rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-01
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 580/11
KIO 580/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 18
marca 2011 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia „ROSA-BUD” Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu (lider), ul. Gazowa 5/7,
26-600 Radom, PPHU „RO.SA.-BUD” Roman Jan Saczywko, ul. Ptasia 14, 26-600 Radom,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia
24, 31-007 Kraków
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Budostal 2
SA z siedzibą w Krakowie (lider), ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków i Elektromontaż
Kraków SA, ul. Czysta 7, 31-121 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
marca 2011 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia „ROSA-BUD” Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu (lider), ul. Gazowa 5/7,
26-600 Radom, PPHU „RO.SA.-BUD” Roman Jan Saczywko, ul. Ptasia 14, 26-600 Radom,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia
24, 31-007 Kraków
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Budostal 2
SA z siedzibą w Krakowie (lider), ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków i Elektromontaż
Kraków SA, ul. Czysta 7, 31-121 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia „ROSA-BUD” Spółka Akcyjna (lider), z siedzibąw Radomiu, ul.
Gazowa 5/7, 26-600 Radom, PPHU „RO.SA.-BUD” Roman Jan Saczywko, ul. Ptasia 14,
26-600 Radom
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
„ROSA-BUD” Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu (lider), ul. Gazowa 5/7,
26-600 Radom, PPHU „RO.SA.-BUD” Roman Jan Saczywko, ul. Ptasia 14,
26-600 Radom, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia „ROSA-BUD” Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu (lider), ul.
Gazowa 5/7, 26-600 Radom, PPHU „RO.SA.-BUD” Roman Jan Saczywko,
ul. Ptasia 14, 26-600 Radom na rzecz zamawiającego Uniwersytet
Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek Urzędu ZamówieńPublicznych;
4)
dokonaćzwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków [jednostka
prowadząca sprawę: Biuro ZamówieńPublicznych UJ, ul. Straszewskiego 25/9, 31-13 Kraków]
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Wyłonienie
wykonawcy w zakresie pełnienia funkcji Generalnego Realizatora Inwestycji dla
zaprojektowania i wykonania robót budowlano-montażowych wraz z dostawą i
montażem niezbędnych materiałów, urządzeń oraz wyposażenia, związanych z realizacją
obiektu Paderevianum II UJ w Krakowie, dotycząca projektu współfinansowanego przez
UE w ramach MRPO [Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego] na lata
2007-2013. Nr sprawy CRZP/UJ/859/2010«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego
określenia.
29.12.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 252-387943.
09.03.2011 r. zamawiający zawiadomił o:
dokonaniu czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia „ROSA-BUD”
Spółka Akcyjna z siedzibąw Radomiu (lider), ul. Gazowa 5/7, 26-600 Radom, PPHU
„RO.SA.-BUD” Roman Jan Saczywko, ul. Ptasia 14, 26-600 Radom.
18.03.2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
„ROSA-BUD” Spółka Akcyjna z siedzibąw Radomiu (lider), ul. Gazowa 5/7, 26-600 Radom,
PPHU „RO.SA.-BUD” Roman Jan Saczywko, ul. Ptasia 14, 26-600 Radom wnieśli, zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp do Prezesa KIO odwołanie na czynnośćzamawiającego
polegającąna poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, stanowiącąnieuprawnioną
ingerencjęw cenęoferty odwołującego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania polegające na przeprowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie powodujące
niedopuszczalnązmianęoferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w treści oferty
odwołującego;
2) dokonanie oceny ofert zgodnie z ustalonymi przez zamawiającego regułami
postępowania.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżjego oferta jest
najkorzystniejsząekonomicznie, co oznacza,że akceptacja działańzamawiającego
polegających na poprawieniu ceny oferty odwołującego spowoduje, iżoferta złożona przez
odwołującego może stracićstatus najkorzystniejszej ekonomicznie i nie zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza, a jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Zamawiający, pismem z 9 marca 2011 roku, zawiadomił odwołującego, iżdziałając na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w
treści złożonej oferty.
Zamawiający wskazałże, omyłka rachunkowa polegała na pominięciu w sumowaniu ceny
oferty wartości wynikających z tabel pomocniczych do ustalania kosztów inwestycji z pozycji
PDIIB-2 Fundamenty (pozycje od PDIIB-2.1 do PDIIB-2.7, strona 77 oferty), w wartości łącznej
netto 343.200,00 zł co stanowiło wartośćbrutto 422.136,00 zł.
W efekcie zamawiający poprawił wartości netto i brutto wykazane w tabeli pomocniczej do
ustalania kosztów inwestycji (strona 81 oferty) w pozycji „Ogółem Roboty Budowlane Budynek
B" zamiast kwoty netto 20.576.499,51 zł zamawiający poprawił na 20.919.699,51 zł oraz
odpowiednio zamiast kwoty brutto 25.309.094,39 zł zamawiający wpisał 25.731.230,39 zł.
W konsekwencji tych działań, zamawiający zmienił równieżodpowiednie wartości netto i
brutto w treści tabeli pomocniczej do ustalania kosztów inwestycji – zestawienie zbiorcze
(strona 82 oferty), gdzie w pozycji PDIIB Roboty Budowlane Budynek „B” kwotęnetto
20.576.499,51 zł zamawiający zastąpił kwotąnetto 20.919.699,51 zł, a kwotębrutto
25.309.094,39 zł zamawiający zastąpił kwotąbrutto 25.731.230,39 zł.
Zamawiający poprawił równieżpozycję„Ogółem” w ten sposób,że zamiast kwoty netto
39.633.039,51 zł wpisał kwotę39.976.239,51 zł natomiast zamiast kwoty brutto 48.748.638,60
zł zamawiający wpisał kwotębrutto 49.170.774,59 zł.
Zamawiający poinformował równieżodwołującego,że konsekwencjądokonanych poprawek
jest równieżzmiana ceny oferty, zawarta w treści formularza oferty (strona 2 oferty) polegająca
na zastąpieniu kwoty netto 39.633.039,51 zł kwotąnetto 39.976.239,51 zł i odpowiednio –
kwoty brutto 48.748.638,60 zł kwotąbrutto 49.170.774,59 zł.
Zamawiający jako podstawęswoich działańwskazał art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Zamawiający bezpodstawnie dokonał zmiany ceny ryczałtowej oferty odwołującego.
Zgodnie bowiem z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej
specyfikacją) w punkcie 3 ust. 5 specyfikacji, zostało określone,że wykonawca musi
przedstawićcenęryczałtowąoferty za przedmiot umowy wyliczonąw oparciu o kalkulację
indywidualną, wypełniając przy tym materiały pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji
(częśćIII1 i III2 załącznika III do specyfikacji), przy uwzględnieniu postanowieńspecyfikacji oraz
jej załączników i doświadczenia zawodowego. Dodatkowo, w punkcie 10 ust. 1 specyfikacji –
Opis sposobu przygotowania ofert – zamawiający zastrzegł,że każdy wykonawca może złożyć
tylko jednąofertę, która musi obejmowaćcałośćprzedmiotu zamówienia i powinien skalkulować
cenęryczałtowądla całości przedmiotu zamówienia. W punkcie 12 specyfikacji – Opis sposobu
obliczenia ceny – zamawiający wskazał,że cenęryczałtowąoferty należy podaćw złotych
polskich i wyliczyćna podstawie kalkulacji indywidualnej dla całości zamówienia, wypełniając
przy tym materiały pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji (częśćIII1 i III2 załącznika III do
specyfikacji) oraz uwzględniając wszelkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym koszty gwarancyjne, podatki oraz rabaty, opusty itp., których wykonawca
zamierza udzielić.
Potwierdzenie charakteru ryczałtowego ceny można znaleźćnie tylko w treści wskazanych
powyżej postanowieńspecyfikacji, ale równieżw treści wzoru umowy, będącego załącznikiem
do specyfikacji. Zgodnie z treścią§ 3 ust. 1 wzoru umowy, wysokośćwynagrodzenia
przysługującego wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy przyjęta została na podstawie
przedstawionej oferty i ma ona charakter ryczałtowy, nie podlega waloryzacji oraz uwzględnia
wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania całości przedmiotu umowy,
bez względu na okoliczności iźródła ich powstania, w tym równieżkoszty usunięcia wad w
okresie rękojmi i gwarancji.
Przywołana treśćspecyfikacji jednoznacznie przesądza o tym,że cena jakąmiał podaćw
swojej ofercie wykonawca, powinna miećcharakter ryczałtowy i ustalona ostatecznie powinna
uwzględniaćm.in. udzielone rabaty i opusty (przy czym wykonawca nie był zobowiązania do
wskazania wysokości rabatów lub opustów jakich udzielił zamawiającemu).
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) podkreśliła w wyroku z 20 października 2008 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 1077/08),że istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z
góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie
to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac. Rozliczenia stron w przypadku
zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wżaden sposób nie opierająsięna
cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanychświadczeniach. Podobne stanowisko zajęła
KIO w wyroku z 25 października 2010 r. (sygn. akt: KIO/2220/10) stwierdzając,że wśród
definicji legalnych, zawartych w art. 2 Pzp, brak jest definicji „ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia
ryczałtowego”), jednak przyjmuje się,że istotątego rodzaju wynagrodzenia jest określenie tego
wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wykonania
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z 20 listopada 1998 r. sygn.
akt II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie
domagaćsięwynagrodzenia wyższego. KIO wskazuje w wyroku 717/10,że „w umowie na
roboty budowlane przy ustaleniu wynagrodzenia umownego jako wynagrodzenia ryczałtowego,
tabele rozliczeniowe i kosztorysy ofertowe pełniąjedynie charakter pomocniczy i informacyjny”.
Analogicznie, w rozpoznawanym postępowaniu, wykonawcy mieli złożyćkalkulacje,
wypełniając materiały pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji (załącznik III do specyfikacji).
Jak podnosi sięrównieżw piśmiennictwie – poprawienia omyłki należy dokonywaćz
uwzględnieniem okoliczności faktycznych towarzyszących złożeniu konkretnego oświadczenia
woli, czyli z uwzględnieniem intencji wykonawcy, które w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia nie budząwątpliwości, bowiem każdy z wykonawców dąży do złożenia oferty
zgodnej z postanowieniami specyfikacji, a więc nie podlegającej odrzuceniu. Przepis
stanowiący o obowiązku poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych nie znajdzie
zastosowania przy ofertach z cenąryczałtową, nawet tam, gdzie zamawiający wskazuje na
obowiązek przedstawienia wyliczenia ceny. Z istoty ceny ryczałtowej wynika bowiem,że
metoda jej ustalenia nie ma charakteru wiążącego. Potwierdza to wyrok Sądu Apelacyjnego w
Poznaniu z 6 marca 2001 r., sygn. akt I ACa 1147/2000, Pr. Gosp. 2002, nr 6, poz. 56, zgodnie
z którym: „Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie
przez wykonawcędo umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznaćnależy
jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowanąprzez przyjmującego zamówienie
(wykonawcę) kwotęwynagrodzenia ryczałtowego” (w M. Stachowiak, J. Jurzykowski, W.
Dzierżanowski „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” Lex 2010 r.).
Stanowisko
odwołującego
dotyczące
nieuprawnionego
działania
zamawiającego
polegającego na poprawianiu ceny oferty, gdy niewątpliwie ma ona charakter ryczałtowy,
znalazło równieżpotwierdzenie w wyroku KIO z 22 lipca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 688/08), w
którym wskazano,że przez cenęryczałtowąnależy rozumiećwartośćbrutto. Poprawieniu
omyłki rachunkowej będąpodlegaćwszystkie te elementy przedstawionego w ofercie równania
matematycznego, którego wynik stanowi cena, z wyjątkiem całkowitej ceny brutto. Poprawienie
omyłki rachunkowej będzie polegaćna koniecznej zmianie na prawidłowącenęnetto lub brutto
za jednąsztukęoraz wartości netto. Zgodnie równieżz treściąwyroku KIO z 19 czerwca 2008 r.
(sygn. akt: KIO/UZP 554/08; KIO/UZP 556/08; KIO/UZP 557/08) dotyczącego charakteru ceny
ryczałtowej, należy dodać,że istotątak przyjętej formy wynagrodzenia jest to,że została ona
ustalona z góry, bez konieczności przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z przytaczanym przez zamawiającego brzmieniem art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a
Pzp w przypadku ceny ryczałtowej przyjmuje się,że została podana prawidłowo bez względu
na sposób jej obliczenia. KIO podziela stanowisko wyrażone w orzeczeniu Sądu Najwyższego z
20 listopada 1998 r., sygn. akt II CRN 913/97, zgodnie z którym ryczałt polega na z góry
umówionej wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej i dorozumianej
zgodzie stron,że wykonawca nie będzie domagał siępodwyższenia umówionego
wynagrodzenia. Istotątakiej formy wynagrodzenia jest to,że to wykonawca ponosi ryzyko, ale i
ciężar odpowiedzialności wykonania wszystkich prac niezbędnych do należytej realizacji
zamówienia. Zatem, nie można podzielićobaw (...),że zakresświadczenia wykonawcy nie
będzie obejmował prac niewymienionych wprost w formularzu cenowym.
Odnośnie analogicznego stosowania uchylonego przepisu art. 88 Pzp, KIO wypowiedziała
sięw wyroku z 24 listopada 2010 r. (sygn. akt: KIO 2490/10) stwierdzając,że na pomocniczą
rolękosztorysów ofertowych w postępowaniu, w którego ramach została ustalona forma
wynagrodzenia ryczałtowego, wskazywały jednoznacznie wytyczne zawarte w uchylonym art.
88 Pzp, który zawierał enumeratywne wyliczenie rodzajów oczywistych omyłek w obliczeniu
ceny możliwych do poprawy przez zamawiającego. Powyższy przepis w ust. 1 pkt 3 lit. a
wskazywał, iżw przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot zamówienia albo jego
część(cena ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na
sposób jej obliczenia. Uchylenie wskazanego przepisu nie oznacza, iżzawarte w nim wytyczne
utraciły swoje znaczenie.
Działania zamawiającego w postaci poprawiania omyłek w materiałach pomocniczych i
ingerencji w cenęryczałtowąoferty odwołującego, stojąw rażącej sprzeczności z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, stanowiskiem KIO oraz
doktryny – z tego powodu nie mogąsięostać.
18.03.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
18.03.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp) oraz zamawiający zamieścił odwołanie na stronie
internetowej (art. 185 ust. 1 in fine Pzp).
21.03.2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Budostal 2
SA z siedzibą w Krakowie, ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków (lider) i Elektromontaż
Kraków SA, ul. Czysta 7, 31-121 Kraków złożyli:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego (art. 185 ust. 2 Pzp).
28.03.2011 r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Odwołujący sformułował jeden zarzut – poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej i
wnosi o unieważnienie tej czynności.
Zamawiający stwierdza,że wykonawcy mieli obowiązek wyliczyćcenęryczałtowąna
podstawie kalkulacji wypełniając przy tym materiały pomocnicze i składając je wraz z ofertą
do zamawiającego.
Istotne znaczenie ma odpowiedźna pyt. nr 12 w wyjaśnieniach do specyfikacji z
25.01.2011 r., z której wynika,że wykonawca mógł poszczególne pozycje tabel
pomocniczych do ustalenia kosztów inwestycji pominąć(pozostawićpuste), ale w razie ich
wypełnienia pozycje te stanowiąskładnik ceny ryczałtowej.
Ryczałt – niezmiennośćceny – odnosi siędo etapu realizacji, a nie do sposobu
obliczania ceny. Zamawiający podkreślił to w pkt 12 specyfikacji.
Za oczywistąomyłkęzamawiający uznaje widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy
popełniony przez wykonawcę. Błąd ten polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku
działania arytmetycznego i poprawienie takiego błędu jest obowiązkiem zamawiającego.
Zamawiający przytacza odmiennąsytuację, gdy poprawa oczywistej omyłki rachunkowej
nie powodowałaby zmiany kolejności w rankingu ofert. Nie można przyjąc,że racjonalny
przedsiębiorca pominąłby niektóre koszty, które wynikająz prawidłowo przeprowadzonych
obliczeńbez uzasadnienia.
Nawet w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego mogąw ofercie występowaćomyłki
pisarskie, rachunkowe i inne omyłki, jednak podlegająone poprawieniu przez
zamawiającego, zgodnie z nakazem art. 87 ust. 2 Pzp i to niezależnie od sposobu
rozliczenia kosztorysowego czy ryczałtowego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut nieuprawnionej ingerencji w cenęoferty
odwołującego przez dokonanie czynności polegającej na poprawieniu oczywistej omyłki
rachunkowej – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdził,że zamawiający w pkt 3 ust. 5 str. 4 specyfikacji
postanowił,że wykonawca musi przedstawićcenęryczałtowąoferty wyliczonąw oparciu o
kalkulacjęindywidualną, wypełniając przy tym materiały pomocnicze do ustalenia kosztów
inwestycji. Ponadto zamawiający w pkt 12 ust. 1 str. 30 specyfikacji postanowił,że w cenie
ryczałtowej wykonawca ma uwzględnićm.in. rabaty i opusty. Na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia wskazujątakże postanowienia wzoru umowy, na które przykładowo powołał
sięodwołujący § 3 ust. 1 strona 37, § 12 ust. 3 strona 45, § 18 ust. 1 strona 51 specyfikacji.
Podobne sformułowanie o cenie ryczałtowej zamawiający zawarł w załącznik numer 4
formularza ofertowego strona 68 specyfikacji, gdzie zamawiający ustanowił, a wykonawcy
potwierdzili, cyt. »niniejszy załącznik zawiera wyliczonąna podstawie indywidualnej
kalkulacji cenęryczałtowąoferty, tj. wypełnione materiały pomocnicze do ustalania kosztów
inwestycji (częśćIII1 i III2 załącznika III do specyfikacji)«.
Dodatkowo w ust. 12 punkt 2 str. 30 specyfikacji zamawiający ustanowił,że cyt.
»Sumaryczna cena ryczałtowa wyliczona na podstawie kalkulacji indywidualnej wykonawcy
przy uwzględnieniu treści specyfikacji winna odpowiadaćcenie podanej przez wykonawcęw
formularzu oferty«.
Równieżbardzo istotne znaczenie w kwestii rozpoznawania sprawy ma szczegółowe
pytanie na str. 4 wyjaśnieńdo specyfikacji z 25 stycznia 2011 r. »Czy w tabeli pomocniczej
[…] można zostawićniewypełnionąpozycję, która wg nas nie występuje w projekcie?« i
odpowiedźnr 12 »… w tabeli pomocniczej […] można zostawićniewypełnionąpozycję, gdyż
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy oraz uwzględnia wszystkie wymagane opłaty i
koszty niezbędne do zrealizowania całości przedmiotu umowy«. Podobnie zamawiający
powiadomił wykonawców w pytaniu 95 na str. 26 wyjaśnieńdo specyfikacji z 29.01.2011 r.,
cyt. »[…] czy wszystkie pozycje załącznika III do specyfikacji muszązostaćwypełnione, czy
można pozostawićniektóre wiersze puste z notąwyjaśniającągdzie dany zakres został ujęty
bądź,że na obiekcie nie występuje. […]« i odpowiedzi 95 »Zamawiający informuje, iżmożna
pozostawićniektóre wiersze puste wyłącznie z notąwyjaśniającągdzie dany zakres został
ujęty bądź,że na obiekcie nie występuje«.
W pytaniu 82 na str. 21 i 22 wyjaśnieńdo specyfikacji z 29.01.2011 r., cyt. »Czy
zamawiający zmodyfikuje załącznik III do specyfikacji […]?« i odpowiedzi 82 na str. 22
»Zamawiający informuje, iżnie zmodyfikuje załącznika III do specyfikacji – tabela
pomocnicza do ustalenia kosztów inwestycji, […], gdyżchce uzyskaćpełne informacje o
wartości poszczególnych pozycji kosztów. […]«. Prawie ta sama treśćznalazła sięw pytaniu
122 str. 37 i 38 wyjaśnieńdo specyfikacji z 29.01.2011 r., cyt. »Czy zamawiający dopuszcza
modyfikację[…] materiałów pomocniczych, a dokładnie scalenie poszczególnych elementów
tabeli? Zgodnie z wymogami przetargu wykonawca podajęcenęryczałtową, czy więc
konieczne jest rozbijanie jej na obecnym etapie na tak szczegółowe pozycje?« i odpowiedzi
122 str. 38 wyjaśnień»[…] zamawiający nie dopuszcza modyfikacji materiałów
pomocniczych dla ustalenia kosztów inwestycji, ani scalenia poszczególnych elementów
tabeli. Zasadnym i wymaganym jest wskazanie wartości w poszczególnych pozycjach«.
Natomiast zamawiający wskazał powódżądania zamieszczenia wypełnionych tabel
pomocniczych do ustalenia kosztów inwestycji w ofercie w pytaniu 1 str. 2 wyjaśnieńdo
specyfikacji z 29.01.2011 r., cyt. »[…]. Prosimy o podanie w jaki sposób i wg jakich kryteriów
zamawiający będzie dokonywał proporcjonalnego zmniejszenia wynagrodzenia [w przypadku
zmniejszenia wielkości i parametrów powierzchni, o czym mowa w § 4 ust. 4 wzoru
umowy]?« i odpowiedzi 1 str. 2 wyjaśnień»[…] Różnica powierzchni zamówionej i
wykonanej wykraczająca poza 1% spowoduje zmniejszenie wynagrodzenia proporcjonalnie
do wartości robót budowlano-montażowych, tj. ujętych w tabeli pomocniczej do ustalenia
kosztów inwestycji […]«.
W odpowiedzi numer 9 z 11 stycznia 2011 r. został zmodyfikowany § 5 ust. 4 str. 38
specyfikacji (wzór umowy), przez dodanie zdania trzeciego dopuszczającego zwiększenie w
określonym zakresie ceny wynagrodzenia stosując wskaźnik wzrostu cen.
I w pkt 11 ust. 11 str. 29 specyfikacji zamawiający zawarł, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp,
postanowienia dotyczące m.in. poprawienia omyłek rachunkowych w ofertach.
Zamawiający także określił w § 13 ust. 4 str. 46 specyfikacji (wzór umowy),że podstawą
do wystawiania faktur częściowych będąwartości poszczególnych elementów wynikających
z harmonogramu rzeczowo-finansowego, a podstawądo sporządzenia tego harmonogramu
sątabele pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji. Określeniem tym zamawiający
wykazał,że w sposób uzasadnionyżądał załączenia do oferty tabel pomocniczych do
ustalenia kosztów inwestycji, aby zgodnie z ich zawartościąwykonawca sporządził
harmonogram rzeczowo-finansowy.
Skład orzekający Izby stwierdza,że wykonawca sporządzając ofertęmusi braćpod
uwagępełnątreśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyjaśnieńtreści
specyfikacji. Wykonawca nie może zawęzićsiędo posługiwania siętylko wybranymi
stwierdzeniami zawartymi w dokumentach opracowanych przez zamawiającego. Natomiast
wykonawca musi braćpod uwagęwyjaśnienia specyfikacji łącznie z pytaniami, gdyż
wyjaśnienia sąudzielane do konkretnego zagadnienia. Obowiązek przekazywania przez
zamawiającego treści zapytańwraz z wyjaśnieniami wynika z art. 38 ust. 2 Pzp.
Nie można ze stwierdzeńzawartych w wyjaśnieniach wysnuwaćuogólnień. Wyjaśnienia,
czyli eksplikacje sąnowymi konstrukcjami znaczenia wyjaśnianego pojęcia, precyzyjniej
określające jużistniejące znaczenie danego określenia, przy czym jego zakres nie zmienia
się, a wyjaśnienie jedynie doprecyzowuje znaczenie pojęcia. Podobnie str. 61 „Logika dla
prawników” Sławomir Lewandowski, Andrzej Malinowski i Jacek Petzel, Wydawnictwo
Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004 r. Dlatego wyjaśnienia należy interpretowaćwraz z
pytaniami w sposób zawężający, analogicznie do interpretowania wyjątków, zgodnie z
paremią: exceptiones non sunt extendendae – wyjątków nie należy interpretować
rozszerzająco, a w przypadku wyjaśnieńta reguła powinna brzmieć: explicationes non sunt
extendendae – wyjaśnieńnie należy interpretowaćrozszerzająco.
Z § 13 ust. 4 str. 46 wzoru umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji, wynika,że
zamawiającyżądał dołączenia tabel pomocniczych do ustalenia kosztów inwestycji do oferty
ze względu na planowanie sporządzenia na ich podstawie harmonogramu rzeczowo-fi-
nansowego, który będzie podstawądo wystawiania faktur częściowych. Dlatego tabele
pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji musząprecyzyjnie wskazywaćwartości i ceny
poszczególnych wycenianych tam pozycji kosztów, aby rzetelnie dokonaćrozliczeńumowy.
Także załączenie tabel pomocniczych do ustalenia kosztów inwestycji było wymagane ze
względu na przewidywanąmożliwośćzmniejszenia wielkości i parametrów zamawianej
powierzchni i w takim przypadku zamawiający przewidział, cyt. »[…] Różnica powierzchni
zamówionej i wykonanej wykraczająca poza 1% spowoduje zmniejszenie wynagrodzenia
proporcjonalnie do wartości robót budowlano-montażowych, tj. ujętych w tabeli pomocniczej
do ustalenia kosztów inwestycji […]«, co zamawiający stwierdził na str. 2 wyjaśnieńdo
specyfikacji z 29.01.2011 r. Równieżten cel załączenia przedmiotowych tabel do oferty
obliguje zamawiającego do wnikliwego sprawdzenia poprawności zawartych tam obliczeń,
aby w przypadku zaistnienia warunków do obniżenia kosztów zamawiający miał
niekwestionowalne podstawy do precyzyjnego naliczenia nowych kosztów.
Przytoczone cele wskazane przez zamawiającego przed upływem terminu składania
ofert obrazują,że zamawiający miał obowiązek ustalićprecyzyjnie nie tylko cenęza
wykonanie całego zamówienia, ale także upewnićsięco do poszczególnych kosztów
zawartych w tabelach pomocniczych do ustalania kosztów inwestycji. Zamawiający, natykając
sięna oczywiste omyłki rachunkowe w tabelach pomocniczych do ustalania kosztów
inwestycji, ma obowiązek poprawićte oczywiste omyłki rachunkowe i – w następstwie tego –
uwzględnićkonsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, co wynika wprost z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto w pkt 11 ust. 11 str. 29 specyfikacji zamawiający określił swój sposób
postępowania, zgodny z art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp, w przypadku poprawiania omyłek
rachunkowych w ofertach, a te mogły w szczególności wystąpićw tabelach pomocniczych do
ustalania kosztów inwestycji. Czyli zamawiający był obowiązany do poprawienia omyłek
rachunkowych nie tylko na podstawie przepisów ustawy, ale także ze względu na
zasygnalizowanie tego w specyfikacji.
Z powyższego wynika,że zamawiający miał obowiązek dokonaćpoprawy oczywistych
omyłek rachunkowych uwzględniając konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek w
tabelach pomocniczych do ustalania kosztów inwestycji, które stanowiły istotnączęśćoferty i –
uwzględniając konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek – dokonaćpoprawy ceny
ofertowej.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia „ROSA-BUD” Spółka Akcyjna (lider), z siedzibąw Radomiu, ul.
Gazowa 5/7, 26-600 Radom, PPHU „RO.SA.-BUD” Roman Jan Saczywko, ul. Ptasia 14,
26-600 Radom
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
„ROSA-BUD” Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu (lider), ul. Gazowa 5/7,
26-600 Radom, PPHU „RO.SA.-BUD” Roman Jan Saczywko, ul. Ptasia 14,
26-600 Radom, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia „ROSA-BUD” Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu (lider), ul.
Gazowa 5/7, 26-600 Radom, PPHU „RO.SA.-BUD” Roman Jan Saczywko,
ul. Ptasia 14, 26-600 Radom na rzecz zamawiającego Uniwersytet
Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek Urzędu ZamówieńPublicznych;
4)
dokonaćzwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków [jednostka
prowadząca sprawę: Biuro ZamówieńPublicznych UJ, ul. Straszewskiego 25/9, 31-13 Kraków]
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Wyłonienie
wykonawcy w zakresie pełnienia funkcji Generalnego Realizatora Inwestycji dla
zaprojektowania i wykonania robót budowlano-montażowych wraz z dostawą i
montażem niezbędnych materiałów, urządzeń oraz wyposażenia, związanych z realizacją
obiektu Paderevianum II UJ w Krakowie, dotycząca projektu współfinansowanego przez
UE w ramach MRPO [Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego] na lata
2007-2013. Nr sprawy CRZP/UJ/859/2010«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego
określenia.
29.12.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 252-387943.
09.03.2011 r. zamawiający zawiadomił o:
dokonaniu czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia „ROSA-BUD”
Spółka Akcyjna z siedzibąw Radomiu (lider), ul. Gazowa 5/7, 26-600 Radom, PPHU
„RO.SA.-BUD” Roman Jan Saczywko, ul. Ptasia 14, 26-600 Radom.
18.03.2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
„ROSA-BUD” Spółka Akcyjna z siedzibąw Radomiu (lider), ul. Gazowa 5/7, 26-600 Radom,
PPHU „RO.SA.-BUD” Roman Jan Saczywko, ul. Ptasia 14, 26-600 Radom wnieśli, zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp do Prezesa KIO odwołanie na czynnośćzamawiającego
polegającąna poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, stanowiącąnieuprawnioną
ingerencjęw cenęoferty odwołującego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania polegające na przeprowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie powodujące
niedopuszczalnązmianęoferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w treści oferty
odwołującego;
2) dokonanie oceny ofert zgodnie z ustalonymi przez zamawiającego regułami
postępowania.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżjego oferta jest
najkorzystniejsząekonomicznie, co oznacza,że akceptacja działańzamawiającego
polegających na poprawieniu ceny oferty odwołującego spowoduje, iżoferta złożona przez
odwołującego może stracićstatus najkorzystniejszej ekonomicznie i nie zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza, a jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Zamawiający, pismem z 9 marca 2011 roku, zawiadomił odwołującego, iżdziałając na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w
treści złożonej oferty.
Zamawiający wskazałże, omyłka rachunkowa polegała na pominięciu w sumowaniu ceny
oferty wartości wynikających z tabel pomocniczych do ustalania kosztów inwestycji z pozycji
PDIIB-2 Fundamenty (pozycje od PDIIB-2.1 do PDIIB-2.7, strona 77 oferty), w wartości łącznej
netto 343.200,00 zł co stanowiło wartośćbrutto 422.136,00 zł.
W efekcie zamawiający poprawił wartości netto i brutto wykazane w tabeli pomocniczej do
ustalania kosztów inwestycji (strona 81 oferty) w pozycji „Ogółem Roboty Budowlane Budynek
B" zamiast kwoty netto 20.576.499,51 zł zamawiający poprawił na 20.919.699,51 zł oraz
odpowiednio zamiast kwoty brutto 25.309.094,39 zł zamawiający wpisał 25.731.230,39 zł.
W konsekwencji tych działań, zamawiający zmienił równieżodpowiednie wartości netto i
brutto w treści tabeli pomocniczej do ustalania kosztów inwestycji – zestawienie zbiorcze
(strona 82 oferty), gdzie w pozycji PDIIB Roboty Budowlane Budynek „B” kwotęnetto
20.576.499,51 zł zamawiający zastąpił kwotąnetto 20.919.699,51 zł, a kwotębrutto
25.309.094,39 zł zamawiający zastąpił kwotąbrutto 25.731.230,39 zł.
Zamawiający poprawił równieżpozycję„Ogółem” w ten sposób,że zamiast kwoty netto
39.633.039,51 zł wpisał kwotę39.976.239,51 zł natomiast zamiast kwoty brutto 48.748.638,60
zł zamawiający wpisał kwotębrutto 49.170.774,59 zł.
Zamawiający poinformował równieżodwołującego,że konsekwencjądokonanych poprawek
jest równieżzmiana ceny oferty, zawarta w treści formularza oferty (strona 2 oferty) polegająca
na zastąpieniu kwoty netto 39.633.039,51 zł kwotąnetto 39.976.239,51 zł i odpowiednio –
kwoty brutto 48.748.638,60 zł kwotąbrutto 49.170.774,59 zł.
Zamawiający jako podstawęswoich działańwskazał art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Zamawiający bezpodstawnie dokonał zmiany ceny ryczałtowej oferty odwołującego.
Zgodnie bowiem z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej
specyfikacją) w punkcie 3 ust. 5 specyfikacji, zostało określone,że wykonawca musi
przedstawićcenęryczałtowąoferty za przedmiot umowy wyliczonąw oparciu o kalkulację
indywidualną, wypełniając przy tym materiały pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji
(częśćIII1 i III2 załącznika III do specyfikacji), przy uwzględnieniu postanowieńspecyfikacji oraz
jej załączników i doświadczenia zawodowego. Dodatkowo, w punkcie 10 ust. 1 specyfikacji –
Opis sposobu przygotowania ofert – zamawiający zastrzegł,że każdy wykonawca może złożyć
tylko jednąofertę, która musi obejmowaćcałośćprzedmiotu zamówienia i powinien skalkulować
cenęryczałtowądla całości przedmiotu zamówienia. W punkcie 12 specyfikacji – Opis sposobu
obliczenia ceny – zamawiający wskazał,że cenęryczałtowąoferty należy podaćw złotych
polskich i wyliczyćna podstawie kalkulacji indywidualnej dla całości zamówienia, wypełniając
przy tym materiały pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji (częśćIII1 i III2 załącznika III do
specyfikacji) oraz uwzględniając wszelkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym koszty gwarancyjne, podatki oraz rabaty, opusty itp., których wykonawca
zamierza udzielić.
Potwierdzenie charakteru ryczałtowego ceny można znaleźćnie tylko w treści wskazanych
powyżej postanowieńspecyfikacji, ale równieżw treści wzoru umowy, będącego załącznikiem
do specyfikacji. Zgodnie z treścią§ 3 ust. 1 wzoru umowy, wysokośćwynagrodzenia
przysługującego wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy przyjęta została na podstawie
przedstawionej oferty i ma ona charakter ryczałtowy, nie podlega waloryzacji oraz uwzględnia
wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania całości przedmiotu umowy,
bez względu na okoliczności iźródła ich powstania, w tym równieżkoszty usunięcia wad w
okresie rękojmi i gwarancji.
Przywołana treśćspecyfikacji jednoznacznie przesądza o tym,że cena jakąmiał podaćw
swojej ofercie wykonawca, powinna miećcharakter ryczałtowy i ustalona ostatecznie powinna
uwzględniaćm.in. udzielone rabaty i opusty (przy czym wykonawca nie był zobowiązania do
wskazania wysokości rabatów lub opustów jakich udzielił zamawiającemu).
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) podkreśliła w wyroku z 20 października 2008 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 1077/08),że istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z
góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie
to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac. Rozliczenia stron w przypadku
zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wżaden sposób nie opierająsięna
cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanychświadczeniach. Podobne stanowisko zajęła
KIO w wyroku z 25 października 2010 r. (sygn. akt: KIO/2220/10) stwierdzając,że wśród
definicji legalnych, zawartych w art. 2 Pzp, brak jest definicji „ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia
ryczałtowego”), jednak przyjmuje się,że istotątego rodzaju wynagrodzenia jest określenie tego
wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wykonania
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z 20 listopada 1998 r. sygn.
akt II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie
domagaćsięwynagrodzenia wyższego. KIO wskazuje w wyroku 717/10,że „w umowie na
roboty budowlane przy ustaleniu wynagrodzenia umownego jako wynagrodzenia ryczałtowego,
tabele rozliczeniowe i kosztorysy ofertowe pełniąjedynie charakter pomocniczy i informacyjny”.
Analogicznie, w rozpoznawanym postępowaniu, wykonawcy mieli złożyćkalkulacje,
wypełniając materiały pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji (załącznik III do specyfikacji).
Jak podnosi sięrównieżw piśmiennictwie – poprawienia omyłki należy dokonywaćz
uwzględnieniem okoliczności faktycznych towarzyszących złożeniu konkretnego oświadczenia
woli, czyli z uwzględnieniem intencji wykonawcy, które w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia nie budząwątpliwości, bowiem każdy z wykonawców dąży do złożenia oferty
zgodnej z postanowieniami specyfikacji, a więc nie podlegającej odrzuceniu. Przepis
stanowiący o obowiązku poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych nie znajdzie
zastosowania przy ofertach z cenąryczałtową, nawet tam, gdzie zamawiający wskazuje na
obowiązek przedstawienia wyliczenia ceny. Z istoty ceny ryczałtowej wynika bowiem,że
metoda jej ustalenia nie ma charakteru wiążącego. Potwierdza to wyrok Sądu Apelacyjnego w
Poznaniu z 6 marca 2001 r., sygn. akt I ACa 1147/2000, Pr. Gosp. 2002, nr 6, poz. 56, zgodnie
z którym: „Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie
przez wykonawcędo umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznaćnależy
jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowanąprzez przyjmującego zamówienie
(wykonawcę) kwotęwynagrodzenia ryczałtowego” (w M. Stachowiak, J. Jurzykowski, W.
Dzierżanowski „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” Lex 2010 r.).
Stanowisko
odwołującego
dotyczące
nieuprawnionego
działania
zamawiającego
polegającego na poprawianiu ceny oferty, gdy niewątpliwie ma ona charakter ryczałtowy,
znalazło równieżpotwierdzenie w wyroku KIO z 22 lipca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 688/08), w
którym wskazano,że przez cenęryczałtowąnależy rozumiećwartośćbrutto. Poprawieniu
omyłki rachunkowej będąpodlegaćwszystkie te elementy przedstawionego w ofercie równania
matematycznego, którego wynik stanowi cena, z wyjątkiem całkowitej ceny brutto. Poprawienie
omyłki rachunkowej będzie polegaćna koniecznej zmianie na prawidłowącenęnetto lub brutto
za jednąsztukęoraz wartości netto. Zgodnie równieżz treściąwyroku KIO z 19 czerwca 2008 r.
(sygn. akt: KIO/UZP 554/08; KIO/UZP 556/08; KIO/UZP 557/08) dotyczącego charakteru ceny
ryczałtowej, należy dodać,że istotątak przyjętej formy wynagrodzenia jest to,że została ona
ustalona z góry, bez konieczności przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z przytaczanym przez zamawiającego brzmieniem art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a
Pzp w przypadku ceny ryczałtowej przyjmuje się,że została podana prawidłowo bez względu
na sposób jej obliczenia. KIO podziela stanowisko wyrażone w orzeczeniu Sądu Najwyższego z
20 listopada 1998 r., sygn. akt II CRN 913/97, zgodnie z którym ryczałt polega na z góry
umówionej wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej i dorozumianej
zgodzie stron,że wykonawca nie będzie domagał siępodwyższenia umówionego
wynagrodzenia. Istotątakiej formy wynagrodzenia jest to,że to wykonawca ponosi ryzyko, ale i
ciężar odpowiedzialności wykonania wszystkich prac niezbędnych do należytej realizacji
zamówienia. Zatem, nie można podzielićobaw (...),że zakresświadczenia wykonawcy nie
będzie obejmował prac niewymienionych wprost w formularzu cenowym.
Odnośnie analogicznego stosowania uchylonego przepisu art. 88 Pzp, KIO wypowiedziała
sięw wyroku z 24 listopada 2010 r. (sygn. akt: KIO 2490/10) stwierdzając,że na pomocniczą
rolękosztorysów ofertowych w postępowaniu, w którego ramach została ustalona forma
wynagrodzenia ryczałtowego, wskazywały jednoznacznie wytyczne zawarte w uchylonym art.
88 Pzp, który zawierał enumeratywne wyliczenie rodzajów oczywistych omyłek w obliczeniu
ceny możliwych do poprawy przez zamawiającego. Powyższy przepis w ust. 1 pkt 3 lit. a
wskazywał, iżw przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot zamówienia albo jego
część(cena ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na
sposób jej obliczenia. Uchylenie wskazanego przepisu nie oznacza, iżzawarte w nim wytyczne
utraciły swoje znaczenie.
Działania zamawiającego w postaci poprawiania omyłek w materiałach pomocniczych i
ingerencji w cenęryczałtowąoferty odwołującego, stojąw rażącej sprzeczności z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, stanowiskiem KIO oraz
doktryny – z tego powodu nie mogąsięostać.
18.03.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
18.03.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp) oraz zamawiający zamieścił odwołanie na stronie
internetowej (art. 185 ust. 1 in fine Pzp).
21.03.2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Budostal 2
SA z siedzibą w Krakowie, ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków (lider) i Elektromontaż
Kraków SA, ul. Czysta 7, 31-121 Kraków złożyli:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego (art. 185 ust. 2 Pzp).
28.03.2011 r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Odwołujący sformułował jeden zarzut – poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej i
wnosi o unieważnienie tej czynności.
Zamawiający stwierdza,że wykonawcy mieli obowiązek wyliczyćcenęryczałtowąna
podstawie kalkulacji wypełniając przy tym materiały pomocnicze i składając je wraz z ofertą
do zamawiającego.
Istotne znaczenie ma odpowiedźna pyt. nr 12 w wyjaśnieniach do specyfikacji z
25.01.2011 r., z której wynika,że wykonawca mógł poszczególne pozycje tabel
pomocniczych do ustalenia kosztów inwestycji pominąć(pozostawićpuste), ale w razie ich
wypełnienia pozycje te stanowiąskładnik ceny ryczałtowej.
Ryczałt – niezmiennośćceny – odnosi siędo etapu realizacji, a nie do sposobu
obliczania ceny. Zamawiający podkreślił to w pkt 12 specyfikacji.
Za oczywistąomyłkęzamawiający uznaje widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy
popełniony przez wykonawcę. Błąd ten polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku
działania arytmetycznego i poprawienie takiego błędu jest obowiązkiem zamawiającego.
Zamawiający przytacza odmiennąsytuację, gdy poprawa oczywistej omyłki rachunkowej
nie powodowałaby zmiany kolejności w rankingu ofert. Nie można przyjąc,że racjonalny
przedsiębiorca pominąłby niektóre koszty, które wynikająz prawidłowo przeprowadzonych
obliczeńbez uzasadnienia.
Nawet w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego mogąw ofercie występowaćomyłki
pisarskie, rachunkowe i inne omyłki, jednak podlegająone poprawieniu przez
zamawiającego, zgodnie z nakazem art. 87 ust. 2 Pzp i to niezależnie od sposobu
rozliczenia kosztorysowego czy ryczałtowego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut nieuprawnionej ingerencji w cenęoferty
odwołującego przez dokonanie czynności polegającej na poprawieniu oczywistej omyłki
rachunkowej – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdził,że zamawiający w pkt 3 ust. 5 str. 4 specyfikacji
postanowił,że wykonawca musi przedstawićcenęryczałtowąoferty wyliczonąw oparciu o
kalkulacjęindywidualną, wypełniając przy tym materiały pomocnicze do ustalenia kosztów
inwestycji. Ponadto zamawiający w pkt 12 ust. 1 str. 30 specyfikacji postanowił,że w cenie
ryczałtowej wykonawca ma uwzględnićm.in. rabaty i opusty. Na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia wskazujątakże postanowienia wzoru umowy, na które przykładowo powołał
sięodwołujący § 3 ust. 1 strona 37, § 12 ust. 3 strona 45, § 18 ust. 1 strona 51 specyfikacji.
Podobne sformułowanie o cenie ryczałtowej zamawiający zawarł w załącznik numer 4
formularza ofertowego strona 68 specyfikacji, gdzie zamawiający ustanowił, a wykonawcy
potwierdzili, cyt. »niniejszy załącznik zawiera wyliczonąna podstawie indywidualnej
kalkulacji cenęryczałtowąoferty, tj. wypełnione materiały pomocnicze do ustalania kosztów
inwestycji (częśćIII1 i III2 załącznika III do specyfikacji)«.
Dodatkowo w ust. 12 punkt 2 str. 30 specyfikacji zamawiający ustanowił,że cyt.
»Sumaryczna cena ryczałtowa wyliczona na podstawie kalkulacji indywidualnej wykonawcy
przy uwzględnieniu treści specyfikacji winna odpowiadaćcenie podanej przez wykonawcęw
formularzu oferty«.
Równieżbardzo istotne znaczenie w kwestii rozpoznawania sprawy ma szczegółowe
pytanie na str. 4 wyjaśnieńdo specyfikacji z 25 stycznia 2011 r. »Czy w tabeli pomocniczej
[…] można zostawićniewypełnionąpozycję, która wg nas nie występuje w projekcie?« i
odpowiedźnr 12 »… w tabeli pomocniczej […] można zostawićniewypełnionąpozycję, gdyż
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy oraz uwzględnia wszystkie wymagane opłaty i
koszty niezbędne do zrealizowania całości przedmiotu umowy«. Podobnie zamawiający
powiadomił wykonawców w pytaniu 95 na str. 26 wyjaśnieńdo specyfikacji z 29.01.2011 r.,
cyt. »[…] czy wszystkie pozycje załącznika III do specyfikacji muszązostaćwypełnione, czy
można pozostawićniektóre wiersze puste z notąwyjaśniającągdzie dany zakres został ujęty
bądź,że na obiekcie nie występuje. […]« i odpowiedzi 95 »Zamawiający informuje, iżmożna
pozostawićniektóre wiersze puste wyłącznie z notąwyjaśniającągdzie dany zakres został
ujęty bądź,że na obiekcie nie występuje«.
W pytaniu 82 na str. 21 i 22 wyjaśnieńdo specyfikacji z 29.01.2011 r., cyt. »Czy
zamawiający zmodyfikuje załącznik III do specyfikacji […]?« i odpowiedzi 82 na str. 22
»Zamawiający informuje, iżnie zmodyfikuje załącznika III do specyfikacji – tabela
pomocnicza do ustalenia kosztów inwestycji, […], gdyżchce uzyskaćpełne informacje o
wartości poszczególnych pozycji kosztów. […]«. Prawie ta sama treśćznalazła sięw pytaniu
122 str. 37 i 38 wyjaśnieńdo specyfikacji z 29.01.2011 r., cyt. »Czy zamawiający dopuszcza
modyfikację[…] materiałów pomocniczych, a dokładnie scalenie poszczególnych elementów
tabeli? Zgodnie z wymogami przetargu wykonawca podajęcenęryczałtową, czy więc
konieczne jest rozbijanie jej na obecnym etapie na tak szczegółowe pozycje?« i odpowiedzi
122 str. 38 wyjaśnień»[…] zamawiający nie dopuszcza modyfikacji materiałów
pomocniczych dla ustalenia kosztów inwestycji, ani scalenia poszczególnych elementów
tabeli. Zasadnym i wymaganym jest wskazanie wartości w poszczególnych pozycjach«.
Natomiast zamawiający wskazał powódżądania zamieszczenia wypełnionych tabel
pomocniczych do ustalenia kosztów inwestycji w ofercie w pytaniu 1 str. 2 wyjaśnieńdo
specyfikacji z 29.01.2011 r., cyt. »[…]. Prosimy o podanie w jaki sposób i wg jakich kryteriów
zamawiający będzie dokonywał proporcjonalnego zmniejszenia wynagrodzenia [w przypadku
zmniejszenia wielkości i parametrów powierzchni, o czym mowa w § 4 ust. 4 wzoru
umowy]?« i odpowiedzi 1 str. 2 wyjaśnień»[…] Różnica powierzchni zamówionej i
wykonanej wykraczająca poza 1% spowoduje zmniejszenie wynagrodzenia proporcjonalnie
do wartości robót budowlano-montażowych, tj. ujętych w tabeli pomocniczej do ustalenia
kosztów inwestycji […]«.
W odpowiedzi numer 9 z 11 stycznia 2011 r. został zmodyfikowany § 5 ust. 4 str. 38
specyfikacji (wzór umowy), przez dodanie zdania trzeciego dopuszczającego zwiększenie w
określonym zakresie ceny wynagrodzenia stosując wskaźnik wzrostu cen.
I w pkt 11 ust. 11 str. 29 specyfikacji zamawiający zawarł, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp,
postanowienia dotyczące m.in. poprawienia omyłek rachunkowych w ofertach.
Zamawiający także określił w § 13 ust. 4 str. 46 specyfikacji (wzór umowy),że podstawą
do wystawiania faktur częściowych będąwartości poszczególnych elementów wynikających
z harmonogramu rzeczowo-finansowego, a podstawądo sporządzenia tego harmonogramu
sątabele pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji. Określeniem tym zamawiający
wykazał,że w sposób uzasadnionyżądał załączenia do oferty tabel pomocniczych do
ustalenia kosztów inwestycji, aby zgodnie z ich zawartościąwykonawca sporządził
harmonogram rzeczowo-finansowy.
Skład orzekający Izby stwierdza,że wykonawca sporządzając ofertęmusi braćpod
uwagępełnątreśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyjaśnieńtreści
specyfikacji. Wykonawca nie może zawęzićsiędo posługiwania siętylko wybranymi
stwierdzeniami zawartymi w dokumentach opracowanych przez zamawiającego. Natomiast
wykonawca musi braćpod uwagęwyjaśnienia specyfikacji łącznie z pytaniami, gdyż
wyjaśnienia sąudzielane do konkretnego zagadnienia. Obowiązek przekazywania przez
zamawiającego treści zapytańwraz z wyjaśnieniami wynika z art. 38 ust. 2 Pzp.
Nie można ze stwierdzeńzawartych w wyjaśnieniach wysnuwaćuogólnień. Wyjaśnienia,
czyli eksplikacje sąnowymi konstrukcjami znaczenia wyjaśnianego pojęcia, precyzyjniej
określające jużistniejące znaczenie danego określenia, przy czym jego zakres nie zmienia
się, a wyjaśnienie jedynie doprecyzowuje znaczenie pojęcia. Podobnie str. 61 „Logika dla
prawników” Sławomir Lewandowski, Andrzej Malinowski i Jacek Petzel, Wydawnictwo
Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004 r. Dlatego wyjaśnienia należy interpretowaćwraz z
pytaniami w sposób zawężający, analogicznie do interpretowania wyjątków, zgodnie z
paremią: exceptiones non sunt extendendae – wyjątków nie należy interpretować
rozszerzająco, a w przypadku wyjaśnieńta reguła powinna brzmieć: explicationes non sunt
extendendae – wyjaśnieńnie należy interpretowaćrozszerzająco.
Z § 13 ust. 4 str. 46 wzoru umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji, wynika,że
zamawiającyżądał dołączenia tabel pomocniczych do ustalenia kosztów inwestycji do oferty
ze względu na planowanie sporządzenia na ich podstawie harmonogramu rzeczowo-fi-
nansowego, który będzie podstawądo wystawiania faktur częściowych. Dlatego tabele
pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji musząprecyzyjnie wskazywaćwartości i ceny
poszczególnych wycenianych tam pozycji kosztów, aby rzetelnie dokonaćrozliczeńumowy.
Także załączenie tabel pomocniczych do ustalenia kosztów inwestycji było wymagane ze
względu na przewidywanąmożliwośćzmniejszenia wielkości i parametrów zamawianej
powierzchni i w takim przypadku zamawiający przewidział, cyt. »[…] Różnica powierzchni
zamówionej i wykonanej wykraczająca poza 1% spowoduje zmniejszenie wynagrodzenia
proporcjonalnie do wartości robót budowlano-montażowych, tj. ujętych w tabeli pomocniczej
do ustalenia kosztów inwestycji […]«, co zamawiający stwierdził na str. 2 wyjaśnieńdo
specyfikacji z 29.01.2011 r. Równieżten cel załączenia przedmiotowych tabel do oferty
obliguje zamawiającego do wnikliwego sprawdzenia poprawności zawartych tam obliczeń,
aby w przypadku zaistnienia warunków do obniżenia kosztów zamawiający miał
niekwestionowalne podstawy do precyzyjnego naliczenia nowych kosztów.
Przytoczone cele wskazane przez zamawiającego przed upływem terminu składania
ofert obrazują,że zamawiający miał obowiązek ustalićprecyzyjnie nie tylko cenęza
wykonanie całego zamówienia, ale także upewnićsięco do poszczególnych kosztów
zawartych w tabelach pomocniczych do ustalania kosztów inwestycji. Zamawiający, natykając
sięna oczywiste omyłki rachunkowe w tabelach pomocniczych do ustalania kosztów
inwestycji, ma obowiązek poprawićte oczywiste omyłki rachunkowe i – w następstwie tego –
uwzględnićkonsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, co wynika wprost z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto w pkt 11 ust. 11 str. 29 specyfikacji zamawiający określił swój sposób
postępowania, zgodny z art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp, w przypadku poprawiania omyłek
rachunkowych w ofertach, a te mogły w szczególności wystąpićw tabelach pomocniczych do
ustalania kosztów inwestycji. Czyli zamawiający był obowiązany do poprawienia omyłek
rachunkowych nie tylko na podstawie przepisów ustawy, ale także ze względu na
zasygnalizowanie tego w specyfikacji.
Z powyższego wynika,że zamawiający miał obowiązek dokonaćpoprawy oczywistych
omyłek rachunkowych uwzględniając konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek w
tabelach pomocniczych do ustalania kosztów inwestycji, które stanowiły istotnączęśćoferty i –
uwzględniając konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek – dokonaćpoprawy ceny
ofertowej.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
