rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-18
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/459/11
KIO/459/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 7 marca 2011 r. przez Polimex-Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego
15/17, wobec czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Katolicki
Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, 20-950 Lublin, al. Racławickie 14
w dniu 7 marca 2011 r. przez Polimex-Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego
15/17, wobec czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Katolicki
Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, 20-950 Lublin, al. Racławickie 14
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polimex-Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w poczet
kosztów postępowania odwoławczego wpis w wysokości 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez Polimex-Mostostal S.A., 00-
950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/459/11
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II w Lublinie na budowę
budynku Centrum Transferu Wiedzy KUL (znak sprawy: ADI-210/CTW/rb-ZP/01/2011),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 25 lutego 2011 r.,
2011/S 39-063755, wobec treści postanowieńSIWZ, wykonawca Polimex Mostostal S.A.
(dalej zwany odwołującym), wniósł w dniu 7 marca 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO/459/11). Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 4 marca 2011 r. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 25 lutego 2011 r.
Odwołanie wniesione zostało wobec postanowieńzawartych we wzorze umowy
stanowiącym załącznik nr 6 do siwz, które prowadzićmajądo naruszenia przez
zamawiającego art. 140 ust. 1, art. 144 ust. 1, art. 139 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a także art. 647 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 58 k.c., art. 353
1
k.c.
i art. 473 par. 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowieńpar. 9,
par. 2 ust. 3 lit c., par. 12 ust. 8, par. 16 ust. 6, par 17 ust. 6 i 7 w sposób przez niego
wskazany oraz wykreślenie postanowienia par. 5 ust. 7, par. 16 ust. 1 lit e, par. 18 ust. 4,
par.16 ust. 7 wzoru umowy. Względnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania innej modyfikacji zaskarżonych postanowieńsiwz i wzoru umowy w celu ich
dostosowania do treści przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych i kodeksu cywilnego.
Jako naruszające art. 140 ust. 1 ustawy odwołujący wskazał postanowienia § 9 i § 16 ust.
1 lit. e wzoru umowy, w którym zamawiający zastrzegł sobie prawo do jednostronnej zmiany
umowy, umożliwiającej mu ograniczenie lub rozszerzenie przedmiotu umowy, czy
wprowadzenie istotnych zmian w technologii budynku. Zastrzeżenie to odwołujący uznał za
niedopuszczalne, gdyżzgodnie z art. 140 ustawy Pzp do zmiany umowy może dojśćjedynie
w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez wszystkie jej strony (zgodnie z
wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 21 października 2009 r., sygn. akt I ACa
604/09). Za nieuzasadnione odwołujący uznał także zastrzeżenie,że wycena zmian
projektowych powodujących zmniejszenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia
zostanie dokonana w oparciu ośrednie ceny w regionie lubelskim według wydawnictwa
Sekocenbud, gdyżroboty te sąobjęte kosztorysem ofertowym, który zgodnie z
postanowieniami siwz ma służyćm. In. do wyceny robót zaniechanych. Konsekwencją
zmiany § 9 wzoru umowy powinno byćwykreślenie §16 ust. 1 lit e, w którym wprowadzono
przesłankędo odstąpienia od umowy odnoszącąsiędo treści § 9.
Jako naruszające art. 647 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy, odwołujący zakwestionował
postanowienia § 2 ust. 3 lit c) oraz § 12 ust. 8 wzoru umowy, w których zamawiający
uzależnił wypłatęwynagrodzenia m.in. od usunięcia wszelkich wad i usterek budynku
wykrytych przez organy nadzoru budowlanego bądźzamawiającego. Postanowienie to
pozostaje równieżw sprzeczności z postanowieniem § 12 ust. 6.1 wzoru umowy, w którym
przewidziano uprawnienie zamawiającego do obniżenia wynagrodzenia należnego
wykonawcy w razie wad nie dających sięusunąć. Skoro wykonawcy należy sięodpowiednio
zmniejszone wynagrodzenie w przypadku istnienia wad nieusuwalnych, to tym bardziej
istnienie nieistotnych wad nie wpływających na możliwośćużytkowania przedmiotu umowy
nie powinno pozbawiaćwykonawcy roszczenia o zapłatęwynagrodzenia. Swoje stanowisko
odwołujący poparł orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2007 r., sygn. akt V
CSK 99/07.
Postanowienie § 5 ust. 7 wzoru umowy, zobowiązujące wykonawcędo zwolnienia
zamawiającego z obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców oraz
ewentualnych dalszych podwykonawców na zasadzie art. 392 k.c., przekraczało zasadę
swobody umów. Z postanowieńprzywołanego paragrafu wzoru umowy wynikaćma,że
wykonawca
będzie
zobowiązany
do
zwrotu
wynagrodzenia
zapłaconego
przez
zamawiającego podwykonawcy nawet wówczas, jeżeli wynagrodzenie to nie będzie należeć
siępodwykonawcy np. z uwagi na nienależyte wykonanie robót, jeżeli zamawiający z własnej
winy doprowadzi do przegrania sprawy o zapłatęwynagrodzenia podwykonawcy, czy wręcz
zamawiający uzna roszczenie podwykonawcy. Zamawiający będzie miał swobodęuznania
roszczenia podwykonawcy, gdyżciężar finansowy takich decyzji obciąży wyłącznie
wykonawcę.
Postanowienia § 18 ust. 4 wzoru umowy dotyczy odpowiedzialności wykonawcy za
wszelkie roszczenia osób trzecich wobec zamawiającego, na które wykonawca nie mażadnego wpływu. W zakresie w jakim nakłada na wykonawcęobowiązek zwrotu
równowartości każdegoświadczenia, które zamawiający będzie zmuszony spełnićwobec
osoby trzeciej narusza art. 473
1
§ 1 k.c., z którego wynika,że dłużnik nie może przejąćna
siebie odpowiedzialności za okoliczności dotyczące wierzyciela. W przypadku powstania
szkody w mieniu osoby trzeciej, przywołane postanowienie stanowićbędzie dla
zamawiającego podstawędo obciążenia odpowiedzialnościąwykonawcy, który należycie
wywiązał sięze swoich obowiązków. Dlatego należy uznaćje za sprzeczne z ustawą, a tym
samym nie ważne na podstawie art. 58 k.c., art. 353
1
k.c. i art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 139
ust. 1 ustawy Pzp.
W zaskarżonych postanowieniach § 16 ust. 6 i 7 oraz § 17 ust. 6 i 7, zamawiający
znacznie ograniczył roszczenia odszkodowawcze wykonawcy w przypadku odstąpienia od
umowy z winy zamawiającego, przy jednoczesnym zastrzeżeniu,że w razie odstąpienia od
umowy przez którąkolwiek ze stron, zamawiający nie będzie zobowiązany do zwrotu kosztów
materiałów zakupionych przez wykonawcędo realizacji inwestycji, ani ponoszenia
jakichkolwiek roszczeńz tego tytułu. Przekreślająone istotęzobowiązania, gdyżna ich
podstawie dłużnik przejmuje odpowiedzialnośćza okoliczności dotyczące wierzyciela.
Wykonawca, aby zachowaćterminy przewidziane w umowie jest zmuszony zamawiaći
kupowaćmateriały ze znacznym wyprzedzeniem. Umowa przewiduje wysokie kary umowne
za przekroczenie terminów jej realizacji. W tym kontekście, należy uznaćje za sprzeczne z
art. 353
1
k.c., art. 58 k.c. i art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
Stanowisko Izby
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie przygotowywania postępowania, każdy wykonawca
zainteresowany realizacjąprzedmiotowego zamówienia posiada interes w tym, aby zapewnić
zgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi zasady realizacji umowy. Postanowienia
kontraktowe mogąmiećistotny wpływ na zakresświadczeń, jakie będzie zobowiązany
ponieśćwykonawca z tytułu realizacji umowy i mogąone prowadzićdo uszczerbku w mieniu
wykonawcy.
Oddalając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny istniejący w dniu rozprawy,
wynikający z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po jej modyfikacji dokonanej
przez zamawiającego w dniu 14 marca 2011 r., tj. po wniesieniu przedmiotowego odwołania.
Zamawiający dokonał zmiany postanowieńzałącznika nr 6 – wzoru umowy, w zakresie
całego § 9, § 2 ust. 3 lit. c, § 17 ust. 7, stanowiące odpowiedźna zarzuty podniesione w
odwołaniu. Odwołujący potwierdził, iżzakres modyfikacji spełnia jegożądania zawarte w
odwołaniu w odniesieniu do zmodyfikowanych paragrafów.
W piśmie złożonym na rozprawie, odwołujący uwzględniając zakres modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia cofnął zarzut dotyczący § 12 ust. 8 wzoru
umowy wraz z wnioskiem o zmianętego postanowienia. W odniesieniu do postanowień§ 9,
§2 ust. 3 lit. c, § 17 ust. 7 wzoru umowy, odwołujący stwierdził, iżna skutek modyfikacji treści
siwz zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, co należy uznaćza przyznanie
faktów leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2
ustawy, jeżeli przyznanie nie budzi wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym stanem
rzeczy. W takim przypadku Izba upoważniona jest do odstąpienia od przeprowadzania
postępowania dowodowego ze skutkiem uznania podniesionych zarzutów za potwierdzone.
Przyznanie faktów przez zamawiającego dotyczyło postanowieńwzoru umowy, do
których w części odnosiły sięzarzuty odwołującego. Zamawiający dokonując modyfikacji
treści postanowieńwzoru umowy potwierdził słusznośćodwołania w tej części. W ocenie
Izby, taka sytuacja nie prowadziła jednak do uwzględnienia na tej podstawie odwołania.
Mając na uwadze treśćart. 192 ust. 2 ustawy Izba była zobowiązana ocenićwpływ
stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania. Jedynie w przypadku stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania, Izba może uwzględnićodwołanie. W okolicznościach badanej sprawy,
pomimo potwierdzenia w części zasadności zarzutów skierowanych względem postanowień
§ 9, § 2 ust. 3 lit. c, § 17 ust. 7 wzoru umowy, Izba nie stwierdziła, aby miały one istotny
wpływ na wynik postępowania. Dokonując takiego rozstrzygnięcia, Izba była zobowiązana
uwzględnićokoliczność, iżzamawiający dokonał modyfikacji treści spornych postanowień
siwz, a zatem na moment orzekania, stwierdzone naruszenie pozostawało bez wpływu na
wynik postępowania. Zamawiający uchylił zapisy, które mogły prowadzićdo naruszenia art.
140 ust. 1 ustawy Pzp. oraz innych wskazanych przez odwołującego. Zmodyfikowana treść
wzoru umowy była zgodna zżądaniami odwołującego, a zatem w obecnym kształcie, zapisy
siwz nie naruszały przepisów ustawy pzp. Tym samym ustalanie istnienia wpływu na wynik
postępowania, postanowieńwzoru umowy usuniętych w trybie modyfikacji siwz, było
niemożliwe.
W dalszej kolejności rozpoznaniu podlegały utrzymane przez odwołującego zarzuty
dotyczące postanowień§ 5 ust. 7, § 16 ust. 1 lit. e, § 16 ust. 6 i 7, § 17 ust. 6, § 18 ust. 4
wzoru umowy. Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie.
Izba nie znalazła uzasadnienia dla obaw odwołującego dotyczących zobowiązania
wykonawcy wynikającego z § 5 ust. 7 wzoru umowy, które prowadziły do wniosku
odwołującego o przekroczeniu zasady swobody umów, gdyżzamawiający pozostawił sobie
swobodęuznania roszczenia podwykonawcy. Zgodnie ze wskazanym postanowieniem
„Wykonawca zobowiązuje sięna zasadzie art. 392 kodeksu cywilnego zwolnić
Zamawiającego z obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców oraz
ewentualnych dalszych Podwykonawców. Jeżeli Zamawiający będzie zobowiązany do
dokonania zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, Wykonawca
zwróci Zamawiającemu zapłaconąkwotęw całości wraz z ustalonymi odsetkami liczonymi
od dnia dokonania zapłaty przez Zamawiającego. Ponadto Wykonawca pokryje wszelkie
inne straty poniesione przez Zamawiającego, w tym zwróci koszty sądowe i koszty
zastępstwa procesowego oraz koszty pomocy prawnej i dochodzenia swoich praw
poniesione przez Zamawiającego”. Interpretacja dokonana przez odwołującego, mająca
wskazywaćna obowiązek zwrotu wynagrodzenia zapłaconego podwykonawcy nawet w
przypadku, gdyświadczenie to nie będzie należne podwykonawcy, jest zdaniem Izby zbyt
dowolna i nie uwzględnia pełnej treści postanowienia. Zamawiający wyraźnie wskazał na
podstawędożądania zwrotu wynagrodzenia zapłaconego podwykonawcy lub dalszym
podwykonawcom w przypadku istnienia zobowiązania do dokonania zapłaty wynagrodzenia.
Stwierdzenie istnienia zobowiązania należy odnosićdo umowy o wykonanie robót
budowlanych, a zatem jest to okolicznośćobiektywnie możliwa do stwierdzenia w oparciu o
treśćstosunku prawnego. Zdaniem Izby z przywołanej treści wzoru umowy nie wynika, iż
zamawiający zastrzegł sobie swobodędecyzji, co do tego czy spełniświadczenie na rzecz
podwykonawcy lub dalszych podwykonawców. Wnioski odwołującego sązbyt daleko idące i
nie uwzględniająliteralnego brzmienia zapisu.
Odwołujący domagał sięusunięcia zapisu zamieszczonego w § 16 ust. 1 lit e wzoru
umowy, które mająprzekreślaćistotęzobowiązania, gdyżzamawiający nie jest uprawniony
do wprowadzania jednostronnych zmian w przedmiocie umowy. Wskazany zapis dotyczy
okoliczności, której wystąpienie stanowićma podstawędo odstąpienia przez zamawiającego
od umowy ze skutkiem natychmiastowym (bez wyznaczenia wykonawcy terminu
dodatkowego). W literze e) zamawiający przewidział odstąpienie od umowy w sytuacji, kiedy
„Wykonawca nie wprowadzi zmiany projektowej pomimo otrzymania takiego polecenia od
Zamawiającego na zasadach określonych w § 9, a naruszenie to nie będzie usunięte w
terminie 21 dni od otrzymania dodatkowego wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego”. Przywołane postanowienie należy interpretowaćwraz z uwzględnieniem
postanowień§ 9, zmienionych przez zamawiającego w wyniku modyfikacji siwz. Odwołujący
podtrzymuje zarzut, którego zasadnośćwynikała z pierwotnej treści § 9, w której
zamawiający zastrzegł prawo do jednostronnej zmiany umowy. Zmiana tych postanowień,
dokonana zgodnie zżądaniem odwołującego, czyniła zarzut dotyczący postanowienia § 16
ust. 1 lit e, niezasadnym.
Postanowieniami zwartymi w § 16 ust. 6 i 7 oraz § 17 ust. 6 wzoru umowy, w ocenie
odwołującego zamawiający miał znacznie ograniczyćroszczenia odszkodowawcze
wykonawcy w przypadku odstąpienia od umowy z winy zamawiającego. W tym znaczeniu
przekreślająone istotęzobowiązania, gdyżna ich podstawie dłużnik przejmuje
odpowiedzialnośćza okoliczności dotyczące wierzyciela. Odwołujący wskazywał na
koniecznośćzobowiązania zamawiającego do odkupienia od wykonawcy, w przypadku
odstąpienia od umowy, materiałów i urządzeńnabytych przed rozwiązaniem umowy, które
zostały dostosowane do indywidualnych rozwiązańprojektowych i nie mogąbez zmiany
zostaćwykorzystane na innych budowach. Stanowisko odwołującego nie zostało poparteżadnymi dodatkowymi informacjami, które mogłyby uprawdopodobnićpotrzebęzakupu
specjalistycznych rozwiązańdostosowanych do indywidualnych potrzeb zamawiającego,
których odwołujący nie mógłby wykorzystaćprzy innych inwestycjach. Odwołujący jest
przedsiębiorcąprowadzącym działalnośćgospodarcząna szerokąskalę, realizującym liczne
zamówienia budowlane. Rzecząpowszechnie znanąjest to,że tacy wykonawcy korzystająz
wysokich upustów cenowych producentów materiałów budowlanych, co faktycznie
uniemożliwia ustalenie ceny, za jakązamawiający miałby je odkupić. Zobowiązywanie
zamawiającego do odkupienia materiałów, których nie będzie mógł wykorzystaćbyłoby
rażącym naruszeniem zasad gospodarnościśrodków publicznych, co zdaniem Izby
zasługuje na szczególnąuwagę, gdyżzamawiający zobowiązany jest do dbałości ośrodki
publiczne. Stąd zarzuty odwołującego wydająsiębyćgołosłownymi i nie zasługująna
uwzględnienie.
§ 18 ust. 4 wzoru umowy stanowi jedno z postanowieńkońcowych, odnoszący siędo
zabezpieczenia zamawiającego przed roszczeniami osób trzecich za szkody wyrządzone
przez wykonawcę. W ocenie odwołującego postanowienie to narusza art. 473 k.c., gdyż
przenosi
na
dłużnika
odpowiedzialność
za
okoliczności
dotyczące
wierzyciela
(zamawiającego). W ocenie Izby zarzut ten nie może byćodnoszony do postanowienia, iż
„Wykonawca zapewni, ażeby osoby trzecie (w tym właściciele nieruchomości sąsiednich do
placu budowy, podwykonawcy, pracownicy Wykonawcy) nie ponosili jakichkolwiek roszczeń
w stosunku do Zamawiającego w związku z wykonaniem umowy przez Wykonawcę, w
szczególności z tytułu wyrządzonych im szkód”. Dalsze postanowienia stanowiąrozwinięcie
co do rodzaju kosztów iświadczeń, jakie zamawiający miałby spełnićw wyniku roszczeń
osób trzecich. Zdaniem Izby postanowienie to nie wskazuje na przeniesienie na dłużnika
odpowiedzialności za okoliczności dotyczące wierzyciela. Zapis taki nie wynika wprost z
przywołanego postanowienia. W postanowieniu tym wskazuje sięna przeniesienie na
wykonawcęciężaru związanego z roszczeniami, z jakimi występowałyby osoby trzecie
względem zamawiającego z tytułu doznanych szkód pozostających w związku z wykonaniem
umowy przez wykonawcę. W postanowieniu tym nie ma mowy o jakimkolwiekświadczeniu,
jakie zamawiający będzie zobowiązany spełnićwobec osoby trzeciej, jedynie o
roszczeniach pozostających w związku z wykonaniem umowy przez wykonawcę.
Postanowienie to nie odnosi siędo sposobu wykonania umowy przez zamawiającego, do
którego obowiązków należy między innymi przygotowanie dokumentacji projektowej, a tym
samym nie jest zasadne twierdzenie odwołującego,że zamawiający przenosi na dłużnika
odpowiedzialnośćza okoliczności dotyczące wierzyciela.
W oparciu o powyższe odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polimex-Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w poczet
kosztów postępowania odwoławczego wpis w wysokości 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez Polimex-Mostostal S.A., 00-
950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/459/11
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II w Lublinie na budowę
budynku Centrum Transferu Wiedzy KUL (znak sprawy: ADI-210/CTW/rb-ZP/01/2011),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 25 lutego 2011 r.,
2011/S 39-063755, wobec treści postanowieńSIWZ, wykonawca Polimex Mostostal S.A.
(dalej zwany odwołującym), wniósł w dniu 7 marca 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO/459/11). Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 4 marca 2011 r. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 25 lutego 2011 r.
Odwołanie wniesione zostało wobec postanowieńzawartych we wzorze umowy
stanowiącym załącznik nr 6 do siwz, które prowadzićmajądo naruszenia przez
zamawiającego art. 140 ust. 1, art. 144 ust. 1, art. 139 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a także art. 647 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 58 k.c., art. 353
1
k.c.
i art. 473 par. 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowieńpar. 9,
par. 2 ust. 3 lit c., par. 12 ust. 8, par. 16 ust. 6, par 17 ust. 6 i 7 w sposób przez niego
wskazany oraz wykreślenie postanowienia par. 5 ust. 7, par. 16 ust. 1 lit e, par. 18 ust. 4,
par.16 ust. 7 wzoru umowy. Względnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania innej modyfikacji zaskarżonych postanowieńsiwz i wzoru umowy w celu ich
dostosowania do treści przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych i kodeksu cywilnego.
Jako naruszające art. 140 ust. 1 ustawy odwołujący wskazał postanowienia § 9 i § 16 ust.
1 lit. e wzoru umowy, w którym zamawiający zastrzegł sobie prawo do jednostronnej zmiany
umowy, umożliwiającej mu ograniczenie lub rozszerzenie przedmiotu umowy, czy
wprowadzenie istotnych zmian w technologii budynku. Zastrzeżenie to odwołujący uznał za
niedopuszczalne, gdyżzgodnie z art. 140 ustawy Pzp do zmiany umowy może dojśćjedynie
w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez wszystkie jej strony (zgodnie z
wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 21 października 2009 r., sygn. akt I ACa
604/09). Za nieuzasadnione odwołujący uznał także zastrzeżenie,że wycena zmian
projektowych powodujących zmniejszenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia
zostanie dokonana w oparciu ośrednie ceny w regionie lubelskim według wydawnictwa
Sekocenbud, gdyżroboty te sąobjęte kosztorysem ofertowym, który zgodnie z
postanowieniami siwz ma służyćm. In. do wyceny robót zaniechanych. Konsekwencją
zmiany § 9 wzoru umowy powinno byćwykreślenie §16 ust. 1 lit e, w którym wprowadzono
przesłankędo odstąpienia od umowy odnoszącąsiędo treści § 9.
Jako naruszające art. 647 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy, odwołujący zakwestionował
postanowienia § 2 ust. 3 lit c) oraz § 12 ust. 8 wzoru umowy, w których zamawiający
uzależnił wypłatęwynagrodzenia m.in. od usunięcia wszelkich wad i usterek budynku
wykrytych przez organy nadzoru budowlanego bądźzamawiającego. Postanowienie to
pozostaje równieżw sprzeczności z postanowieniem § 12 ust. 6.1 wzoru umowy, w którym
przewidziano uprawnienie zamawiającego do obniżenia wynagrodzenia należnego
wykonawcy w razie wad nie dających sięusunąć. Skoro wykonawcy należy sięodpowiednio
zmniejszone wynagrodzenie w przypadku istnienia wad nieusuwalnych, to tym bardziej
istnienie nieistotnych wad nie wpływających na możliwośćużytkowania przedmiotu umowy
nie powinno pozbawiaćwykonawcy roszczenia o zapłatęwynagrodzenia. Swoje stanowisko
odwołujący poparł orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2007 r., sygn. akt V
CSK 99/07.
Postanowienie § 5 ust. 7 wzoru umowy, zobowiązujące wykonawcędo zwolnienia
zamawiającego z obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców oraz
ewentualnych dalszych podwykonawców na zasadzie art. 392 k.c., przekraczało zasadę
swobody umów. Z postanowieńprzywołanego paragrafu wzoru umowy wynikaćma,że
wykonawca
będzie
zobowiązany
do
zwrotu
wynagrodzenia
zapłaconego
przez
zamawiającego podwykonawcy nawet wówczas, jeżeli wynagrodzenie to nie będzie należeć
siępodwykonawcy np. z uwagi na nienależyte wykonanie robót, jeżeli zamawiający z własnej
winy doprowadzi do przegrania sprawy o zapłatęwynagrodzenia podwykonawcy, czy wręcz
zamawiający uzna roszczenie podwykonawcy. Zamawiający będzie miał swobodęuznania
roszczenia podwykonawcy, gdyżciężar finansowy takich decyzji obciąży wyłącznie
wykonawcę.
Postanowienia § 18 ust. 4 wzoru umowy dotyczy odpowiedzialności wykonawcy za
wszelkie roszczenia osób trzecich wobec zamawiającego, na które wykonawca nie mażadnego wpływu. W zakresie w jakim nakłada na wykonawcęobowiązek zwrotu
równowartości każdegoświadczenia, które zamawiający będzie zmuszony spełnićwobec
osoby trzeciej narusza art. 473
1
§ 1 k.c., z którego wynika,że dłużnik nie może przejąćna
siebie odpowiedzialności za okoliczności dotyczące wierzyciela. W przypadku powstania
szkody w mieniu osoby trzeciej, przywołane postanowienie stanowićbędzie dla
zamawiającego podstawędo obciążenia odpowiedzialnościąwykonawcy, który należycie
wywiązał sięze swoich obowiązków. Dlatego należy uznaćje za sprzeczne z ustawą, a tym
samym nie ważne na podstawie art. 58 k.c., art. 353
1
k.c. i art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 139
ust. 1 ustawy Pzp.
W zaskarżonych postanowieniach § 16 ust. 6 i 7 oraz § 17 ust. 6 i 7, zamawiający
znacznie ograniczył roszczenia odszkodowawcze wykonawcy w przypadku odstąpienia od
umowy z winy zamawiającego, przy jednoczesnym zastrzeżeniu,że w razie odstąpienia od
umowy przez którąkolwiek ze stron, zamawiający nie będzie zobowiązany do zwrotu kosztów
materiałów zakupionych przez wykonawcędo realizacji inwestycji, ani ponoszenia
jakichkolwiek roszczeńz tego tytułu. Przekreślająone istotęzobowiązania, gdyżna ich
podstawie dłużnik przejmuje odpowiedzialnośćza okoliczności dotyczące wierzyciela.
Wykonawca, aby zachowaćterminy przewidziane w umowie jest zmuszony zamawiaći
kupowaćmateriały ze znacznym wyprzedzeniem. Umowa przewiduje wysokie kary umowne
za przekroczenie terminów jej realizacji. W tym kontekście, należy uznaćje za sprzeczne z
art. 353
1
k.c., art. 58 k.c. i art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
Stanowisko Izby
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie przygotowywania postępowania, każdy wykonawca
zainteresowany realizacjąprzedmiotowego zamówienia posiada interes w tym, aby zapewnić
zgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi zasady realizacji umowy. Postanowienia
kontraktowe mogąmiećistotny wpływ na zakresświadczeń, jakie będzie zobowiązany
ponieśćwykonawca z tytułu realizacji umowy i mogąone prowadzićdo uszczerbku w mieniu
wykonawcy.
Oddalając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny istniejący w dniu rozprawy,
wynikający z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po jej modyfikacji dokonanej
przez zamawiającego w dniu 14 marca 2011 r., tj. po wniesieniu przedmiotowego odwołania.
Zamawiający dokonał zmiany postanowieńzałącznika nr 6 – wzoru umowy, w zakresie
całego § 9, § 2 ust. 3 lit. c, § 17 ust. 7, stanowiące odpowiedźna zarzuty podniesione w
odwołaniu. Odwołujący potwierdził, iżzakres modyfikacji spełnia jegożądania zawarte w
odwołaniu w odniesieniu do zmodyfikowanych paragrafów.
W piśmie złożonym na rozprawie, odwołujący uwzględniając zakres modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia cofnął zarzut dotyczący § 12 ust. 8 wzoru
umowy wraz z wnioskiem o zmianętego postanowienia. W odniesieniu do postanowień§ 9,
§2 ust. 3 lit. c, § 17 ust. 7 wzoru umowy, odwołujący stwierdził, iżna skutek modyfikacji treści
siwz zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, co należy uznaćza przyznanie
faktów leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2
ustawy, jeżeli przyznanie nie budzi wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym stanem
rzeczy. W takim przypadku Izba upoważniona jest do odstąpienia od przeprowadzania
postępowania dowodowego ze skutkiem uznania podniesionych zarzutów za potwierdzone.
Przyznanie faktów przez zamawiającego dotyczyło postanowieńwzoru umowy, do
których w części odnosiły sięzarzuty odwołującego. Zamawiający dokonując modyfikacji
treści postanowieńwzoru umowy potwierdził słusznośćodwołania w tej części. W ocenie
Izby, taka sytuacja nie prowadziła jednak do uwzględnienia na tej podstawie odwołania.
Mając na uwadze treśćart. 192 ust. 2 ustawy Izba była zobowiązana ocenićwpływ
stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania. Jedynie w przypadku stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania, Izba może uwzględnićodwołanie. W okolicznościach badanej sprawy,
pomimo potwierdzenia w części zasadności zarzutów skierowanych względem postanowień
§ 9, § 2 ust. 3 lit. c, § 17 ust. 7 wzoru umowy, Izba nie stwierdziła, aby miały one istotny
wpływ na wynik postępowania. Dokonując takiego rozstrzygnięcia, Izba była zobowiązana
uwzględnićokoliczność, iżzamawiający dokonał modyfikacji treści spornych postanowień
siwz, a zatem na moment orzekania, stwierdzone naruszenie pozostawało bez wpływu na
wynik postępowania. Zamawiający uchylił zapisy, które mogły prowadzićdo naruszenia art.
140 ust. 1 ustawy Pzp. oraz innych wskazanych przez odwołującego. Zmodyfikowana treść
wzoru umowy była zgodna zżądaniami odwołującego, a zatem w obecnym kształcie, zapisy
siwz nie naruszały przepisów ustawy pzp. Tym samym ustalanie istnienia wpływu na wynik
postępowania, postanowieńwzoru umowy usuniętych w trybie modyfikacji siwz, było
niemożliwe.
W dalszej kolejności rozpoznaniu podlegały utrzymane przez odwołującego zarzuty
dotyczące postanowień§ 5 ust. 7, § 16 ust. 1 lit. e, § 16 ust. 6 i 7, § 17 ust. 6, § 18 ust. 4
wzoru umowy. Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie.
Izba nie znalazła uzasadnienia dla obaw odwołującego dotyczących zobowiązania
wykonawcy wynikającego z § 5 ust. 7 wzoru umowy, które prowadziły do wniosku
odwołującego o przekroczeniu zasady swobody umów, gdyżzamawiający pozostawił sobie
swobodęuznania roszczenia podwykonawcy. Zgodnie ze wskazanym postanowieniem
„Wykonawca zobowiązuje sięna zasadzie art. 392 kodeksu cywilnego zwolnić
Zamawiającego z obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców oraz
ewentualnych dalszych Podwykonawców. Jeżeli Zamawiający będzie zobowiązany do
dokonania zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, Wykonawca
zwróci Zamawiającemu zapłaconąkwotęw całości wraz z ustalonymi odsetkami liczonymi
od dnia dokonania zapłaty przez Zamawiającego. Ponadto Wykonawca pokryje wszelkie
inne straty poniesione przez Zamawiającego, w tym zwróci koszty sądowe i koszty
zastępstwa procesowego oraz koszty pomocy prawnej i dochodzenia swoich praw
poniesione przez Zamawiającego”. Interpretacja dokonana przez odwołującego, mająca
wskazywaćna obowiązek zwrotu wynagrodzenia zapłaconego podwykonawcy nawet w
przypadku, gdyświadczenie to nie będzie należne podwykonawcy, jest zdaniem Izby zbyt
dowolna i nie uwzględnia pełnej treści postanowienia. Zamawiający wyraźnie wskazał na
podstawędożądania zwrotu wynagrodzenia zapłaconego podwykonawcy lub dalszym
podwykonawcom w przypadku istnienia zobowiązania do dokonania zapłaty wynagrodzenia.
Stwierdzenie istnienia zobowiązania należy odnosićdo umowy o wykonanie robót
budowlanych, a zatem jest to okolicznośćobiektywnie możliwa do stwierdzenia w oparciu o
treśćstosunku prawnego. Zdaniem Izby z przywołanej treści wzoru umowy nie wynika, iż
zamawiający zastrzegł sobie swobodędecyzji, co do tego czy spełniświadczenie na rzecz
podwykonawcy lub dalszych podwykonawców. Wnioski odwołującego sązbyt daleko idące i
nie uwzględniająliteralnego brzmienia zapisu.
Odwołujący domagał sięusunięcia zapisu zamieszczonego w § 16 ust. 1 lit e wzoru
umowy, które mająprzekreślaćistotęzobowiązania, gdyżzamawiający nie jest uprawniony
do wprowadzania jednostronnych zmian w przedmiocie umowy. Wskazany zapis dotyczy
okoliczności, której wystąpienie stanowićma podstawędo odstąpienia przez zamawiającego
od umowy ze skutkiem natychmiastowym (bez wyznaczenia wykonawcy terminu
dodatkowego). W literze e) zamawiający przewidział odstąpienie od umowy w sytuacji, kiedy
„Wykonawca nie wprowadzi zmiany projektowej pomimo otrzymania takiego polecenia od
Zamawiającego na zasadach określonych w § 9, a naruszenie to nie będzie usunięte w
terminie 21 dni od otrzymania dodatkowego wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego”. Przywołane postanowienie należy interpretowaćwraz z uwzględnieniem
postanowień§ 9, zmienionych przez zamawiającego w wyniku modyfikacji siwz. Odwołujący
podtrzymuje zarzut, którego zasadnośćwynikała z pierwotnej treści § 9, w której
zamawiający zastrzegł prawo do jednostronnej zmiany umowy. Zmiana tych postanowień,
dokonana zgodnie zżądaniem odwołującego, czyniła zarzut dotyczący postanowienia § 16
ust. 1 lit e, niezasadnym.
Postanowieniami zwartymi w § 16 ust. 6 i 7 oraz § 17 ust. 6 wzoru umowy, w ocenie
odwołującego zamawiający miał znacznie ograniczyćroszczenia odszkodowawcze
wykonawcy w przypadku odstąpienia od umowy z winy zamawiającego. W tym znaczeniu
przekreślająone istotęzobowiązania, gdyżna ich podstawie dłużnik przejmuje
odpowiedzialnośćza okoliczności dotyczące wierzyciela. Odwołujący wskazywał na
koniecznośćzobowiązania zamawiającego do odkupienia od wykonawcy, w przypadku
odstąpienia od umowy, materiałów i urządzeńnabytych przed rozwiązaniem umowy, które
zostały dostosowane do indywidualnych rozwiązańprojektowych i nie mogąbez zmiany
zostaćwykorzystane na innych budowach. Stanowisko odwołującego nie zostało poparteżadnymi dodatkowymi informacjami, które mogłyby uprawdopodobnićpotrzebęzakupu
specjalistycznych rozwiązańdostosowanych do indywidualnych potrzeb zamawiającego,
których odwołujący nie mógłby wykorzystaćprzy innych inwestycjach. Odwołujący jest
przedsiębiorcąprowadzącym działalnośćgospodarcząna szerokąskalę, realizującym liczne
zamówienia budowlane. Rzecząpowszechnie znanąjest to,że tacy wykonawcy korzystająz
wysokich upustów cenowych producentów materiałów budowlanych, co faktycznie
uniemożliwia ustalenie ceny, za jakązamawiający miałby je odkupić. Zobowiązywanie
zamawiającego do odkupienia materiałów, których nie będzie mógł wykorzystaćbyłoby
rażącym naruszeniem zasad gospodarnościśrodków publicznych, co zdaniem Izby
zasługuje na szczególnąuwagę, gdyżzamawiający zobowiązany jest do dbałości ośrodki
publiczne. Stąd zarzuty odwołującego wydająsiębyćgołosłownymi i nie zasługująna
uwzględnienie.
§ 18 ust. 4 wzoru umowy stanowi jedno z postanowieńkońcowych, odnoszący siędo
zabezpieczenia zamawiającego przed roszczeniami osób trzecich za szkody wyrządzone
przez wykonawcę. W ocenie odwołującego postanowienie to narusza art. 473 k.c., gdyż
przenosi
na
dłużnika
odpowiedzialność
za
okoliczności
dotyczące
wierzyciela
(zamawiającego). W ocenie Izby zarzut ten nie może byćodnoszony do postanowienia, iż
„Wykonawca zapewni, ażeby osoby trzecie (w tym właściciele nieruchomości sąsiednich do
placu budowy, podwykonawcy, pracownicy Wykonawcy) nie ponosili jakichkolwiek roszczeń
w stosunku do Zamawiającego w związku z wykonaniem umowy przez Wykonawcę, w
szczególności z tytułu wyrządzonych im szkód”. Dalsze postanowienia stanowiąrozwinięcie
co do rodzaju kosztów iświadczeń, jakie zamawiający miałby spełnićw wyniku roszczeń
osób trzecich. Zdaniem Izby postanowienie to nie wskazuje na przeniesienie na dłużnika
odpowiedzialności za okoliczności dotyczące wierzyciela. Zapis taki nie wynika wprost z
przywołanego postanowienia. W postanowieniu tym wskazuje sięna przeniesienie na
wykonawcęciężaru związanego z roszczeniami, z jakimi występowałyby osoby trzecie
względem zamawiającego z tytułu doznanych szkód pozostających w związku z wykonaniem
umowy przez wykonawcę. W postanowieniu tym nie ma mowy o jakimkolwiekświadczeniu,
jakie zamawiający będzie zobowiązany spełnićwobec osoby trzeciej, jedynie o
roszczeniach pozostających w związku z wykonaniem umowy przez wykonawcę.
Postanowienie to nie odnosi siędo sposobu wykonania umowy przez zamawiającego, do
którego obowiązków należy między innymi przygotowanie dokumentacji projektowej, a tym
samym nie jest zasadne twierdzenie odwołującego,że zamawiający przenosi na dłużnika
odpowiedzialnośćza okoliczności dotyczące wierzyciela.
W oparciu o powyższe odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
