rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-30
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-30
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/565/11
KIO/565/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Jolanta Markowska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Jolanta Markowska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 17 marca 2011 r. przez MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o., ul. Światowida 6, 71-726
Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg
i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław,
w dniu 17 marca 2011 r. przez MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o., ul. Światowida 6, 71-726
Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg
i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i powtórzenie oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z wnioskiem, złożonym przez
MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o.,
2. kosztami postępowania obciąża Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu,
ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez MAX BÖGL POLSKA
Sp. z o.o., ul. Światowida 6, 71-726 Szczecin tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska
28, 50-425 Wrocław na rzecz MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o., ul. Światowida
6, 71-726 Szczecin stanowiącej koszty poniesione przez stronęz tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/565/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na zadanie:
„Budowa małej obwodnicyŚwidnicy. Projekt współfinansowany ześrodków Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu operacyjnego WD na
lata 2007-2013. CPV 45.20.00.00-9". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE pod nr: 2010/S 185-282310 w dniu 23 września 2010 r.
W dniu 7 marca 2011 r. wykonawca MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie został powiadomiony o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp z powodu niewykazania,że Kierownik Robót Instalacyjnych w zakresie sieci,
instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
nie podlega wykluczeniu, gdyżnie złożył oświadczenia z art. 24 ust. 1 Pzp, a tym samym
wykonawca nie wykazał,że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec powyższej czynności,
zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez niewłaściwe
zastosowanie i błędne uznanie,że wobec odwołującego zachodząpodstawy do wykluczenia
z udziału w postępowaniu;
2.
art. 26 ust 2b Pzp, przez wadliwąinterpretacjęi uznanie,że przepisy § 1 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) znajdujązastosowanie
w odniesieniu do osób fizycznych;
3.
art. 7 ust 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęi narusza zasadęrównego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o.
z postępowania, powtórzenia czynności sprawdzenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zaproszenia odwołującego do złożenia oferty.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu,że zamawiający pismem z dnia 24 stycznia
2011 r. wezwał go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, wskazując,że w punkcie III.2.1.7 ogłoszenia o zamówieniu postawił
warunek, aby wykonawca powołujący się, przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, na potencjał innych podmiotów, które będąbrały udział w realizacji części
zamówienia, przedłożył także dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym
dla wykonawcy. Zamawiający domagał sięwięc, aby do wniosku odwołującego zostało
dołączone oświadczenie p. Waldemara S. o braku podstaw do wykluczenia.
Odwołujący wyjaśnił, iżp. Waldemar S., jak wynika z Załącznika nr 5 do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz z Dodatku do Załącznika nr 5, został
wskazany jako osoba mająca pełnićfunkcjęKierownika Robót Instalacyjnych w zakresie
sieci, instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych. W ww. załączniku w rubryce „Informacja o podstawie dysponowania
wymienionąosobąprzez wykonawcę" zostało wskazane odpowiednio „innych podmiotów"
i „innych podmiotów - patrz zobowiązanie innych podmiotów do udostępniania zasobów".
Odwołujący złożył także wypełnione przez p. Waldemara S. Załączniki nr 3 i 6 do
wniosku (Załącznik nr 3 - oświadczenie osoby fizycznej o niepodleganiu wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp) oraz pismo wyjaśniające,że p. Waldemar S. jest osobą
fizycznąnieprowadzącądziałalności gospodarczej, z którąodwołujący zamierza nawiązać
współpracęw formie dopuszczanej przez prawo, gdy zostanie mu powierzona realizacja
zadania.
W przekonaniu odwołującego, przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane nie
dotyczy przypadków zaangażowania osoby fizycznej przez wykonawcęna podstawie
jakiegokolwiek stosunku prawnego, jeżeli osoba ta będzie osobiścieświadczyła czynności
związane z realizacjązamówienia, np. pełniła funkcjęKierownika Robót Instalacyjnych.
Przewidziana forma współpracy pomiędzy odwołującym oraz p. Waldemarem S. stanowi
bezpośrednie dysponowanie osobązdolnądo wykonania zamówienia, a nie faktyczne
powołanie sięna zasoby podmiotu trzeciego. Tym samym zamawiający nie mógłżądać
przedstawienia dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 2 rozporządzenia, a tym bardziej nie
mógł wykluczyćodwołującego wobec ich niezłożenia.
Pojęcie „dysponowania", zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, jest pojęciem szerokim,
w ramach którego mieszcząsięróżne stosunki prawne wiążące wykonawcęz osobą, która
wchodzi w skład potencjału kadrowego wykonawcy (umowa o pracę, umowa zlecenia lub też
inne stosunki cywilnoprawne). Odwołujący przedłożył oświadczenie p. Waldemara S.,
zawierające zobowiązanie do współpracy w przypadku wyboru odwołującego na wykonawcę
zadania. Na poparcie swojego stanowiska powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (por. KIO/UZP 766/09, KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09).
Zgodnie z wymaganiem zawartym w pkt III.2.1.7 ogłoszenia o zamówieniu,
wykonawca powinien załączyćdo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wypełniony załącznik nr 3 (oświadczenie osoby fizycznej o niepodleganiu wykluczeniu
w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp), który jako jedyny dotyczył osoby fizycznej i składanych
przez niąoświadczeń. Skoro zatem zamawiający w taki sposób sformułował wymagania,
to ich wykonanie nie może stanowićpodstawy wykluczenia wykonawcy.
W dniu 21 marca 2011r., do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosiło przystąpienie Konsorcjum w składzie: ABM POL-DRÓG Legnica sp. z o.o. (lider),
POL-DRÓG PIŁA Sp. z o.o., POL-DRÓG OLEŚNICA S.A. wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżodwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania. Odwołujący wykazał, iżw przypadku potwierdzenia
się,że spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, zostałby zakwalifikowany do etapu składania ofert, a zatem
miałby szansęuzyskaćzamówienie.
Konsorcjum POL-DRÓG nie zostało dopuszczone w charakterze uczestnika
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wykonawca nie wykazał interesu
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego. Wykonawca ten został
zakwalifikowany do etapu składania ofert - na ósmej pozycji (na 9 wykonawców). W związku
z powyższym sytuacja Konsorcjum POL-DRÓG w postępowaniu nie jest zależna od sposobu
rozstrzygnięcia odwołania.
Potwierdził sięzarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
3 Pzp, przez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła,że niedołączenie przez odwołującego do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oświadczenia p. Waldemara S. mającego pełnićfunkcjęKierownika Robót
Instalacyjnych o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp nie może być
podstawąwykluczenia odwołującego z postępowania.
W punkcie III.2.1.7 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wymagał, aby wykonawca
w celu potwierdzenia,że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp przedłożył:
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli
odrębne przepisy wymagająwpisu do rejestru, wystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24
ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z ww. postanowieniem wykonawca powołujący się, przy
wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na potencjał innych podmiotów,
które będąbrały udział w realizacji części zamówienia, winien był przedłożyćtakże
dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy.
W materiałach pomocniczych dla wykonawców zamawiający zawarł wzory formularzy
do wypełnienia, w tym m.in. załącznik nr 2 – „Oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy pzp”, załącznik nr 3 – „Oświadczenie osoby
fizycznej” (o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp), załącznik nr 5
– „Wykaz kadry technicznej”, w którym w rubryce 3 należało podać„informacjęo podstawie
dysponowania wymienionąosobąprzez wykonawcę” przez skreślenie odpowiednio:
własne/innych podmiotów, załącznik nr 6 „Zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
zasobów”.
Odwołujący we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył m.in.
„Wykaz kadry technicznej” (str. 116), w którym w wierszu 6 tabeli wymienił p. Waldemara S.
– osobęprzewidzianąna stanowisko Kierownika Robót Instalacyjnych w zakresie sieci,
instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych.
Dla ww. osoby jako podstawędysponowania odwołujący wskazał „innych podmiotów”,
przekreślając wyraz „własne”. Odwołujący złożył także zobowiązanie ww. osoby do
udostępnienia odwołującemu osoby - Waldemara S., na druku załącznika nr 6 (w formie kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę).
Pismem z dnia 24 stycznia 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie
art. 26 ust.3 Pzp do uzupełnienia dokumentów, w tym m.in. do złożenia zobowiązania do
udostępnienia zasobów p. Waldemara S. w formie pisemnej, oświadczenia o braku podstaw
do wykluczenia, zgodnie z wymaganiem z pkt III.2.1.7 ogłoszenia, tj. w zakresie wymaganym
dla wykonawcy.
W odpowiedzi odwołujący złożył pismo z dnia 31 stycznia 2011 r. wraz
z wypełnionym przez p. Waldemara S. załącznikiem nr 3 oraz załącznik nr 6. W ww. piśmie
odwołujący potwierdził, iżspełnia :warunek, o którym mowa w pkt III.2.1.7 ogłoszenia, na
dowód czego przekazujęoryginalne oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia /zgodnie
ze wzorem zaproponowanym przez zamawiającego/ podpisane przez osoby uprawnione do
reprezentowania następujących spółek i osób”. Ponadto wykonawca przedstawił w tym
piśmie wyjaśnienie,że p. Waldemar S. :jest osobąfizycznąnieprowadzącądziałalności
gospodarczej, a w formularzu oświadczenia osoby fizycznej w punktach dotyczących
działalności wpisano „nie dotyczy” i w sytuacji, gdy realizacja zadania będącego
przedmiotem niniejszego postępowania zostanie powierzona MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o.
zostanie nawiązana przez odwołującego z ww. osobąścisła współpraca w formie
dopuszczalnej prawnie.
W załączonym do pisma załączniku nr 3 w pozycji „zarejestrowana nazwa i siedziba
firmy” p. Waldemar S. podał „nie dotyczy”, w pozycji „zgodnie z aktualnym wpisem do
ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez” - „nie dotyczy”, w pozycji „pod
numerem” – „nie dotyczy”, w pozycji „zakres prowadzonej działalności zgodnie z Polską
KlasyfikacjąDziałalności” także „nie dotyczy”. W załączniku nr 5 „Doświadczenie kadry
technicznej” w wierszu 6 tabeli odwołujący wskazał Waldemara S., a w rubryce 3 podał, jako
podstawędysponowania osobązasoby „innych podmiotów z dopiskiem „patrz zobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia zasobów”.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Pojęcie „dysponowanie" obejmuje różne stosunki
prawne wiążące wykonawcębezpośrednio z danąosobą, która wchodzi w skład jego
potencjału kadrowego.
Przepis art. 26 ust. 2b Pzp daje wykonawcy możliwośćwykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu także poprzez poleganie na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wymaganie zamawiającego określone w pkt III.2.1.7 ogłoszenia jest zgodne
z przepisami art. 26 ust. 2b Pzp oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817). Przepisy powyższe znajdujązastosowanie w przypadku, gdy wykonawca powołuje
sięna osoby zdolne do wykonania zamówienia będące w zasobach kadrowych innego
podmiotu, który udostępnia je wykonawcy na czas realizacji zamówienia, bez względu na
charakter łączącego wykonawcęi ten podmiot stosunku prawnego. Jest to tzw.
dysponowanie zasobami w sposób pośredni, tj. za pośrednictwem podmiotu trzeciego.
Od opisanej powyżej sytuacji trzeba odróżnićprzypadki, gdy wykonawca dysponuje
zasobami technicznymi lub kadrąw sposób bezpośredni, tj. na podstawie stosunkułą
czącego go wprost z danąosobą, która będzieświadczyła pracęosobiście na rzecz
danego wykonawcy. Wskazane wyżej przepisy, a tym samym wymogi co do składanych
przez wykonawcędokumentów, nie mająw tym przypadku zastosowania. Przyznał to sam
zamawiający, wyjaśniając na rozprawie,że nie wymagał od wykonawcy w takich
okolicznościach dokumentów i oświadczeńosób, którymi wykonawca dysponuje lub będzie
dysponował.
Z treści złożonego przez odwołującego we wniosku „zobowiązania” p. Waldemara S.
oraz następnie oświadczenia w formie załącznika nr 3 wraz pismem z dnia 31 stycznia 2011
r. wyraźnie wynika,że mamy tu do czynienia z przypadkiem bezpośredniego dysponowania
przez wykonawcęosobąp. Waldemara S., który w ramach ewentualnej realizacji
zamówienia przez odwołującego będzie wykonywał czynności na rzecz tego wykonawcy, na
podstawie stosunku prawnego łączącego go bezpośrednio z wykonawcą, a nie za
pośrednictwem podmiotu trzeciego. Nie jest zatem sytuacją, o której mowa w art. 26 ust. 2b
Pzp.
Należy zatem uznać,że odwołujący zbędnie złożył we wniosku dokumenty, które są
zgodnie z pkt III.2.1.7 ogłoszenia wymagane od podmiotu, który udostępnia swoje zasoby
wykonawcy oraz który będzie brał udział w realizacji zamówienia. W ocenie Izby, wątpliwości
co do sposobu określenia przez odwołującego podstawy dysponowania ww. osobą
w wykazie („własne/innych podmiotów”), powinny zostaćwyjaśnione przez zamawiającego
przed wezwaniem do uzupełnienia dokumentów. Zauważyćnależy,że składane przez
wykonawcęwe wniosku dokumenty musząpodlegaćocenie zamawiającego pod względem
treści (zawartości merytorycznej), a nie wyłącznie od strony formalnej, podczas gdy treść
oświadczenia zawartego w danym formularzu przeczy wyraźnie zasadności jego wypełnienia
i złożenia przez wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała,że niezasadna jest decyzja zamawiającego
o wykluczeniu wykonawcy MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, z powodu niewykazania przez wykonawcę,że Kierownik
Robót Instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych nie podlega wykluczeniu, stosownie do art. 24
ust. 1 Pzp, gdyżwykonawca nie miał obowiązku złożenia oświadczenia wskazanej wyżej
osoby w omawianym zakresie. W konsekwencji Izba stwierdziła także naruszenie przez
zamawiającego art. 7 ust 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję. Izba nakazała wobec tego
zamawiającemu unieważnienie zaskarżonej czynności i powtórzenie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, z udziałem wniosku złożonego przez odwołującego,
gdyżstwierdzone naruszenie przepisów może miećistotny wpływ na wynik postępowania,
co stosownie do brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp stanowi przesłankęuwzględnienia odwołania.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i powtórzenie oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z wnioskiem, złożonym przez
MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o.,
2. kosztami postępowania obciąża Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu,
ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez MAX BÖGL POLSKA
Sp. z o.o., ul. Światowida 6, 71-726 Szczecin tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska
28, 50-425 Wrocław na rzecz MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o., ul. Światowida
6, 71-726 Szczecin stanowiącej koszty poniesione przez stronęz tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/565/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na zadanie:
„Budowa małej obwodnicyŚwidnicy. Projekt współfinansowany ześrodków Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu operacyjnego WD na
lata 2007-2013. CPV 45.20.00.00-9". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE pod nr: 2010/S 185-282310 w dniu 23 września 2010 r.
W dniu 7 marca 2011 r. wykonawca MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie został powiadomiony o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp z powodu niewykazania,że Kierownik Robót Instalacyjnych w zakresie sieci,
instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
nie podlega wykluczeniu, gdyżnie złożył oświadczenia z art. 24 ust. 1 Pzp, a tym samym
wykonawca nie wykazał,że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec powyższej czynności,
zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez niewłaściwe
zastosowanie i błędne uznanie,że wobec odwołującego zachodząpodstawy do wykluczenia
z udziału w postępowaniu;
2.
art. 26 ust 2b Pzp, przez wadliwąinterpretacjęi uznanie,że przepisy § 1 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) znajdujązastosowanie
w odniesieniu do osób fizycznych;
3.
art. 7 ust 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęi narusza zasadęrównego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o.
z postępowania, powtórzenia czynności sprawdzenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zaproszenia odwołującego do złożenia oferty.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu,że zamawiający pismem z dnia 24 stycznia
2011 r. wezwał go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, wskazując,że w punkcie III.2.1.7 ogłoszenia o zamówieniu postawił
warunek, aby wykonawca powołujący się, przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, na potencjał innych podmiotów, które będąbrały udział w realizacji części
zamówienia, przedłożył także dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym
dla wykonawcy. Zamawiający domagał sięwięc, aby do wniosku odwołującego zostało
dołączone oświadczenie p. Waldemara S. o braku podstaw do wykluczenia.
Odwołujący wyjaśnił, iżp. Waldemar S., jak wynika z Załącznika nr 5 do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz z Dodatku do Załącznika nr 5, został
wskazany jako osoba mająca pełnićfunkcjęKierownika Robót Instalacyjnych w zakresie
sieci, instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych. W ww. załączniku w rubryce „Informacja o podstawie dysponowania
wymienionąosobąprzez wykonawcę" zostało wskazane odpowiednio „innych podmiotów"
i „innych podmiotów - patrz zobowiązanie innych podmiotów do udostępniania zasobów".
Odwołujący złożył także wypełnione przez p. Waldemara S. Załączniki nr 3 i 6 do
wniosku (Załącznik nr 3 - oświadczenie osoby fizycznej o niepodleganiu wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp) oraz pismo wyjaśniające,że p. Waldemar S. jest osobą
fizycznąnieprowadzącądziałalności gospodarczej, z którąodwołujący zamierza nawiązać
współpracęw formie dopuszczanej przez prawo, gdy zostanie mu powierzona realizacja
zadania.
W przekonaniu odwołującego, przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane nie
dotyczy przypadków zaangażowania osoby fizycznej przez wykonawcęna podstawie
jakiegokolwiek stosunku prawnego, jeżeli osoba ta będzie osobiścieświadczyła czynności
związane z realizacjązamówienia, np. pełniła funkcjęKierownika Robót Instalacyjnych.
Przewidziana forma współpracy pomiędzy odwołującym oraz p. Waldemarem S. stanowi
bezpośrednie dysponowanie osobązdolnądo wykonania zamówienia, a nie faktyczne
powołanie sięna zasoby podmiotu trzeciego. Tym samym zamawiający nie mógłżądać
przedstawienia dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 2 rozporządzenia, a tym bardziej nie
mógł wykluczyćodwołującego wobec ich niezłożenia.
Pojęcie „dysponowania", zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, jest pojęciem szerokim,
w ramach którego mieszcząsięróżne stosunki prawne wiążące wykonawcęz osobą, która
wchodzi w skład potencjału kadrowego wykonawcy (umowa o pracę, umowa zlecenia lub też
inne stosunki cywilnoprawne). Odwołujący przedłożył oświadczenie p. Waldemara S.,
zawierające zobowiązanie do współpracy w przypadku wyboru odwołującego na wykonawcę
zadania. Na poparcie swojego stanowiska powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (por. KIO/UZP 766/09, KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09).
Zgodnie z wymaganiem zawartym w pkt III.2.1.7 ogłoszenia o zamówieniu,
wykonawca powinien załączyćdo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wypełniony załącznik nr 3 (oświadczenie osoby fizycznej o niepodleganiu wykluczeniu
w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp), który jako jedyny dotyczył osoby fizycznej i składanych
przez niąoświadczeń. Skoro zatem zamawiający w taki sposób sformułował wymagania,
to ich wykonanie nie może stanowićpodstawy wykluczenia wykonawcy.
W dniu 21 marca 2011r., do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosiło przystąpienie Konsorcjum w składzie: ABM POL-DRÓG Legnica sp. z o.o. (lider),
POL-DRÓG PIŁA Sp. z o.o., POL-DRÓG OLEŚNICA S.A. wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżodwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania. Odwołujący wykazał, iżw przypadku potwierdzenia
się,że spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, zostałby zakwalifikowany do etapu składania ofert, a zatem
miałby szansęuzyskaćzamówienie.
Konsorcjum POL-DRÓG nie zostało dopuszczone w charakterze uczestnika
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wykonawca nie wykazał interesu
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego. Wykonawca ten został
zakwalifikowany do etapu składania ofert - na ósmej pozycji (na 9 wykonawców). W związku
z powyższym sytuacja Konsorcjum POL-DRÓG w postępowaniu nie jest zależna od sposobu
rozstrzygnięcia odwołania.
Potwierdził sięzarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
3 Pzp, przez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła,że niedołączenie przez odwołującego do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oświadczenia p. Waldemara S. mającego pełnićfunkcjęKierownika Robót
Instalacyjnych o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp nie może być
podstawąwykluczenia odwołującego z postępowania.
W punkcie III.2.1.7 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wymagał, aby wykonawca
w celu potwierdzenia,że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp przedłożył:
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli
odrębne przepisy wymagająwpisu do rejestru, wystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24
ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z ww. postanowieniem wykonawca powołujący się, przy
wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na potencjał innych podmiotów,
które będąbrały udział w realizacji części zamówienia, winien był przedłożyćtakże
dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy.
W materiałach pomocniczych dla wykonawców zamawiający zawarł wzory formularzy
do wypełnienia, w tym m.in. załącznik nr 2 – „Oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy pzp”, załącznik nr 3 – „Oświadczenie osoby
fizycznej” (o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp), załącznik nr 5
– „Wykaz kadry technicznej”, w którym w rubryce 3 należało podać„informacjęo podstawie
dysponowania wymienionąosobąprzez wykonawcę” przez skreślenie odpowiednio:
własne/innych podmiotów, załącznik nr 6 „Zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
zasobów”.
Odwołujący we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył m.in.
„Wykaz kadry technicznej” (str. 116), w którym w wierszu 6 tabeli wymienił p. Waldemara S.
– osobęprzewidzianąna stanowisko Kierownika Robót Instalacyjnych w zakresie sieci,
instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych.
Dla ww. osoby jako podstawędysponowania odwołujący wskazał „innych podmiotów”,
przekreślając wyraz „własne”. Odwołujący złożył także zobowiązanie ww. osoby do
udostępnienia odwołującemu osoby - Waldemara S., na druku załącznika nr 6 (w formie kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę).
Pismem z dnia 24 stycznia 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie
art. 26 ust.3 Pzp do uzupełnienia dokumentów, w tym m.in. do złożenia zobowiązania do
udostępnienia zasobów p. Waldemara S. w formie pisemnej, oświadczenia o braku podstaw
do wykluczenia, zgodnie z wymaganiem z pkt III.2.1.7 ogłoszenia, tj. w zakresie wymaganym
dla wykonawcy.
W odpowiedzi odwołujący złożył pismo z dnia 31 stycznia 2011 r. wraz
z wypełnionym przez p. Waldemara S. załącznikiem nr 3 oraz załącznik nr 6. W ww. piśmie
odwołujący potwierdził, iżspełnia :warunek, o którym mowa w pkt III.2.1.7 ogłoszenia, na
dowód czego przekazujęoryginalne oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia /zgodnie
ze wzorem zaproponowanym przez zamawiającego/ podpisane przez osoby uprawnione do
reprezentowania następujących spółek i osób”. Ponadto wykonawca przedstawił w tym
piśmie wyjaśnienie,że p. Waldemar S. :jest osobąfizycznąnieprowadzącądziałalności
gospodarczej, a w formularzu oświadczenia osoby fizycznej w punktach dotyczących
działalności wpisano „nie dotyczy” i w sytuacji, gdy realizacja zadania będącego
przedmiotem niniejszego postępowania zostanie powierzona MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o.
zostanie nawiązana przez odwołującego z ww. osobąścisła współpraca w formie
dopuszczalnej prawnie.
W załączonym do pisma załączniku nr 3 w pozycji „zarejestrowana nazwa i siedziba
firmy” p. Waldemar S. podał „nie dotyczy”, w pozycji „zgodnie z aktualnym wpisem do
ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez” - „nie dotyczy”, w pozycji „pod
numerem” – „nie dotyczy”, w pozycji „zakres prowadzonej działalności zgodnie z Polską
KlasyfikacjąDziałalności” także „nie dotyczy”. W załączniku nr 5 „Doświadczenie kadry
technicznej” w wierszu 6 tabeli odwołujący wskazał Waldemara S., a w rubryce 3 podał, jako
podstawędysponowania osobązasoby „innych podmiotów z dopiskiem „patrz zobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia zasobów”.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Pojęcie „dysponowanie" obejmuje różne stosunki
prawne wiążące wykonawcębezpośrednio z danąosobą, która wchodzi w skład jego
potencjału kadrowego.
Przepis art. 26 ust. 2b Pzp daje wykonawcy możliwośćwykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu także poprzez poleganie na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wymaganie zamawiającego określone w pkt III.2.1.7 ogłoszenia jest zgodne
z przepisami art. 26 ust. 2b Pzp oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817). Przepisy powyższe znajdujązastosowanie w przypadku, gdy wykonawca powołuje
sięna osoby zdolne do wykonania zamówienia będące w zasobach kadrowych innego
podmiotu, który udostępnia je wykonawcy na czas realizacji zamówienia, bez względu na
charakter łączącego wykonawcęi ten podmiot stosunku prawnego. Jest to tzw.
dysponowanie zasobami w sposób pośredni, tj. za pośrednictwem podmiotu trzeciego.
Od opisanej powyżej sytuacji trzeba odróżnićprzypadki, gdy wykonawca dysponuje
zasobami technicznymi lub kadrąw sposób bezpośredni, tj. na podstawie stosunkułą
czącego go wprost z danąosobą, która będzieświadczyła pracęosobiście na rzecz
danego wykonawcy. Wskazane wyżej przepisy, a tym samym wymogi co do składanych
przez wykonawcędokumentów, nie mająw tym przypadku zastosowania. Przyznał to sam
zamawiający, wyjaśniając na rozprawie,że nie wymagał od wykonawcy w takich
okolicznościach dokumentów i oświadczeńosób, którymi wykonawca dysponuje lub będzie
dysponował.
Z treści złożonego przez odwołującego we wniosku „zobowiązania” p. Waldemara S.
oraz następnie oświadczenia w formie załącznika nr 3 wraz pismem z dnia 31 stycznia 2011
r. wyraźnie wynika,że mamy tu do czynienia z przypadkiem bezpośredniego dysponowania
przez wykonawcęosobąp. Waldemara S., który w ramach ewentualnej realizacji
zamówienia przez odwołującego będzie wykonywał czynności na rzecz tego wykonawcy, na
podstawie stosunku prawnego łączącego go bezpośrednio z wykonawcą, a nie za
pośrednictwem podmiotu trzeciego. Nie jest zatem sytuacją, o której mowa w art. 26 ust. 2b
Pzp.
Należy zatem uznać,że odwołujący zbędnie złożył we wniosku dokumenty, które są
zgodnie z pkt III.2.1.7 ogłoszenia wymagane od podmiotu, który udostępnia swoje zasoby
wykonawcy oraz który będzie brał udział w realizacji zamówienia. W ocenie Izby, wątpliwości
co do sposobu określenia przez odwołującego podstawy dysponowania ww. osobą
w wykazie („własne/innych podmiotów”), powinny zostaćwyjaśnione przez zamawiającego
przed wezwaniem do uzupełnienia dokumentów. Zauważyćnależy,że składane przez
wykonawcęwe wniosku dokumenty musząpodlegaćocenie zamawiającego pod względem
treści (zawartości merytorycznej), a nie wyłącznie od strony formalnej, podczas gdy treść
oświadczenia zawartego w danym formularzu przeczy wyraźnie zasadności jego wypełnienia
i złożenia przez wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała,że niezasadna jest decyzja zamawiającego
o wykluczeniu wykonawcy MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, z powodu niewykazania przez wykonawcę,że Kierownik
Robót Instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych nie podlega wykluczeniu, stosownie do art. 24
ust. 1 Pzp, gdyżwykonawca nie miał obowiązku złożenia oświadczenia wskazanej wyżej
osoby w omawianym zakresie. W konsekwencji Izba stwierdziła także naruszenie przez
zamawiającego art. 7 ust 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję. Izba nakazała wobec tego
zamawiającemu unieważnienie zaskarżonej czynności i powtórzenie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, z udziałem wniosku złożonego przez odwołującego,
gdyżstwierdzone naruszenie przepisów może miećistotny wpływ na wynik postępowania,
co stosownie do brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp stanowi przesłankęuwzględnienia odwołania.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
