rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-28
rok: 2011

sygnatury akt.:

KIO 509/11
KIO 515/11
KIO 519/11

Komisja w składzie:
0: Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2011r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2011 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych w dniu 11 marca 2011r. przez :
A. Konsorcjum firm : Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i Strabag AG z siedzibą w Austrii w Spittal,
Ortenburgstrasse 27
B. Konsorcjum firm : Warbud Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 162A, Vinci Constructuin Grands Projets SAS z siedzibą w Cedex
Rueil-Malmaison, 5 cours Ferdinand de Lesseps i Eurovia Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5
C. Konsorcjum firm : Hochtief Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Elbląska 14 i Hochtief Solutions AG z siedzibą w Niemczech w Essen,
Opernplatz 2

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasta Gdańska, -
Prezydenta Miasta Gdańska – Urząd Miasta Gdańska reprezentowany przez Gdańskie
Inwestycje Komunalne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku, ul. Kartuska 5
przy udziale wykonawców: NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców
Warszawy 19, Max Bögl Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
Szczecinie, ul. Światowida 6, Konsorcjum firm : Warbud Spółkę Akcyjną z siedzibą w

Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, Vinci Constructuin Grands Projets SAS z siedzibą
w Cedex Rueil-Malmaison, 5 cours Ferdinand de Lesseps i Eurovia Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5, Konsorcjum firm :
Hochtief Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Elbląska 14 i Hochtief
Solutions AG z siedzibą w Niemczech w Essen, Opernplatz 2, Konsorcjum Mostostal
Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 114 oraz
Acciona Infraestructuras Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie,
Alcobendas, Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la Moraleja zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku odwołania
wniesionego przez Konsorcjum Strabag po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 509/11),

przy udziale wykonawców Konsorcjum firm : Strabag Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i Strabag AG z
siedzibą w Austrii w Spittal, Ortenburgstrasse 27, Max Bögl Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Szczecinie, ul. Światowida 6, Konsorcjum
firm : Hochtief Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Elbląska 14 i
Hochtief Solutions AG z siedzibą w Niemczech w Essen, Opernplatz 2, Konsorcjum
Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 114
oraz Acciona Infraestructuras Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie,
Alcobendas, Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la Moraleja zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku odwołania
wniesionego przez Konsorcjum Warbud po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 515/11)
oraz
przy udziale wykonawców Konsorcjum firm : Strabag Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i Strabag AG z
siedzibą w Austrii w Spittal, Ortenburgstrasse 27, Max Bögl Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Szczecinie, ul. Światowida 6, Konsorcjum
firm : Warbud Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, Vinci
Constructuin Grands Projets SAS z siedzibą w Cedex Rueil-Malmaison, 5 cours
Ferdinand de Lesseps i Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich, ul. Szwedzka 5, Konsorcjum Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 114 oraz Acciona Infraestructuras Spółka
Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie, Alcobendas, Avenida de Europa 18 Parque
Empresarial
la
Moraleja
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego toczącego sięw wyniku odwołania wniesionego przez Konsorcjum Hochtief
po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 519/11),

orzeka:

1a. oddala odwołanie Konsorcjum firm : Strabag Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i Strabag AG z
siedzibą w Austrii w Spittal, Ortenburgstrasse 27

1b. oddala odwołanie Konsorcjum firm : Warbud Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, Vinci Constructuin Grands Projets SAS z siedzibą
w Cedex Rueil-Malmaison, 5 cours Ferdinand de Lesseps i Eurovia Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5
1c. oddala odwołanie Konsorcjum firm : Hochtief Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Elbląska 14 i Hochtief Solutions AG z siedzibą w Niemczech w Essen,
Opernplatz 2

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm : Strabag Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i Strabag AG z
siedzibą w Austrii w Spittal, Ortenburgstrasse 27, Konsorcjum firm : Warbud Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, Vinci Constructuin Grands
Projets SAS z siedzibą w Cedex Rueil-Malmaison, 5 cours Ferdinand de Lesseps i
Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5,
Konsorcjum firm : Hochtief Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Elbląska 14 i Hochtief Solutions AG z siedzibą w Niemczech w Essen, Opernplatz 2 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 20 000 zł 00gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm : Strabag Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul.
Parzniewska 10 i Strabag AG z siedzibą w Austrii w Spittal,
Ortenburgstrasse 27,
B
koszty w wysokości 20 000 zł 00gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm : Warbud Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, Vinci
Constructuin Grands Projets SAS z siedzibą w Cedex Rueil-Malmaison, 5

cours Ferdinand de Lesseps i Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5,
C
koszty w wysokości 20 000 zł 00gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm : Hochtief
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Elbląska 14 i Hochtief
Solutions AG z siedzibą w Niemczech w Essen, Opernplatz 2
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11 767,16 gr (słownie: jedenaście tysięcy siedemset
sześćdziesiąt siedem złotych szesnaście groszy) stanowiącej uzasadnione
koszty strony, w tym:
A
kwoty 3 922 zł 39 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia dwa złote
trzydzieści dziewięćgroszy) przez Konsorcjum firm : Strabag Spółka z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą w
Pruszkowie,
ul.
Parzniewska 10 i Strabag AG z siedzibą w Austrii w Spittal,
Ortenburgstrasse 27 na rzecz Gminę Miasta Gdańska, - Prezydenta
Miasta Gdańska – Urząd Miasta Gdańska reprezentowany przez
Gdańskie
Inwestycje
Komunalne
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Kartuska 5 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu,
B
kwoty 3 922 zł 39 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia dwa złote
trzydzieści dziewięćgroszy) przez Konsorcjum firm : Warbud Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, Vinci
Constructuin Grands Projets SAS z siedzibą w Cedex Rueil-Malmaison, 5
cours Ferdinand de Lesseps i Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5 na rzecz Gminy Miasta
Gdańska, - Prezydenta Miasta Gdańska – Urząd Miasta Gdańska
reprezentowany przez Gdańskie Inwestycje Komunalne spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Kartuska 5
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zastępstwa prawnego i
kosztów dojazdu.
C
kwoty 3 922zł 39 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia dwa złote
trzydzieści dziewięćgroszy) przez Konsorcjum firm : Hochtief Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Elbląska 14 i Hochtief
Solutions AG z siedzibą w Niemczech w Essen, Opernplatz 2 na rzecz
Gminy Miasta Gdańska, - Prezydenta Miasta Gdańska – Urząd Miasta
Gdańska reprezentowany przez Gdańskie Inwestycje Komunalne spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Kartuska 5
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zastępstwa prawnego i

kosztów dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący :
…………………………..



U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na robotębudowlaną- Połączenie
Portu Lotniczego z Portem Morskim Gdańsk - Trasa Słowackiego " Zadanie IV. Odcinek
Węzeł Marynarki Polskiej - Węzeł Ku Ujściu w trybie przetargu ograniczonego zostało
wszczęte przez zamawiającego GminęMiasta Gdańska, - Prezydenta Miasta Gdańska –
Urząd Miasta Gdańska reprezentowany przez Gdańskie Inwestycje Komunalne spółkęz
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Gdańsku, ul. Kartuska 5 ogłoszeniem w
siedzibie i na stronie internetowej oraz opublikowanym w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 24 lipca 2010r. za numerem 2010/S 142-218693.
W dniu 2 marca 2011r. zamawiający wraz z zaproszeniem do składania ofert przekazał
zapraszanym wykonawcom specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz). Siwz
wykonawcy odebrali siwz
Sygn. akt KIO 509/11
W dniu 11 marca 2011r. na treśćsiwz wniosło odwołanie Konsorcjum firm : Strabag Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i Strabag
AG z siedzibąw Austrii w Spittal, Ortenburgstrasse 27, zwane dalej Strabag zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez naruszenie
przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez zaniechanie
przekazania kompletnej dokumentacji projektowej, w oparciu o którąwykonawcy będąmogli
złożyćporównywalne i konkurencyjne oferty, art. 29 ust. 1 i 2 oraz 31 ustawy poprzez
opisanie przez zamawiającego w sposób niejednoznaczny i niewystarczająco precyzyjny
przedmiotu zamówienia, jak równieżnałożenie na wykonawców obowiązku samodzielnego
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia tj. dokumentacji projektowej przed złożeniem
oferty, art. 647 i 651 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy poprzez przerzucenie
na wykonawcęobowiązku sprawdzenia wad w dokumentacji projektowej, sporządzonej
przez zamawiającego, art. 353 kodeksu cywilnego w zw. z art. 354 § 2 kodeksu cywilnego w
zw. z art. 647 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14 i 139 ustawy poprzez zastosowanie
zapisów SIWZ ograniczających prawo wykonawcy dostępu do placu budowy, co jest
sprzeczne z naturąstosunku cywilnego jakim jest umowa o roboty budowlane w ramach
której strony winny współdziałaćprzy realizacji zamówienia. Wniósł o
nakazanie
zamawiającemu przekazania kompletnej i zdatnej do użycia w celu przygotowania oferty
dokumentacji projektowej oraz ustalenie nowego terminu składania ofert nie krótszego niż8
tygodni od daty przekazania dokumentacji, modyfikacjęzałącznika nr 3 do SIWZ Warunki
Umowne - Subklauzula 1.8 [Opieka nad dokumentami i ich dostarczenie] akapit 5 i ustalenie
jej treści w poniższym brzemieniu
„Wykonawca oświadcza,że zapoznał sięz DokumentacjąProjektową, Terenem Budowy i

zweryfikował ich kompletność, dokładnośći wystarczalnośćdla wykonania Robót i
Dokumentów Wykonawcy oraz potwierdza takąkompletność, dokładnośći wystarczalność
Dokumentacji Projektowej dla wykonania Robót i Dokumentów wykonawcy", modyfikację
załącznika nr 3 do SIWZ Warunki Umowne - Subklauzula 17.3 [Zagrożenia stanowiące
ryzyko Zamawiającego] lit g) o treści: „usunięto" poprzez wykreślenie tegożsformułowania i
zastąpienia go oryginalnym brzmieniem „Warunków Kontraktu na budowędla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego - 4. Wydanie
Angielsko-polskie niezmienione 2008 (tłumaczenie 1. wydania FIDIC 1999)" Subklauzuli
17.3 lit (g) o treści: „projekt jakiejkolwiek części Robót wykonywany przez Personel
Zamawiającego lub osoby trzecie, za które Zamawiający jest odpowiedzialny, oraz
modyfikacjęZałącznika nr 3 do SIWZ Warunki Umowne - Subklauzula 4.7 [Wytyczne]
poprzez dodanie do dotychczasowej treści klauzuli kolejnych akapitów o następującej treści:
„Zamawiający będzie odpowiedzialny za wszelkie błędy w tych wyspecyfikowanych lub
przekazanych danych odniesienia, ale Wykonawca dołoży starań, aby przeprowadzićich
weryfikacjęzanim zostanąużyte.
Jeżeli powstanąopóźnienia czy teżWykonawca poniesie Koszty z powodu konieczności
wykonania robót spowodowanych przez błąd w tych danych odniesienia, którego
doświadczony Wykonawca nie mógł w racjonalny sposób wykryćani uniknąćtego
opóźnienia czy teżKosztu, to Wykonawca powiadomi o tym Inżyniera i na mocy Klauzuli
20.1 [Roszczenia Wykonawcy]będzie uprawniony do:
(a)
przedłużenia czasu za takie opóźnienie, na mocy Klauzuli 8.4 [Przedłużenie
czasu na ukończenie], jeśli ukończenie jest lub będzie opóźnione oraz
(b)
pokrycia takiego Kosztu plus umiarkowany zysk, które należy włączyćdo Ceny
Kontraktowej.
Po otrzymaniu tego powiadomienia, Inżynier winien postępowaćzgodnie z klauzulą3.5
[Ustalenia] dla uzgodnienia lub ustalenia (i) czy i w jakich granicach błąd nie mógł byćw
poręwykryty, oraz (ii) spraw, opisanych powyżej w pp. (a) i (b) odnoszących siędo tych
granic "
- Zgodnie z oryginalnym brzmieniem tego punktu w Warunkach Kontraktowych dla budowy
dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego -4. wydanie
angielsko-polskie niezmienione 2008 (tłumaczenie 1. wydania 1999)" modyfikację
załącznika nr 3 do SIWZ Warunki Umowne - Subklauzula 8.9 poprzez usunięcie z jej treści
frazy: „ Wykonawca nie będzie uprawniony do przedłużenia czasu, lub do płatności za
poniesiony Koszt, w związku z poprawianiem następstw zastosowania wadliwego projektu,
wykonawstwa lub materiałów Wykonawcy, lub zaniechania przez Wykonawcęochrony,
składowania lub zabezpieczenia zgodnie z Subklauzula 8.8 [Zawieszenie pracy] "
modyfikacjęzałącznika nr 3 do SIWZ Warunki Umowne - Subklauzula 2.1. [Prawo dostępu

do Placu Budowy] poprzez dodanie do dotychczasowej treści klauzuli kolejnych akapitów o
następującej treści: Jeżeli Wykonawca dozna uszczerbku przez opóźnienie czy teżponiesie
Koszt w wyniku niedopełnienia przez Zamawiającego przekazania prawa lub władania
Terenem Budowy w odpowiednim czasie, to Wykonawca powiadomi o tym Inżyniera i
będzie uprawniony na mocy klauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] do:
(a)
wydłużenia czasu z powodu takiego opóźnienia, na mocy klauzuli 8.4 [Przedłużenie
czasu na ukończenie], jeżeli ukończenie jest lub zostanie opóźnione oraz
(b)
zapłaty za taki Koszt plus umiarkowany zysk, które należy włączyćdo Ceny
Kontraktowej "
Po otrzymaniu tego powiadomienia, Inżynier winien postąpićzgodnie z klauzulą3.5
[Ustalenia], dla uzgodnienia i podjęcia ustaleńw tych sprawach. " - Warunkach
Kontraktowych dla budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez
Zamawiającego - 4. wydanie angielsko-polskie niezmienione 2008 (tłumaczenie 1. wydania
1999)", modyfikacjęZałącznika nr 3 do SIWZ Warunki Umowne - Subklauzula 11.5
[Zabranie wadliwej części Robót] poprzez wykreślenie zdania drugiego z tej klauzuli o
następującej treści: „Ta zgoda może wymagać, aby Wykonawca podwyższył kwotę
Zabezpieczenia Wykonania o pełny koszt wymiany tych egzemplarzy lub dostarczył inne
odpowiednie zabezpieczenie ", modyfikacjęzałącznika nr 3 do SIWZ Warunki Umowne -
Subklauzula 8.7 [Kary Umowne] poprzez uzupełnienie obecnego brzmienia nowym zapisem
o treści: „Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy karęumowną:
a)
za przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich
części Placu Budowy i ich Użytkowania w wysokości 0,01% Zaakceptowanej Kwoty
Umownej brutto, za każdy dzieńopóźnienia.
b)
za nie przekazanie w terminie Wykonawcy kompletnej Dokumentacji Projektowej,
Specyfikacji technicznej, Rysunków tzn. wszystkich projektów, decyzji, pozwoleń, uzgodnień
i innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia prac budowlanych przez Wykonawcę,
w wysokości 0,03% Zaakceptowanej Kwoty Umownej brutto, za każdy dzieńopóźnienia.
Zamawiający jest zobowiązany zapłacićkaręumownątakże w przypadku, gdy Wykonawca
nie poniósł szkody. Wykonawca ma prawo do odszkodowania uzupełniającego
przenoszącego wysokośćkar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody."
i nakazanie Zamawiającemu naniesienia odpowiednich zmian w Umowie.
W uzasadnieniu podniósł,że SIWZ został przekazany w dwóch formach sama specyfikacja
oraz częśćzałączników w formie papierowej zaśczęśćzałączników tj. załączniki nr 5,6 i 7
zostały przekazane w formie elektronicznej tj. na płycie DVD. Załączniki w formacie
elektronicznym zawierająistotne informacje dla sporządzenia oferty, gdyżw ten sposób
została zapisana dokumentacja projektowa. Po sprawdzeniu płyt DVD okazało się,że
brakuje części plików - spis rysunków nie pokrywa sięz plikami tj. brakuje części rysunków,

które uwidocznione sąw spisie. Brakuje równieżczęści specyfikacji technicznej. Częśćz
plików zapisanych na DVD nie daje sięotworzyć, lub zapisane sąpuste foldery w których
nie mażadnych plików, a częśćplików zapisana została w taki sposób,że nie jest możliwe
wydrukowanie
dokumentacji
projektowej
na
ploterze.
Strabag
zwracał
uwagę
zamawiającemu na powyższe nieprawidłowości pismami z 7.03., 8.03 i 10.03.2011 r. jednak
pomimo tego zamawiający ani nie przekazał dokumentacji ani nie zająłżadnego
stanowiska. Strabag podniósł,że nie udostępniając kompletnej dokumentacji projektowej
stanowiącej integralnączęśćopisu przedmiotu zamówienia, zamawiający naruszył art. 31
ust. 1 ustawy i w efekcie czego uniemożliwia wykonawcy przygotowanie prawidłowej oferty.
W zakresie załącznika nr 3 odwołujący odniósł siędo poszczególnych klauzuli umownych
wprowadzonych przez zamawiającego. W odniesieniu do klauzuli 1.8 podniósł,że
zamawiający
wprowadzając
kwestionowane
postanowienie
wyłączył
swoją
odpowiedzialnośćjednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, którąnakłada
na niego ustawodawca przepisem art. 29 ust. 1 i 2 i art. 31 ustawy, tym samym naruszył te
przepisy, a także normęnakazującąmu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
wynikająca z art. 7 ust. 1 ustawy. W myśl tych przepisów zamawiający w przypadku robót
budowlanych opisuje przedmiot zamówienia za pomocądokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Oznacza to według
Strabag,że obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie projektu, który będzie podstawą
opracowania oferty przez wykonawcęa następnie wykonania przez niego robót
budowlanych. Zaproponowane przez zamawiającego postanowienia klauzuli 1.8 załącznika
nr 3 do SIWZ w istocie zwalniajązamawiającego z prawidłowego wykonania tego
obowiązku, gdyżniezależnie czy projekt zawiera wady czy teżnie, konsekwencje wszelkich
wad projektu ma ponieśćwykonawca, który nie odpowiada za sporządzenie projektu jak
równieżnie miał na jego sporządzenie najmniejszego wpływu. Wskazał,że zamawiający
oczekuje od wykonawców czynności sprawdzenia projektu podczas, gdy sprawdzenie
projektu w myśl art. 12 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego oraz art. 20 ust. 2 Prawa
budowlanego jest pełnieniem samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie projektanta i
wiąże sięz koniecznościąposiadania odpowiednich uprawnieńbudowlanych. Podniósł,że
postanowienia w specyfikacji lub wzorze umowy przenoszące na wykonawcę
odpowiedzialnośćza projekt sporządzony w ramach opisu przedmiotu zamówienia przez
zamawiającego sąbezskuteczne i niedopuszczalne vide wyrok Izby z dnia 22 sierpnia 2008
roku (KIO/UZP 821/08, LEX nr 448567): Zastosowanie wynagrodzenia ryczałtowego nie
zwalnia zamawiającego z obowiązku starannego opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ
wyłącznie w oparciu o ten opis (projekt) uczestnicy postępowania mogąprzygotować
porównywalne i konkurencyjne oferty. Podkreślił,że wykonawca ma jedynie obowiązek

powiadomienia zamawiającego o wadzie projektu, która uniemożliwia prawidłowe
wykonanie robót, o czym stanowi art. 651 kodeksu cywilnego, lecz z przepisu tego wżaden
sposób nie wynika obowiązek szczegółowego sprawdzenia projektu pod w/w kątem. Na
poparcie swojej argumentacji powołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2008
roku (II CSK 101/08, LEX nr 637702): Wskazał,że skoro nie istnieje możliwośćskutecznego
nałożenia na wykonawcęobowiązków sprawdzenia projektu, tak teżnie ma podstaw aby
wszelkie koszty wynikłe z wad projektu były pokryte z wynagrodzenia wykonawcy, nawet
gdy jest to wynagrodzenie ryczałtowe i tu wskazał na wyrok Izby z dnia 2 marca 2010 roku
(KIO/UZP 184/10 LEX nr 653595)
Podkreślił,że postanowienie pozbawiający go uprawnienia do wynagrodzenia w takiej
sytuacji powoduje, iżrealizacja inwestycji obarczona jest olbrzymim ryzykiem utraty
jakiegokolwiek zysku, a nawet wystąpienia straty. Zamawiający nie powinien zatem
zamykaćdrogi wykonawcy do zgłaszania ewentualnych roszczeńw tym zakresie, tym
bardziej, iżw sytuacji takiej przysługiwaćmu będzie roszczenie regresowe w stosunku do
projektanta, który odpowiadając za błędy lub braki dokumentacji projektowej zobowiązany
będzie do naprawienia wynikłej z nich szkody. W odniesieniu do klauzuli 17.3 wskazał,że w
tym zakresie podtrzymuje argumentacjępodniesionąw zarzucie naruszenia ustawy poprzez
niedostarczenie kompletnej dokumentacji projektowej. Podniósł,że przywrócenie
oryginalnego brzmienia FIDIC w tym zakresie tj. przywrócenia treści
Subklauzuli 17.3 podpunktu g: „projektowanie jakiejkolwiek części Robót przez Personel
Zamawiającego lub inne osoby, za które Zamawiający jest odpowiedzialny" nie pozostawia
interesu zamawiającego bez ochrony, ponieważpozostaje mu roszczenie regresowe w
stosunku do projektanta w przypadku wynikłej z tego tytułu szkody. W zakresie klauzuli 4.7
podniósł,że obowiązkiem zamawiającego jest sprecyzowanie punktów, linii i poziomów
odniesienia. Wskazane sąone bądźw Umowie bądźzostanąprzekazane przez Inżyniera.
Wykonawca nie mażadnego wpływu na to jak te elementy zostanąsprecyzowane. Tym
samym jeżeli okaże się,że w wyniku nieprawidłowości w sprecyzowaniu tych elementów
wykonawca dozna opóźnieńlub poniesie koszt to naturalnąkonsekwencjątakiego stanu
rzeczy, równieżna podstawie art. 471 k.c, jest poniesienie odpowiedzialności przez
zamawiającego. Dlatego teżw oryginalnych zapisach FIDIC dano wykonawcom podstawę
do wystąpienia z roszczeniem wydłużenie czasu realizacji jak równieżzwiększenia
wynagrodzenia. Odwołujący Strabag wskazał także na rażącąnierównośćrozkładu praw i
obowiązków wynikającąz zapisu Subklauzuli 2.1 [Prawo dostępu do Placu Budowy], gdzie
przewidziano,że: „Zamawiający przekaże Wykonawcy prawo i władanie Terenem Budowy
w terminie 14 dni od podpisania Aktu Umowy, w takim zakresie jaki może byćwymagany
dla umożliwienia Wykonawcy działania zgodnego z harmonogramem przedłożonym na
mocy klauzuli 8.3 [Harmonogram]... Jednocześnie usunięto postanowienie uprawniające do

przedłużenia czasu na ukończenie i zapłaty kosztu w przypadku niedopełnienia przez
zamawiającego przekazania placu budowy. Zakres i terminy dostępności terenu budowy
będąoparte o harmonogram, który inżynier zatwierdzi 21 dni po podpisaniu umowy i na
który ma w zasadzie nieograniczony wpływ. Przy takiej konstrukcji klauzuli, według Strabag,
wykonawca ponosi niemożliwe do ustalenia ryzyko,że dostęp do placu budowy będzie
ograniczony. Terminowe przekazanie placu budowy w przedmiotowym kontrakcie jest
szczególnie ważne ze względu na ustalenie terminu realizacji jednym z kryteriów oceny
ofert; skrajnie napięty harmonogram robót w związku z ustaleniem kamieni milowych, jak
równieżz uwagi na wysokie kary umowne wg. Subklauzuli 8.7 za samo opóźnienie (a nie za
zwłokę). Kwestionowanym postanowieniami zamawiający, według Strabag, naruszył
przepisy art. 353' kodeksu cywilnego w zw. z art. 354 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art.
647 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14 i 139 ustawy , gdyżw istocie zwalnia sięz
obowiązku
współdziałania
przy
wykonaniu
zobowiązania
oraz
zwalnia
się
z
odpowiedzialnośćza prawidłowe wykonanie podstawowego obowiązku inwestora
wynikającego z art. 647 k.c. polegającego na przekazaniu terenu budowy. Co do
postanowieńSubklauzuli 11.5 [Zabranie wadliwej części Robót] w części dotyczącej
podwyższenia Zabezpieczenia Wykonania w przypadku konieczności zabrania z Placu
Budowy wadliwych Urządzeń, Strabag podniósł,że jest ono niezgodne z art. 150 § 2
ustawy. Zamawiający w Subklauzuli 4.2 wskazał,że wykonawca do podpisania aktu umowy
wniesie zabezpieczenie wykonania umowy w wysokości 10% zaakceptowanej kwoty
umownej brutto, która to kwota stanowi maksimum ustawowe przewidziane art. 150 ust. 2
ustawy. Zastosowany przez zamawiającego Zapis Subklauzuli 11.5 [Zabranie wadliwej
części Robót] wprowadza sytuację, w której kwota zabezpieczenia należytego wykonania
umowy może byćwyższa niżprzewiduje ww. przepis, co jest niedopuszczalne i narusza
zasady uczciwej konkurencji. Odnośnie Subklauzuli 8.7 [Kary umowne], podkreślił,że
zamawiający nie przewidział kar umownych należnych wykonawcy od zamawiającego. W
związku z powyższym, oraz dla zachowania zasad równego traktowania stron umowy,
zasadne jest wprowadzenie do Subklauzuli 8.7 nowego akapitu przewidującego kary
umowne na rzecz wykonawcy od zamawiającego w brzmieniu określonym poniżej. Zdaniem
odwołującego, wprowadzenie takich postanowieńdo SIWZ doprowadzi do uwzględnia
zasad współżycia społecznego, ale także słusznego interesu społecznego, biorąc pod
uwagęwagęplanowanego do wykonania zamówienia i dodatkowo zabezpieczy kontraktowy
termin realizacji. Podkreślił, iżz zasady swobody umów jest niemożliwe takie ukształtowanie
stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, w tym zarówno
postanowieńkodeksu cywilnego, jak teżinnych ustaw, w tym przepisów Prawa zamówień
publicznych. Celem wprowadzenia kar umownych jest dyscyplinowanie stron do
prawidłowego i terminowego wywiązywania sięz przyjętych w umowie obowiązków.

Dotyczy to w równej mierze wszystkich uczestników stosunku umownego. Odwołujący nie
negował wprowadzenia kar umownych we wzorze umowy jako takich, czy teżich
wysokości, lecz podkreślił, iżnależy dążyćdo zachowania równowagi stron stosunku
umownego, która nie stoi w sprzeczności z właściwością(naturą) stosunku prawnego,
ustawąlub zasadami współżycia społecznego. Wskazał,że ma interes we wniesieniu
odwołania, gdyżw wyniku sporządzenia przez zamawiającego zaskarżonej treści SIWZ
może doznaćinteres Strabag może doznaćuszczerbku. Sporządzenie SIWZ w sposób
naruszający przepisy uniemożliwia odwołującemu przygotowanie oferty w sposób rzetelny,
gwarantujący jej konkurencyjnośćpoprzez zapewnienie jej porównywalności z innymi w
przedmiotowym postępowaniu. W sytuacji, gdy oferta odwołującego zostanie uznana za
najkorzystniejszą, odwołujący będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji
zamówienia zgodnie z jej warunkami, w tym Specyfikacji Technicznej, które w swej treści są
jednostronnie niekorzystne dla odwołującego. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo udzielone przez lidera Strabag,
działającego zgodnie z zasadami reprezentacji lidera ujawnionymi w KRS, z którego odpis
załączono do odwołania oraz w oparciu o pełnomocnictwo konsorcjalne udzielone przez
drugiego z członków konsorcjum, zgodnie z zasadami jego reprezentacji ujawnionymi w
rejestrze handlowym, z którego odpis wraz z tłumaczeniem załączono do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 11 marca 2011r.

W dniu 14 marca 2011r. zamawiający poinformował na swojej stronie internetowej o
wniesieniu odwołania i wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Informacja została także przekazana wykonawcom listem poleconym.

W dniu 17 marca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Strabag
zgłosił swój udział wykonawca NDI Spółka Akcyjna z siedzibąw Sopocie, ul. Powstańców
Warszawy 19 wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości o nakazanie zamawiającemu
dokonania zmian siwz i doprowadzenia jej treści do zgodności z postanowieniami
ogłoszenia o zamówienia, a gdyby te czynności nie były możliwe do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 6 ustawy.
Zgłaszający przystąpienie wskazał,że ma interes prawny w rozstrzygnięciu na korzyść
odwołującego, gdyżrozstrzygnięcie to wywrze skutek w jego sferze prawnej, a z uwagi na
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy interes prawny zgłaszającego doznaje
uszczerbku. Wskazał,że zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy poprzez
zaniechanie przekazania kompletnej dokumentacji projektowej, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31
ustawy poprzez nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia oraz
nałożenie na wykonawców obowiązku samodzielnego uzupełnienia dokumentacji

projektowej, art. 647kc i 651 kc w związku z art. 14 i 139 ustawy poprzez przerzucenie na
wykonawców obowiązku sprawdzenia wad w dokumentacji projektowej, art. 353 kc w
związku z art. 354 par 2 kc w związku z art. 647 kc i w związku z art. 14 i 139 ustawy
poprzez zastosowanie w siwz postanowieńograniczających wykonawcy prawo dostępu do
placu budowy. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane zgodnie z zasadami
reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do przystąpienia. Kopia
przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 17 marca 2011r.
faksem oraz nadana w tym dniu listem poleconym.
W dniu 17 marca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Warbud
zgłosił swój udział wykonawca Max Bögl Polska spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąSzczecinie, ul.Światowida 6 wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości i
dokonanie modyfikacji postanowieńsiwz w zakresie i sposób wykazany przez Strabag.
Wskazał,że ma interes prawny w zgłoszeniu przystąpienia taki jak odwołujący we
wniesieniu odwołania, gdyżpostanowienia treści siwz, w takim samym stopniu naruszają
jego interes. Podniósł,że w przypadku podpisania umowy na warunkach wskazanych w
siwz wykonawca będzie w rażąco słabszej pozycji niżzamawiający, a umowa przewiduje
rażącąnierównośćstron stosunku zobowiązaniowego. Wskazał,że zamawiający oczekuje
odpowiedzialności wykonawcy za wszelkie zdarzenia negatywne, w tym niezależne od woli
wykonawcy, a także te które wyniknąz zaniedbańsamego zamawiającego. Postępowanie
zamawiającego nie pozwala na skalkulowanie ceny ofertowej, gdyżnie ma możliwości
przewidzenia wszelkich ryzyk, które mogąwystąpićna etapie realizacji zamówienia.
Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez pełnomocnika, działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 10 sierpnia 2010r. udzielonego przez dwóch członków zarządu,
zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do
zgłoszenia. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu
16 marca 2011r.
W dniu 17 marca 2011r. zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym wykonawca
Konsorcjum firm : Warbud SpółkęAkcyjnąz siedzibąw Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A,
Vinci Constructuin Grands Projets SAS z siedzibąw Cedex Rueil-Malmaison, 5 cours
Ferdinand de Lesseps i Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibąw Bielanach
Wrocławskich, ul. Szwedzka 5, wskazując, iżprzystępuje po stronie odwołującego Strabag i
wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Podniósł,że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyśćodwołującego, gdyżopracowanie treści siwz przez zamawiającego pozbawia
przystępującego możliwości udziału w postępowaniu o pozyskania zamówienia. Opiera swój
interes także na prawie dożądania zawarcia umowy zgodnie z zasadami współżycia
społecznego. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez prokurenta i członka
zarządu .lidera upoważnionych do reprezentacji łącznej lidera, zgodnie z zasadami

reprezentacji ujawnionymi w KRS lidera, którego odpis załączono. Pełnomocnictwa dla
lidera konsorcjum zostały udzielone przez pełnomocników poszczególnych członków
konsorcjum działających w oparciu o udzielone im pełnomocnictwa podpisane zgodnie z
zasadami reprezentacji członków konsorcjum, zgodnie z ich dokumentacji rejestracyjnymi, z
których odpisy zostały złożone na wezwanie Izby. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 17 marca 2011r.
W dniu 18 marca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Strabag
Konsorcjum firm : Hochtief Polska Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, ul. Elbląska 14 i
Hochtief Solutions AG z siedzibąw Niemczech w Essen, Opernplatz 2 wnosząc o
uwzględnienie odwołania w całości i wskazując na swój interes w przystąpieniu polegający
na potrzebie zapewnienia, aby zgodnośćsiwz z przepisami ustawy umożliwiała złożenie
prawidłowo oszacowanej oferty. Wskazał,że wezwanie do przystąpienia wraz z kopią
odwołania otrzymał w dniu 17 marca 2011r. listem poleconym. Zgłoszenie przystąpienia
zostało podpisane przez pełnomocnika lidera działającego na podstawie pełnomocnictwa z
dnia 14 lutego 2011r., udzielonego przez lidera i podpisanego przez osoby upoważnione do
reprezentacji lidera, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS lidera, z którego
odpis załączono do odwołania, oraz na podstawie pełnomocnictwa partnera konsorcjum
udzielonego liderowi upoważniającego lidera do udzielania dalszych pełnomocnictwa,
podpisanego zgodnie z zasadami reprezentacji partnera konsorcjum wynikającymi z rejestru
handlowego, z którego odpis wraz z tłumaczeniem załączono do odwołania. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 18 marca 2011r.
faksem
W dniu 21 marca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Strabag
zgłosiło przystąpienie Konsorcjum Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibąw
Warszawie, ul. Konstruktorskka 114 oraz Acciona Infraestructuras Spółka Akcyjna z
siedzibąw Hiszpanii w Madrycie, Alcobendas, Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la
Moraleja wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości, wskazując na swój interes w
rozstrzygnięciu na korzyśćodwołującego. Przystępujący wskazał,że wezwanie do
przystąpienia otrzymał listem poleconym w dniu 17 marca 2011r. Zgłoszenie przystąpienia
zostało podpisane przez dwóch członków zarządu lidera konsorcjum upoważnionych do
reprezentacji łącznej, zgodnie z zasadami reprezentacji lidera ujawnionymi w KRS, z
którego odpis załączono do zgłoszenia oraz zgodnie z pełnomocnictwem konsorcjalnym z
dnia 9 sierpnia 2010r. Kopia zgłoszenia została przekazana odwołującemu i
zamawiającemu w dniu 21 marca 2011r.

Sygn. akt KIO 515/11
W dniu 11 marca 2011r. odwołanie wniosło Konsorcjum firm : Warbud SpółkęAkcyjnąz

siedzibąw Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, Vinci Constructuin Grands Projets SAS z
siedzibąw Cedex Rueil-Malmaison, 5 cours Ferdinand de Lesseps i Eurovia Polska Spółka
Akcyjna z siedzibąw Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5 – zwane dalej Warbud
wobec treści Subklauzuli 1.8, 1.9 i 2.1 Warunków Umownych. Warbud zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 353
1
kc w związku z art. 14 i 139 ustawy poprzez
naruszenie zasady swobody kontraktowania, art. 58 par 2 kc w związku z art. 14 i 139
ustawy poprzez wprowadzenie postanowieńsprzecznych z prawem, art. 5 kc w związku z
art. 14 i 139 ustawy poprzez wprowadzenie postanowieńsprzecznych z zasadami
współżycia społecznego. Odwołujący wniósł o modyfikacjęspecyfikacji w zakresie
warunków umownych w zakresie klauzuli 1.8 poprzez usunięcia postanowieńod słów
„Wykonawca (…)” do słów „Dokumentacji projektowej”, poprzez przywrócenie w klauzuli 1.9
w niezmienionej treści punktu b warunków kontraktowych FIDIC, przywrócenie w
niezmienionej treści punktu a i b warunków kontraktowych FIDIC w klauzuli 2.1. Wskazał,że
posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżw przypadku uzyskania zamówienia będzie
zmuszony je realizowaćw oparciu o kwestionowane postanowienia umowne.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł,że niedopuszczalne na podstawie art. 353
1
kc jest
przerzucanie na wykonawców odpowiedzialności za poprawnośći kompletność
dokumentacji projektowej. Wskazał na obowiązki wykonawcy wynikające z art. 651 kc, ale
podniósł,że nie daje to uprawnieńzamawiającemu dożądania przyjęcia odpowiedzialności
za sporządzonąna zlecenie zamawiającego dokumentacjęprojektowąprzez wykonawcę,
który nie posiada uprawnieńprojektowych. Także niedopuszczalne jest oczekiwanie
zamawiającego, ze wykonawca zrzecze sięw tym zakresie wszelkich roszczeń, które mogą
powstaćna skutek niekompletności czy błędów, pomyłek i innych wad dokumentacji
projektowej, w tym zwrotu zwiększonych kosztów lub płatności czy roszczenia o
przedłużenie czasu realizacji zamówienia o czas niezbędny dla usunięcia tych pomyłek,
niedokładności, rozbieżności czy innych wad dokumentacji projektowej. Wskazał,że z mocy
art. 18 ustawy Prawo budowlane na zamawiający spoczywa obowiązek dostarczenia
kompletnej dokumentacji projektowej, zaśobowiązek sprawdzenia tej dokumentacji, to
obowiązek projektanta, zgodnie z art. 20 ustawy Prawo budowlane. Wskazał także, iżart.
647 kc wskazuje na odpowiedzialnośćzamawiającego za projekt budowlany, a na
wykonawcęrobót budowlanych nałożony jest jedynie obowiązek bieżącego sprawdzenia,
czy według przedłożonego projektu możliwe jest wykonanie robót budowlanych. Wskazał
także, ze wykonawca nie może ponosićodpowiedzialności za wady dokumentacji, których
zamawiający i projektant nie byli w stanie przewidzieći sprawdzićwe własnym zakresie.
Wskazał także,że zamawiający naruszył ustawętakże poprzez wykreślenie z subklauzul
1.9 i 2.1. warunków umownych słów ”płatności za jakikolwiek taki Koszt plus rozsądny zysk,
która to płatnośćbędzie włączona do Ceny Kontraktowej” powoduje to, ze w przypadku

zaniedbańzamawiającego wykonawcy nie mogądochodzićżadnej dodatkowej płatności
nawet w przypadku nieprzekazania przez zamawiającego placu budowy. Wykonawca
będzie musiał ponosićkoszty przestoju jego ludzi i sprzętu bez prawa dochodzenia zwrotu
tych kosztów, nawet gdy powstanąone z winy zamawiającego. W subklauzuli 2.1.
zamawiający wyłączył uprawnienie wykonawcy do przedłużenia terminu wykonania umowy
w przypadku nie przekazania placu budowy przez zamawiającego. Warbud podniósł,że art.
647 stanowi, iżobowiązkiem zamawiającego jest przekazanie terenu budowy i dostarczenie
projektu. Zatem powstanie obowiązku zobowiązaniowego następuje z chwiląprzekazania
placu budowy. Tym samym zwłoka zamawiającego w przekazaniu placu budowy powinna
skutkowaćuprawnieniem po stronie wykonawcy do przedłużenia czasu realizacji budowy.
Wskazał w tym zakresie na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 19991r. sygn. akt
II CR 858/90. Podkreślił,że kwestionowane subklauzule pozostająw sprzeczności z zasadą
równości stron stosunku zobowiązaniowego. Ponadto klauzule 1.9 i 2.1. w brzmieniu
zaproponowanym przez zamawiającego naruszajązasadęodpowiedzialności z winy
dłużnika i zakaz wyłączania odpowiedzialności za szkody wyrządzone z winy umyślnej tj.
art. 471 kc i 473 kc. Podniósł,że wobec zastosowania przez zamawiającego takich
postanowieńnie jest w stanie skalkulowaćceny oferty, gdyżnie jest w stanie ocenićryzyka
jakie wiąże sięz wykonaniem zamówienia. Z tego względu Warbud, podniósł,że
zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 ustawy nakazujący zamawiającemu opisanie
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wszystkich okoliczności, które maja wpływ na
sporządzenie oferty. Wskazał także na orzecznictwo zespołów arbitrów, z którego wynika,że czynności zamawiającego związane z konstruowaniem postanowieńprzyszłej umowy na
gruncie ustawy powinny byćoceniane z uwzględnieniem przepisów kodeksu cywilnego.
Warbud podniósł także, iżczynności zamawiającego pozostająw sprzeczności z treściąart.
5 kc , gdyżnaruszajązasady współżycia społecznego. Odwołanie zostało podpisane przez
prokurenta i członka zarządu .lidera upoważnionych do reprezentacji łącznej lidera, zgodnie
z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS lidera, którego odpis załączono.
Pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum zostały udzielone przez pełnomocników
poszczególnych członków konsorcjum działających w oparciu o udzielone im
pełnomocnictwa podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji członków konsorcjum,
zgodnie z ich dokumentacji rejestracyjnymi, z których odpisy zostały złożone na wezwanie
Izby. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 11 marca 2011r.

W dniu 14 marca 2011r. zamawiający poinformował na swojej stronie internetowej o
wniesieniu odwołania i wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Informacja została także przekazana wykonawcom listem poleconym.

W dniu 17 marca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Warbud
zgłosił swój udział wykonawca Max Bögl Polska spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąSzczecinie, ul.Światowida 6 wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości i
dokonanie modyfikacji postanowieńsiwz w zakresie i sposób wykazany przez Warbud.
Wskazał,że ma interes prawny w zgłoszeniu przystąpienia taki jak odwołujący we
wniesieniu odwołania, gdyżpostanowienia treści siwz, w takim samym stopniu naruszają
jego interes. Podniósł,że w przypadku podpisania umowy na warunkach wskazanych w
siwz wykonawca będzie w rażąco słabszej pozycji niżzamawiający, a umowa przewiduje
rażącąnierównośćstron stosunku zobowiązaniowego. Wskazał,że zamawiający oczekuje
odpowiedzialności wykonawcy za wszelkie zdarzenia negatywne, w tym niezależne od woli
wykonawcy, a także te które wyniknąz zaniedbańsamego zamawiającego. Zgłoszenie
przystąpienia zostało podpisane przez pełnomocnika, działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 10 sierpnia 2010r. udzielonego przez dwóch członków zarządu,
zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do
zgłoszenia. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu
16 marca 2011r.

W dniu 17 marca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie Warbud zgłosił swoje
przystąpienie
wykonawca
Konsorcjum
firm:
Strabag
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i Strabag AG z siedzibąw
Austrii w Spittal, Ortenburgstrasse 27 wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Wskazał,że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyśćodwołującego, gdyżpostanowienia
siwz nie pozwalająmu złożyćprawidłowej oferty, a w przypadku wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej zmuszajądo podpisania umowy na niekorzystnych warunkach. Podniósł,że nie otrzymał informacji o wniesieniu odwołania, ani wezwania do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym, a o odwołaniu dowiedział sięze strony internetowej
zamawiającego w dniu 14 marca 2011r. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez
pełnomocnika, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 stycznia 2008r.
udzielonego przez dwóch członków zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi
w KRS, z którego odpis załączono do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 17 marca 2011r. faksem.
W dniu 18 marca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Warbud
Konsorcjum firm : Hochtief Polska Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, ul. Elbląska 14 i
Hochtief Solutions AG z siedzibąw Niemczech w Essen, Opernplatz 2 wnosząc o
uwzględnienie odwołania w całości i wskazując na swój interes w przystąpieniu polegający
na potrzebie zapewnienia, aby zgodnośćsiwz z przepisami ustawy umożliwiała złożenie
prawidłowo oszacowanej oferty. Wskazał,że wezwanie do przystąpienia wraz z kopią

odwołania otrzymał w dniu 17 marca 2011r. listem poleconym. Zgłoszenie przystąpienia
zostało podpisane przez pełnomocnika lidera działającego na podstawie pełnomocnictwa z
dnia 14 lutego 2011r., udzielonego przez lidera i podpisanego przez osoby upoważnione do
reprezentacji lidera, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS lidera, z którego
odpis załączono do odwołania, oraz na podstawie pełnomocnictwa partnera konsorcjum
udzielonego liderowi upoważniającego lidera do udzielania dalszych pełnomocnictwa,
podpisanego zgodnie z zasadami reprezentacji partnera konsorcjum wynikającymi z rejestru
handlowego, z którego odpis wraz z tłumaczeniem załączono do odwołania. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 18 marca 2011r.
faksem
W dniu 21 marca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Warbud
zgłosiło przystąpienie Konsorcjum Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibąw
Warszawie, ul. Konstruktorska 114 oraz Acciona Infraestructuras Spółka Akcyjna z siedzibą
w Hiszpanii w Madrycie, Alcobendas, Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la
Moraleja wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości, wskazując na swój interes w
rozstrzygnięciu na korzyśćodwołującego. Przystępujący wskazał,że wezwanie do
przystąpienia otrzymał listem poleconym w dniu 17 marca 2011r. Zgłoszenie przystąpienia
zostało podpisane przez dwóch członków zarządu lidera konsorcjum upoważnionych do
reprezentacji łącznej, zgodnie z zasadami reprezentacji lidera ujawnionymi w KRS, z
którego odpis załączono do zgłoszenia oraz zgodnie z pełnomocnictwem konsorcjalnym z
dnia 9 sierpnia 2010r. Kopia zgłoszenia została przekazana odwołującemu i
zamawiającemu w dniu 21 marca 2011r.

Sygn. akt KIO 519/11
W dniu 11 marca 2011r. na treśćsiwz wniosło odwołanie Konsorcjum firm : Hochtief Polska
Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, ul. Elbląska 14 i Hochtief Solutions AG z siedzibą
w Niemczech w Essen, Opernplatz 2 – zwane dalej Hochtief. Zarzucił zamawiającemu w
odniesieniu do punktu 5 rozdziału III „Opis przedmiotu zamówienia" -sprzecznośćz
postanowieniami art. 29 ust. 1 ustawy, przez przyjęcie,że brak rzetelnej informacji albo
dokumentacji dotyczącej określenia przedmiotu zamówienia, jest jednoznacznym i
wyczerpującym określeniem przedmiotu zamówienia, pozwalającym Wykonawcy na
uwzględnienie wszystkich wymagańzamawiającego i okoliczności mogących miećwpływ
na sporządzenie oferty wykonawcy orazże wykonawca ma uwzględnićw ramach
wynagrodzenia wszystkie nieprzewidziane okoliczności oraz w odniesieniu do akapitu
piątego Subklauzuli 1.8 Warunków Umowy [Opieka nad dokumentami i ich dostarczenie] -
sprzecznośćz postanowieniami art. 29 ust. 1 ustawy, przez przyjęcie,że wykonawca ponosi
odpowiedzialnośćza błędy, niedokładności, kompletnośći wystarczalnośćdokumentacji

projektowej i zrzeka sięwobec zamawiającego wszelkich roszczeńzwiązanych z takimi
błędami i niedokładnościami. Hochtief wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania
poprzez nakazanie zamawiającemu zmiany zapisu punktu 5 rozdziału III SIWZ „Opis
przedmiotu zamówienia", przy czym punkt 5 po dokonanej zmianie otrzymałby nowe,
następujące brzmienie: „Wykonawca jest zobowiązany wykonaćpełny zakres robót, który
jest konieczny z punktu widzenia Dokumentacji projektowej, przepisów prawa, wiedzy
technicznej i sztuki budowlanej, dla uzyskania finalnego efektu określonego przedmiotem
zamówienia. Wszelkie roboty oraz warunki fizyczne, gruntowe i inne, które nie są
szczegółowo opisane w dokumentacji załączonej do umowy, będątraktowane jako
nieprzewidywalne warunki fizyczne.", usunięcia z Warunków Umownych akapitu piątego
Subklauzuli 1.8 Warunków Umowy [Opieka nad dokumentami i ich dostarczenie], a także o
przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm
przepisanych.
W uzasadnieniu podniósł,że jego interes prawny doznaje uszczerbku z powodu
sprzeczności kwestionowanego, ponieważodwołujący nie jest w stanie właściwie
oszacowaćwartości swojej oferty, czym naraża sięna ryzyko poniesienia strat w trakcie
realizacji umowy, a na etapie ubiegania sięo zamówienie narażony jest na ryzyko
nieuwzględnienia oferty z powodu błędnie określonej ceny.
W SIWZ, w rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia, zamawiający przyjął w punkcie 5
zasadę, iżwykonawca jest zobowiązany wykonaćpełny zakres robót, bez względu na
występujące trudności i nieprzewidziane okoliczności, jakie mogąwystąpićw trakcie
realizacji, a ponadto, w punkcie 9 tegożrozdziału, ppkt 4) Zamawiający określił, iż
Wykonawca będzie zobowiązany do prowadzenia właściwej gospodarki odpadami a w
punkcie 13 tego rozdziału, lit. d),że Wykonawca zobowiązany jest do opracowania
programu gospodarki odpadami niebezpiecznymi. Jednocześnie zamawiający nie
dostarczył z SIWZżadnej dokumentacji zawierającej badania gruntu wraz z informacjąo
jego zanieczyszczeniu. Postanowienia SIWZ zatem zawierająjedynie sugestie
zamawiającego, iżna terenie, na którym wykonywany będzie przedmiot zamówienia mogą
znajdowaćsięodpady, w tym odpady niebezpieczne. Koszt usuwania gruntu
zanieczyszczonego jest wielokrotnie wyższy od kosztów usuwania gruntu nie zawierającego
takich zanieczyszczeń. Skala zanieczyszczeńnie jest znana ani Zamawiającemu ani
Wykonawcy i nie jest możliwa do określenia podczas inspekcji terenu przyszłej budowy.
Mimo tych okoliczności, zamawiający wykluczył w punkcie 5 rozdziału III SIWZ jakąkolwiek
możliwośćubiegania sięprzez wykonawcęo dodatkowe wynagrodzenie w przypadku
zajścia „nieprzewidzianych okoliczności", w tym także w przypadku powstania konieczności
usuwania zanieczyszczonego gruntu bez względu na rozmiar takich prac. Podobne
okoliczności wiążąsięz instalacjami podziemnymi. Powyższe oznacza dla odwołującego

istnienie poważnego ryzyka niedoszacowania ceny ofertowej, a ponadto nie jest on w stanie
uwzględnićwszystkich elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Co więcej, zapis
punktu 5 SIWZ w zestawieniu z postanowieniem Subklauzuli 4.12 Warunków Umowy
stanowiącym o prawie wykonawcy dożądania wynagrodzenia za prace wywołane
nieprzewidywalnymi warunkami fizycznymi, przy jednoczesnym braku dokumentacji
dotyczącej np. zanieczyszczenia gruntów i istnieniu sugestii co do występowania
zanieczyszczeń, wywołuje wątpliwośćco zakresu obowiązywania Subklauzuli 4.12 w
przypadku wystąpienia zanieczyszczenia gruntów. W przypadku zatem zmiany punktu 5
SIWZ wżądanym przez Hochtief zakresie z jednoczesnym pozostawieniem Subklauzuli
4.12, wykonawca miałby możliwośćwłaściwego oszacowania ryzyk i tym samym ceny
ofertowej. Wskazał na to, ze w orzecznictwie podkreśla sięobowiązek opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący bez konieczności dokonywania
dodatkowych interpretacji (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 23.06.2008, XIX Ga
214/08, publ w: LEX poz. 621195). Ponadto podniósł, ze
W odniesieniu do zarzutu nr 2) należy stwierdzićco następuje. Postanowienie akapitu
piątego Subklauzuli 1.8 rozszerza zakres przedmiotu zamówienia i przerzuca na
Wykonawcęwszelkie ryzyka i koszty związane z wykonywaniem wszelkich robót, jakie
mogłyby wyniknąćna skutek dokonanych zmian w dokumentacji projektowej lub wynikłych z
powodu wad dokumentacji.
Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jako Inwestora, jest dostarczenie kompletnej
dokumentacji projektowej (argument z art.647 k.c). Ponadto, dokumentacja projektowa
stanowi częśćskładowąumowy o roboty budowlane (art. 648 § 2 k.c). W procesie
udzielania zamówieńpublicznych Zamawiający proponuje projekt umowy wraz ze
wszystkimi jej częściami składowymi. Z istoty rzeczy umowa i jej części składowe nie
podlegajążadnym negocjacjom, a zmiany umowy mogąsięodbywaćjedynie z
zachowaniem warunków przewidzianych przepisami pzp za zgodąobu stron. W tym stanie
rzeczy przerzucanie na Wykonawcęwszelkich ryzyk i kosztów związanych z wadami części
umowy (dokumentacji projektowej) a więc przerzucanie odpowiedzialności za takie wady w
ogóle a w szczególności w rozmiarze nieoznaczonym stanowi naruszenie art. 29 ust.1 pzp,
gdyżczyni sam przedmiot zamówienia nieokreślonym wystarczająco i precyzyjnie.
Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za
wady dokumentacji projektowej. Wręcz przeciwnie, dostarczenie kompletnej dokumentacji
jest obowiązkiem inwestora, a odpowiedzialnośćza wady dokumentacji powinien ponosić
jedynie projektant. Zamawiającemu w związku z powyższym służąstosowne roszczenia do
projektanta, a nie swoiste prawo przerzucania odpowiedzialności za wady projektu na
Wykonawcę. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika lidera działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 lutego 2011r., udzielonego przez lidera i podpisanego

przez osoby upoważnione do reprezentacji lidera, zgodnie z zasadami reprezentacji
wynikającymi z KRS lidera, z którego odpis załączono do odwołania, oraz na podstawie
pełnomocnictwa partnera konsorcjum udzielonego liderowi upoważniającego lidera do
udzielania dalszych pełnomocnictwa, podpisanego zgodnie z zasadami reprezentacji
partnera konsorcjum wynikającymi z rejestru handlowego, z którego odpis wraz z
tłumaczeniem
załączono
do
odwołania.
Kopia
odwołania
została
przekazana
zamawiającemu w dniu 11 marca 2011r.

W dniu 14 marca 2011r. zamawiający poinformował na swojej stronie internetowej o
wniesieniu odwołania i wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Informacja została także przekazana wykonawcom listem poleconym.

W dniu 17 marca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie Hochtief zgłosił swoje
przystąpienie
wykonawca
Konsorcjum
firm
:
Strabag
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i Strabag AG z siedzibąw
Austrii w Spittal, Ortenburgstrasse 27 wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Wskazał,że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyśćodwołującego, gdyżpostanowienia
siwz nie pozwalająmu złożyćprawidłowej oferty, a w przypadku wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej zmuszajądo podpisania umowy na niekorzystnych warunkach. Podniósł,że nie otrzymał informacji o wniesieniu odwołania, ani wezwania do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym, a o odwołaniu dowiedział sięze strony internetowej
zamawiającego w dniu 14 marca 2011r. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez
pełnomocnika, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 stycznia 2008r.
udzielonego przez dwóch członków zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi
w KRS, z którego odpis załączono do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 17 marca 2011r. faksem.
W dniu 17 marca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Hochtief
zgłosił swój udział wykonawca Max Bögl Polska spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąSzczecinie, ul.Światowida 6 wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości i
dokonanie modyfikacji postanowieńsiwz w zakresie i sposób wykazany przez Strabag.
Wskazał,że ma interes prawny w zgłoszeniu przystąpienia taki jak odwołujący we
wniesieniu odwołania, gdyżpostanowienia treści siwz, w takim samym stopniu naruszają
jego interes. Podniósł,że w przypadku podpisania umowy na warunkach wskazanych w
siwz wykonawca będzie w rażąco słabszej pozycji niżzamawiający, a umowa przewiduje
rażącąnierównośćstron stosunku zobowiązaniowego. Wskazał,że zamawiający oczekuje
odpowiedzialności wykonawcy za wszelkie zdarzenia negatywne, w tym niezależne od woli
wykonawcy, a także te które wyniknąz zaniedbańsamego zamawiającego. Postępowanie

zamawiającego nie pozwala na skalkulowanie ceny ofertowej, gdyżnie ma możliwości
przewidzenia wszelkich ryzyk, które mogąwystąpićna etapie realizacji zamówienia.
Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez pełnomocnika, działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 10 sierpnia 2010r. udzielonego przez dwóch członków zarządu,
zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do
zgłoszenia. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu
16 marca 2011r.
W dniu 17 marca 2011r. zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym wykonawca
Konsorcjum firm : Warbud SpółkęAkcyjnąz siedzibąw Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A,
Vinci Constructuin Grands Projets SAS z siedzibąw Cedex Rueil-Malmaison, 5 cours
Ferdinand de Lesseps i Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibąw Bielanach
Wrocławskich, ul. Szwedzka 5, wskazując, iżprzystępuje po stronie odwołującego Hochtief i
wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Podniósł,że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyśćodwołującego, gdyżopracowanie treści siwz przez zamawiającego pozbawia
przystępującego możliwości udziału w postępowaniu o pozyskania zamówienia. Opiera swój
interes także na prawie dożądania zawarcia umowy zgodnie z zasadami współżycia
społecznego. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez prokurenta członka zarządu
.lidera upoważnionych do reprezentacji łącznej lidera, zgodnie z zasadami reprezentacji
ujawnionymi w KRS lidera, którego odpis załączono. Pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum
zostały udzielone przez pełnomocników poszczególnych członków konsorcjum działających
w oparciu o udzielone im pełnomocnictwa podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji
członków konsorcjum, zgodnie z ich dokumentacji rejestracyjnymi, z których odpisy zostały
złożone na wezwanie Izby. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 17 marca 2011r.
W dniu 21 marca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Hochtief
zgłosiło przystąpienie Konsorcjum Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibąw
Warszawie, ul. Konstruktorskka 114 oraz Acciona Infraestructuras Spółka Akcyjna z
siedzibąw Hiszpanii w Madrycie, Alcobendas, Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la
Moraleja wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości, wskazując na swój interes w
rozstrzygnięciu na korzyśćodwołującego. Przystępujący wskazał,że wezwanie do
przystąpienia otrzymał listem poleconym w dniu 17 marca 2011r. Zgłoszenie przystąpienia
zostało podpisane przez dwóch członków zarządu lidera konsorcjum upoważnionych do
reprezentacji łącznej, zgodnie z zasadami reprezentacji lidera ujawnionymi w KRS, z
którego odpis załączono do zgłoszenia oraz zgodnie z pełnomocnictwem konsorcjalnym z
dnia 9 sierpnia 2010r. Kopia zgłoszenia została przekazana odwołującemu i
zamawiającemu w dniu 21 marca 2011r.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania: ogłoszenia o zamówieniu,
zaproszenia do składania ofert z dnia 2 marca 2011r., specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, pism Strabag z dnia 7 marca 2011r., 8 marca 2011r. i 10
marca 2011 r., protokołu postępowania wraz z załącznikami, warunków kontraktowych dla
robót inżynieryjno-budowlanych opracowanych przez Międzynarodowe Stowarzyszenie
Inżynierów Doradców (FIDIC) 4. Wydanie Angielsko-polskie niezmienione 2008
(tłumaczenie 1. wydania FIDIC 1999), pisma zamawiającego z dnia 14 marca 2011r.
stanowiącego wyjaśnienia i modyfikacjęsiwz wraz z załącznikami w postaci dwóch płyt
DVD, wykazu plików uszkodzonych lub pustych folderów, oględzin dokumentacji
przekazanej przystępującemu przez zamawiającego w dniu 2 marca 2011r.

Izba ustaliła, co następuje
W rozdziale III pkt 5 siwz zamawiający zawał następujące postanowienie : Wykonawca jest
zobowiązany wykonaćpełny zakres robót, który jest konieczny z punktu widzenia
dokumentacji projektowej, przepisów prawa, wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, dla
uzyskania finalnego efektu, określonego przedmiotem zamówienia, a więc wykonaćzadanie
bez względu na występujące trudności i nieprzewidziane okoliczności, jakie mogąwystąpićw
trakcie realizacji.
W załączniku nr 3 Warunki kontraktowe zamawiający wprowadził następujące sporne
klauzule umowne:
Subklauzula 1.8 (opieka nad dokumentami i ich dostarczanie)
Dokumentacja projektowa będzie przechowywania i pozostanie pod opiekąi dozorem
zamawiającego, wykonawca otrzyma jeden egzemplarz umowy i wszelkich następnych
rysunków. Wykonawca może na własny koszt uzyskaćdalsze kopie.
Każdy z dokumentów wykonawcy będzie pozostawaćna przechowaniu i pod opieką
wykonawcy, jeżeli i dopóki nie zostanie przejęty przez zamawiającego. Jeżeli nie jest inaczej
podane w umowie, to wykonawca dostarczy inżynierowi sześćegzemplarzy każdego z
dokumentów wykonawcy.
Wykonawca będzie przechowywał na placu budowy kopięumowy, publikacje wymienione w
specyfikacji, dokumenty wykonawcy (jeśli są), rysunki oraz zmiany i inne komunikaty wydane
według umowy oraz wszelkie dokumenty wymagane do przechowywania na placu budowy
przez przepisy prawa budowlanego. Personel zamawiającego będzie miał prawo dostępu do
tych dokumentów we wszystkich stosownych momentach oraz do wszelkich dokumentów
wymaganych do przechowywania na placu budowy przez przepisy prawa budowlanego.
Jeżeli któraśze stron uświadomi sobie,że istnieje jakiśbłąd lub wada natury technicznej w

jakimśdokumencie, który został przygotowany do użycia przy realizacji robót, to strona ta
bezzwłocznie da powiadomienie drugiej stronie o takim błędzie lub wadzie.
Wykonawca oświadcza,że zapoznał sięz dokumentacjąprojektową, terenem budowy i
zweryfikował ich kompletność, dokładnośći wystarczalnośćdla wykonania robót i
dokumentów wykonawcy oraz potwierdza taka kompletność, dokładnośći wystarczalność
dokumentacji projektowej dla wykonania robót i dokumentów wykonawcy. Wykonawca
akceptuje,że nie będąmu przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i zrzeka sięwyraźnie
ewentualnych roszczeńprzeciwko zamawiającemu z tytułu wszelkich pomyłek,
niedokładności, rozbieżności i braków lub innych wad dokumentacji projektowej w tym
jakichkolwiek roszczeńo wypłatęjakichkolwiek zwiększonych kosztów lub płatności w
dodatku do ceny umownej, lub o przedłużenie czasu na ukończenie wskutek takich pomyłek,
niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad dokumentacji projektowej.
(a) Najpóźniej w dniu podpisania umowy wykonawca dostarczy zamawiającemu plan
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,
(b) Wykonawca doręczy inżynierowi (z kopiądla zamawiającego) następujące
dokumenty :
- w ciągu 21 dni od zawarcia umowy projekt organizacji robót i plan
zapewnienia jakości, w których wykonawca następnie uwzględni wytyczne
sporządzone przez inżyniera i wprowadzi je do tych dokumentów w terminie 7
dni od daty ich otrzymania
Harmonogram szczegółowy, w zakresie i terminach, o których mowa w
subklauzuli 8.3 włącznie z każdąjego modyfikacjąwymaganązgodnie z
umową
Plan zapewnienia jakości i harmonogram szczegółowy zatwierdza inżynier
(c) Najpóźniej w terminie 21 dni od podpisania umowy wykonawca dostarczy
zamawiającemu uproszczony kosztorys robót TER stanowiący rozwinięcie tabeli
elementów scalonych w stopniu umożliwiającym rozliczenia wykonywanych robót,
zawierający co najmniej ceny jednostkowe poszczególnych robót i ich ilości.
W przypadku nieterminowego wykonania przez wykonawcęktóregokolwiek z obowiązków, o
których mowa w pkt (a), (b), (c) powyżej wykonawca zapłaci zamawiającemu karęumownąw
wysokości 5000 złotych (słownie : pięćtysięcy złotych) za każdy dzieńopóźnienia w
stosunku do terminów, o których mowa w tych punktach.

Subklauzula 1.9 (opóźnienie rysunków lub instrukcji)
Wykonawca powiadomi inżyniera, jeżeli pojawi sięmożliwośćopóźnienia lub przerwania
robót z powodu opóźnienia dostarczenia wykonawcy jakiegokolwiek rysunku lub instrukcji w
racjonalnie określonym czasie. Powiadomienie winno obejmowaćszczegóły koniecznych

rysunków lub instrukcji, wyjaśnienie dlaczego i kiedy powinny byćone wydane, oraz
szczegóły o charakterze i wielkości opóźnienia lub przerwy, które przypuszczalnie nastąpią
w razie opóźnienia.
Jeżeli wykonawca dozna uszczerbku przez opóźnienie i/lub poniesie koszt w wyniku
uchybienia inżyniera, który dostarczy wymagane w powiadomieniu rysunku lub instrukcje z
opóźnieniem w stosunku do uzasadnionegożądania wykonawcy, to wykonawca winien
wystąpićdo inżyniera z odpowiednim wnioskiem, przy czym w nawiązaniu do subklauzuli
20.1 (Roszczenia wykonawcy) będzie on uprawniony do przedłużenia czasu w związku z
jakimkolwiek takim opóźnieniem, według subklauzuli 8.4 (przedłużenie czasu na
ukończenia), jeśli ukończenie jest lub przewiduje się,że będzie opóźnione.
Po otrzymaniu takiego wniosku inżynier winien postąpićzgodnie z subklauzulą3.5
(określenia) dla uzgodnienia lub podjęcia ustaleńw tych sprawach.
Jednakże wykonawca nie będzie uprawniony dożądanego przedłużenia czasu, jeżeli oraz w
zakresie, w jakim uchybienie inżyniera spowodowane było przez jakikolwiek błąd lub
opóźnienie ze strony wykonawcy, włącznie z błędem lub opóźnionym dostarczeniem
jakiegokolwiek dokumentu wykonawcy.

Klauzula 2 – zamawiający, subklauzula 2.1 (prawo dostępu do placu budowy)
Zamawiający przekaże wykonawcy prawo i władanie terenem budowy w terminie 14 dni od
podpisania aktu umowy, w takim zakresie, jaki może byćwymagany dla umożliwienia
wykonawcy działania zgodnego z harmonogramem przedłożonym na mocy klauzuli 8.3
(harmonogram). To prawo dostępu może nie byćzastrzeżone wyłącznie dla wykonawcy.
Poza wykonawcąprawo wstępu i przebywania na placu budowy będąmiećpracownicy
zamawiającego, inżynier oraz pracownicy inżyniera, inni wykonawcy i podwykonawcy, inne
niżokreślone powyżej osoby upoważnione przez zamawiającego, funkcjonariusze
uprawnionych do takiego wstępu władz i służb państwowych i samorządowych.

Klauzula 4 (wykonawca) subklauzula 47. (wytyczenie)
Wykonawca wytyczy roboty w nawiązaniu do punktów, linii i poziomów odniesienia
sprecyzowanych w umowie lub w podanych w powiadomieniu inżyniera. Wykonawca będzie
odpowiedzialny za poprawne usytuowanie wszystkich części robót i naprawi każdy błąd w
usytuowaniu, poziomach, wymiarach czy wyosiowaniu robót.

Klauzula 8 (rozpoczęcie, opóźnienia i zawieszenia) subklauzula 8.7 (kary umowne)
Jeżeli wykonawca nie wypełni postanowieńsubklauzuli 8.2 (czas na ukończenie), to
wykonawca z uwzględnieniem subklauzuli 2.5 (roszczenia zamawiającego) zapłaci
zamawiającemu karęumownąza opóźnienie w związku z tym uchybieniem.

Karęumownąza opóźnienie ustala sięw wysokości 0,05% zaakceptowanej kwoty umownej
brutto:

(a) za każdy dzieńopóźnienia, rozumianego jako okres, który upłynął pomiędzy upływem
czasu na ukończenie, a datąrzeczywistego zakończenia wykonania robót podanąwświadectwie przejęcia,
(b)za każdy dzieńopóźnienia w wykonaniu każdego zakresu robót określonych jako „Kamień
milowy” w stosunku do terminu określonego w siwz w wysokości 0,05% zaakceptowanej
kwoty umownej brutto,
Kary umowne ustalone w podpunkcie (b) powyżej stająsięnależne dopiero w przypadku,
gdy wykonawca opóźni siętakże w wykonaniu robót w stosunku do terminu ustalonego
zgodnie z subklauzulą8.2 (czas na ukończenie) (warunek zawieszający)
Całkowita kwota tak określonych kar umownych nie przekroczy kwoty stanowiącej 10%
zaakceptowanej kwoty umownej brutto. Wykonawca wyraża zgodęna potracenie kar
umownych bezpośrednio z należności wykonawcy.
Zapłata kar umownych, o których mowa powyżej, nie zwalnia wykonawcy z jego zobowiązań
do ukończenia robót lub ich części w terminach wynikających z umowy, ani z jakichkolwiek
innych jego obowiązków, zobowiązańlub odpowiedzialności, jakie może on miećwedług
umowy. Kary umowne, o której mowa powyżej, nie mającharakteru wyłącznego i
zamawiającemu przysługuje prawo dochodzeni odszkodowania na zasadach ogólnych, o ile
wartośćszkody przekroczy wysokośćtych kar.

Subklauzula 8.9 (konsekwencje zawieszenia)
Jeżeli wykonawca dozna opóźnienia i/lub poniesie koszt, wykonując polecenia inżyniera
według subklauzuli 8.8 (zawieszenie pracy) i/lub podejmując ponownie pracę, to wykonawca
dla inżynierowi powiadomienie i będzie uprawniony, z uwzględnieniem subklauzuli 20.1
(roszczenia wykonawcy) do :
(a) Przedłużenia czasu w związku z jakimkolwiek takim opóźnienie, według subklauzuli
8.4 (przedłużenie czasu na ukończenie), jeśli ukończenie jest lub przewiduje się,że
będzie opóźnione, oraz
(b) płatności za jakikolwiek taki koszt, która to płatnośćbędzie włączona do ceny
umownej.
Po otrzymaniu tego powiadomienia inżynier będzie postępował zgodnie z subklauzulą3.5
(określenia), aby uzgodnićlub określićte sprawy.
Wykonawca nie będzie uprawniony do przedłużenia czasu lub do płatności za poniesiony
koszt w związku z poprawieniem następstw zastosowania wadliwego projektu, wykonawstwa
lub materiałów wykonawcy lub zaniedbania przez wykonawcęochrony, składowania lub

zabezpieczania zgodnie z subklauzulą8.8 (zawieszenie pracy).

Klauzula 11 (odpowiedzialnośćza wady) subklauzula 11.5 (zabranie wadliwej części robót)
Jeżeli wada lub szkoda nie może byćszybko usunięta na placu budowy, to wykonawca za
zgodnązamawiającego, może dla celów naprawy zabraćz placu budowy egzemplarze
urządzeń, które sąwadliwe lub uszkodzone. Ta zgoda może wymagać, aby wykonawca
podwyższył kwotęzabezpieczania wykonania o pełny koszt wymiany tych egzemplarzy lub
dostarczył inne odpowiednie zabezpieczenie.

Klauzula 17 (ryzyko i odpowiedzialność) subklauzula 17.3 (zagrożenia stanowiące ryzyko
zamawiającego)
Zagrożenia, do których odnosi sięponiższa subklauzula 17.4, sąnastępujące :
(a) Wojna, działania wojenne (niezależnie, czy wojna była wypowiedziana czy nie),
inwazja, działanie wrogów zewnętrznych,
(b) Rebelia, terroryzm, rewolucja, powstanie, przewrót wojskowy, lub cywilny lub wojna
domowa, w kraju,
(c) Bunt, niepokoje lub zamieszki w kraju, wywołane przez osoby inne niżpersonel
wykonawcy i inni pracownicy wykonawcy lub podwykonawców,
(d) Amunicja wojskowa, materiały wybuchowe, promieniowanie jonizujące lub skarżenie
radioaktywne, w kraju, z wyjątkiem tych, które mogąbyćprzypisane użyciu przez
wykonawcętakiej amunicji, materiałów wybuchowych, promieniowania lub
radioaktywności,
(e) Usunięto
(f) Użytkowanie lub zajęcie przez zamawiającego jakiejkolwiek części robót stałych
oprócz takiego, jakie może byćsprecyzowane w umowie,
(g) Usunięto
(h) Jakiekolwiek działanie sił natury, które jest nieprzewidywalne lub takie,że od
doświadczonego wykonawcy nie można było w sposób rozsądny oczekiwać
zastosowania przeciw niemu wystarczającychśrodków ostrożności.

Izba zważyła, co następuje
Izba stwierdziła, iżw stosunku dożadnego z odwołańnie zachodząokoliczności określone w
art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła,że odwołujący mająinteres w uzyskaniu zamówienia, gdyżkażdy z nich jest
przedsiębiorcądziałającym na rynku usług budowlanych i przeszli wstępnąkwalifikację
wykonawców oraz zostali zaproszenia do składania ofert, zatem mogąspełnićwarunki

postawione przez zamawiającego i zamierzajązłożyćofertęw przedmiotowym
postępowaniu, jednakże odwołujący stojąna stanowisku,że kwestionowane przez niech
postanowienia grożąim szkodąw przypadku realizacji inwestycji z uwagi na nierówne
traktowanie stron kontraktu. Z uwagi na fakt, iżinteres na etapie przed upływem terminu do
składania ofert jest interesem faktycznym, gospodarczym w szerokim rozumieniu, to należy
przyjąć,że powołanie sięprzez odwołujących na ich interes ekonomiczny jest wypełnieniem
pierwszej przesłanki dopuszczalności odwołania. Jednakże poza interesem w uzyskaniu
zamówienia odwołujący zobowiązani sąwykazaćnastępujące przesłanki dopuszczalności
odwołania :
a) poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody,
b) naruszenie przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy,
c) związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy, a szkodą.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazali,że zarzucane przez nich naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, bo o takich stanowi art. 179 ust. 1 ustawy mogłyby
skutkowaćdla nich szkodą. Odwołujący powołali jedynie ogólnie,że niejasne postanowienia
projektowanej umowy sądla nich niekorzystne i w tym upatrywali swojej szkody, z uwagi na
niemożnośćwyszacowania ryzyka. Izba stoi jednak na stanowisku,że sam fakt, iż
postanowienia przyszłej umowy nie odpowiadająw pełni oczekiwaniom odwołujących nie
może byćuznany za uprawdopodobnienie możliwości powstania szkody. Odwołujący
wywodzili potencjalnąmożliwośćzawarcia nieważnej umowy, ale nie jako całości, a jedynie
jej poszczególnych postanowieńi to ze względu na naruszenia zasady swobody
kontraktowania i z uwagi na nadużycie prawa podmiotowego. Naruszenia zatem dopatrywali
sięna gruncie przepisów ustawy, ale na gruncie kodeksu cywilnego, nadto możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym stwierdzeniem nieważności poszczególnych
postanowieńwarunków kontraktu nie została nawet przed odwołujących podniesiona.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła,że odwołujący nie wykazali istnienia przesłanek
dopuszczalności odwołania określonych w art. 179 ust. 1 ustawy, a tym samym odwołania
podlegały oddaleniu.
Izba postanowiła jednakże na marginesie odnieśćsiędo zarzutów podniesionych przez
odwołujących.

Sygn. akt KIO 509/11
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ustawy poprzez naruszenie przez
zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez zaniechanie
przekazania kompletnej dokumentacji projektowej, w oparciu o którąwykonawcy będąmogli
złożyćporównywalne i konkurencyjne oferty.

Zarzut w takim zakresie w jakim został formułowany w odwołaniu został przez odwołującego
na rozprawie cofnięty i z tego względu nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 oraz 31 ustawy poprzez opisanie
przez zamawiającego w sposób niejednoznaczny i niewystarczająco precyzyjny przedmiotu
zamówienia, jak równieżnałożenie na wykonawców obowiązku samodzielnego uzupełnienia
opisu przedmiotu zamówienia tj. dokumentacji projektowej przed złożeniem oferty,

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Racjęnależy przyznaćzamawiającemu,że nie
dopuścił sięnaruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ustawy poprzez wskazanie w
subklauzuli 1.8 akapicie 5 obowiązku weryfikacji przez wykonawców dokumentacji
projektowej. Obowiązek ten nie dotyczy etapu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ale etapu wykonania umowy. Natomiast do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art.
31 ustawy dochodzi na etapie przygotowania postępowania, lub w trakcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, tym samym ustanowienie jakichkolwiek obowiązków
wykonawcy, co do sposobu wykonania zamówienia na etapie realizacji umowy nie może być
naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy i art. 31 ustawy. Do takiego naruszenia może dojśćw
zasadzie jedynie w przypadku nieusuwalnej rozbieżności pomiędzy opisem przedmiotu
zamówienia, a istotnymi postanowienia umownymi, które do tego przedmiotu sięodnoszą, a
zamawiający ma je zamiar wprowadzićdo umowy. Taka sytuacja nie ma miejsca w
przedmiotowej sprawie. W istocie zarzut odwołującego sprowadził siędo tego,że skoro
zamawiający nakłada na wykonawców obowiązek złożenia oświadczenia o kompletności,
rzetelności i niewadliwości dostarczonej przez niego dokumentacji projektowej, to należy
założyć,że dokumentacja ta jest wadliwa, a zatem narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31
ustawy, gdyżroboty budowlane opisuje sięza pomocądokumentacji projektowej. Izba
uważa,że nie sposób uznaćtakiej argumentacji za logiczną. Obowiązek weryfikacji
dokumentacji projektowej przez wykonawców wynika z art. 651 kc i nie jest niczym
szczególnym dla robót budowlanych, nadto odwołujący skupił sięna treści akapitu 5 klauzuli
1.8 pomijając brzmienie akapitu 4 tej klauzuli, z której wynika,że jeżeli któraśze stron
uświadomi sobie,że istnieje jakiśbłąd lub wada natury technicznej, w jakimśdokumencie,
który został przygotowany do użycia przy realizacji robót, to strona ta bezzwłocznie da
powiadomienie drugiej stronie o takim błędzie lub wadzie. Tym samym także na dalszym
etapie wykonania robót, nie tylko przy podpisaniu umowy obie strony kontraktu mają
obowiązek dalszej weryfikacji dokumentacji w celu wykrycia wad lub błędów i wzajemnego
powiadamiania. Dodatkowo Izba zauważa,że akapit 5 w subklauzuli 1.8 wyraźnie zakreśla
zakres weryfikacji, a tym samym zakres obowiązków wykonawcy. W subklauzuli tej bowiem

zawarto określenie celu weryfikacji – dla wykonania robót i dokumentów wykonawcy. Zatem
wyłącznie w tym celu ma byćdokonywana weryfikacja. Izba uważa,że nie oznacza to
przejęcia odpowiedzialności projektanta za wady dokumentacji projektowej i jest zgodne z
art. 651 kc, gdyżrównieżna gruncie kc wykonawca robót budowlanych ma obowiązek
zweryfikowaćdokumentacjęprojektowąi powiadomić, jeżeli dokumentacja nie nadaje siędla
prawidłowego wykonania robót. W ocenie Izby przez pryzmat wskazanego w akapicie 5 celu
weryfikacji należy interpretowaćzakres zrzeczenia sięroszczeńprzez wykonawców z tytułu
wad dokumentacji projektowej, ograniczając to zrzeczenie tylko do takich wszelkich
niedokładności, pomyłek, błędów i innych wad, które wykrycie jest możliwe przez
doświadczonego wykonawcęna etapie badania dokumentacji dla prawidłowego wykonania
robót i opracowania dokumentacji wykonawcy. Nie pozostaje w sprzeczności z powyższym
stanowiskiem treśćklauzuli 8.9 akapit 2, zgodnie z którym wykonawca nie będzie
uprawniony do przedłużenia czasu lub do płatności za poniesiony koszt w związku z
poprawieniem następstw zastosowania wadliwego projektu, wykonawstwa lub materiałów
wykonawcy lub zaniedbania przez wykonawcęochrony, składowania lub zabezpieczania
zgodnie z subklauzulą8.8 (zawieszenie pracy). Wyłączenie uprawnienia do przedłużenia
czasu na ukończenie, czy płatności poniesionych kosztów, dotyczy tu następstw zdarzeńza
które odpowiada wykonawca. Czyli zastosowanie wadliwego projektu, podczas gdy
wykonawca powinien go zweryfikowaćwświetle obowiązku z subklauzuli 1.8 czyli w celu
możliwości prawidłowego wykonania robót budowlanych, a także wadliwego wykonawstwa,
wadliwych materiałów dostarczonych przez wykonawcę, czy zaniedbania ochrony,
składowania czy zabezpieczania. Subklauzula ta wyraźnie odnosi siędo okoliczności po
stronie wykonawcy. A ponieważstanowi o ograniczeniu uprawnieńjednej ze stron umowy
musi byćodczytywanaściśle i nie może podlegaćwykładni rozszerzającej, jakąprzedstawił
odwołujący. Ponadto Izba zwraca uwagęodwołującego na treśćsubklauzuli 14.14 akapit 2,
gdzie wyraźnie wskazano,że ograniczenia odpowiedzialności zamawiającego nie dotyczą
odpowiedzialności za szkody wynikające z oszustwa, rozmyślnego niewywiązywania sięze
zobowiązańlub lekkomyślnie niewłaściwego postępowania zamawiającego. Zatem w
przypadku ujawnienia sięwad dokumentacji projektowej, których nie można było
zweryfikowaćna podstawie subklauzuli 1.8, a sąone wynikiem zawinionego działania
zamawiającego, odwołujący będzie mógł dochodzićswoich roszczeńw oparciu o klauzulę
14.14a. Tym samym równieżpodnoszone przez odwołującego twierdzenia, co do
ograniczającego charakteru usunięcia z klauzuli 17.4 litery g oryginalnego Fidic nie znalazły
potwierdzenia. Izba stwierdza,że zamawiający wypełnił swój obowiązek z art. 29 ust. 1
ustawy i art. 31 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocądokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, projektu wykonawczego,
materiałów pomocniczych w postaci przedmiarów i dokumenty te odpowiadająwymogom

rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia 2 września 2004 r. (Dz.U. Nr 202, poz. 2072
ze zm.). Odwołujący nie wskazał natomiast w czym upatruje sięutrudnienia uczciwej
konkurencji poprzez zawarcie w warunkach kontraktu akapitu 5 subklauzuli 1.8. Izba
stwierdza,że każdy z wykonawców, będzie musiał opracowaći wycenićswojąofertęz
uwzględnieniem brzmienia tej klauzuli, zatem warunki konkurencji pomiędzy poszczególnymi
wykonawcami będąkształtowały sięw ten sam sposób. Izba nie dopatrzyła sięw działaniu
zamawiającego naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 31 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 647 i 651 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i
139 ustawy poprzez przerzucenie na wykonawcęobowiązku sprawdzenia wad w
dokumentacji projektowej, sporządzonej przez zamawiającego.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Jak Izba stwierdziła powyżej weryfikacja
dokumentacji projektowej ma byćprzez wykonawcędokonana w celu wykonania robót i
dokumentacji wykonawcy. Wymóg tej weryfikacji zatem mieści sięw pojęciu badania
dokumentacji w celu sprawdzenia jej przydatności do prawidłowego wykonania robót, a więc
w zakresie wyznaczonym w art. 651 kc. Tym samym zamawiający nie przeniósł na
wykonawcęobowiązku weryfikacji dokumentacji w szerszym zakresie, tj. w zakresie
obciążającym zamawiającego.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 353
1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 354 § 2
kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14 i 139 ustawy poprzez
zastosowanie zapisów SIWZ ograniczających prawo wykonawcy dostępu do placu budowy,
co jest sprzeczne z naturąstosunku cywilnego jakim jest umowa o roboty budowlane w
ramach której strony winny współdziałaćprzy realizacji zamówienia

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie dopatrzyła sięw działaniu zamawiającego
ograniczenia wykonawców w prawie dostępu do placu bodowy. Izba stwierdza, ze art. 647 kc
nie stanowi o bezwzględnym obowiązku inwestora do wydania w dacie podpisania umowy
całego placu budowy. Inwestor, zgodnie z brzmieniem art. 647 kc ma przekazaćteren
budowy. Nie ma jednakżadnej regulacji ustawowej, w jakim momencie i w jakim zakresie to
przekazanie ma nastąpić, zatem w tym przedmiocie ustawodawca pozostawił stronom
swobodęukształtowania swego stosunku umownego i z tej swobody zamawiający
skorzystał. Izba stwierdza,że nie stanowi naruszenia zasad współżycia społecznego, czy
natury stosunku umowy o roboty budowlane przekazywanie terenu budowy stopniowo, w

miarępotrzeb uzasadnionych postępem robót budowlanych. Inwestycja będąca
przedmiotem zamówienia jest rozległa tak pod względem stopnia skomplikowania prac,
terenu, na którym będąprowadzone prace, jego różnorodności jak i czasochłonności. Trudno
zatem racjonalnie założyć,że z chwiląpodpisania umowy wykonawca rozpocznie
wykonywanie robót budowlanych na wszystkich odcinkach budowy, co więcej taki
harmonogram realizacji robót byłby sprzeczny z postanowieniami siwz dotyczącym odcinków
robót oraz kamieni milowych. Tym samym oczekiwanie wykonawcy,że w chwili podpisania
umowy, czy w ciągu 14 dni od daty jej podpisania, jak to wynika z subklauzuli 2.1 całości jest
nieuzasadnione i nadmierne. Natomiast podnoszone przez odwołującego naruszenie zasady
swobody kontraktowania poprzez uchylenie litery a i b z oryginalnego brzmienia Fidic i tym
samym zaburzenie równowagi stron umowy nie znajduje uzasadnienia w treści subklauzuli
8.4 litera e – jako podstawy do przedłużenia czasu na ukończenie realizacji umowy, w
przypadku opóźnienia jakiegokolwiek, utrudnienia lub uniemożliwienia na placu budowy.
Zatem z tej subklauzuli wykonawca będzie mógł podnosićwobec zamawiającego roszczenia
dotyczące niewydania placu budowy w terminie czy w niezbędnym zakresie. Nadto obawa
odwołującego,że zamawiający odmówi wydania placu budowy w niezbędnym zakresie w
terminie 14 dni od podpisania umowy, z uwagi na niezaakceptowanie harmonogramu nie
znajduje uzasadnienia w brzmieniu klauzuli 2.1, zgodnie, z którąplac budowy wydaje się
zgodnie z przedłożonym, a nie zgodnie z zaakceptowanym harmonogramem. Równieżfakt
usunięcia z klauzuli 2.1 postanowieńdotyczących podwyższania wynagrodzenia w sytuacji
powstania dodatkowych kosztów w związku z nieudostępnieniem placu budowy, nie
pozbawia odwołującego możliwości wystąpienia z roszczeniem na podstawie subklauzuli
14.14, czy na podstawie przepisów powszechnie obowiązującego prawa.

Zarzut naruszenia art. 353
1
kc w związku z art. 14 i 139 ustawy poprzez przeniesienie na
wykonawcęodpowiedzialności za błędy w punktach, liniach i poziomach odniesienia.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia zasady równości
stron umowy cywilnoprawnej w postanowieniach subklauzuli 4.7. Z brzmienia tej klauzuli
wynika jednoznacznie,że punkty, linie i poziomy odniesienia mająbyćsprecyzowane w
umowie, lub podane przez inżyniera, czyli przedstawiciela zamawiającego. Obowiązkiem
wykonawcy jest natomiast wytycznie robót w nawiązaniu to tych informacji. Zdanie drugie
subklauzuli 4.7 stanowi o odpowiedzialności wykonawcy za poprawne wytycznie. Jednak nie
dotyczy to obowiązku zachowania poprawności w ujęciu abstrakcyjnym, ale w odniesieniu do
podanych przez zamawiającego punktów, linii i poziomów odniesienia. W takim teżzakresie
wykonawca będzie zobowiązany do naprawienia błędów. Izba uważa,że odwołujący
traktując rozłącznie postanowienia subklauzuli 4.7 dokonał błędnej jej interpretacji, co stało

siępowodem uznania,że zamawiający przenosi na wykonawcęswoje obowiązki. Izba nie
dopatrzyła sięnaruszenia zasady swobody kontraktowania w tym zakresie.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 353
1
kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i
139 ustawy poprzez nieprzewidzenie kar umownych należnych wykonawcy od
zamawiającego i naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący formułującżądanie w tym zakresie
ograniczył siędożądania określenia kary umownej za opóźnienie w udostępnieniu
wszystkich części placu budowy, a na rozprawie cofnąłżądanie dotyczące drugiej z
zaproponowanych przez niego kar umownych. Izba stwierdza,że nie istnieje ustawowy
obowiązek udostępnienia wszystkich części placu budowy. Nadto, jak jużwskazywano
powyżej, ustawodawca wskazał obowiązek zamawiającego polegający na przekazaniu
terenu budowy, ale zakres i termin tego udostępnienia pozostawiono swobodzie stron.
Odwołujący wżaden sposób nie wykazał,że dla prawidłowej realizacji robót konieczne jest
jednoczesne udostępnienie całego placu budowy, ani nie wykazał, jakąszkodęmoże
ponieśćw związku z częściowym udostępnianiem mu placu budowy, nie wykazał także, na
czym w jego ocenie polega nadużycie pozycji przez zamawiającego w odniesieniu do
postanowieńumowy dotyczących udostępnienia placu budowy. Nie wskazał także,że
ustanowienie takiej kary służy zapewnieniu prawidłowego toku robót poprzez
zdyscyplinowanie zamawiającego. Izba zauważa,że w subklauzuli 14.8 zamawiający
przewidział obowiązek zapłaty przez siebie odsetek z tytułu niewywiązania sięprzez siebie z
obowiązku terminowego wypłacenia wynagrodzenia, które stanowiąekwiwalent kary
umownej dlaświadczenia pieniężnego. Izba uznała,że nie zastrzeżenie oczekiwanej przez
odwołującego kary nie rodzi dysproporcji pomiędzy stronami umowy, zwłaszcza,że
odwołujący nie kwestionuje zasadności, ani wysokości kar zastrzeżonych od odwołującego
na rzecz zamawiającego. Izba nie dopatrzyła sięw działaniu zamawiającego naruszenia art.
353
1
kc w związku z art. 14 i art. 139 ustawy.

Zarzut naruszenia art. 150 ust. 2 ustawy poprzez zastrzeżenie możliwościżądania
podwyższenia kwoty zabezpieczenia umowy w przypadku usunięcia z placu budowy
urządzeńlub sprzętu w celu ich naprawy lub wymiany.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim art. 150 ust. 2 ustawy reguluje
odpowiedzialnośćkontraktowąz tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy i
określa wysokośćmaksymalnątego zabezpieczenia. Ustawodawca wskazał jednocześnie,że zabezpieczenie to ma służyćtakże zabezpieczeniu roszczeńz tytułu rękojmi lub

gwarancji. Subklauzula 11.5 stanowiąca podwyższeniu zabezpieczenia wykonania o
równowartośćzabranej z placu budowy wadliwej części robót, odnosi siędo wykorzystania
zabezpieczenia w sposób przewidziany ustawąi nie jest, jak określił to zamawiający, kaucją.
Jednakże odwołujący nie wykazał,że wprowadzenie subklauzuli 11.5 uniemożliwia mu
złożenie oferty w postępowaniu, czy teżgrozi zawarciem nieważnej umowy. W ocenie Izby
brak uprawnienia zamawiającego dożądania podwyższenia zabezpieczenia wykonania na
gruncie art. 150 ust. 2 ustawy, będzie miał jedynie ten skutek,żeżądanie zamawiającego
podwyższenia zabezpieczenia będzie bezskuteczne i wykonawca będzie sięmógł od niego
uchylić. Postawiony zarzut nie może byćpodstawąuwzględnienia odwołania, gdyż
stwierdzenie naruszenia art. 150 ust. 2 ustawy nie ma, ani nie może miećistotnego wpływu
na wynik postępowania.

W zakresieżądania nakazania zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o 12 dni
to odwołujący nie wykazał,że późniejsze przekazanie dokumentacji projektowej wymaga
dokonania zmian oferty, co zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy jest podstawądo przedłużenia
terminu składania ofert. Izba zatem nie znalazła podstaw do uwzględnieniażądania.

Sygn. akt KIO 515/11
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 353
1
kc, art. 58 par. 2 kc i art. 5 kc w związku z
art. 14 i 139 ustawy poprzez naruszenie zasady swobody kontraktowania, wprowadzenie
postanowieńsprzecznych z prawem i sprzecznych z zasadami współżycia społecznego.
Zarzuty nie zasługująna uwzględnienie. Izba podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w
uzasadnieniu odwołania w sprawie sygn. akt KIO 509/11 w zakresie subklauzuli 1.8 i 2.1 w
całości. W zakresie subklauzuli 1.9 Izba równieżnie dopatrzyła sięnaruszenia przez
zamawiającego powyższych przepisów. Odwołujący jedynie w sposób ogólny wskazał, ze
postanowienia tej klauzuli pozbawiajągo możliwości dochodzenia dodatkowej płatności, w
przypadku, gdy poniesie koszt związany z niedostarczeniem mu dokumentów, a w
szczególności
z
nieprzekazaniem
placu
budowy.
Jednakże
odwołujący
poza
sformułowaniemżądania przywrócenia litery b oryginalnych warunków fidic nie wskazał na
czym polega naruszenie zasady swobody kontraktowania, zasad współżycia społecznego,
czy nadużycie prawa przez zamawiającego w ramach tej subklauzuli. Izba stwierdza,że z
powodu opóźnienia sięinżyniera w dostarczeniu wykonawcy jakichkolwiek rysunków czy
instrukcji wykonawcy będzie przysługiwaćprawo do przedłużenia terminu realizacji
zamówienia, a także prawo dożądania pokrycia powstałych w tego tytułu kosztów, stanowi o
tym wprost akapit 2 klauzuli 1.9. Jedynym przypadkiem wyłączenia powyższego uprawnienia
jest sytuacja, gdy niedostarczenie przez inżyniera rysunku lub instrukcji wyniknęło z
opóźnienia czy błędu wykonawcy, w tym opóźnienia w dostarczeniu dokumentu wykonawcy,

czy dostarczenia błędnego dokumentu wykonawcy. Wyłączenie takie nie godzi w dobre
obyczaje czy zasady uczciwości kupieckiej, nie stanowi teżo uprzywilejowanej pozycji
zamawiającego. Izba nie dopatrzyła sięrównieżw odniesieniu do tej klauzuli naruszenia
przez zamawiającego art. 353
1
kc, art. 58 par 2 kc ani art. 5 kc w związku z art. 14 i 139
ustawy.
Sygn. akt KIO 519/11
Zarzut naruszenia przez zamawiającego w odniesieniu do punktu 5 rozdziału III „Opis
przedmiotu zamówienia" -sprzecznośćz postanowieniami art. 29 ust. 1 ustawy, przez
przyjęcie,że brak rzetelnej informacji albo dokumentacji dotyczącej określenia przedmiotu
zamówienia, jest jednoznacznym i wyczerpującym określeniem przedmiotu zamówienia,
pozwalającym Wykonawcy na uwzględnienie wszystkich wymagańzamawiającego i
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty wykonawcy orazże wykonawca
ma uwzględnićw ramach wynagrodzenia wszystkie nieprzewidziane okoliczności

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W rozdziale III pkt 5 siwz zamawiający zawał
następujące postanowienie : Wykonawca jest zobowiązany wykonaćpełny zakres robót,
który jest konieczny z punktu widzenia dokumentacji projektowej, przepisów prawa, wiedzy
technicznej i sztuki budowlanej, dla uzyskania finalnego efektu, określonego przedmiotem
zamówienia, a więc wykonaćzadanie bez względu na występujące trudności i
nieprzewidziane okoliczności, jakie mogąwystąpićw trakcie realizacji. Jednocześnie w
klauzuli 1.1.6.8 zamawiający zdefiniował pojęcie nieprzewidzianych okoliczności stanowiąc,że takimi okolicznościami sąracjonalnie niemożliwe do przewidzenia przez doświadczonego
wykonawcędo daty składania oferty. W subklauzuli 4.12 zamawiający wskazał,że
nieprzewidywalne okoliczności tj. warunki fizyczne – naturalne i wytworzone przez człowieka
warunki fizyczne oraz inne fizyczne przeszkody i zanieczyszczenia, które wykonawca
napotka na placu budowy przy realizacji zamówienia, włączając warunki podpowierzchniowe
i hydrologiczne, wyłączając warunki klimatyczne, uprawniająwykonawcędo przedłużenia
czasu na ukończenie lubżądania dodatkowej płatności w celu wynagrodzenia poniesionych
kosztów. Izba uważa,że takie postanowienia umowne nie oznaczająniejednoznacznego czy
niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienia te wyraźnie rozgraniczają
kiedy okolicznośćjest nieprzewidywalna tj. wtedy kiedyżaden racjonalny doświadczony
wykonawca nie był w stanie jej przewidziećoraz wyznaczajączas na jaki należy weryfikować
tęracjonalnośći doświadczenie wświetle posiadanej przez wykonawcęwiedzy o
przedmiocie zamówienia tj. na dzieńskładania ofert. W ocenie Izby trudno byłoby jeszcze
dookreślićczy wyspecyfikowaćmożliwe sytuacje, które będąkwalifikowane jako
nieprzewidywalne. Z samego faktu, ze sąone nieprzewidywalne należy przyjąć,że ich
bardziej precyzyjne określenie nie jest możliwe. Izba stwierdza,że wykonawcy działający na

określonym rynku majaświadomośćmożliwości wystąpienia takich okoliczności i sąw stanie
ocenićjak często takie okoliczności występują, a także założyćpotrzebne w takim przypadku
ryzyko. Izba nie dopatrzyła sięw działaniu zamawiającego naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego w odniesieniu do akapitu piątego Subklauzuli 1.8
Warunków Umowy [Opieka nad dokumentami i ich dostarczenie] - art. 29 ust. 1 ustawy,
przez przyjęcie,że wykonawca ponosi odpowiedzialnośćza błędy, niedokładności,
kompletnośći wystarczalnośćdokumentacji projektowej i zrzeka sięwobec zamawiającego
wszelkich roszczeńzwiązanych z takimi błędami i niedokładnościami.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podtrzymuje w tym zakresie stanowisko zajęte w
uzasadnieniu analogicznego zarzutu podniesionego przez odwołującego Strabag w sprawie
sygn. akt KIO 509/11.

Dodatkowo Izba wskazuje,że zasada swobody umów na gruncie ustawy doznaje
ograniczenia z uwagi na potrzebęochrony interesu publicznego, jaki reprezentują
zamawiający. O ograniczeniu tej zasady Izba wypowiadała sięjużwielokrotnie przykładowo
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2010-06-30, KIO 1189/10, wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 2010-02-25, KIO/UZP 69/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2009-11-
26, KIO/UZP 1547/09, wyroku z 2010-09-01 KIO/1776/10, a także stanowisko to znalazło
aprobatęsądów okręgowych np. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia
2008r. sygn. akt X Ga 67/08

Izba uwzględniła koszty podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1
lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
uwzględniając koszty zastępstwa prawnego zamawiającego w maksymalnej dopuszczalnej
wysokości, na podstawie przedłożonych rachunków oraz koszty stawiennictwa na rozprawę
zgodnie z przedłożonym rachunkiem obciążając tym ostatnim kosztem jednakowo każdego z
odwołujących.

Przewodniczący :
…………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27