rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-28
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/572/11
KIO/572/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 17 marca 2011 r. przez ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital
Zespolony w Kielcach, 25-736 Kielce, ul. Grunwaldzka 45,
przy udziale wykonawcy Impel Catering Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
w dniu 17 marca 2011 r. przez ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital
Zespolony w Kielcach, 25-736 Kielce, ul. Grunwaldzka 45,
przy udziale wykonawcy Impel Catering Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ISS Facility Services
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/572/11
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługężywienia
pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 lutego 2011 r., nr 2011/S 39-064257.
W dniu 10 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcęISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej
„Odwołującym”, o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pz,
tj. z uwagi na to,że nie złożonożadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. W uzasadnieniu
Zamawiający podniósł, iżw dniu 7 marca 2011 r. nie doszło do otwarcia ofert, gdyżnie
wpłynęłażadna oferta. Z tej przyczyny, a nadto z powodu złożenia odwołania przez
obecnego Odwołującego, podjęto decyzjęo przedłużeniu terminu składania ofert bez
podania daty. A ponieważpomiędzy dniem, gdy miały byćotwarte oferty, a ogłoszeniem o
przedłużeniu terminu składania ofert upłynęły 2 dni niejako ogłoszenie stało się
bezskuteczne i straciło moc prawną. Podstawąniniejszego postępowania, które ma
charakter niepriorytetowy jest art. 2a i art. 5 ustawy Pzp, a co w konsekwencji nie wymagało
stosowania przepisów dotyczących terminów składania ofert, gdyżnie wpłynęłażadna oferta
w wyznaczonym terminie, powodując iżniewymagane przepisami przedłużenie terminu
należało uznaćza niebyłe.
W dniu 17 marca 2011 r. (pismem z dnia 16 marca 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
17 marca 2011 r.) wobec czynności Zamawiającego, jak teżzaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 186 ust. 2 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne
zaniechanie przez Zamawiającego wykonania czynności w postępowaniu w zakresie
zmian treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wynikających z treściżądań
Odwołującego określonych w odwołaniu z dnia 4 marca 2011 r. sygn. akt KIO 446/11,
pomimo, iżZamawiający skorzystał w poprzednim postępowaniu odwoławczym z
uprawnienia określonego w przepisie art. 186 ust. 2 i w piśmie z dnia 9 marca 2011 r.
stanowiącym odpowiedźZamawiającego na poprzednie odwołanie „uwzględnił w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu" oraz wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej o umorzenie postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 446/11, co
przyniosło skutek w postaci umorzenia postępowania odwoławczego sygn. akt KIO
446/11 bez faktycznego następczego wykonania przez Zamawiającego obowiązków
wynikających z uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia
4 marca 2011 r. sygn. akt KIO 446/11;
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 182 ust. 5 ustawy Pzp poprzez pozbawione podstaw
faktycznych i prawnych unieważnienie przez Zamawiającego w dniu 10 marca 2011 r.
postępowania, pomimo iżnie zachodziła przesłanka określona w tym przepisie,
ponieważniezłożenie ofert przez Wykonawców w pierwotnym terminie do ich złożenia,
czyli w dniu 7 marca 2011 r., wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu z dnia 10
marca 2011 r. jako przyczyna unieważnienia Postępowania pozostaje w bezpośrednim
związku przyczynowym z uprzedniączynnościąZamawiającego dokonanąna
podstawie art. 182 ust. 5 ustawy Pzp w zakresie powiadomienia Wykonawców jeszcze
przed upływem pierwotnego terminu składania ofert o przedłużeniu terminu składania i
otwarcia ofert oraz wskazaniem w piśmie Zamawiającego z dnia 9 marca 2011 r. na
dzień15 marca 2011 r. jako przedłużony termin składania i otwarcia ofert,
3. art. 182 ust. 5 ustawy Pzp poprzez uniemożliwienie złożenia Odwołującemu oferty,
pomimo, iżpo wniesieniu odwołania wobec treśćSIWZ i ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający w oparciu o przepis przedłużył termin składania ofert z dnia 7 marca 2011
r. do dnia 15 marca 2011 r.,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez celowe unieważnienie i
przedłużanie Postępowania, a tym samym przesuwanie przez Zamawiającego terminu
składania ofert do czasu, kiedy Odwołujący nie będzie jużspełniał warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania potencjału technicznego w postaci posiadania
dodatkowej kuchni w bliskich okolicach Kielc, w wyniku czego po dniu 30 kwietnia 2011
r. Odwołujący nie będzie mógł złożyćoferty w postępowaniu, co stanowi rażące
naruszenie przez Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców,
5. art. 93 ust. 3 oraz art. 5 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie
w treści faktycznego i prawnego uzasadnienia unieważnienia postępowania,że przepis
art. 5 w zakresie regulacji dotyczącej możliwości skracania przez Zamawiających
minimalnych terminów ustawowych w postępowaniach, których przedmiotem sąusługi
niepriorytetowe
może
stanowić
wystarczające
uzasadnienie
unieważnienia
przedmiotowego
Postępowania
oraz
poprzez
bezpodstawne
uznanie
przez
Zamawiającego,że „nie wymagane przepisami przedłużenie terminu (składania ofert)
uznaje sięza niebyłe", coświadczy także o zaniechaniu przez Zamawiającego
racjonalnej oceny skutków dokonanej uprzednio przez Zamawiającego czynności
przedłużenia terminu składania ofert i znaczenia treści tej czynności dla działań
podejmowanych przez Wykonawców w postępowaniu, w szczególności w zakresie
zaniechania złożenia ofert w dniu 7 marca 2011 r.,
6. art. 86 ust. 2 oraz art. 43 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
uniemożliwienie w wyniku bezprawnego unieważnienia Postępowania złożenia przez
Odwołującego oferty w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie 15 marca 2011 r.,
co naraziło Odwołującego na rzeczywistąszkodęw postaci kosztów związanych z
przygotowaniem oferty.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz wyznaczenia terminu
składania i otwarcia ofert przed dniem 30 kwietnia 2011 r.,
2. zmianętreści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z treściążądańOdwołującego
zawartych w odwołaniu z dnia 4 marca 2011 r. sygn. akt KIO 446/11.
Na wypadek nieuwzględnienia przez KrajowąIzbęOdwoławcząpowyższychżądań
umożliwiających Odwołującemu złożenie w Postępowaniu przygotowanej jużoferty, Odwołujący
wniósł o nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 93 ust. 4 ustawy Pzp zwrotu
uzasadnionych kosztów uczestnictwa w Postępowaniu, w szczególności kosztów
przygotowania oferty w wysokości zgodnej z udokumentowanym spisem kosztów, stanowiącym
załącznik do odwołania.
Ponadto Odwołujący wniósł:
1. w przypadku skierowania odwołania do rozpoznania - dopuszczenie dowodów z
dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia odwołania, wskazanych dla
potwierdzenia faktów, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne.
2. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
W dniu 21 marca 2011 r. Zamawiający na swojej stronie internetowej zamieścił
wezwanie skierowane do wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego
toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, załaczając jednocześnie kopięodwołania
W dniu 22 marca 2011 r. wykonawca Impel Catering Sp. z o.o. przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
treśćSIWZ, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 25 lutego 2011 r. zostało opublikowane ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu, w którym jako termin otwarcia ofert wskazano „7.3.2011-10:00”
W dniu 4 marca 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia, a
także postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”.
W dniu 7 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawców o przedłużeniu terminu składania i otwarcia ofert, jednocześnie informując, iż
„o nowych terminach Zamawiający poinformuje odrębnym pismem”.
W dniu 9 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający podał wykonawcom
nowe terminy składania i otwarcia ofert, tj. „składanie ofert: 15.03.2011r. godzina 10:00;
otwarcie ofert: 15.03.2011r. godzina 10:30”.
W dniu 9 marca 2011 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w
odwołaniu z dnia 4 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 10 marca 2011 r. umorzyła postępowanie w
sprawie o sygn. akt KIO/446/11.
W dniu 10 marca 2011 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia, a także dokonał zmiany treści ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu,
wskazując termin otwarcia ofert na dzień„14.3.2011 (10:30)”.
W dniu 11 marca 2011 r. Zamawiający dokonał ponownej zmiany treści ogłoszenia o
przedmiotowym zamówieniu, jako termin otwarcia ofert wskazując „15.3.2011 (10:30)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 93 ust. 1 ustawy Pzp zawiera katalog podstaw unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc w razie zaistnienia jednej z przesłanek
określonych w tym artykule istnieje obowiązek unieważnienia postępowania. Art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, a więc przepis wskazany przez Zamawiającego jako podstawa
unieważnienia postępowania, stanowi iżZamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia jeżeli nie wpłynęłażadna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Niewątpliwie w
pierwotnie i prawidłowo wskazanym terminie, tj. do dnia 7 marca 2011 r. nie wpłynęłażadna
oferta. Gdyby więc przyjąć, iżnie było przedłużenia tego terminu wówczas należałoby
stwierdzić, iżistotnie jedynym terminem złożenia ofert był 7 marca 2011r. i na tej podstawie
unieważnićpostępowania o przedmiotowe zamówienie. Powstaje więc pytanie jak należy
traktowaćpismo z dnia 7 marca 2011 r., w którym Zamawiający poinformował wykonawców
o przedłużeniu terminu składania i otwarcia ofert, jednocześnie informując, iż„o nowych
terminach Zamawiający poinformuje odrębnym pismem”. Zdaniem Izby brak wskazania
terminu składania i otwarcia ofert w piśmie przedłużającym ten termin jest wadą
postępowania. Z pisma z dnia 7 marca 2011 r. wynikało bowiem, iżtermin składania i
otwarcia ofert został przedłużony na bliżej nie określony czas. Tymczasem zgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy Pzp przedłużenie terminu składania ofert może nastąpić
tylko przed jego upływem. Skoro więc upływ terminu składania ofert miał miejsce w dniu 7
marca 2011 r. Zamawiający powinien był przed jego upływem wskazaćnowy termin
składania i otwarcia ofert. Brak tej informacji spowodował, iżtermin ten w istocie upłynął w
dniu 7 marca 2011 r. Obowiązku tego nie wypełnia bowiem przesunięcie terminu bez
podania konkretnych dat. Informacja ta kierowana do potencjalnych wykonawców powinna
bowiemściśle określaćnowe, tak istotne dla każdego postępowania terminy, terminy
składania i otwarcia ofert. A ponieważw przypadku wniesienia odwołania wobec treści SIWZ
Zamawiający może przedłużyćterminy składania i otwarcia ofert pełna i rzetelna informacja
powinna byćprzekazana wszystkim potencjalnym wykonawcom. Przesunięcie terminu
uwarunkowane jest bowiem koniecznościązapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu
na przygotowanie oferty, a w niniejszym stanie faktycznym wniesione odwołanie (z dnia 4
marca 2011 r.) dotyczyło modyfikacji treści ogłoszenia i SIWZ. Powinno więc dawać
potencjalnym wykonawcom pewnośćco do możliwości złożenia oferty w przewidywanym
terminie, a nie bliżej nieokreślonym terminie. Zamawiający popełnił więc błąd nie określając
terminów składania i otwarcia ofert. Czynnośćta niewątpliwie wywarła negatywne skutki na
przebieg niniejszego postępowania, ale także w stosunku do potencjalnych wykonawców,
którzy tak naprawdęnie wiedzieli jaki jest termin składania i otwarcia ofert. Takich błędów co
do określenia tych terminów Zamawiający popełnił więcej. Jako termin ten bowiem
wskazywał 14.3.2011 (10:30)”, jak i „15.3.2011 (10:30)”. Czynności tych dokonując w sposób
zupełnie dowolny i wręcz przypadkowy. W dniu 9 i 11 marca 2011 r. termin ten wskazał na
„15.3.2011 (10:30)”, zaśw dniu 10 marca 2011 r. na „14.3.2011 (10:30)”. Izba nie ocenia
motywów działania Zamawiającego. Niemniej jednak stwierdza, jużna przykładzie tych kliku
czynności,że Zamawiający w toku tego konkretnego postępowania dopuścił sięszeregu
naruszeńustawy. Dlatego teżmożliwym byłoby unieważnienie tego postępowania także na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wada postępowania, która może byćprzyczyną
unieważnienia umowy musi miećbowiem charakter nieusuwalny i ta wada, która zaistniała w
niniejszym stanie faktycznym, taki charakter ma. Każde naruszenie, niezależnie od etapu, na
którym wystąpiło jest bowiem przeszkodąw zawarciu ważnej umowy, jeśli wywarło wpływ na
wynik postępowania. W niniejszym stanie faktyczny informacja o przesunięciu terminu
składania i otwarcia ofert bez podania konkretnej daty, niewątpliwie wywarła istotny wpływ na
wynik postępowania była bowiem niepełna i niekonkretna. Okolicznościątakąbyło także
szereg kolejnych i następujących po sobie zmian tego terminu wzajemnie się
wykluczających. Wprowadzało to bowiem wykonawców w błąd co do tego jaki jest faktycznie
termin składania i otwarcia ofert.
W tej sytuacji niezależnie od pozostałych okoliczności, powstałych po dniu 7 marca
2011 r., w tym umorzenia postępowania na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 4 marca 2011 r., a tym
samym konieczności modyfikacji treści ogłoszenia i treści SIWZ, jedynąmożliwączynnością,
której mógł dokonaćZamawiający wobec popełnionych w postępowaniu błędów było
unieważnienie postępowania. Podanie dopiero w piśmie z dnia 9 marca 2011 r. terminu
składania i otwarcia ofert, zamiast prawidłowo w piśmie z dnia 7 marca 2011 r. nie może
sanowaćpierwotnie dokonanej czynności. Nie było więc możliwe wobec popełnionych przez
Zamawiającego błędów dokonywanie modyfikacji treści ogłoszenia i treści SIWZ, gdyż
postępowanie to dotknięte jest wadą, która uniemożliwiałaby zawarcie ważnej umowy. Tak
więc jedyna prawidłowączynnościąbyło unieważnienie przedmiotowego postępowania. Tym
samym zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się.
Niewątpliwym jest, iżniniejsze postępowanie unieważniono, jak jużwyżej ustalono, z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. W postępowaniu tym, w tym w terminie
określonym pierwotnie na dzień7 marca 2011 r., nie wpłynęłażadna oferta. A ponieważ–
zgodnie z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp – roszczenie o zwrot kosztów uczestnictwa w
postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty przysługuje wyłącznie
wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu oznacza to, iżOdwołującemu
takie roszczenie nie przysługuje. Odwołujący bowiem w tym postępowaniu nie oferty złożył.
Na marginesie należy zauważyć,że roszczenie takie powinno byćskierowane do
Zamawiającego, a w przypadku jego nieuznania do sądu powszechnego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ISS Facility Services
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/572/11
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługężywienia
pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 lutego 2011 r., nr 2011/S 39-064257.
W dniu 10 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcęISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej
„Odwołującym”, o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pz,
tj. z uwagi na to,że nie złożonożadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. W uzasadnieniu
Zamawiający podniósł, iżw dniu 7 marca 2011 r. nie doszło do otwarcia ofert, gdyżnie
wpłynęłażadna oferta. Z tej przyczyny, a nadto z powodu złożenia odwołania przez
obecnego Odwołującego, podjęto decyzjęo przedłużeniu terminu składania ofert bez
podania daty. A ponieważpomiędzy dniem, gdy miały byćotwarte oferty, a ogłoszeniem o
przedłużeniu terminu składania ofert upłynęły 2 dni niejako ogłoszenie stało się
bezskuteczne i straciło moc prawną. Podstawąniniejszego postępowania, które ma
charakter niepriorytetowy jest art. 2a i art. 5 ustawy Pzp, a co w konsekwencji nie wymagało
stosowania przepisów dotyczących terminów składania ofert, gdyżnie wpłynęłażadna oferta
w wyznaczonym terminie, powodując iżniewymagane przepisami przedłużenie terminu
należało uznaćza niebyłe.
W dniu 17 marca 2011 r. (pismem z dnia 16 marca 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
17 marca 2011 r.) wobec czynności Zamawiającego, jak teżzaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 186 ust. 2 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne
zaniechanie przez Zamawiającego wykonania czynności w postępowaniu w zakresie
zmian treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wynikających z treściżądań
Odwołującego określonych w odwołaniu z dnia 4 marca 2011 r. sygn. akt KIO 446/11,
pomimo, iżZamawiający skorzystał w poprzednim postępowaniu odwoławczym z
uprawnienia określonego w przepisie art. 186 ust. 2 i w piśmie z dnia 9 marca 2011 r.
stanowiącym odpowiedźZamawiającego na poprzednie odwołanie „uwzględnił w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu" oraz wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej o umorzenie postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 446/11, co
przyniosło skutek w postaci umorzenia postępowania odwoławczego sygn. akt KIO
446/11 bez faktycznego następczego wykonania przez Zamawiającego obowiązków
wynikających z uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia
4 marca 2011 r. sygn. akt KIO 446/11;
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 182 ust. 5 ustawy Pzp poprzez pozbawione podstaw
faktycznych i prawnych unieważnienie przez Zamawiającego w dniu 10 marca 2011 r.
postępowania, pomimo iżnie zachodziła przesłanka określona w tym przepisie,
ponieważniezłożenie ofert przez Wykonawców w pierwotnym terminie do ich złożenia,
czyli w dniu 7 marca 2011 r., wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu z dnia 10
marca 2011 r. jako przyczyna unieważnienia Postępowania pozostaje w bezpośrednim
związku przyczynowym z uprzedniączynnościąZamawiającego dokonanąna
podstawie art. 182 ust. 5 ustawy Pzp w zakresie powiadomienia Wykonawców jeszcze
przed upływem pierwotnego terminu składania ofert o przedłużeniu terminu składania i
otwarcia ofert oraz wskazaniem w piśmie Zamawiającego z dnia 9 marca 2011 r. na
dzień15 marca 2011 r. jako przedłużony termin składania i otwarcia ofert,
3. art. 182 ust. 5 ustawy Pzp poprzez uniemożliwienie złożenia Odwołującemu oferty,
pomimo, iżpo wniesieniu odwołania wobec treśćSIWZ i ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający w oparciu o przepis przedłużył termin składania ofert z dnia 7 marca 2011
r. do dnia 15 marca 2011 r.,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez celowe unieważnienie i
przedłużanie Postępowania, a tym samym przesuwanie przez Zamawiającego terminu
składania ofert do czasu, kiedy Odwołujący nie będzie jużspełniał warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania potencjału technicznego w postaci posiadania
dodatkowej kuchni w bliskich okolicach Kielc, w wyniku czego po dniu 30 kwietnia 2011
r. Odwołujący nie będzie mógł złożyćoferty w postępowaniu, co stanowi rażące
naruszenie przez Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców,
5. art. 93 ust. 3 oraz art. 5 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie
w treści faktycznego i prawnego uzasadnienia unieważnienia postępowania,że przepis
art. 5 w zakresie regulacji dotyczącej możliwości skracania przez Zamawiających
minimalnych terminów ustawowych w postępowaniach, których przedmiotem sąusługi
niepriorytetowe
może
stanowić
wystarczające
uzasadnienie
unieważnienia
przedmiotowego
Postępowania
oraz
poprzez
bezpodstawne
uznanie
przez
Zamawiającego,że „nie wymagane przepisami przedłużenie terminu (składania ofert)
uznaje sięza niebyłe", coświadczy także o zaniechaniu przez Zamawiającego
racjonalnej oceny skutków dokonanej uprzednio przez Zamawiającego czynności
przedłużenia terminu składania ofert i znaczenia treści tej czynności dla działań
podejmowanych przez Wykonawców w postępowaniu, w szczególności w zakresie
zaniechania złożenia ofert w dniu 7 marca 2011 r.,
6. art. 86 ust. 2 oraz art. 43 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
uniemożliwienie w wyniku bezprawnego unieważnienia Postępowania złożenia przez
Odwołującego oferty w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie 15 marca 2011 r.,
co naraziło Odwołującego na rzeczywistąszkodęw postaci kosztów związanych z
przygotowaniem oferty.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz wyznaczenia terminu
składania i otwarcia ofert przed dniem 30 kwietnia 2011 r.,
2. zmianętreści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z treściążądańOdwołującego
zawartych w odwołaniu z dnia 4 marca 2011 r. sygn. akt KIO 446/11.
Na wypadek nieuwzględnienia przez KrajowąIzbęOdwoławcząpowyższychżądań
umożliwiających Odwołującemu złożenie w Postępowaniu przygotowanej jużoferty, Odwołujący
wniósł o nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 93 ust. 4 ustawy Pzp zwrotu
uzasadnionych kosztów uczestnictwa w Postępowaniu, w szczególności kosztów
przygotowania oferty w wysokości zgodnej z udokumentowanym spisem kosztów, stanowiącym
załącznik do odwołania.
Ponadto Odwołujący wniósł:
1. w przypadku skierowania odwołania do rozpoznania - dopuszczenie dowodów z
dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia odwołania, wskazanych dla
potwierdzenia faktów, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne.
2. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
W dniu 21 marca 2011 r. Zamawiający na swojej stronie internetowej zamieścił
wezwanie skierowane do wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego
toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, załaczając jednocześnie kopięodwołania
W dniu 22 marca 2011 r. wykonawca Impel Catering Sp. z o.o. przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
treśćSIWZ, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 25 lutego 2011 r. zostało opublikowane ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu, w którym jako termin otwarcia ofert wskazano „7.3.2011-10:00”
W dniu 4 marca 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia, a
także postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”.
W dniu 7 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawców o przedłużeniu terminu składania i otwarcia ofert, jednocześnie informując, iż
„o nowych terminach Zamawiający poinformuje odrębnym pismem”.
W dniu 9 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający podał wykonawcom
nowe terminy składania i otwarcia ofert, tj. „składanie ofert: 15.03.2011r. godzina 10:00;
otwarcie ofert: 15.03.2011r. godzina 10:30”.
W dniu 9 marca 2011 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w
odwołaniu z dnia 4 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 10 marca 2011 r. umorzyła postępowanie w
sprawie o sygn. akt KIO/446/11.
W dniu 10 marca 2011 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia, a także dokonał zmiany treści ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu,
wskazując termin otwarcia ofert na dzień„14.3.2011 (10:30)”.
W dniu 11 marca 2011 r. Zamawiający dokonał ponownej zmiany treści ogłoszenia o
przedmiotowym zamówieniu, jako termin otwarcia ofert wskazując „15.3.2011 (10:30)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 93 ust. 1 ustawy Pzp zawiera katalog podstaw unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc w razie zaistnienia jednej z przesłanek
określonych w tym artykule istnieje obowiązek unieważnienia postępowania. Art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, a więc przepis wskazany przez Zamawiającego jako podstawa
unieważnienia postępowania, stanowi iżZamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia jeżeli nie wpłynęłażadna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Niewątpliwie w
pierwotnie i prawidłowo wskazanym terminie, tj. do dnia 7 marca 2011 r. nie wpłynęłażadna
oferta. Gdyby więc przyjąć, iżnie było przedłużenia tego terminu wówczas należałoby
stwierdzić, iżistotnie jedynym terminem złożenia ofert był 7 marca 2011r. i na tej podstawie
unieważnićpostępowania o przedmiotowe zamówienie. Powstaje więc pytanie jak należy
traktowaćpismo z dnia 7 marca 2011 r., w którym Zamawiający poinformował wykonawców
o przedłużeniu terminu składania i otwarcia ofert, jednocześnie informując, iż„o nowych
terminach Zamawiający poinformuje odrębnym pismem”. Zdaniem Izby brak wskazania
terminu składania i otwarcia ofert w piśmie przedłużającym ten termin jest wadą
postępowania. Z pisma z dnia 7 marca 2011 r. wynikało bowiem, iżtermin składania i
otwarcia ofert został przedłużony na bliżej nie określony czas. Tymczasem zgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy Pzp przedłużenie terminu składania ofert może nastąpić
tylko przed jego upływem. Skoro więc upływ terminu składania ofert miał miejsce w dniu 7
marca 2011 r. Zamawiający powinien był przed jego upływem wskazaćnowy termin
składania i otwarcia ofert. Brak tej informacji spowodował, iżtermin ten w istocie upłynął w
dniu 7 marca 2011 r. Obowiązku tego nie wypełnia bowiem przesunięcie terminu bez
podania konkretnych dat. Informacja ta kierowana do potencjalnych wykonawców powinna
bowiemściśle określaćnowe, tak istotne dla każdego postępowania terminy, terminy
składania i otwarcia ofert. A ponieważw przypadku wniesienia odwołania wobec treści SIWZ
Zamawiający może przedłużyćterminy składania i otwarcia ofert pełna i rzetelna informacja
powinna byćprzekazana wszystkim potencjalnym wykonawcom. Przesunięcie terminu
uwarunkowane jest bowiem koniecznościązapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu
na przygotowanie oferty, a w niniejszym stanie faktycznym wniesione odwołanie (z dnia 4
marca 2011 r.) dotyczyło modyfikacji treści ogłoszenia i SIWZ. Powinno więc dawać
potencjalnym wykonawcom pewnośćco do możliwości złożenia oferty w przewidywanym
terminie, a nie bliżej nieokreślonym terminie. Zamawiający popełnił więc błąd nie określając
terminów składania i otwarcia ofert. Czynnośćta niewątpliwie wywarła negatywne skutki na
przebieg niniejszego postępowania, ale także w stosunku do potencjalnych wykonawców,
którzy tak naprawdęnie wiedzieli jaki jest termin składania i otwarcia ofert. Takich błędów co
do określenia tych terminów Zamawiający popełnił więcej. Jako termin ten bowiem
wskazywał 14.3.2011 (10:30)”, jak i „15.3.2011 (10:30)”. Czynności tych dokonując w sposób
zupełnie dowolny i wręcz przypadkowy. W dniu 9 i 11 marca 2011 r. termin ten wskazał na
„15.3.2011 (10:30)”, zaśw dniu 10 marca 2011 r. na „14.3.2011 (10:30)”. Izba nie ocenia
motywów działania Zamawiającego. Niemniej jednak stwierdza, jużna przykładzie tych kliku
czynności,że Zamawiający w toku tego konkretnego postępowania dopuścił sięszeregu
naruszeńustawy. Dlatego teżmożliwym byłoby unieważnienie tego postępowania także na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wada postępowania, która może byćprzyczyną
unieważnienia umowy musi miećbowiem charakter nieusuwalny i ta wada, która zaistniała w
niniejszym stanie faktycznym, taki charakter ma. Każde naruszenie, niezależnie od etapu, na
którym wystąpiło jest bowiem przeszkodąw zawarciu ważnej umowy, jeśli wywarło wpływ na
wynik postępowania. W niniejszym stanie faktyczny informacja o przesunięciu terminu
składania i otwarcia ofert bez podania konkretnej daty, niewątpliwie wywarła istotny wpływ na
wynik postępowania była bowiem niepełna i niekonkretna. Okolicznościątakąbyło także
szereg kolejnych i następujących po sobie zmian tego terminu wzajemnie się
wykluczających. Wprowadzało to bowiem wykonawców w błąd co do tego jaki jest faktycznie
termin składania i otwarcia ofert.
W tej sytuacji niezależnie od pozostałych okoliczności, powstałych po dniu 7 marca
2011 r., w tym umorzenia postępowania na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 4 marca 2011 r., a tym
samym konieczności modyfikacji treści ogłoszenia i treści SIWZ, jedynąmożliwączynnością,
której mógł dokonaćZamawiający wobec popełnionych w postępowaniu błędów było
unieważnienie postępowania. Podanie dopiero w piśmie z dnia 9 marca 2011 r. terminu
składania i otwarcia ofert, zamiast prawidłowo w piśmie z dnia 7 marca 2011 r. nie może
sanowaćpierwotnie dokonanej czynności. Nie było więc możliwe wobec popełnionych przez
Zamawiającego błędów dokonywanie modyfikacji treści ogłoszenia i treści SIWZ, gdyż
postępowanie to dotknięte jest wadą, która uniemożliwiałaby zawarcie ważnej umowy. Tak
więc jedyna prawidłowączynnościąbyło unieważnienie przedmiotowego postępowania. Tym
samym zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się.
Niewątpliwym jest, iżniniejsze postępowanie unieważniono, jak jużwyżej ustalono, z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. W postępowaniu tym, w tym w terminie
określonym pierwotnie na dzień7 marca 2011 r., nie wpłynęłażadna oferta. A ponieważ–
zgodnie z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp – roszczenie o zwrot kosztów uczestnictwa w
postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty przysługuje wyłącznie
wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu oznacza to, iżOdwołującemu
takie roszczenie nie przysługuje. Odwołujący bowiem w tym postępowaniu nie oferty złożył.
Na marginesie należy zauważyć,że roszczenie takie powinno byćskierowane do
Zamawiającego, a w przypadku jego nieuznania do sądu powszechnego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
