia o unieważnienie umowy posiada Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych” (sygn. akt KIO/UZP 1437/10).
Po piąte, Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał modyfikacji odpowiedzi na
pytania i wprowadził Wykonawców w błąd. Biorąc pod uwagę,że ustawa pzp nie przewiduje
modyfikacji odpowiedzi na pytania, Wykonawcy odebrali jąjako skutecznązmianęs.i.w.z. W
konsekwencji doszło do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówieńpublicznych –
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe stanowi
oczywisty błąd Zamawiającego, który doprowadzićmoże do ewentualnego unieważnienia
przyszłej umowy. W konsekwencji ziściła sięprzesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 582/11
Odwołujący zapomina, iżpodstawa przywołana w art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie
wskazuje katalogu wad uniemożliwiających zawarcie niepodlegających unieważnieniu
umowy. Nie można ich także utożsamiaćjedynie z przypadkami określonymi w art. 146 ust.
1 pkt. 1-6 ustawy pzp. Do innych przesłanek możliwości unieważnienia umowy należątakie,
które wiążąsięz rażącym naruszeniem przepisów ustawy. Przykładowo w orzecznictwie
zaliczono do nich:
-
niezastosowanie przepisów związanych z oszacowaniem wartości przedmiotu
zamówienia (wyrok KIO/UZP z 9 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 397/08);
-
zaniechanie wezwania wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięw
wyniku wniesionego protestu (wyrok KIO/UZP z 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
264/08);
-
nieprecyzyjne określenie sposobu obliczenia ceny oferty jako istotnego elementu s.i.w.z.
i dalsze potwierdzanie tych rozbieżności w wyjaśnieniach dotyczących treści s.i.w.z.,
prowadzące do złożenia ofert z różnymi stawkami podatku VAT (wyrok KIO/UZP z 28
stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 59/07);
-
modyfikacjętreści s.i.w.z. w zakresie zmiany kryterium oceny ofert (postanowienie
ZA/UZP z 8 sierpnia 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-960/07).
Odwołujący wskazuje,że Zamawiający, wbrew ugruntowanej linii orzecznictwa,
powinien obarczyćwinąWykonawców za swój błąd. To zaśprowadziłoby wprost do
bezpodstawnego ukarania Wykonawców za działania Zamawiającego i doprowadziłoby
wprost do rażącego naruszenia podstawowych zasad postępowania. Toże oferta
Odwołującego sięjest – jego zdaniem – najkorzystniejsza, nie może prowadzićdo
dyskryminacji pozostałych Wykonawców. Takie bowiem działanie naruszałoby ich równe
traktowanie. Działanie Zamawiającego, podjęte w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jeszcze przed otwarciem ofert, polegające na skorygowaniu
odpowiedzi na pytanie w trybie modyfikacji s.i.w.z. miało więc zasadniczy wpływ na wynik
postępowania.
Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego przed ocenąofert złożonych w postępowaniu. Nieuprawnione jest więc zarówno
twierdzenie Odwołującego,że jest on Wykonawcą, którego oferta w razie nie unieważnienia
postępowania zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Na uwzględnienie nie zasługuje
także wniosek,że skoro oferta Odwołującego zawiera najkorzystniejszącenęnależy
kontynuowaćpostępowanie wybierając jąjako najkorzystniejsząignorując wpływ działania
Zamawiającego na pozostałe oferty, złożone w postępowaniu.
21 marca 2011 r. (pismem z tej daty), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
18 marca 2011 r., wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Leonard
Sygn. akt KIO 582/11
Weiss GmbH & Co. KG z siedzibąw Göppingen w Niemczech (lider konsorcjum i
pełnomocnik wykonawców), działająca za pośrednictwem swojego oddziału we Wrocławiu,
oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, zgłosili do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
wnosząc o jego uwzględnienie.
Izba na podstawie przepisu art. 185 ust. 4 pzp oddaliła opozycjęZamawiającego
przeciwko przystąpieniu do postępowania odwoławczego konsorcjum Leonard Weiss-
Budimex, gdyżZamawiający zgłaszając opozycjęnie uprawdopodobnił,że wykonawca ten
nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołującego Schweerbau, po
stronie którego zgłosił przystąpienie. Zamawiający podniósł bowiem, iżzgłaszający
przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołującego, gdyż
sam sporządzając swojąofertęnie wycenił całego zakresu robót budowlanych, a zatem jego
oferta podlegałaby odrzuceniu w przypadku nieunieważnienia postępowania.
Izba zważyła, iżinteres jakim ma sięlegitymowaćzgłaszający przystąpienie (art. 185
ust. 2) jest odrębnąkategoriąprawnąod interesu w uzyskaniu zamówienia, którym musi się
legitymowaćwnoszący odwołanie lub skargę(art. 179 ust. 1 pzp). Nie ma w szczególności
podstaw do ustalania istnienia tego interesu przez pryzmat antycypowanej przez
Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, która według stanowiska zawartego w
odpowiedzi na odwołanie, nie została dokonana. Konsorcjum wskazało w zgłoszeniu
przystąpienia, iżma interes w unieważnieniu czynności Zamawiającego unieważnienia
postępowania, gdyżtak jak Odwołujący dąży do uzyskania zamówienia w tym postępowaniu.
Skoro Zamawiający nie podważał interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania
zmierzającego do wyeliminowania czynności unieważnienia postępowania, tamującej
możliwośćprzeprowadzenia czynności zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty, to
nie może skutecznie podważyćinteresu Przystępującego w uzyskaniu takiego
rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołującego. Z punktu widzenia niniejszej sprawy bez
znaczenia jest okoliczność, iżw razie uzyskania takiego rozstrzygnięcia interesy
Odwołującego i Przystępującego mogąprzestaćbyćzbieżne, gdyżtylko jeden spośród nich
może potencjalnie uzyskaćzamówienie.
Uwzględniając powyższe oraz fakt zgłoszenia przez konsorcjum Leonard Weiss-
Budimex przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z
zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp),
Izba nie znalazła podstaw do niedopuszczenia konsorcjum do udziału w postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
Odwołującego
jako
uczestnika
tego
postępowania
(Przystępującego).
Sygn. akt KIO 582/11
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Uczestnik podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska procesowe.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 22 września 2010 r. pod nr 2010/S_1841-281508, w tym
samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy
ogłoszeńoraz na swojej stronie internetowej (www.port.szczecin.pl), na której udostępnił
równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
84.458.218,00 zł, co stanowi równowartość22.000.056,78 euro.
Izba ustaliła następujące istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, udzielonych odpowiedzi na pytania dotyczące
jej treści oraz wprowadzonych zmian jej treści.
W rozdziale I s.i.w.z. Opis przedmiotu zamówienia w pkt. I Opis przedmiotu
zamówienia:
„Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy infrastruktury kolejowej w portach
Szczecin iŚwinoujście, polegającej na przebudowie istniejących torów portowych wraz z
rozjazdami i przejazdami oraz budowie nowych torów nabrzeżowych.
Przebudowa torów obejmie następujące roboty zasadnicze:
naprawa torów, w zakres której wejdą:
•
rozbiórka istniejących torów,
•
budowa (odtworzenie) nowych torów,
•
budowa nowych torów nabrzeżowych,
•
wymiana podkładów,
•
oczyszczenie istniejącej podsypki w torach wraz z uzupełnieniem,
•
regulacja w planie i w profilu,
Sygn. akt KIO 582/11
naprawa rozjazdów, w zakres której wejdą:
•
rozbiórka istniejących rozjazdów,
•
budowa (odtworzenie) nowych rozjazdów,
•
budowa nowych rozjazdów,
•
wymiana doborów podrozdjezdnic,
•
oczyszczenie istniejącej podsypki w rozjazdach wraz z uzupełnieniem,
•
regulacja w planie i w profilu,
prace w obrębie nawierzchni torów, międzytorza, przejazdów, dojazdów:
•
rozebranie istniejącej nawierzchni,
•
odtworzenie nawierzchni.
Roboty będąprowadzone na następujących nabrzeżach:
-
w Szczecinie:
(…)
-
wŚwinoujściu:
•
Chemików,
•
Hutników,
•
Górników,
•
Portowców.
Zakres robót w obrębie poszczególnych nabrzeży będzie zróżnicowany, w zależności od
stanu technicznego urządzeńkolejowych.
(…)
Całośćrobót należy wykonaćzgodnie z warunkami pozwolenia na budowę, obowiązującymi
normami i przepisami, a także z dokumentacjąprojektową, warunkami wykonania i odbioru
robót, warunkami określonymi w siwz oraz zasadami wiedzy technicznej.
(…)”.
W rozdziale I s.i.w.z. Opis przedmiotu zamówienia w pkt. II Projekty związane:
„W skład dokumentacji, określającej szczegółowy przedmiot zamówienia wchodzą
następujące opracowania stanowiące załącznik do siwz, opracowane przez konsorcjum
SOLID-RAIL S.C. (lider konsorcjum) z siedzibąwe Wrocławiu przy ul. Uznańskiego 1/1 oraz
UPW POLA z siedzibąw Legnicy przy ul. Roosvelta 11/8A:
(…)
31. Projekt wykonawczy – Modernizacja nawierzchni kolejowej – Port HandlowyŚwinoujście
– Nabrzeże Chemików.
32. Fazowanie robót – Harmonogram fazowania robót – Nabrzeże Chemików.
33. Projekt wykonawczy – Modernizacja nawierzchni kolejowej – Port HandlowyŚwinoujście
– tory dojazdowe.
Sygn. akt KIO 582/11
34. Fazowanie robót – Harmonogram fazowania robót – tory dojazdowe.
35. Projekt wykonawczy – Modernizacja nawierzchni kolejowej – Port HandlowyŚwinoujście
– Nabrzeże Hutników.
36. Fazowanie robót – Harmonogram fazowania robót – Nabrzeże Hutników.
(…)
Innymi dokumentami opisującymi szczegółowo przedmiot zamówienia są:
44. Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót dla zadania Przebudowa
infrastruktury kolejowej w portach Szczecin iŚwinoujście.
45. Przedmiar robót wykonany przez konsorcjum SOLID-RAIL S.C. (lider konsorcjum) z
siedzibąwe Wrocławiu przy ul. Uznańskiego 1/1 oraz UPW POLA z siedzibąw Legnicy
przy ul. Roosvelta 11/8A”.
/Zgodnie z wykazem załączników wszystkie dokumenty wymienione w rozdziale I pkt II
stanowiązałącznik nr 14 do s.i.w.z./
Zarówno w Projekcie wykonawczym – Modernizacja nawierzchni kolejowej – Port
HandlowyŚwinoujście – Tory dojazdowe jak i w Fazowanie robót – Harmonogram fazowania
robót – Tory dojazdowe znajduje siępkt. 6. ROBOTY TOWARZYSZACE:
„Wykonawca musi przewidziećw swoich kosztach zabudowęnowych napędów
zwrotnicowych do nowych rozjazdów Rz 549-300-1:9 numer: 601, 602, 603, 604, 605 oraz
wszystkie koszty wynikające z wykonania branżowej dokumentacji technicznej sterownia
ruchem kolejowym wraz ze wszystkimi zmianami w urządzenia SRK wynikającymi z
zabudowy w/w rozjazdów”.
W dokumencie Przedmiar robót zawarto tabelęw następującej systematyce, w której
znalazły sięmiędzy innymi pozycje:
LP
Kod robót
Zakres robót
Jednostka
Stawka [PLN]
Podtorze
1 P-RZ
Przekopy - korytowanie torowiska z z zagęszczeniem korony
m
3
0,00
(…)
Odwodnienie torowiska
3 O-D100
Drenaż PE-HD100 SN8 TP z zasypką
m
0,00
(…)
Tory
11 T-R-TOR
rozbiórka toru
m
0,00
(…)
Przejazdy
54 P-R-CBP
Rozebranie nawierzchni z płyt CBP
m
2
0,00
(…)
SRK
71 S-W-ROG
wymiana zabezpieczenia rogatek ręcznego na elektryczne
kpl.
0,00
72 S-W-TCZ
przestawienie tarcz manewrowych
szt.
0,00
73 S-PR
zmiany na pulpicie nastawczym wraz z dokumentacją
kpl.
0,00
Sygn. akt KIO 582/11
74 S-EEA
zabudowa napędów elektrycznych zwrotnicowych
szt.
0,00
KOZŁY
75 K-R-KOZ
rozbiórka kozła
szt.
0,00
(…)
KANAŁ REWIZYJNY
78 R-KAN
budowa kanału rewizyjnego i schodów
m
0,00
Oprócz tego zamieszczono odrębne tabele dla każdego nabrzeża, sporządzone w
analogicznej systematyce, przy czym ostatnia tabela została nazwana Przedmiar robót –
Tory dojazdowe zawiera następujące informacje:
Lp.
Nr STWiORB
Kod robót
Zakres robót
jedn.
Obmiar
Stawka
Wartość
RAZEM
0,00
1
T.06
T-R-TOR
rozbiórka toru
m
2 263,00
0,00
0,00
(…)
26
T.09
S-W-TCZ
przestawianie tarcz manewrowych
szt.
4,00
0,00
0,00
27
T.09
S-PR
zmiany na pulpicie nastawczym
wraz z dokumentacją
kpl.
1,00
0,00
0,00
28
T.10
S-EEA
zabudowa napędów elektrycznych
zwrotnicowych
szt.
5,00
0,00
0,00
Odwołujący zadał 29 października 2010 r. następujące pytanie (w systematyce pytań
zamieszczonych na stronie internetowej przez Zamawiającego nazwane „Pytaniem 35”):
„Przedmiar robót –Tory dojazdowe Port HandlowyŚwinoujście
W przedmiarze robót towarzyszących brak wyspecyfikowania wszystkich robót srk dla
przewidzianych robót nawierzchniowych.
Sąwyspecyfikowane następujące roboty srk:
poz. 26 kod robót S-W-TCZ przestawienie tarcz manewrowych szt. 4
poz. 27 kod robót S-PR zmiany na pulpicie dokumentacja projektowa
poz. 28 kod robót S-EEA zabudowa napędów elektrycznych zwrotnicowych szt. 5
a brak:
1) Brak wyspecyfikowania robót związanych z demontażem urządzeństerowania ruchem
kolejowym (elektryczne napędy zwrotnicowe, elementy odcinków izolowanych
zwrotnicowych,
tarcz
manewrowych,
uziemienia)
wynikających
z
robót
nawierzchniowych,
2) Brak wyspecyfikowania robót urządzeństerowania ruchem kolejowym związanych ze
zmianąukładu torowego:
a) zamiana istniejącego rozjazdu krzyżowego podwójnego (Rkdp) nr 604 (zwrotnic
604a/b i 604 c/d) na dwa rozjazdy pojedyncze zwyczajne Rz604 i Rz605,
b) zmiana izolacji rozjazdów i torów wynikająca ze zmiany układu torowego - pkt.2a,
c) zmiana zależności urządzeńwewnętrznych srk w nastawni przekaźnikowej „SIP”,
wynikająca ze zmiany układu torowego - pkt.2a
Sygn. akt KIO 582/11
3) Brak
wyspecyfikowania
wykonania
projektu
wykonawczego
na
całość
przebudowywanych robót srk (poz. 26, 27, 28, punkty 1, 2, 3).
W poz. 27 jest zapis o dokumentacji technicznej projektowej, ale w powiązaniu ze zmianami
z pulpitem a nie jest to równoważne do całości robót srk.
W projekcie wykonawczym – Tory dojazdowe rozdział nr 6 jest prawidłowy zapis ogólny:
Wykonawca musi przewidzieć w swoich kosztach zabudowę nowych napędów
zwrotnicowych do nowych rozjazdów Rz 549-300-1:9 numer: 601, 602, 603, 604, 605 oraz
wszystkie koszty wynikające z wykonania branżowej dokumentacji technicznej sterownia
ruchem kolejowym wraz ze wszystkimi zmianami w urządzenia SRK wynikającymi z
zabudowy w/w rozjazdów, a to powinno miećodzwierciedlenie w przedmiarze do
prawidłowego wyliczenia kosztów realizacji robót i obowiązujące dla wszystkich oferentów.
Proszęo potwierdzenie wyżej wymienionego zakresu robót urządzeńSRK lub o odpowiedź
negatywną”.
Na co Zamawiający udzielił 8 listopada 2010 r. następującej odpowiedzi (w
systematyce odpowiedzi zamieszczonych na stronie internetowej przez Zamawiającego
nazwane „Odpowiedzią35”):
„Wykonawca zobowiązany jest przewidziećw cenach jednostkowych montażu nawierzchni
torowej koszty wykonania prac SRK tj.:
-
projekt wykonawczy dla wszystkich przebudowywanych urządzeńSRK; (wykonanie
projektu branży SRK)
-
demontażponowny montażurządzeń;
-
dostosowywanie zmian pulpitu nastawczego wraz z projektem;
-
prac SRK związanych ze zmianąukładu torowego takich jak: zmiana izolacji rozjazdów i
torów, zmiany zależności urządzeńwewnętrznych SRK itp.
71 S-W-ROG
wymiana zabezpieczenia rogatek ręcznego na elektryczne
72 S-W-TCZ
przestawienie tarcz manewrowych
73 S-PR
zmiany na pulpicie nastawczym wraz z dokumentacją
74 S-EEA
zabudowa napędów elektrycznych zwrotnicowych
W dniu 3 grudnia 2010 r. Zamawiający przedstawił zmianępostanowieńs.i.w.z.
(nazwanej „Modyfikacjąnr 6”) o następującej treści:
„W związku z odpowiedziami na pytania, zadane w toku postępowania Zamawiający
dokonuje następujących modyfikacji siwz:
1) Przedmiar robót – Nabrzeże Polskie i Angielskie – wykreśla się pozycje 15 i 16 jako
zdublowane (Wykonawcy mająobowiązek wypełnićskorygowanąwersjęprzedmiarów
według załącznika nr 14 do SIWZ. Załączony do pytania 12 rachunek ilościowy i obmiary
do projektu wykonawczego stanowiąjedynie element pomocniczy).
Sygn. akt KIO 582/11
2) Koryguje sięodpowiedźna pytanie 35 poprzez wykreślenie tablicy z pozycjami 71 do
74.
3) Przedmiar robót – Nabrzeże Belgijskie i Holenderskie – w pozycji 10 kostkękamienną
zamienia się na kostkę betonową.
4) Przedmiar robót – Nabrzeże Węgierskie– w pozycji 12 ilość3021 zmienia się na 3012”.
Przystępujący zadał 18 listopada 2010 r. następujące pytanie (w systematyce pytań
zamieszczonych na stronie internetowej przez Zamawiającego nazwane „Pytaniem 76”):
„Dotyczy pytania Nr 35. W celu wykonania rzetelnej wyceny robót związanych z wymianą
zabezpieczenia rogatek ręcznych na elektryczne, prosimy o podanie zakresu robót
przypisanych tej pozycji występujących na poszczególnych nabrzeżach”.
Na co Zamawiający udzielił 13 grudnia 2010 r. następującej odpowiedzi (w
systematyce odpowiedzi zamieszczonych na stronie internetowej przez Zamawiającego
nazwane „Odpowiedzią76”):
„Vide modyfikacja do SIWZ. Wymiana zabezpieczenia rogatek ręcznych na elektryczne
została wykreślona”.
Powyższy stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji
postępowania, przekazanej równieżIzbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz
oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., w tym
załącznika nr 14 do s.i.w.z. zamieszczonego na płycie CD-ROM, przywołanych powyżej pism
Odwołującego, Przystępującego i Zamawiającego oraz protokołu postępowania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z powyżej opisanych dokumentów. Izba wzięła równieżpod uwagęinne pisma i
dokumenty wymienione i omówione w treści uzasadnienia, dokonując odpowiedniej oceny
ich mocy dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony
prawnej i wyrażone ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także przedstawione ustnie w toku rozprawy do
protokołu, Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 582/11
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 22 września 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778).
Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, zgodnie z
przepisem art. 179 ust. 1 pzp, gdy ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje siętakim interesem, gdyżzłożył ofertęw postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, co stwarza mu realnąszansęna uzyskanie
zamówienia w razie potwierdzenie sięzarzutów odwołania zmierzających do anulowania
unieważnienia postępowania. Jednocześnie decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania naraża Odwołującego na szkodęz tytułu nieuzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie, Izba stwierdziła, iżodwołanie jest
zasadne.
Wobec wprowadzenia nowelizacjąz 2 grudnia 2009 r. zmian w przepisach
dotyczących nieważności umów w sprawie zamówienia publicznego, w pierwszej kolejności
Izba rozważyła, czy w aktualnym stanie prawnym zamawiający sąuprawnieni przy
unieważnieniu prowadzonych postępowańna podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp do
powoływania sięna wady postępowania, które miały lub mogły miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Z aktualnego brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp wynika bowiem, iż
zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone
jest wadą, która, po pierwsze – jest niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia
zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Wskazaćprzy tym należy, iżprzywołana
nowelizacja wprowadziła istotne novum w przepisach dotyczących umów w sprawie
zamówieńpublicznych, polegającąna przyjęciu w miejsce instytucji bezwzględnej
nieważności umowy, potwierdzanej jedynie deklaratoryjnym orzeczeniem sądu – instytucję
względnej nieważności umowy, której skutki, choćco do zasady sięgająod momentu jej
zawarcia, to mogąpowstaćdopiero z chwiląwydania konstytutywnego orzeczenia przez Izbę
Sygn. akt KIO 582/11
lub sąd powszechny. Kolejnąistotnązmianąjest wprowadzone nowelizacjąbrzmienie
przepisów art. 146 ust. 1 pzp, który w poprzednim stanie prawnym w pkt. 5 i 6 określał
przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał
wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy (pkt. 5) albo w postępowaniu doszło do
naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego
postępowania (pkt 5). W aktualnie obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt. od 1
do 6 wskazano wyłącznie przyczyny wąsko i konkretnie sprecyzowane, dotyczące
bezpodstawnego zastosowania niektórych trybów, braku zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcia umowy lub umowy ramowej z
naruszeniem terminów standstill, określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie
zakupów – niepoddające sięwykładni rozszerzającej na inne działania lub zaniechania
zamawiających.
Mogłoby to prowadzićto wniosku, iżw aktualnym stanie prawnym zamawiający nie
mogąunieważniaćpostępowania w przypadku stwierdzenia, z własnej inicjatywy, czy teżna
skutek wskazania przez inne podmioty, nawet bardzo poważnych uchybień, nieobjętych
jednak dyspozycjążadnego z sześciu punktów art. 146 ust. 1 pzp, niezależnie od tego, czy
mająone charakter nieusuwalny. W konsekwencji zamawiający musieliby dalej prowadzić
wszczęte postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie zawrzećumowęw sprawie
zamówienia publicznego, która byłaby, wobec zmiany konstrukcji nieważności, ważna i
skuteczna, przynajmniej do czasu stwierdzenia jej nieważności stosownym orzeczeniem.
Wniosek taki byłby o tyle uprawniony,że aktualnie obowiązujący art. 146 pzp zawiera w ust.
6 nowy przepis o charakterze klauzuli generalnej dotyczący unieważniania umowy –
przewidujący jednak wyłącznąkompetencjęPrezesa UZP do wystąpienia do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
miećwpływ na wynik postępowania. Poza ograniczeniem podmiotowym legitymacji czynnej
dożądania unieważnienia umowy wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem
zamawiających, zwraca uwagęszerszy przedmiotowo, w stosunku do poprzednio
obowiązujących przepisów art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 nawet łącznie rozważanych, zakres
zastosowania nowego przepisu – aktualnie wystarczającym jest by wada postępowania
mogła mieć, a nie tylko miała, wpływ na jego wynik.
Można by zatem wysnućdalszy wniosek,że zamawiający zawierający umowy w
sprawie zamówienia publicznego, pomimoświadomości przeprowadzenia postępowania
obarczonego tego typu poważnymi wadami, skazani sąna stan niepewności prawnej i
oczekiwania na to, czy Prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności zawartej
umowy. Stanowisko takie wydaje siętrudne do zaakceptowania ze względów praktycznych,
gdyżprowadziłoby do generalnego przyzwolenia na zawieranie umów, które mogłyby
Sygn. akt KIO 582/11
podlegaćpóźniejszej eliminacji z obrotu prawnego, choćstwierdzenie okoliczności
skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe jeszcze przed ich zawarciem. Skład
orzekający Izby wyraża pogląd, iżzamawiający unieważniając postępowanie na podstawie
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, sąuprawnieni do brania pod uwagęnie tylko okoliczności
skutkujących unieważnieniem zawartej umowy, określonych w art.146 ust. 1 pzp, ale mogąi
powinni braćrównieżpod uwagęokoliczności skutkujące unieważnieniem umowy
mieszczące sięw dyspozycji przepisu art. 146 ust. 6 pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby
przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych jużumów, nie
powinno ograniczaćmożliwości zamawiających niedopuszczenia do ich zawarcia przez
unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, iżjest ono obarczone takimi poważnymi i
nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważnośćumowy w sprawie zamówienia
publicznego, choćwykraczającymi poza dyspozycje przepisów art. 146 ust. 1 pkt 1-6 pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby rozważył, wobec pozytywnej odpowiedzi
na pierwsze pytanie, czy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło
do naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło miećwpływ
na wynik tego postępowania. Wbrew stanowisku Zamawiającego, zdaniem składu
orzekającego ustawa pzp nie daje bowiem możliwości powołania sięna inne podstawy
unieważnienia umowy, niżte wynikające z jej przepisów. Wskazuje na to jużzarysowana
powyżej odrębnośćinstytucji podlegania umowy unieważnieniu (tzw. nieważności względnej)
od stwierdzenia nieważności umowy (tzw. nieważności bezwzględnej), np. w trybie art. 189
kodeksu postępowania cywilnego. Nadto, choćprzepis art. 146 ust. 5 pzp przyznaje
zamawiającym możliwośćżądania unieważnienia umowy na podstawie kodeksu cywilnego,
to ogranicza jądo przepisu art. 705 kc, dotyczącego przesłanki wpływu w sposób sprzeczny
z prawem lub dobrymi obyczajami na wynik przetargu przez jego uczestnika lub osobę
działającej z nim w porozumieniu. Przede wszystkim jednak de lege lata, wskazana w
przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp podstawa unieważnienia postępowania, odsyła wprost do
instytucji podlegania umowy unieważnieniu, a nie instytucji stwierdzenia nieważności umowy,
jak to było w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Zatem skoro Zamawiający nie
wskazał niemożliwej do usunięcia wady, która powodowałaby zawarcie umowy podlegającej
unieważnieniu na podstawie katalogu przesłanek wskazanych w art. 146 ust. 1 pzp, co w
okolicznościach niniejszej sprawy było rzeczywiście obiektywnie niemożliwe, obowiązany był
wykazaćzajście przesłanek opisanych w przepisie art. 146 ust. 6 pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, choćprzepis art. 146 ust. 6 pzp zawiera klauzulę
generalną, nie oznacza to, iżzakres zastosowania tego przepisu można rozciągaćna
wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości zamawiających w toku
prowadzonych postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych. Zasadąjest bowiem,że
Sygn. akt KIO 582/11
wszczęte postępowanie ma doprowadzićdo wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie
zakończyćsięunieważnieniem. Nie można także zupełnie pominąćokoliczności, iżw
aktualnym stanie prawnym możliwości unieważnienia postępowania z powołaniem sięna
wpływ tych nieprawidłowości na zawartąumowę, zostały przez ustawodawcędla
zamawiających znacząco ograniczone, wświetle literalnego brzmienia przepisów art. 146
pzp, co wskazuje na koniecznośćdaleko idącej ostrożności przy powoływaniu sięprzez nich
na inne, niżwskazane w art. 146 ust. 1 pzp, podstawy podlegania umowy unieważnieniu.
Truizmem jest stwierdzenie, iżw toku prowadzonych postępowańo udzielenie zamówień
publicznych zamawiający popełniająbłędy, naruszając przy tym przepisy ustawy pzp. Tym
bardziej niedopuszczalna jest zatem wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu
art. 146 ust. 6 pzp, która pozwalałby zamawiającym na unieważnienie postępowania z
powołaniem sięjakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost
prowadzićdo zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji gdy
stwierdzenie wad postępowania miało miejsce jużpo ujawnieniu listy wykonawców, którzy
mogąuzyskaćdane zamówienie. Stąd stwierdzona przez zamawiających wada
postępowania musi byćnie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywaćna dokonanie
czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu
ustawy pzp, które miało lub mogło miećwpływ na jego wynik.
Tymczasem w ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie Zamawiający nie
był w stanie wskazaćjaki przepis ustawy pzp naruszyły jego czynności związane z
kształtowaniem treści obowiązującej w postępowaniu s.i.w.z. W zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania Zamawiający ograniczył sięprzy wskazaniu podstawy prawnej
jedynie do samego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, natomiast wskazanie podstawy
faktycznej obejmowało nadto przywołanie przepisów pzp: art. 38 ust. 1 i 4 – co do możliwości
udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców do treści s.i.w.z. i dokonywania jej zmian, art.
146 ust. 1 – co do przyznania okoliczności, iżwada postępowania stwierdzona w
prowadzonym postępowaniu nie mieści sięw katalogu wskazanych tam przesłanek
unieważnienia umowy, oraz art. 7 ust. 1 – co do tego, iżprzy podejmowaniu decyzji o
unieważnieniu postępowania były brane pod uwagęzasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający rozszerzył swojąargumentacjęo
wskazanie kilku orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej lub Zespołów Arbitrów, które jednak,
po pierwsze – zapadły w stanie prawnym sprzed nowelizacji z grudnia 2009 r., po drugie –żadna z przywołanych wad postępowania: niezastosowanie przepisów dotyczących
oszacowania wartości zamówienia, zaniechanie wezwania wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu protestacyjnym, nieprecyzyjne określenia sposobu obliczenia ceny oferty,
Sygn. akt KIO 582/11
niedopuszczalna modyfikacji s.i.w.z. w zakresie kryterium oceny ofert – nie jest wadą
postępowania,
na którą
powołał
się
Zamawiający
unieważniając
przedmiotowe
postępowanie. Natomiast przywołany wyrok z 20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1437/10),
potwierdza jedynie słusznośćstanowiska składu orzekającego Izby, iżwskazanie przez
Zamawiającego na zaistnienie wady postępowania z uwagi na podleganie umowy
unieważnieniu nie może wykraczaćpoza przepis art. 146 ust. 6 pzp, a zatem wymaga
między innymi wskazania konkretnego przepisu ustawy pzp. Natomiast podniesione przez
Zamawiającego dodatkowo na rozprawie naruszenie przepisu art. 29 ust.1 pzp, pomijając, iż
wykracza poza podstawy faktyczne i prawne unieważnienia postępowania wskazane w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, nie zostało w dostateczny sposób
sprecyzowane co do tego na czym miałoby w istocie polegaćnaruszenie tego przepisu przez
działania podjęte przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania.
W ocenie Izby odwołanie sięprzez Zamawiającego wyłącznie do naruszenia art. 7
ust. 1 pzp jest nie tylko niewystarczające, gdyżnie tworzy samo z siebie wystarczającego
zarzutu, który mógłby samoistnie przesądzićo uwzględnieniu lub oddaleniu odwołania, lecz
jest równieżw okolicznościach sprawy nieuzasadnione. Na czym miałoby polegać
naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców oraz
przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji, skoro o treści s.i.w.z., odpowiedziach na
zadawane pytania do jej treści oraz dokonywanych zmianach jej treści – wszyscy
wykonawcy byli informowani w jednakowy sposób za pośrednictwem strony internetowej
Zamawiającego (zadający pytania jednocześnie otrzymywali odrębnie zaadresowane
odpowiedzi tej samej treści). Zamawiający pochopnie z góry bierze na siebie
odpowiedzialnośćza ewentualnąniezgodnośćtreści złożonych ofert z treściąostatecznie
ukształtowanej przez siebie s.i.w.z. Nawet jeżeli postępowanie Zamawiającego odbiegało od
wzorcowego, to z okoliczności faktycznych niniejszej sprawy nie wynika, aby naruszało
zasady równego traktowania wykonawców i zasady przestrzegania uczciwej konkurencji.
Natomiast w ocenie składu orzekającego Izby, jużsam brak możliwości wskazania
przez Zamawiającego przepisu ustawy pzp, który naruszył swym działaniem, przesądza o
bezpodstawności dokonanego unieważnienia postępowania. Izba rozważyła jednak
dodatkowo, czy przywołana przez Zamawiającego wada postępowania, która miała wyniknąć
z udzielonej przez niego 8 listopada 2010 r. odpowiedzi na pytanie 35 do treści s.i.w.z., w
związku z treściąpkt. 2 dokonanej 3 grudnia 2010 r. zmiany treści s.i.w.z., polegająca na
wprowadzeniu wykonawców w błąd, co doprowadziło do złożenia przez nich
nieporównywalnych ofert.
Izba zważyła, iżw rozdziale I s.i.w.z. dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, w
pkt. I pn. Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, iżprzedmiot zamówienia
Sygn. akt KIO 582/11
polega na przebudowie istniejących torów portowych wraz z rozjazdami i przejazdami (dla
której to przebudowy podał rodzaje robót zasadniczych) oraz budowie nowych torów w
poszczególnych nabrzeżach portu w Szczecinie i portu wŚwinoujściu – podając
zagregowane ilości robót dla poszczególnych rodzajów robót zasadniczych. Natomiast w pkt.
II pn. Projekty związane dotyczącego elementów dokumentacji, określającej szczegółowy
przedmiot zamówienia, w pkt. od 1 do 40 wskazano dla każdego z nabrzeży po dwa
opracowania: projekt wykonawczy oraz tzw. fazowanie robót, zawierające dodatkowo
harmonogram prowadzenia robót objętych projektem wykonawczym. Jednakże dla portu wŚwinoujściu, obejmującego 4 nabrzeża według pkt. I opisu przedmiotu zamówienia,
przewidziano piątąparętych opracowań, gdyżpkt. 33 i 34 dotycząprojektu wykonawczego i
fazowania robót dla „Torów dojazdowych”. Zarówno projekt wykonawczy i dokument
dotyczący fazowania robót dotyczące tych torów dojazdowych, oprócz określenia
koniecznych do wykonania robót zasadniczych dotyczących przebudowy tych torów,
obejmujących modernizacjętorów, remont torów wraz z rozjazdami oraz modernizację
rozjazdów, wskazanych konkretnie w pkt. 5, w pkt. 6 wskazująna koniecznośćwykonania
robót towarzyszących, w tym: zabudowy nowych napędów zwrotnicowych do 5 nowych
rozjazdów, wykonania dokumentacji branżowej dokumentacji technicznej sterownia ruchem
kolejowym (zwanej równieżw skrócie „SRK”), oraz zmian w urządzeniach SRK wynikłych z
zabudowy nowych rozjazdów.
Wreszcie w pkt. II rozdziału I s.i.w.z. wskazano, iżinnymi dokumentami opisującymi
szczegółowo przedmiot zamówienia są: specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
(pkt. 44) oraz przedmiar robót (pkt. 45). Ten ostatni dokument zawiera, po pierwsze, zbiorczą
tabelęobejmującą78 pozycji, zaliczonych kolejno do zakresu robót związanych z:
podtorzem (poz. 1-2), odwodnieniem torowiska (poz. 3-10), torami (poz. 11-55), przejazdami
(poz. 54-70), SRK (poz. 71-74), kozłami (poz. 75-77) i kanałem rewizyjnym (poz. 78) – z
podaniem dla każdej pozycji: kodu robót, rodzaju robót, jednostki miary i miejscem na
wpisanie w zł stawki za jednostkęmiary danego rodzaju robót. W zakresie robót SRK
pierwotnie wskazano 4 rodzaje robót, kolejno: wymianęzabezpieczenia rogatek (z) ręcznego
na elektryczne (poz. 71), przestawienie tarcz manewrowych (poz. 72), zmiany na pulpicie
nastawczym wraz z dokumentacją(poz. 73) i zabudowęnapędów elektrycznych
zwrotnicowych (poz. 74). Po drugie, w przedmiarze robót zamieszczono odrębne tabele
przedmiarów robót dla poszczególnych nabrzeży wymienionych w pkt. I rozdziału I s.i.w.z.
oraz odrębnątabelęprzedmiarów robót dla torów dojazdowych, wymienionych wprost w pkt.
33 i 34 pkt. II tego rozdziału s.i.w.z. Tabele przedmiarów robót, w stosunku do tabeli
zbiorczej, zawierajądodatkowe kolumny dotyczące poszczególnych rodzajów robót: jedną,
wskazującąwłaściwąspecyfikacjętechnicznąwykonania i odbioru robót, a przede
wszystkim, dodatkowąkolumnędotyczącąobmiaru robót do wykonania (po kolumnie
Sygn. akt KIO 582/11
wskazującej jednostkęmiary), oraz dodatkowąkolumnędo wpisania wartości robót (po
kolumnie wskazującej stawkę) – zsumowanie tych wartości ma z kolei daćłącznąwartość
robót wycenionych w ramach danego przedmiaru. Ostatnie trzy pozycje przedmiaru robót
dotyczącego torów dojazdowych, to jest poz. 26, 27 i 28, odpowiadajądokładnie
odpowiednio poz. 72, 73 i 74 – co do kodu robót, opisu rodzaju robót (w kolumnie nazwanej
„Zakres robót”) i jednostki miary – jednak wyłącznie tutaj zostało zawarte wskazanie
ilościowe tych robót do wykonania, i wyłącznie tutaj przewidziano miejsce na wpisanie ich
wartości dla poszczególnych pozycji, co umożliwi zsumowanie z wartościami innych
wycenionych rodzajów robót w celu uzyskania łącznej wartości wszystkich robót objętych
tabelątego przedmiaru.
Uwzględniając powyższe, stwierdzićnależy, iżudzielona na pytanie 76, o podanie
zakresu (ilości) rodzaju robót do wykonania na poszczególnych nabrzeżach, odpowiedź, w
której wskazano, iżwymiana zabezpieczenia rogatek ręcznych na elektryczne, stanowiąca
opis rodzaju roboty z poz. 71 zbiorczej tabeli z dokumentacji przedmiarowej, została
wykreślona, de facto uwzględniła stan faktyczny, iżw rodzajach robót wymienionych w
poszczególnych przedmiarach robót, w szczególności w przedmiarze dotyczącym torów
dodatkowych, nie było od początku takiego rodzaju robót, a zatem nie istniał określony
obmiar robót tego typu do wykonania. Wyłącznie w tym znaczeniu można uznać, iżrównież
przed udzieleniem odpowiedzi, pierwotnie 4 pozycje zakresu „SRK” tabeli zbiorczej były
skorelowane z trzema ostatnimi pozycjami przedmiaru robót dla torów dojazdowych, choć
wbrew stanowisku Zamawiającego wyrażonemu na rozprawie, nie wymaga to wcale
posiadania specjalistycznej wiedzy technicznej.
Izba zważyła, iżZamawiający w opisie stanu faktycznego, który legł u podstaw
unieważnienia postępowania, przytoczył w całości, zarówno treśćpytania 35 i udzielonej
odpowiedzi, jak i treśćpisma z 3 grudnia 2010 r. dotyczącej zmiany treści s.i.w.z. (nazywanej
„Modyfikacjąnr 6”) – jednak nie wspomniał jużnic o pytaniu i odpowiedzi na pytanie 76, gdyż
w sposób oczywisty nie pasuje ona do hipotezy Zamawiającego, iżmógł wprowadzić
wykonawców w błąd, co do tego, iżjego intencją„było zrezygnowanie z zakresu opisanego
w pozycjach 71-74 ogólnego zakresu robót oraz w pozycjach 26,27,28 przedmiaru robót –
TORY DOJAZDOWE”. Niezrozumiałe jest takie stanowisko Zamawiającego równieżdlatego,że sugeruje jakoby zakres robót jaki jest do wykonania wynikał z sumy zakresu robót
wskazanego w tabeli tzw. ogólnego zakresu robót i sumy zakresów robót wskazanego w
przedmiarach robót dla poszczególnych nabrzeży i torów dojazdowych. Tymczasem tylko
przedmiary usystematyzowane według miejsca wykonania robót, zawierająokreślenie ilości
robót do wykonania, które należy wycenićw celu podania ceny oferty zgodnie z rozdziałem
XI s.i.w.z. dotyczącym sposobu obliczenia ceny. Jednocześnie nic nie wskazuje na to, iż
pomimo przewidzenia wynagrodzenia kosztorysowego „w oparciu o wyceniony przedmiar
Sygn. akt KIO 582/11
robót”, w tabeli zbiorczej przewidziano jakieśpozycje niewystępujące w tabelach
poszczególnych przedmiarów robót, w celu umożliwienia wyceny tych pozycji na etapie
wykonania umowy. Przynajmniej w odniesieniu do pozycji dotyczących robót „SRK”,
Zamawiający sam wskazał na rozprawie, iżpoz. 26-28 przedmiaru robót dla torów
dojazdowych odpowiadająpozycji 72-74 tabeli zbiorczej. Niezrozumiałe jest jednak w jaki
sposób nawet wprowadzenie zmian polegających na wykreśleniu pozycji 71-74 tabeli
zbiorczej miałyby automatycznie pociągaćza sobąwykreślenia pozycji 26-28 przedmiaru
robót dla torów dojazdowych, skoro de facto te pierwsze sąwyciągnięciem do zbiorczej
tabeli stawek jednostkowych wskazanych w tych drugich, przede wszystkim na potrzeby
obliczenia wartości robót na podstawie ich iloczynu i liczby jednostek miary.
Przede wszystkim jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł siędo tego,że przedmiot
zamówienia, choćco do ilości robót do wykonania został wskazany w tabelach
poszczególnych przedmiarów – jednak zasadniczymi dokumentami opisującymi przedmiot
zamówienia jest dokumentacja wskazana przez niego w pkt. II rozdziału I s.i.w.z., gdzie
wskazano w pierwszej kolejności na dokumentacjęzawartąw poszczególnych projektach
wykonawczych i dotyczących fazowania robót. W obu takich opracowaniach dla torów
dojazdowych wskazano na zakres robót dotyczących SRK, wykraczający nawet poza opis
zawarty w tabelach z dokumentu dotyczącego przedmiarów robót, co stało sięprzecież
przyczynkiem do pytania 35 i udzielonej odpowiedzi. Zamawiający zdaje sięnie dostrzegać
faktu, iż, niezależnie od jakości i przejrzystości udzielonych odpowiedzi czy teżdokonywania
ich zmiany w piśmie dotyczącym zmiany s.i.w.z., nie dokonałżadnych zmian w zakresie
wskazanego w pkt. 6 tych dokumentów zakresu objętych przedmiotem zamówienia robót
towarzyszących dotyczących SRK.
W ocenie składu orzekającego Izby w sposób nieuzasadniony Zamawiający dopatruje
sięwady swego postępowania, bez przedniego ustalenia treści s.i.w.z. jakąostatecznie
ukształtował w wyniku dokonanych czynności, błędnie przy tym podnosząc, iżdokonał
czynności niedopuszczalnej, to jest „modyfikacji odpowiedzi na pytanie”, podczas gdy
ustawa pzp dopuszcza udzielanie odpowiedzi na podstawie przepisu art. 38 ust. 1 pzp oraz
dokonywanie modyfikacji na podstawie przepisu art. 38 ust. 4 pzp. Pomijając, iżw aktualnie
obowiązującym brzmieniu przepisu art. 38 ust. 4 pzp mowa jest o zmianie treści s.i.w.z., a
przepis art. 38 ust. 1 pzp wskazuje na udzielanie wyjaśnieńtreści s.i.w.z – wżaden sposób
nie ogranicza to zamawiających w możliwości zmian udzielonych uprzednio odpowiedzi, w
tym zawieraniu w jednym piśmie zarówno takiej zmiany, jak i postanowieńbezpośrednio
zmieniających treśćs.i.w.z. Zgodnie z przywoływanym przez Zamawiającego orzecznictwem
– s.i.w.z. wraz z wszystkimi zmianami oraz udzielonymi odpowiedziami wiąże zarówno
zamawiającego, jak i wykonawców. Niepodważalne jest również, iżzdanie zamieszczone w
pkt. 2 „Modyfikacji nr 6” z 3 grudnia 2010 r. brzmi „Koryguje sięodpowiedźna pytanie 35
Sygn. akt KIO 582/11
poprzez wykreślenie tablicy z pozycjami 71 do 74”, a zatem w jego treści wykreślenie tablicy
zostało nieodłącznie powiązane z uprzedniąudzielonąodpowiedziąna pytanie 35. Tym
samym równieżznaczenie tego zdania nie sposób odczytywaćbez zapoznania sięz
uprzednio udzielonąodpowiedzią, która z kolei ze swej istoty jest powiązana z zadanym
pytaniem.
Jednocześnie Zamawiający antycypuje niedopuszczalny i nieusuwalny negatywny
wpływ dokonanych czynności na wynik postępowania, wyłącznie na podstawie
przeprowadzenia swoistego wstępnego badania ofert, choćjednocześnie twierdzi,że nie
dokonał badania złożonych ofert. Zamawiający poprzedził bowiem unieważnienie
postępowania wezwaniem niektórych wykonawców, w stosunku do których ustalił, iżwpisali
w co najmniej jednej z poz. 26-28 wartość„0” w kolumnie „stawka” i kolumnie „wartość” – do
złożenia wyjaśnieńtreści oferty w trybie art. 87 ust. 1 pzp, co niewątpliwie stanowi element
badania ofert. Na dokonanie takiego badania, wskazuje równieżtreśćdokonanego
wezwania, nie tylko stwierdzającego okolicznośćfaktyczną, iżdla danej pozycji kosztorysu
dotyczącego torów dojazdowych została podana wielkość„0”, lecz szczególnie sugerowanie
przez Zamawiającego przyczyn takiego stanu, zawarte w sformułowaniu, iż„Zamawiający
nie umie ocenić, czy Wykonawcaświadomie nie wycenił przedmiotowych pozycji, czy teżujął
je w innych pozycjach przedmiaru, etc.” W ocenie składu orzekającego Izby formułując w taki
sposób wezwanie do wyjaśnień, Zamawiający wpłynął na treśćudzielanych odpowiedzi,
tracąc możliwośćuzyskania w pełni autentycznych wyjaśnień.
Jednocześnie Zamawiający dopiero po takim wstępnym quasi badaniu ofert, doszedł
do wniosku, iżprowadzone postępowanie jest rzekomo obarczone wadą, która jednak
przecieżtkwiła w nim na długo przed złożeniem ofert. Tymczasem w okolicznościach
niniejszej sprawy brak jest prawnych możliwości dla uchylenia sięprzez Zamawiającego od
dokonania oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz
badania złożonych ofert pod kątem zgodności ich treści z treściąs.i.w.z., ukształtowaną
przez Zamawiającego w ten, a nie inny sposób, do której wszyscy wykonawcy mieli dostęp
na równych zasadach – a następnie skonfrontowania uzewnętrznionego wyniku tego
badania ze stanowiskiem zainteresowanych uzyskaniem zamówienia wykonawców
uczestniczących w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych może miećistotny wpływ
na wynik postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 582/11
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania odwoławczego, na które złożył sięwpis uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności: oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert w stosunku do
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście
Spółkę Akcyjną z siedzibą w Szczecinie, i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) –
kwoty wpisu uiszczonego przez Schweerbau GmbH & Co. KG z siedzibą w
Stadthagen w Niemczech,
Sygn. akt KIO 582/11
2) dokonaćwpłaty kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółkę Akcyjną
z siedzibą w Szczecinie na rzecz Schweerbau GmbH & Co. KG z siedzibą w
Stadthagen w Niemczech, stanowiącej koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez stronęz tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 582/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Morskich Portów Szczecin iŚwinoujście Spółka Akcyjna z
siedzibąw Szczecinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na roboty budowlane pn. „Przebudowa infrastruktury kolejowej w
portach w Szczecinie iŚwinoujściu” (nr referencyjny: NZ/059/IN-23).
11 marca 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogąfaksową
Odwołującemu – GmbH & Co. KG z siedzibąw Stadthagen w Niemczech, zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.
18 marca 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od tej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art.
93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu.
W związku
z
podniesionym
zarzutem
Odwołujący
wniósł
o
nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania
czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Zamawiający błędnie wywodzi, iżwskutek udzielonych przez niego odpowiedzi na
pytania wykonawców, doszło do sytuacji, w której oferty złożone sąnieporównywalne.
Tymczasem nie istniejąjakiekolwiek podstawy prawne i faktyczne umożliwiające
Zamawiającemu unieważnienie postępowania w zgodzie z przepisami prawa. Zgodnie z art.
93 ust. 1 pkt. 7 ustawy pzp Zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli postępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a której to wady nie można usunąć. Podstawy
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia określa zaśart. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy pzp.
Wśród przesłanek unieważnienia wymaganych w tym przepisie nie ma takiej wady, która
dotyczyłaby nieporównywalności ofert złożonych przez wykonawców.
Zamawiający błędnie podnosi, iżwskutek udzielonych przez niego odpowiedzi na
pytania oraz modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie
również„s.i.w.z.”), zawartej w piśmie z 3 grudnia 2010 r. (modyfikacja nr 6), „wprowadził
Wykonawców w błąd i niektórzy z nich, sporządzając swojąofertępozostawali w mylnym
przekonaniu,że intencjąZamawiającego było zrezygnowanie z zakresu opisanego w
pozycjach 71-74 ogólnego zakresu robót oraz w pozycjach 26,27, 28 przedmiaru robót –
TORY DOJAZDOWE, albo by Wykonawcy zakres ten ujęli w innych pozycjach”.
Sygn. akt KIO 582/11
Zamawiający bezpodstawnie i mylnie wywodzi, iżotrzymał on w konsekwencji rzekomo
nieporównywalne oferty.
Niezrozumienie przez niektórych wykonawców treści czynności dokonanej przez
Zamawiającego nie stanowi wady postępowania, ale obciąża negatywnie wyłącznie tych
wykonawców, którzy błędnie zinterpretowali wyjaśnienia Zamawiającego. Ich oferty
niezgodne z treściąs.i.w.z., podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
pzp. Jeżeli którykolwiek z wykonawców nie zrozumiał udzielonych odpowiedzi
Zamawiającego, mógł zwrócićsięo wyjaśnienie. O ile nieprecyzyjnątreśćs.i.w.z. należy
tłumaczyćna korzyśćwykonawców – a także nieprecyzyjnątreśćodpowiedzi na pytania – to
jednak w niniejszym przypadku treśćmodyfikacji i odpowiedzi na pytania wykonawców była
wystarczająco precyzyjna oraz jasna wświetle opisanego przedmiotu zamówienia. Należy
bowiem zauważyć, iżdla każdego wykonawcy oczywiste musiało byćto,że przedmiot
zamówienia z samej swej natury musi obejmowaćkwestionowany zakres zamówienia.
Bezsporne jest jednak przede wszystkim to,że Zamawiający nie dokonał modyfikacji
s.i.w.z. i nie usunął zakresu robót opisanego w pozycjach 26, 27, 28 przedmiaru robót –
TORY DOJAZDOWE. Wykonawcy mieli obowiązek wycenićroboty ujęte w tych pozycjach,
lub co najwyżej – tak jak zrobił to Odwołujący – mogli ująćtęwycenęw innych pozycjach
przedmiaru robót (jednocześnie oferując wykonanie tego zakresu przedmiotu zamówienia).
Oferty tych wykonawców, którzy oferująwykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym
zakresie, nie mogązostaćodrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 s.i.w.z., bowiem ich
treśćw pełni odpowiada treści s.i.w.z.
Wświetle art. 146 ust. 6 ustawy pzp, aby Zamawiający mógł unieważnić
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy pzp, musi dojśćdo naruszenia tych
przepisów ustawy pzp, które rzeczywiście mająistotny wpływ na wynik postępowania. Dla
przykładu można wskazać, iżwedług wyroku KIO z 16 września 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP
1905/10, KIO/UZP 1921/10) „wadliwy opis przedmiotu zamówienia nie może stanowić
podstawy unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 p.z.p”. Nadto należy
stwierdzić, iżwedług wyroku KIO z 19 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 386/10) „jeżeli
doszło do naruszeńprzepisów p.z.p., ale nie stwierdzono, iżrzeczywiście miały wpływ na
wynik postępowania, nie będzie podstawy do uznania umowy za nieważnąna podstawie art.
146 ust. 1 pkt 6 p.z.p.”
Stąd też, skoro oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza i zawiera wycenę
wszystkich pozycji przedmiotu zamówienia, to okoliczność, iżmniej korzystne oferty innych
wykonawców nie zawierająwyceny tych elementów nie ma jakiegokolwiek negatywnego
wpływu na wynik postępowania. Jeżeli bowiem ci wykonawcy wyceniliby wszystkie elementy
przedmiotu zamówienia, to zaproponowane przez nich ceny byłyby co najwyżej droższe.
Sygn. akt KIO 582/11
Stąd teżZamawiający nie popełnił błędu, który mógł miećjakikolwiek wpływ na wynik
postępowania.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie występuje jakakolwiek nieusuwalna wada
postępowania
uniemożliwiająca
zawarcie
umowy
niepodlegającej
unieważnieniu.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania oraz dokonując modyfikacji s.i.w.z. nie
naruszył jakichkolwiek przepisów ustawy pzp – sam Zamawiający nie jest nawet w stanie
wskazaćjakie rzekomo przepisy ustawy pzp naruszył.
25 marca 2011 r. (pismem z 24 marca 2011 r.) Zamawiający wniósł do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedźna odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Uczestnikowi postępowania na posiedzeniu przed Izbą– wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, iżmając na uwadze naczelne zasady udzielania zamówień
publicznych, jakimi sązasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
postanowił o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, o czym zdecydowały
następujące przesłanki.
Po pierwsze, specyfikacjęistotnych warunków zamówienia należy czytaćłącznie z
odpowiedziami udzielonymi przez zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 ustawy pzp.
Udzielone odpowiedzi sąwiążące dla stron i stanowiąautentycznąwykładniępostanowień
specyfikacji (wyrok KIO z 14 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1369/10). Natomiast zgodnie z
art. 38 ust. 4 ustawy pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem
terminu składania ofert zmienićtreśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Po drugie, ustawa pzp nie przewiduje modyfikacji odpowiedzi na pytania. Zgodnie z
wyrokiem KIO z dnia 3 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1088/09) odpowiedzi udzielone
przez zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 ustawy pzp wiążąstrony postępowania na równi
z treściąs.i.w.z., stanowiąwykładnięautentycznąpostanowieńs.i.w.z., którąZamawiający
obowiązany jest uwzględniaćw toku dalszych czynności w postępowaniu. Równieżw wyroku
z 5 maja 2009 r. KIO wskazała,że wyjaśnienia udzielane przez zamawiającego, jak
wskazuje sama nazwa nadana przez ustawodawcętego rodzaju kontaktom wykonawców z
zamawiającym, mająstanowićinterpretacjępostanowieńs.i.w.z., budzących wątpliwości. Wżadnym przypadku nie powinny zastępowaćbrakujących uregulowańw treści s.i.w.z. lub
tworzenia treści s.i.w.z. w sposób odmienny w stosunku do pierwotnych postanowień, z
zastrzeżeniem zmiany treści s.i.w.z. (sygn. akt KIO/KU 1/09). Ze względu na przejrzystość
postępowania i zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
wykonawcy do udzielonych wyjaśnieńmusząmiećtakie samo zaufanie jak do treści samej
s.i.w.z. Z tego powodu zamawiający, jak i wykonawcy, sązwiązani udzielonymi
wyjaśnieniami treści s.i.w.z. w równym stopniu, jak treścią„pierwotnej” s.i.w.z. (wyrok KIO z 3
marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 177/09).
Sygn. akt KIO 582/11
Po trzecie, w niniejszym stanie faktycznym przedmiotowa modyfikacja nr 6 z 3
grudnia 2010 r. obejmowała kilka pozycji. Tylko jedna z nich odnosiła siędo pytań, pozostałe
dokonywały, zgodnie z art. 38 ust. 4 pzp modyfikacji s.i.w.z. Zatem Zamawiający dokonując
modyfikacji odpowiedzi na pytanie i zamieszczając jąwśród modyfikacji s.i.w.z. wprowadził
Wykonawców błąd. Ci zaśbyli w pełni uprawnieni do uznania,że Zamawiający wskazane
pozycje wykreślił z s.i.w.z. W konsekwencji Zamawiający otrzymał nieporównywalne oferty, a
konwalidowanie tego stanu rzeczy po upływie terminu składania i otwarciu ofert nie jest
możliwe. Powyższym, wadliwym działaniem Zamawiającego nie można teżobarczać
wykonawców. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z 20 lutego 2006 r., gdy zamawiający,
udzielając wyjaśnieńna podstawie art. 38 ust. 2 pzp wyraźnie stwierdził,że nie zmienia
s.i.w.z., a jednocześnie w istocie rzeczy zmienił jej zapisy, to z tego tytułu nie można
przypisywaćnegatywnych konsekwencji tym wykonawcom, który zachowali sięzgodnie z
wymaganiami pierwotnej „niezmienionej" specyfikacji. Zmiennośćdziałania zamawiającego
nie może byćprzerzucana na wykonawców (sygn. akt UZP/ZO/0-432/06). Podobnie w
wyroku KIO z 1 kwietnia 2010 r. wyraźnie wskazano, iżWykonawcy nie mogąponosić
negatywnych skutków wynikających z niewłaściwego działania zamawiającego. Brak
precyzyjności zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w udzielanych
wykonawcom wyjaśnieniach może obarczaćwyłącznie zamawiającego (sygn. akt: KIO/UZP
402/10, KIO/UZP 420/10).
Po czwarte, zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2010r. „(...)
Dostrzeżenie przez Zamawiającego naruszenia przepisów postępowania, które skutkuje,że
postępowanie to obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, obejmuje wskazane w art. 146
ust. 1 ustawy podstawy unieważnienia umowy, ale także inne przyczyny, które prowadządo
skutku w postaci możliwości unieważnienia umowy – dotyczy to dokonania przez
Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania, gdzie wyłączną
legitymacjędo wystąpienia o unieważnienie umowy posiada Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych” (sygn. akt KIO/UZP 1437/10).
Po piąte, Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał modyfikacji odpowiedzi na
pytania i wprowadził Wykonawców w błąd. Biorąc pod uwagę,że ustawa pzp nie przewiduje
modyfikacji odpowiedzi na pytania, Wykonawcy odebrali jąjako skutecznązmianęs.i.w.z. W
konsekwencji doszło do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówieńpublicznych –
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe stanowi
oczywisty błąd Zamawiającego, który doprowadzićmoże do ewentualnego unieważnienia
przyszłej umowy. W konsekwencji ziściła sięprzesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 582/11
Odwołujący zapomina, iżpodstawa przywołana w art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie
wskazuje katalogu wad uniemożliwiających zawarcie niepodlegających unieważnieniu
umowy. Nie można ich także utożsamiaćjedynie z przypadkami określonymi w art. 146 ust.
1 pkt. 1-6 ustawy pzp. Do innych przesłanek możliwości unieważnienia umowy należątakie,
które wiążąsięz rażącym naruszeniem przepisów ustawy. Przykładowo w orzecznictwie
zaliczono do nich:
-
niezastosowanie przepisów związanych z oszacowaniem wartości przedmiotu
zamówienia (wyrok KIO/UZP z 9 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 397/08);
-
zaniechanie wezwania wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięw
wyniku wniesionego protestu (wyrok KIO/UZP z 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
264/08);
-
nieprecyzyjne określenie sposobu obliczenia ceny oferty jako istotnego elementu s.i.w.z.
i dalsze potwierdzanie tych rozbieżności w wyjaśnieniach dotyczących treści s.i.w.z.,
prowadzące do złożenia ofert z różnymi stawkami podatku VAT (wyrok KIO/UZP z 28
stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 59/07);
-
modyfikacjętreści s.i.w.z. w zakresie zmiany kryterium oceny ofert (postanowienie
ZA/UZP z 8 sierpnia 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-960/07).
Odwołujący wskazuje,że Zamawiający, wbrew ugruntowanej linii orzecznictwa,
powinien obarczyćwinąWykonawców za swój błąd. To zaśprowadziłoby wprost do
bezpodstawnego ukarania Wykonawców za działania Zamawiającego i doprowadziłoby
wprost do rażącego naruszenia podstawowych zasad postępowania. Toże oferta
Odwołującego sięjest – jego zdaniem – najkorzystniejsza, nie może prowadzićdo
dyskryminacji pozostałych Wykonawców. Takie bowiem działanie naruszałoby ich równe
traktowanie. Działanie Zamawiającego, podjęte w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jeszcze przed otwarciem ofert, polegające na skorygowaniu
odpowiedzi na pytanie w trybie modyfikacji s.i.w.z. miało więc zasadniczy wpływ na wynik
postępowania.
Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego przed ocenąofert złożonych w postępowaniu. Nieuprawnione jest więc zarówno
twierdzenie Odwołującego,że jest on Wykonawcą, którego oferta w razie nie unieważnienia
postępowania zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Na uwzględnienie nie zasługuje
także wniosek,że skoro oferta Odwołującego zawiera najkorzystniejszącenęnależy
kontynuowaćpostępowanie wybierając jąjako najkorzystniejsząignorując wpływ działania
Zamawiającego na pozostałe oferty, złożone w postępowaniu.
21 marca 2011 r. (pismem z tej daty), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
18 marca 2011 r., wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Leonard
Sygn. akt KIO 582/11
Weiss GmbH & Co. KG z siedzibąw Göppingen w Niemczech (lider konsorcjum i
pełnomocnik wykonawców), działająca za pośrednictwem swojego oddziału we Wrocławiu,
oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, zgłosili do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
wnosząc o jego uwzględnienie.
Izba na podstawie przepisu art. 185 ust. 4 pzp oddaliła opozycjęZamawiającego
przeciwko przystąpieniu do postępowania odwoławczego konsorcjum Leonard Weiss-
Budimex, gdyżZamawiający zgłaszając opozycjęnie uprawdopodobnił,że wykonawca ten
nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołującego Schweerbau, po
stronie którego zgłosił przystąpienie. Zamawiający podniósł bowiem, iżzgłaszający
przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołującego, gdyż
sam sporządzając swojąofertęnie wycenił całego zakresu robót budowlanych, a zatem jego
oferta podlegałaby odrzuceniu w przypadku nieunieważnienia postępowania.
Izba zważyła, iżinteres jakim ma sięlegitymowaćzgłaszający przystąpienie (art. 185
ust. 2) jest odrębnąkategoriąprawnąod interesu w uzyskaniu zamówienia, którym musi się
legitymowaćwnoszący odwołanie lub skargę(art. 179 ust. 1 pzp). Nie ma w szczególności
podstaw do ustalania istnienia tego interesu przez pryzmat antycypowanej przez
Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, która według stanowiska zawartego w
odpowiedzi na odwołanie, nie została dokonana. Konsorcjum wskazało w zgłoszeniu
przystąpienia, iżma interes w unieważnieniu czynności Zamawiającego unieważnienia
postępowania, gdyżtak jak Odwołujący dąży do uzyskania zamówienia w tym postępowaniu.
Skoro Zamawiający nie podważał interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania
zmierzającego do wyeliminowania czynności unieważnienia postępowania, tamującej
możliwośćprzeprowadzenia czynności zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty, to
nie może skutecznie podważyćinteresu Przystępującego w uzyskaniu takiego
rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołującego. Z punktu widzenia niniejszej sprawy bez
znaczenia jest okoliczność, iżw razie uzyskania takiego rozstrzygnięcia interesy
Odwołującego i Przystępującego mogąprzestaćbyćzbieżne, gdyżtylko jeden spośród nich
może potencjalnie uzyskaćzamówienie.
Uwzględniając powyższe oraz fakt zgłoszenia przez konsorcjum Leonard Weiss-
Budimex przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z
zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp),
Izba nie znalazła podstaw do niedopuszczenia konsorcjum do udziału w postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
Odwołującego
jako
uczestnika
tego
postępowania
(Przystępującego).
Sygn. akt KIO 582/11
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Uczestnik podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska procesowe.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 22 września 2010 r. pod nr 2010/S_1841-281508, w tym
samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy
ogłoszeńoraz na swojej stronie internetowej (www.port.szczecin.pl), na której udostępnił
równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
84.458.218,00 zł, co stanowi równowartość22.000.056,78 euro.
Izba ustaliła następujące istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, udzielonych odpowiedzi na pytania dotyczące
jej treści oraz wprowadzonych zmian jej treści.
W rozdziale I s.i.w.z. Opis przedmiotu zamówienia w pkt. I Opis przedmiotu
zamówienia:
„Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy infrastruktury kolejowej w portach
Szczecin iŚwinoujście, polegającej na przebudowie istniejących torów portowych wraz z
rozjazdami i przejazdami oraz budowie nowych torów nabrzeżowych.
Przebudowa torów obejmie następujące roboty zasadnicze:
naprawa torów, w zakres której wejdą:
•
rozbiórka istniejących torów,
•
budowa (odtworzenie) nowych torów,
•
budowa nowych torów nabrzeżowych,
•
wymiana podkładów,
•
oczyszczenie istniejącej podsypki w torach wraz z uzupełnieniem,
•
regulacja w planie i w profilu,
Sygn. akt KIO 582/11
naprawa rozjazdów, w zakres której wejdą:
•
rozbiórka istniejących rozjazdów,
•
budowa (odtworzenie) nowych rozjazdów,
•
budowa nowych rozjazdów,
•
wymiana doborów podrozdjezdnic,
•
oczyszczenie istniejącej podsypki w rozjazdach wraz z uzupełnieniem,
•
regulacja w planie i w profilu,
prace w obrębie nawierzchni torów, międzytorza, przejazdów, dojazdów:
•
rozebranie istniejącej nawierzchni,
•
odtworzenie nawierzchni.
Roboty będąprowadzone na następujących nabrzeżach:
-
w Szczecinie:
(…)
-
wŚwinoujściu:
•
Chemików,
•
Hutników,
•
Górników,
•
Portowców.
Zakres robót w obrębie poszczególnych nabrzeży będzie zróżnicowany, w zależności od
stanu technicznego urządzeńkolejowych.
(…)
Całośćrobót należy wykonaćzgodnie z warunkami pozwolenia na budowę, obowiązującymi
normami i przepisami, a także z dokumentacjąprojektową, warunkami wykonania i odbioru
robót, warunkami określonymi w siwz oraz zasadami wiedzy technicznej.
(…)”.
W rozdziale I s.i.w.z. Opis przedmiotu zamówienia w pkt. II Projekty związane:
„W skład dokumentacji, określającej szczegółowy przedmiot zamówienia wchodzą
następujące opracowania stanowiące załącznik do siwz, opracowane przez konsorcjum
SOLID-RAIL S.C. (lider konsorcjum) z siedzibąwe Wrocławiu przy ul. Uznańskiego 1/1 oraz
UPW POLA z siedzibąw Legnicy przy ul. Roosvelta 11/8A:
(…)
31. Projekt wykonawczy – Modernizacja nawierzchni kolejowej – Port HandlowyŚwinoujście
– Nabrzeże Chemików.
32. Fazowanie robót – Harmonogram fazowania robót – Nabrzeże Chemików.
33. Projekt wykonawczy – Modernizacja nawierzchni kolejowej – Port HandlowyŚwinoujście
– tory dojazdowe.
Sygn. akt KIO 582/11
34. Fazowanie robót – Harmonogram fazowania robót – tory dojazdowe.
35. Projekt wykonawczy – Modernizacja nawierzchni kolejowej – Port HandlowyŚwinoujście
– Nabrzeże Hutników.
36. Fazowanie robót – Harmonogram fazowania robót – Nabrzeże Hutników.
(…)
Innymi dokumentami opisującymi szczegółowo przedmiot zamówienia są:
44. Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót dla zadania Przebudowa
infrastruktury kolejowej w portach Szczecin iŚwinoujście.
45. Przedmiar robót wykonany przez konsorcjum SOLID-RAIL S.C. (lider konsorcjum) z
siedzibąwe Wrocławiu przy ul. Uznańskiego 1/1 oraz UPW POLA z siedzibąw Legnicy
przy ul. Roosvelta 11/8A”.
/Zgodnie z wykazem załączników wszystkie dokumenty wymienione w rozdziale I pkt II
stanowiązałącznik nr 14 do s.i.w.z./
Zarówno w Projekcie wykonawczym – Modernizacja nawierzchni kolejowej – Port
HandlowyŚwinoujście – Tory dojazdowe jak i w Fazowanie robót – Harmonogram fazowania
robót – Tory dojazdowe znajduje siępkt. 6. ROBOTY TOWARZYSZACE:
„Wykonawca musi przewidziećw swoich kosztach zabudowęnowych napędów
zwrotnicowych do nowych rozjazdów Rz 549-300-1:9 numer: 601, 602, 603, 604, 605 oraz
wszystkie koszty wynikające z wykonania branżowej dokumentacji technicznej sterownia
ruchem kolejowym wraz ze wszystkimi zmianami w urządzenia SRK wynikającymi z
zabudowy w/w rozjazdów”.
W dokumencie Przedmiar robót zawarto tabelęw następującej systematyce, w której
znalazły sięmiędzy innymi pozycje:
LP
Kod robót
Zakres robót
Jednostka
Stawka [PLN]
Podtorze
1 P-RZ
Przekopy - korytowanie torowiska z z zagęszczeniem korony
m
3
0,00
(…)
Odwodnienie torowiska
3 O-D100
Drenaż PE-HD100 SN8 TP z zasypką
m
0,00
(…)
Tory
11 T-R-TOR
rozbiórka toru
m
0,00
(…)
Przejazdy
54 P-R-CBP
Rozebranie nawierzchni z płyt CBP
m
2
0,00
(…)
SRK
71 S-W-ROG
wymiana zabezpieczenia rogatek ręcznego na elektryczne
kpl.
0,00
72 S-W-TCZ
przestawienie tarcz manewrowych
szt.
0,00
73 S-PR
zmiany na pulpicie nastawczym wraz z dokumentacją
kpl.
0,00
Sygn. akt KIO 582/11
74 S-EEA
zabudowa napędów elektrycznych zwrotnicowych
szt.
0,00
KOZŁY
75 K-R-KOZ
rozbiórka kozła
szt.
0,00
(…)
KANAŁ REWIZYJNY
78 R-KAN
budowa kanału rewizyjnego i schodów
m
0,00
Oprócz tego zamieszczono odrębne tabele dla każdego nabrzeża, sporządzone w
analogicznej systematyce, przy czym ostatnia tabela została nazwana Przedmiar robót –
Tory dojazdowe zawiera następujące informacje:
Lp.
Nr STWiORB
Kod robót
Zakres robót
jedn.
Obmiar
Stawka
Wartość
RAZEM
0,00
1
T.06
T-R-TOR
rozbiórka toru
m
2 263,00
0,00
0,00
(…)
26
T.09
S-W-TCZ
przestawianie tarcz manewrowych
szt.
4,00
0,00
0,00
27
T.09
S-PR
zmiany na pulpicie nastawczym
wraz z dokumentacją
kpl.
1,00
0,00
0,00
28
T.10
S-EEA
zabudowa napędów elektrycznych
zwrotnicowych
szt.
5,00
0,00
0,00
Odwołujący zadał 29 października 2010 r. następujące pytanie (w systematyce pytań
zamieszczonych na stronie internetowej przez Zamawiającego nazwane „Pytaniem 35”):
„Przedmiar robót –Tory dojazdowe Port HandlowyŚwinoujście
W przedmiarze robót towarzyszących brak wyspecyfikowania wszystkich robót srk dla
przewidzianych robót nawierzchniowych.
Sąwyspecyfikowane następujące roboty srk:
poz. 26 kod robót S-W-TCZ przestawienie tarcz manewrowych szt. 4
poz. 27 kod robót S-PR zmiany na pulpicie dokumentacja projektowa
poz. 28 kod robót S-EEA zabudowa napędów elektrycznych zwrotnicowych szt. 5
a brak:
1) Brak wyspecyfikowania robót związanych z demontażem urządzeństerowania ruchem
kolejowym (elektryczne napędy zwrotnicowe, elementy odcinków izolowanych
zwrotnicowych,
tarcz
manewrowych,
uziemienia)
wynikających
z
robót
nawierzchniowych,
2) Brak wyspecyfikowania robót urządzeństerowania ruchem kolejowym związanych ze
zmianąukładu torowego:
a) zamiana istniejącego rozjazdu krzyżowego podwójnego (Rkdp) nr 604 (zwrotnic
604a/b i 604 c/d) na dwa rozjazdy pojedyncze zwyczajne Rz604 i Rz605,
b) zmiana izolacji rozjazdów i torów wynikająca ze zmiany układu torowego - pkt.2a,
c) zmiana zależności urządzeńwewnętrznych srk w nastawni przekaźnikowej „SIP”,
wynikająca ze zmiany układu torowego - pkt.2a
Sygn. akt KIO 582/11
3) Brak
wyspecyfikowania
wykonania
projektu
wykonawczego
na
całość
przebudowywanych robót srk (poz. 26, 27, 28, punkty 1, 2, 3).
W poz. 27 jest zapis o dokumentacji technicznej projektowej, ale w powiązaniu ze zmianami
z pulpitem a nie jest to równoważne do całości robót srk.
W projekcie wykonawczym – Tory dojazdowe rozdział nr 6 jest prawidłowy zapis ogólny:
Wykonawca musi przewidzieć w swoich kosztach zabudowę nowych napędów
zwrotnicowych do nowych rozjazdów Rz 549-300-1:9 numer: 601, 602, 603, 604, 605 oraz
wszystkie koszty wynikające z wykonania branżowej dokumentacji technicznej sterownia
ruchem kolejowym wraz ze wszystkimi zmianami w urządzenia SRK wynikającymi z
zabudowy w/w rozjazdów, a to powinno miećodzwierciedlenie w przedmiarze do
prawidłowego wyliczenia kosztów realizacji robót i obowiązujące dla wszystkich oferentów.
Proszęo potwierdzenie wyżej wymienionego zakresu robót urządzeńSRK lub o odpowiedź
negatywną”.
Na co Zamawiający udzielił 8 listopada 2010 r. następującej odpowiedzi (w
systematyce odpowiedzi zamieszczonych na stronie internetowej przez Zamawiającego
nazwane „Odpowiedzią35”):
„Wykonawca zobowiązany jest przewidziećw cenach jednostkowych montażu nawierzchni
torowej koszty wykonania prac SRK tj.:
-
projekt wykonawczy dla wszystkich przebudowywanych urządzeńSRK; (wykonanie
projektu branży SRK)
-
demontażponowny montażurządzeń;
-
dostosowywanie zmian pulpitu nastawczego wraz z projektem;
-
prac SRK związanych ze zmianąukładu torowego takich jak: zmiana izolacji rozjazdów i
torów, zmiany zależności urządzeńwewnętrznych SRK itp.
71 S-W-ROG
wymiana zabezpieczenia rogatek ręcznego na elektryczne
72 S-W-TCZ
przestawienie tarcz manewrowych
73 S-PR
zmiany na pulpicie nastawczym wraz z dokumentacją
74 S-EEA
zabudowa napędów elektrycznych zwrotnicowych
W dniu 3 grudnia 2010 r. Zamawiający przedstawił zmianępostanowieńs.i.w.z.
(nazwanej „Modyfikacjąnr 6”) o następującej treści:
„W związku z odpowiedziami na pytania, zadane w toku postępowania Zamawiający
dokonuje następujących modyfikacji siwz:
1) Przedmiar robót – Nabrzeże Polskie i Angielskie – wykreśla się pozycje 15 i 16 jako
zdublowane (Wykonawcy mająobowiązek wypełnićskorygowanąwersjęprzedmiarów
według załącznika nr 14 do SIWZ. Załączony do pytania 12 rachunek ilościowy i obmiary
do projektu wykonawczego stanowiąjedynie element pomocniczy).
Sygn. akt KIO 582/11
2) Koryguje sięodpowiedźna pytanie 35 poprzez wykreślenie tablicy z pozycjami 71 do
74.
3) Przedmiar robót – Nabrzeże Belgijskie i Holenderskie – w pozycji 10 kostkękamienną
zamienia się na kostkę betonową.
4) Przedmiar robót – Nabrzeże Węgierskie– w pozycji 12 ilość3021 zmienia się na 3012”.
Przystępujący zadał 18 listopada 2010 r. następujące pytanie (w systematyce pytań
zamieszczonych na stronie internetowej przez Zamawiającego nazwane „Pytaniem 76”):
„Dotyczy pytania Nr 35. W celu wykonania rzetelnej wyceny robót związanych z wymianą
zabezpieczenia rogatek ręcznych na elektryczne, prosimy o podanie zakresu robót
przypisanych tej pozycji występujących na poszczególnych nabrzeżach”.
Na co Zamawiający udzielił 13 grudnia 2010 r. następującej odpowiedzi (w
systematyce odpowiedzi zamieszczonych na stronie internetowej przez Zamawiającego
nazwane „Odpowiedzią76”):
„Vide modyfikacja do SIWZ. Wymiana zabezpieczenia rogatek ręcznych na elektryczne
została wykreślona”.
Powyższy stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji
postępowania, przekazanej równieżIzbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz
oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., w tym
załącznika nr 14 do s.i.w.z. zamieszczonego na płycie CD-ROM, przywołanych powyżej pism
Odwołującego, Przystępującego i Zamawiającego oraz protokołu postępowania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z powyżej opisanych dokumentów. Izba wzięła równieżpod uwagęinne pisma i
dokumenty wymienione i omówione w treści uzasadnienia, dokonując odpowiedniej oceny
ich mocy dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony
prawnej i wyrażone ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także przedstawione ustnie w toku rozprawy do
protokołu, Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 582/11
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 22 września 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778).
Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, zgodnie z
przepisem art. 179 ust. 1 pzp, gdy ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje siętakim interesem, gdyżzłożył ofertęw postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, co stwarza mu realnąszansęna uzyskanie
zamówienia w razie potwierdzenie sięzarzutów odwołania zmierzających do anulowania
unieważnienia postępowania. Jednocześnie decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania naraża Odwołującego na szkodęz tytułu nieuzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie, Izba stwierdziła, iżodwołanie jest
zasadne.
Wobec wprowadzenia nowelizacjąz 2 grudnia 2009 r. zmian w przepisach
dotyczących nieważności umów w sprawie zamówienia publicznego, w pierwszej kolejności
Izba rozważyła, czy w aktualnym stanie prawnym zamawiający sąuprawnieni przy
unieważnieniu prowadzonych postępowańna podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp do
powoływania sięna wady postępowania, które miały lub mogły miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Z aktualnego brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp wynika bowiem, iż
zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone
jest wadą, która, po pierwsze – jest niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia
zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Wskazaćprzy tym należy, iżprzywołana
nowelizacja wprowadziła istotne novum w przepisach dotyczących umów w sprawie
zamówieńpublicznych, polegającąna przyjęciu w miejsce instytucji bezwzględnej
nieważności umowy, potwierdzanej jedynie deklaratoryjnym orzeczeniem sądu – instytucję
względnej nieważności umowy, której skutki, choćco do zasady sięgająod momentu jej
zawarcia, to mogąpowstaćdopiero z chwiląwydania konstytutywnego orzeczenia przez Izbę
Sygn. akt KIO 582/11
lub sąd powszechny. Kolejnąistotnązmianąjest wprowadzone nowelizacjąbrzmienie
przepisów art. 146 ust. 1 pzp, który w poprzednim stanie prawnym w pkt. 5 i 6 określał
przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał
wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy (pkt. 5) albo w postępowaniu doszło do
naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego
postępowania (pkt 5). W aktualnie obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt. od 1
do 6 wskazano wyłącznie przyczyny wąsko i konkretnie sprecyzowane, dotyczące
bezpodstawnego zastosowania niektórych trybów, braku zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcia umowy lub umowy ramowej z
naruszeniem terminów standstill, określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie
zakupów – niepoddające sięwykładni rozszerzającej na inne działania lub zaniechania
zamawiających.
Mogłoby to prowadzićto wniosku, iżw aktualnym stanie prawnym zamawiający nie
mogąunieważniaćpostępowania w przypadku stwierdzenia, z własnej inicjatywy, czy teżna
skutek wskazania przez inne podmioty, nawet bardzo poważnych uchybień, nieobjętych
jednak dyspozycjążadnego z sześciu punktów art. 146 ust. 1 pzp, niezależnie od tego, czy
mająone charakter nieusuwalny. W konsekwencji zamawiający musieliby dalej prowadzić
wszczęte postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie zawrzećumowęw sprawie
zamówienia publicznego, która byłaby, wobec zmiany konstrukcji nieważności, ważna i
skuteczna, przynajmniej do czasu stwierdzenia jej nieważności stosownym orzeczeniem.
Wniosek taki byłby o tyle uprawniony,że aktualnie obowiązujący art. 146 pzp zawiera w ust.
6 nowy przepis o charakterze klauzuli generalnej dotyczący unieważniania umowy –
przewidujący jednak wyłącznąkompetencjęPrezesa UZP do wystąpienia do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
miećwpływ na wynik postępowania. Poza ograniczeniem podmiotowym legitymacji czynnej
dożądania unieważnienia umowy wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem
zamawiających, zwraca uwagęszerszy przedmiotowo, w stosunku do poprzednio
obowiązujących przepisów art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 nawet łącznie rozważanych, zakres
zastosowania nowego przepisu – aktualnie wystarczającym jest by wada postępowania
mogła mieć, a nie tylko miała, wpływ na jego wynik.
Można by zatem wysnućdalszy wniosek,że zamawiający zawierający umowy w
sprawie zamówienia publicznego, pomimoświadomości przeprowadzenia postępowania
obarczonego tego typu poważnymi wadami, skazani sąna stan niepewności prawnej i
oczekiwania na to, czy Prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności zawartej
umowy. Stanowisko takie wydaje siętrudne do zaakceptowania ze względów praktycznych,
gdyżprowadziłoby do generalnego przyzwolenia na zawieranie umów, które mogłyby
Sygn. akt KIO 582/11
podlegaćpóźniejszej eliminacji z obrotu prawnego, choćstwierdzenie okoliczności
skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe jeszcze przed ich zawarciem. Skład
orzekający Izby wyraża pogląd, iżzamawiający unieważniając postępowanie na podstawie
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, sąuprawnieni do brania pod uwagęnie tylko okoliczności
skutkujących unieważnieniem zawartej umowy, określonych w art.146 ust. 1 pzp, ale mogąi
powinni braćrównieżpod uwagęokoliczności skutkujące unieważnieniem umowy
mieszczące sięw dyspozycji przepisu art. 146 ust. 6 pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby
przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych jużumów, nie
powinno ograniczaćmożliwości zamawiających niedopuszczenia do ich zawarcia przez
unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, iżjest ono obarczone takimi poważnymi i
nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważnośćumowy w sprawie zamówienia
publicznego, choćwykraczającymi poza dyspozycje przepisów art. 146 ust. 1 pkt 1-6 pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby rozważył, wobec pozytywnej odpowiedzi
na pierwsze pytanie, czy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło
do naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło miećwpływ
na wynik tego postępowania. Wbrew stanowisku Zamawiającego, zdaniem składu
orzekającego ustawa pzp nie daje bowiem możliwości powołania sięna inne podstawy
unieważnienia umowy, niżte wynikające z jej przepisów. Wskazuje na to jużzarysowana
powyżej odrębnośćinstytucji podlegania umowy unieważnieniu (tzw. nieważności względnej)
od stwierdzenia nieważności umowy (tzw. nieważności bezwzględnej), np. w trybie art. 189
kodeksu postępowania cywilnego. Nadto, choćprzepis art. 146 ust. 5 pzp przyznaje
zamawiającym możliwośćżądania unieważnienia umowy na podstawie kodeksu cywilnego,
to ogranicza jądo przepisu art. 705 kc, dotyczącego przesłanki wpływu w sposób sprzeczny
z prawem lub dobrymi obyczajami na wynik przetargu przez jego uczestnika lub osobę
działającej z nim w porozumieniu. Przede wszystkim jednak de lege lata, wskazana w
przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp podstawa unieważnienia postępowania, odsyła wprost do
instytucji podlegania umowy unieważnieniu, a nie instytucji stwierdzenia nieważności umowy,
jak to było w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Zatem skoro Zamawiający nie
wskazał niemożliwej do usunięcia wady, która powodowałaby zawarcie umowy podlegającej
unieważnieniu na podstawie katalogu przesłanek wskazanych w art. 146 ust. 1 pzp, co w
okolicznościach niniejszej sprawy było rzeczywiście obiektywnie niemożliwe, obowiązany był
wykazaćzajście przesłanek opisanych w przepisie art. 146 ust. 6 pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, choćprzepis art. 146 ust. 6 pzp zawiera klauzulę
generalną, nie oznacza to, iżzakres zastosowania tego przepisu można rozciągaćna
wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości zamawiających w toku
prowadzonych postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych. Zasadąjest bowiem,że
Sygn. akt KIO 582/11
wszczęte postępowanie ma doprowadzićdo wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie
zakończyćsięunieważnieniem. Nie można także zupełnie pominąćokoliczności, iżw
aktualnym stanie prawnym możliwości unieważnienia postępowania z powołaniem sięna
wpływ tych nieprawidłowości na zawartąumowę, zostały przez ustawodawcędla
zamawiających znacząco ograniczone, wświetle literalnego brzmienia przepisów art. 146
pzp, co wskazuje na koniecznośćdaleko idącej ostrożności przy powoływaniu sięprzez nich
na inne, niżwskazane w art. 146 ust. 1 pzp, podstawy podlegania umowy unieważnieniu.
Truizmem jest stwierdzenie, iżw toku prowadzonych postępowańo udzielenie zamówień
publicznych zamawiający popełniająbłędy, naruszając przy tym przepisy ustawy pzp. Tym
bardziej niedopuszczalna jest zatem wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu
art. 146 ust. 6 pzp, która pozwalałby zamawiającym na unieważnienie postępowania z
powołaniem sięjakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost
prowadzićdo zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji gdy
stwierdzenie wad postępowania miało miejsce jużpo ujawnieniu listy wykonawców, którzy
mogąuzyskaćdane zamówienie. Stąd stwierdzona przez zamawiających wada
postępowania musi byćnie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywaćna dokonanie
czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu
ustawy pzp, które miało lub mogło miećwpływ na jego wynik.
Tymczasem w ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie Zamawiający nie
był w stanie wskazaćjaki przepis ustawy pzp naruszyły jego czynności związane z
kształtowaniem treści obowiązującej w postępowaniu s.i.w.z. W zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania Zamawiający ograniczył sięprzy wskazaniu podstawy prawnej
jedynie do samego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, natomiast wskazanie podstawy
faktycznej obejmowało nadto przywołanie przepisów pzp: art. 38 ust. 1 i 4 – co do możliwości
udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców do treści s.i.w.z. i dokonywania jej zmian, art.
146 ust. 1 – co do przyznania okoliczności, iżwada postępowania stwierdzona w
prowadzonym postępowaniu nie mieści sięw katalogu wskazanych tam przesłanek
unieważnienia umowy, oraz art. 7 ust. 1 – co do tego, iżprzy podejmowaniu decyzji o
unieważnieniu postępowania były brane pod uwagęzasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający rozszerzył swojąargumentacjęo
wskazanie kilku orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej lub Zespołów Arbitrów, które jednak,
po pierwsze – zapadły w stanie prawnym sprzed nowelizacji z grudnia 2009 r., po drugie –żadna z przywołanych wad postępowania: niezastosowanie przepisów dotyczących
oszacowania wartości zamówienia, zaniechanie wezwania wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu protestacyjnym, nieprecyzyjne określenia sposobu obliczenia ceny oferty,
Sygn. akt KIO 582/11
niedopuszczalna modyfikacji s.i.w.z. w zakresie kryterium oceny ofert – nie jest wadą
postępowania,
na którą
powołał
się
Zamawiający
unieważniając
przedmiotowe
postępowanie. Natomiast przywołany wyrok z 20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1437/10),
potwierdza jedynie słusznośćstanowiska składu orzekającego Izby, iżwskazanie przez
Zamawiającego na zaistnienie wady postępowania z uwagi na podleganie umowy
unieważnieniu nie może wykraczaćpoza przepis art. 146 ust. 6 pzp, a zatem wymaga
między innymi wskazania konkretnego przepisu ustawy pzp. Natomiast podniesione przez
Zamawiającego dodatkowo na rozprawie naruszenie przepisu art. 29 ust.1 pzp, pomijając, iż
wykracza poza podstawy faktyczne i prawne unieważnienia postępowania wskazane w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, nie zostało w dostateczny sposób
sprecyzowane co do tego na czym miałoby w istocie polegaćnaruszenie tego przepisu przez
działania podjęte przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania.
W ocenie Izby odwołanie sięprzez Zamawiającego wyłącznie do naruszenia art. 7
ust. 1 pzp jest nie tylko niewystarczające, gdyżnie tworzy samo z siebie wystarczającego
zarzutu, który mógłby samoistnie przesądzićo uwzględnieniu lub oddaleniu odwołania, lecz
jest równieżw okolicznościach sprawy nieuzasadnione. Na czym miałoby polegać
naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców oraz
przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji, skoro o treści s.i.w.z., odpowiedziach na
zadawane pytania do jej treści oraz dokonywanych zmianach jej treści – wszyscy
wykonawcy byli informowani w jednakowy sposób za pośrednictwem strony internetowej
Zamawiającego (zadający pytania jednocześnie otrzymywali odrębnie zaadresowane
odpowiedzi tej samej treści). Zamawiający pochopnie z góry bierze na siebie
odpowiedzialnośćza ewentualnąniezgodnośćtreści złożonych ofert z treściąostatecznie
ukształtowanej przez siebie s.i.w.z. Nawet jeżeli postępowanie Zamawiającego odbiegało od
wzorcowego, to z okoliczności faktycznych niniejszej sprawy nie wynika, aby naruszało
zasady równego traktowania wykonawców i zasady przestrzegania uczciwej konkurencji.
Natomiast w ocenie składu orzekającego Izby, jużsam brak możliwości wskazania
przez Zamawiającego przepisu ustawy pzp, który naruszył swym działaniem, przesądza o
bezpodstawności dokonanego unieważnienia postępowania. Izba rozważyła jednak
dodatkowo, czy przywołana przez Zamawiającego wada postępowania, która miała wyniknąć
z udzielonej przez niego 8 listopada 2010 r. odpowiedzi na pytanie 35 do treści s.i.w.z., w
związku z treściąpkt. 2 dokonanej 3 grudnia 2010 r. zmiany treści s.i.w.z., polegająca na
wprowadzeniu wykonawców w błąd, co doprowadziło do złożenia przez nich
nieporównywalnych ofert.
Izba zważyła, iżw rozdziale I s.i.w.z. dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, w
pkt. I pn. Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, iżprzedmiot zamówienia
Sygn. akt KIO 582/11
polega na przebudowie istniejących torów portowych wraz z rozjazdami i przejazdami (dla
której to przebudowy podał rodzaje robót zasadniczych) oraz budowie nowych torów w
poszczególnych nabrzeżach portu w Szczecinie i portu wŚwinoujściu – podając
zagregowane ilości robót dla poszczególnych rodzajów robót zasadniczych. Natomiast w pkt.
II pn. Projekty związane dotyczącego elementów dokumentacji, określającej szczegółowy
przedmiot zamówienia, w pkt. od 1 do 40 wskazano dla każdego z nabrzeży po dwa
opracowania: projekt wykonawczy oraz tzw. fazowanie robót, zawierające dodatkowo
harmonogram prowadzenia robót objętych projektem wykonawczym. Jednakże dla portu wŚwinoujściu, obejmującego 4 nabrzeża według pkt. I opisu przedmiotu zamówienia,
przewidziano piątąparętych opracowań, gdyżpkt. 33 i 34 dotycząprojektu wykonawczego i
fazowania robót dla „Torów dojazdowych”. Zarówno projekt wykonawczy i dokument
dotyczący fazowania robót dotyczące tych torów dojazdowych, oprócz określenia
koniecznych do wykonania robót zasadniczych dotyczących przebudowy tych torów,
obejmujących modernizacjętorów, remont torów wraz z rozjazdami oraz modernizację
rozjazdów, wskazanych konkretnie w pkt. 5, w pkt. 6 wskazująna koniecznośćwykonania
robót towarzyszących, w tym: zabudowy nowych napędów zwrotnicowych do 5 nowych
rozjazdów, wykonania dokumentacji branżowej dokumentacji technicznej sterownia ruchem
kolejowym (zwanej równieżw skrócie „SRK”), oraz zmian w urządzeniach SRK wynikłych z
zabudowy nowych rozjazdów.
Wreszcie w pkt. II rozdziału I s.i.w.z. wskazano, iżinnymi dokumentami opisującymi
szczegółowo przedmiot zamówienia są: specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
(pkt. 44) oraz przedmiar robót (pkt. 45). Ten ostatni dokument zawiera, po pierwsze, zbiorczą
tabelęobejmującą78 pozycji, zaliczonych kolejno do zakresu robót związanych z:
podtorzem (poz. 1-2), odwodnieniem torowiska (poz. 3-10), torami (poz. 11-55), przejazdami
(poz. 54-70), SRK (poz. 71-74), kozłami (poz. 75-77) i kanałem rewizyjnym (poz. 78) – z
podaniem dla każdej pozycji: kodu robót, rodzaju robót, jednostki miary i miejscem na
wpisanie w zł stawki za jednostkęmiary danego rodzaju robót. W zakresie robót SRK
pierwotnie wskazano 4 rodzaje robót, kolejno: wymianęzabezpieczenia rogatek (z) ręcznego
na elektryczne (poz. 71), przestawienie tarcz manewrowych (poz. 72), zmiany na pulpicie
nastawczym wraz z dokumentacją(poz. 73) i zabudowęnapędów elektrycznych
zwrotnicowych (poz. 74). Po drugie, w przedmiarze robót zamieszczono odrębne tabele
przedmiarów robót dla poszczególnych nabrzeży wymienionych w pkt. I rozdziału I s.i.w.z.
oraz odrębnątabelęprzedmiarów robót dla torów dojazdowych, wymienionych wprost w pkt.
33 i 34 pkt. II tego rozdziału s.i.w.z. Tabele przedmiarów robót, w stosunku do tabeli
zbiorczej, zawierajądodatkowe kolumny dotyczące poszczególnych rodzajów robót: jedną,
wskazującąwłaściwąspecyfikacjętechnicznąwykonania i odbioru robót, a przede
wszystkim, dodatkowąkolumnędotyczącąobmiaru robót do wykonania (po kolumnie
Sygn. akt KIO 582/11
wskazującej jednostkęmiary), oraz dodatkowąkolumnędo wpisania wartości robót (po
kolumnie wskazującej stawkę) – zsumowanie tych wartości ma z kolei daćłącznąwartość
robót wycenionych w ramach danego przedmiaru. Ostatnie trzy pozycje przedmiaru robót
dotyczącego torów dojazdowych, to jest poz. 26, 27 i 28, odpowiadajądokładnie
odpowiednio poz. 72, 73 i 74 – co do kodu robót, opisu rodzaju robót (w kolumnie nazwanej
„Zakres robót”) i jednostki miary – jednak wyłącznie tutaj zostało zawarte wskazanie
ilościowe tych robót do wykonania, i wyłącznie tutaj przewidziano miejsce na wpisanie ich
wartości dla poszczególnych pozycji, co umożliwi zsumowanie z wartościami innych
wycenionych rodzajów robót w celu uzyskania łącznej wartości wszystkich robót objętych
tabelątego przedmiaru.
Uwzględniając powyższe, stwierdzićnależy, iżudzielona na pytanie 76, o podanie
zakresu (ilości) rodzaju robót do wykonania na poszczególnych nabrzeżach, odpowiedź, w
której wskazano, iżwymiana zabezpieczenia rogatek ręcznych na elektryczne, stanowiąca
opis rodzaju roboty z poz. 71 zbiorczej tabeli z dokumentacji przedmiarowej, została
wykreślona, de facto uwzględniła stan faktyczny, iżw rodzajach robót wymienionych w
poszczególnych przedmiarach robót, w szczególności w przedmiarze dotyczącym torów
dodatkowych, nie było od początku takiego rodzaju robót, a zatem nie istniał określony
obmiar robót tego typu do wykonania. Wyłącznie w tym znaczeniu można uznać, iżrównież
przed udzieleniem odpowiedzi, pierwotnie 4 pozycje zakresu „SRK” tabeli zbiorczej były
skorelowane z trzema ostatnimi pozycjami przedmiaru robót dla torów dojazdowych, choć
wbrew stanowisku Zamawiającego wyrażonemu na rozprawie, nie wymaga to wcale
posiadania specjalistycznej wiedzy technicznej.
Izba zważyła, iżZamawiający w opisie stanu faktycznego, który legł u podstaw
unieważnienia postępowania, przytoczył w całości, zarówno treśćpytania 35 i udzielonej
odpowiedzi, jak i treśćpisma z 3 grudnia 2010 r. dotyczącej zmiany treści s.i.w.z. (nazywanej
„Modyfikacjąnr 6”) – jednak nie wspomniał jużnic o pytaniu i odpowiedzi na pytanie 76, gdyż
w sposób oczywisty nie pasuje ona do hipotezy Zamawiającego, iżmógł wprowadzić
wykonawców w błąd, co do tego, iżjego intencją„było zrezygnowanie z zakresu opisanego
w pozycjach 71-74 ogólnego zakresu robót oraz w pozycjach 26,27,28 przedmiaru robót –
TORY DOJAZDOWE”. Niezrozumiałe jest takie stanowisko Zamawiającego równieżdlatego,że sugeruje jakoby zakres robót jaki jest do wykonania wynikał z sumy zakresu robót
wskazanego w tabeli tzw. ogólnego zakresu robót i sumy zakresów robót wskazanego w
przedmiarach robót dla poszczególnych nabrzeży i torów dojazdowych. Tymczasem tylko
przedmiary usystematyzowane według miejsca wykonania robót, zawierająokreślenie ilości
robót do wykonania, które należy wycenićw celu podania ceny oferty zgodnie z rozdziałem
XI s.i.w.z. dotyczącym sposobu obliczenia ceny. Jednocześnie nic nie wskazuje na to, iż
pomimo przewidzenia wynagrodzenia kosztorysowego „w oparciu o wyceniony przedmiar
Sygn. akt KIO 582/11
robót”, w tabeli zbiorczej przewidziano jakieśpozycje niewystępujące w tabelach
poszczególnych przedmiarów robót, w celu umożliwienia wyceny tych pozycji na etapie
wykonania umowy. Przynajmniej w odniesieniu do pozycji dotyczących robót „SRK”,
Zamawiający sam wskazał na rozprawie, iżpoz. 26-28 przedmiaru robót dla torów
dojazdowych odpowiadająpozycji 72-74 tabeli zbiorczej. Niezrozumiałe jest jednak w jaki
sposób nawet wprowadzenie zmian polegających na wykreśleniu pozycji 71-74 tabeli
zbiorczej miałyby automatycznie pociągaćza sobąwykreślenia pozycji 26-28 przedmiaru
robót dla torów dojazdowych, skoro de facto te pierwsze sąwyciągnięciem do zbiorczej
tabeli stawek jednostkowych wskazanych w tych drugich, przede wszystkim na potrzeby
obliczenia wartości robót na podstawie ich iloczynu i liczby jednostek miary.
Przede wszystkim jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł siędo tego,że przedmiot
zamówienia, choćco do ilości robót do wykonania został wskazany w tabelach
poszczególnych przedmiarów – jednak zasadniczymi dokumentami opisującymi przedmiot
zamówienia jest dokumentacja wskazana przez niego w pkt. II rozdziału I s.i.w.z., gdzie
wskazano w pierwszej kolejności na dokumentacjęzawartąw poszczególnych projektach
wykonawczych i dotyczących fazowania robót. W obu takich opracowaniach dla torów
dojazdowych wskazano na zakres robót dotyczących SRK, wykraczający nawet poza opis
zawarty w tabelach z dokumentu dotyczącego przedmiarów robót, co stało sięprzecież
przyczynkiem do pytania 35 i udzielonej odpowiedzi. Zamawiający zdaje sięnie dostrzegać
faktu, iż, niezależnie od jakości i przejrzystości udzielonych odpowiedzi czy teżdokonywania
ich zmiany w piśmie dotyczącym zmiany s.i.w.z., nie dokonałżadnych zmian w zakresie
wskazanego w pkt. 6 tych dokumentów zakresu objętych przedmiotem zamówienia robót
towarzyszących dotyczących SRK.
W ocenie składu orzekającego Izby w sposób nieuzasadniony Zamawiający dopatruje
sięwady swego postępowania, bez przedniego ustalenia treści s.i.w.z. jakąostatecznie
ukształtował w wyniku dokonanych czynności, błędnie przy tym podnosząc, iżdokonał
czynności niedopuszczalnej, to jest „modyfikacji odpowiedzi na pytanie”, podczas gdy
ustawa pzp dopuszcza udzielanie odpowiedzi na podstawie przepisu art. 38 ust. 1 pzp oraz
dokonywanie modyfikacji na podstawie przepisu art. 38 ust. 4 pzp. Pomijając, iżw aktualnie
obowiązującym brzmieniu przepisu art. 38 ust. 4 pzp mowa jest o zmianie treści s.i.w.z., a
przepis art. 38 ust. 1 pzp wskazuje na udzielanie wyjaśnieńtreści s.i.w.z – wżaden sposób
nie ogranicza to zamawiających w możliwości zmian udzielonych uprzednio odpowiedzi, w
tym zawieraniu w jednym piśmie zarówno takiej zmiany, jak i postanowieńbezpośrednio
zmieniających treśćs.i.w.z. Zgodnie z przywoływanym przez Zamawiającego orzecznictwem
– s.i.w.z. wraz z wszystkimi zmianami oraz udzielonymi odpowiedziami wiąże zarówno
zamawiającego, jak i wykonawców. Niepodważalne jest również, iżzdanie zamieszczone w
pkt. 2 „Modyfikacji nr 6” z 3 grudnia 2010 r. brzmi „Koryguje sięodpowiedźna pytanie 35
Sygn. akt KIO 582/11
poprzez wykreślenie tablicy z pozycjami 71 do 74”, a zatem w jego treści wykreślenie tablicy
zostało nieodłącznie powiązane z uprzedniąudzielonąodpowiedziąna pytanie 35. Tym
samym równieżznaczenie tego zdania nie sposób odczytywaćbez zapoznania sięz
uprzednio udzielonąodpowiedzią, która z kolei ze swej istoty jest powiązana z zadanym
pytaniem.
Jednocześnie Zamawiający antycypuje niedopuszczalny i nieusuwalny negatywny
wpływ dokonanych czynności na wynik postępowania, wyłącznie na podstawie
przeprowadzenia swoistego wstępnego badania ofert, choćjednocześnie twierdzi,że nie
dokonał badania złożonych ofert. Zamawiający poprzedził bowiem unieważnienie
postępowania wezwaniem niektórych wykonawców, w stosunku do których ustalił, iżwpisali
w co najmniej jednej z poz. 26-28 wartość„0” w kolumnie „stawka” i kolumnie „wartość” – do
złożenia wyjaśnieńtreści oferty w trybie art. 87 ust. 1 pzp, co niewątpliwie stanowi element
badania ofert. Na dokonanie takiego badania, wskazuje równieżtreśćdokonanego
wezwania, nie tylko stwierdzającego okolicznośćfaktyczną, iżdla danej pozycji kosztorysu
dotyczącego torów dojazdowych została podana wielkość„0”, lecz szczególnie sugerowanie
przez Zamawiającego przyczyn takiego stanu, zawarte w sformułowaniu, iż„Zamawiający
nie umie ocenić, czy Wykonawcaświadomie nie wycenił przedmiotowych pozycji, czy teżujął
je w innych pozycjach przedmiaru, etc.” W ocenie składu orzekającego Izby formułując w taki
sposób wezwanie do wyjaśnień, Zamawiający wpłynął na treśćudzielanych odpowiedzi,
tracąc możliwośćuzyskania w pełni autentycznych wyjaśnień.
Jednocześnie Zamawiający dopiero po takim wstępnym quasi badaniu ofert, doszedł
do wniosku, iżprowadzone postępowanie jest rzekomo obarczone wadą, która jednak
przecieżtkwiła w nim na długo przed złożeniem ofert. Tymczasem w okolicznościach
niniejszej sprawy brak jest prawnych możliwości dla uchylenia sięprzez Zamawiającego od
dokonania oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz
badania złożonych ofert pod kątem zgodności ich treści z treściąs.i.w.z., ukształtowaną
przez Zamawiającego w ten, a nie inny sposób, do której wszyscy wykonawcy mieli dostęp
na równych zasadach – a następnie skonfrontowania uzewnętrznionego wyniku tego
badania ze stanowiskiem zainteresowanych uzyskaniem zamówienia wykonawców
uczestniczących w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych może miećistotny wpływ
na wynik postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 582/11
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania odwoławczego, na które złożył sięwpis uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
