rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-11
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-11
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/374/11
KIO/374/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 24 lutego 2011 r. przez GE MEDICAL SYSTEMS Polska sp. z o.o., 02-583
Warszawa, ul. Wołoska 9, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Instytut
Matki i Dziecka, 01-211 Warszawa, ul. Kasprzaka 17a
przy udziale wykonawcy Creator – Comm sp. z o.o., 00-774 Warszawa, ul. Dolna 30A/5
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego;
w dniu 24 lutego 2011 r. przez GE MEDICAL SYSTEMS Polska sp. z o.o., 02-583
Warszawa, ul. Wołoska 9, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Instytut
Matki i Dziecka, 01-211 Warszawa, ul. Kasprzaka 17a
przy udziale wykonawcy Creator – Comm sp. z o.o., 00-774 Warszawa, ul. Dolna 30A/5
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórne badanie i ocenę ofert oraz odrzucenie oferty
wykonawcy Creator - Comm sp. z o.o., 00-774 Warszawa, ul. Dolna 30A/5,
2. kosztami postępowania obciąża Instytut Matki i Dziecka, 01-211 Warszawa, ul.
Kasprzaka 17a i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez GE MEDICAL
SYSTEMS Polska sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9 tytułem wpisu od
odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sto złotych zero
groszy) przez Instytut Matki i Dziecka, 01-211 Warszawa, ul. Kasprzaka 17a
na rzecz GE MEDICAL SYSTEMS Polska sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul.
Wołoska 9 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/374/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Instytut Matki i Dziecka, 01-211 Warszawa, ul. Kasprzaka 17a,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), którego
przedmiotem jest dostawa tomografu komputerowego wraz z montażem. Wartość
przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotęprzekraczającąwyrażonąw
złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 15 grudnia 2010 r. nr 2010/S 243-371519.
W dniu 24 lutego 2011 r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wykonawcy GE Medical Systems Polska sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul.
Wołoska 9, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych
oraz zaniechanych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a
polegających na:
1.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Creator-Comm Sp. z o.o., ul. Dolna 30A/5,
00-774 Warszawa (dalej „Creator-Comm") ze względu na zaoferowanie przedmiotu
zamówienia niezgodnego z treściąodnośnej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ"), tj. ilośćprojekcji skanu topograficznego min. AP, PA,
LAT, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty Creator - Comm ze względu na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj. kalibratora (miernika
luminancji) do sprawdzania i kalibracji okresowej monitorów LCD spełniającego
wymagania dot. kalibracji monitorów medycznych, możliwośćstosowania kalibratora
na minimum 10 stanowiskach. Dostarczone oprogramowanie z obrazami kontrolnymi.
Pomiar luminancji w zakresie min. 0,01 - 10.000 cd/m2, natężeniaświatła 0,01 -
10.000 lx. Złącze do komunikacji z urządzeniem min. USB, zasilane z akumulatorów,
co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
3.
zaniechaniu wezwania wykonawcy Creator - Comm do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w części
dotyczącej ceny za 3 - letni pogwarancyjny serwis w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niskącenę, co narusza art. 90 ust 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
4.
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 oraz art. 7
ust. 3 ustawy Pzp,
a w przypadku nieuwzględnienia przez KrajowąIzbęOdwoławczążadnego z powyższych
zarzutów, z ostrożności procesowej odwołujący zarzucał:
5.
zaniechanie wezwania Creator - Comm do złożenia uzupełnieńdokumentu
zawierającego opis oferowanego urządzenia, tj. parametru dotyczącego ilości
projekcji skanu topograficznego min. AP, PA, LAT, z naruszeniem art. 26 ust. 3 i art.
7 ust. 1 ustawy Pzp,
6.
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 oraz art. 7
ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, powołując sięna dyspozycjęart. 180 ust. 3 ustawy Pzp,
odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenie oferty Creator - Comm ze względu na jej niezgodnośćz SIWZ,
4.
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej, a z ostrożności procesowej, odwołujący wnosił również
o:
1. wezwanie Creator - Comm do dokonania uzupełnieńbrakujących dokumentów.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 24 lutego 2011 r., co
zamawiający potwierdził (potwierdzenie załączone do odwołania)
W uzasadnieniu do podnoszonych zarzutów odwołujący wskazywał, co następuje.
Odnosząc siędo zarzutu 1 - zaniechania odrzucenia oferty Creator-Comm ze względu na
zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj. ilośćprojekcji skanu
topograficznego min. AP, PA, LAT, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp wskazywał,że według ogólnie dostępnychźródeł dotyczących tomografów firmy Philips
system Brilliance 64 posiada tylko dwie projekcje skanu topograficznego - AP i LAT. W
zakresie zarzutu 2 - zaniechania odrzucenia oferty Creator - Comm ze względu na
zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj. kalibratora (miernika
luminancji) do sprawdzania i kalibracji okresowej monitorów LCD spełniającego wymagania
dotyczące kalibracji monitorów medycznych, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, podnosił,że zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2011 r. wezwał wykonawcę
Creator - Comm do uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzenia zaoferowanych
parametrów zgodnie z dyspozycjązawartąw SIWZ w rozdziale IV pkt 2 „Opis oferowanego
przedmiotu zamówienia (prospekt /katalog /instrukcja obsługi /karta /formularz danych
technicznych) potwierdzający wymagania techniczno-eksploatacyjne zawarte w Załączniku
Nr 2 do SIWZ". W dniu 10 lutego 2011 r. wykonawca Creator - Comm przesłał pismo, w
którym określił typ kalibratora (miernika luminancji) oraz dołączył dane techniczne
luksomierza precyzyjnego firmy Sonopan. W oparciu o w/w dokumenty odwołujący
stwierdzał, iżoferowany luksomierz nie spełnia parametru granicznego określonego w
Załączniku Nr 2 do SIWZ w pkt 11.3, co potwierdziły załączone dokumenty. W odniesieniu
do zarzutu 3 - zaniechania wezwania wykonawcy Creator - Comm do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w części dotyczącej ceny
za 3 - letni pogwarancyjny serwis, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niskącenę, co
narusza art. 90 ust 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący podnosił,że powołując sięna
doświadczenia państw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia procedury
wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia.
Takie stanowisko przedstawia równieżKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23
grudnia 2008 r. np. sygn. akt KIO/UZP 1443/08. W przedmiotowym postępowaniu cena
serwisu pogwarancyjnego odwołującego, jak równieżwykonawcy Siemens kształtuje sięna
bardzo podobnym poziomie. Natomiast cena zaoferowana przez Creator - Comm, wynosi
40% wartości innych ofert, czyli odbiega ażo 60% odśredniej ceny grupy ofert. Podnosząc
zarzuty alternatywne, odwołujący wskazywał, iżw zakresie zarzutu 1 - zaniechania
wezwania Creator - Comm do złożenia uzupełnieńdokumentu zawierającego opis
oferowanego urządzenia, tj. parametru dotyczącego ilości projekcji skanu topograficznego
min. AP, PA, LAT, z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający w SIWZ w rozdziale IV pkt 2 wymagał załączenia do oferty „Opisu
oferowanego przedmiotu zamówienia (prospekt /katalog/instrukcja obsługi/karta/formularz
danych technicznych) potwierdzający wymagania techniczno-eksploatacyjne zawarte w
Załączniku Nr 2 do SIWZ". W ofercie Creator - Comm brak jest dokumentów
potwierdzających wymagane parametry. Zamawiający, pomimoże korzystał wielokrotnie w
trakcie postępowania z prawa do zawezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty, zaniechał
wezwania do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
W dniu 24 lutego 2011 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, przekazując kopięodwołania. W
dniu 25 lutego 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawcę
Creator – Comm, w którym wykonawca ten wskazywał, iżposiada interes w przystąpieniu,
ponieważjego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wykonawca Creator – Comm
podnosił, iżzamawiający dokonał wyboru oferty zgodnej z SIWZ. Zgłoszenie przystąpienia
zostało podpisane przez Prezesa Zarządu uprawnionego do samodzielnej reprezentacji
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia przystąpienia, a kopia przystąpienia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faxem (dowód nadania faxem z
wynikiem „OK” załączony do zgłoszenia przystąpienia).
W dniu 8 marca 2011 r. Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której wnosił
o jego oddalenie. Zamawiający nie zgadzał sięz zarzutem odwołującego dotyczącym
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w kwestii
zaniechania odrzucenia oferty Creator-Comm ze względu na zaoferowanie przedmiotu
zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ. Zamawiający uznał, iżCreator-Comm spełnił
wymagania: „Ilośćprojekcji skanu topograficznego min. AP, PA, LAT podać" (Zał. nr 2 do
SIWZ „Program Funkcjonalno-Użytkowy/Zestawienie Parametrów Wymaganych pkt. 3
„Parametry skanowania" poz. 4), ponieważjest to wymóg spełniany w sposób oczywisty
przez wszystkich producentów tomografów komputerowych. Zamawiający wyjaśniał, iż
rutynowo w każdym badaniu TK wykonuje siętopogram w projekcji przednio-tylnej (AP) oraz
bocznej (LAT). Projekcja PA (tylno-przednia) wykonywana jest bardzo rzadko, u pacjentów
leżących na brzuchu, zatem każdy tomograf umożliwiający
wykonanie skanu
topograficznego w płaszczyźnie pionowej może wykonywaćtopogram AP i PA w zależności
od ułożenia pacjenta na stole (na plecach lub na brzuchu). Projekcje AP oraz PA, zgodnie z
nomenklaturąradiologiczną, odnosząsiędo orientacji:źródło promieniowania-detektor
względem pacjenta, a nie do konkretnych rozwiązańtechnologicznych proponowanych przez
producentów sprzętu. Zamawiający wskazywał,że topogram jest jedynie wstępnączęścią
badania i służy do wyznaczenia zakresu właściwego badania TK, które i tak jest
wykonywane w warstwach poprzecznych. Następnie uzyskane obrazy mogąbyć
zrekonstruowane i obejrzane w każdej, dowolnej płaszczyźnie i dopiero one stanowią
podstawęoceny lekarskiej badania tomografii komputerowej, nie zaśtopogram, będący de
facto zdjęciem rtg pacjenta. Zamawiający podnosił, iżmiał możliwośćzapoznania sięze
sposobem realizacji wymaganych projekcji AP, PA oraz LAT w aparacie proponowanym
przez Creator-Comm w innych placówkach na terenie Warszawy i jednoznacznie stwierdził,że spełnia on opisane przez zamawiającego oczekiwania w tym zakresie. Zamawiający nie
zgadzał sięrównieżz zarzutem odwołującego dotyczącym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w kwestii zaniechania odrzucenia oferty Creator-Comm. ze
względu na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ w zakresie
kalibratora (miernika luminancji). Zamawiający uznał spełnienie przez Creator-Comm
wymagania: „Kalibrator (miernik luminancji) do sprawdzania i kalibracji okresowej monitorów
LCD spełniający wymagania dot. kalibracji monitorów medycznych, możliwośćstosowania
kalibratora na minimum 10 stanowiskach. Dostarczone oprogramowanie z obrazami
kontrolnymi. Pomiar luminancji w zakresie min. 0,01 - 10.000 cd/m2, natężeniaświatła 0,01 -
10.000 lx. Złącze do komunikacji z urządzeniem min. USB, zasilane z akumulatorów",
ponieważwykonawca Creator-Comm zaoferował zestaw urządzeńw pełni pokrywający
wymagania postawione zarówno literalnie jak i merytorycznie przez Zamawiającego tj.:
Kalibrator NEC MDSV Sensor oraz Luksomierz precyzyjny L-100 z przystawkądo pomiaru
luminancji PL1.RF-100.
-
literalnie:
a.
przeznaczony do okresowej kalibracji monitorów medycznych w radiologii -
wymagane „do sprawdzania i kalibracji okresowej monitorów LCD spełniający
wymagania dot. kalibracji monitorów medycznych"
b.
możliwośćstosowania na wielu stacjach diagnostycznych - wymagana ilośćna min.
10 stanowiskach - kryterium ilościowe nie podlega ocenie merytorycznej,
zamawiający uznaje,że minimum taka ilośćjest zawarta w cenie przedmiotu oferty.
c.
podłączony do monitorów za pomocązłącza USB - wymagane „złącze do
komunikacji z urządzeniem min. USB".
d.
dołączone oprogramowanie Gamma Corp MD posiada zestaw obrazów kontrolnych -
wymagane „dostarczone oprogramowanie z obrazami kontrolnymi".
e.
zakres pomiarowy 0,001 do 300 000 lx - wymagany „0,01 - 10.000 lx" zakres
pomiarowy 0,001 do 120 000 000 cd/m2 - wymagany „min. 0,01 - 10.000 cd/m2-
f.
bateria 9V (IEC6LR61) - wymagane „zasilanie z akumulatorów"
-
merytorycznie:
a.
kalibrator NEC MDSV Sensor jest specjalistycznym urządzeniem kalibracyjnym
spełniającym wymogi w zakresie kalibracji monitorów medycznych,
b.
kalibrator spełnia oczekiwania w zakresie braku konieczności zasilania sieciowego,
c.
luksomierz precyzyjny L-100 wraz z przystawkądo pomiaru luminancji PL1.RF-100
jest miernikiem uniwersalnym posiadającym zakresy pomiarowe luminancji oraz
natężeniaświatła spełniające postawione wymogi.
d.
luksomierz precyzyjny L-100 posiada zasilanie bateryjne i tym samym spełnia
oczekiwania w zakresie braku konieczności zasilania sieciowego (powszechnie
dostępne sąakumulatory będące odpowiednikami baterii 9V).
e.
zgodnie z powszechnie dostępnąinformacjąna stronie internetowej producenta
luksomierz precyzyjny L-100 jest dedykowany między innymi służbom pomiarowym i
posiada darmowe oprogramowanie umożliwiające obróbkę, analizęoraz archiwizację
pomiarów coświadczy o tym, iżmoże byćstosowany na dowolnej ilości stanowisk.
Na stronie internetowej producenta przedstawiona jest wiadomość, iżluksomierz L-
100 uzyskałświadectwo typu nadane przez Główny Urząd Miar potwierdzający
przedstawione zakresy pomiarowe oraz spełnienie wymagańokreślonych w
przepisach metrologicznych o luksomierzach. (Decyzja Nr ZT 1132/2002).
f.
zgodnie z powszechnie dostępnąinformacjąna stronie internetowej producenta
luksomierz precyzyjny L-100 posiada, w przypadku braku interfejsu RS możliwość
skorzystania z portu USB stosując powszechnie dostępny adapter USB-RS232/DB9.
Zamawiający nie zgadzał sięrównieżz zarzutem odwołującego dotyczącym
naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazywał,że po przeanalizowaniu
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu nie miałżadnych wątpliwości co do kosztów
serwisu pogwarancyjnego zaoferowanych przez odwołującego, Siemens, jak i Creator-
Comm. Zamawiający w SIWZ w Załączniku nr 3 do SIWZ „Gwarancja i serwis" w pkt 8
wymagał od wykonawców podania oferowanej ilości przeglądów konserwacyjnych zgodnie z
wymaganiami producenta. Jak wynika ze złożonych ofert tomograf komputerowy oferowany
przez odwołującego wymaga czterech przeglądów konserwacyjnych na rok, natomiast
tomograf komputerowy firmy Philips zaoferowany przez Creator-Comm wymaga jednego
przeglądu konserwacyjnego na rok. Ilośćprzeglądów konserwacyjnych, zdaniem
zamawiającego, ma niewątpliwie istotny wpływ na kalkulowanąprzez wykonawców cenę
serwisowej obsługi gwarancyjnej, jak i kosztów obsługi pogwarancyjnej. W konsekwencji
zamawiający przyjął, iżkażdy z wykonawców oszacował cenęserwisu pogwarancyjnego na
podstawie własnych analiz i kalkulacji kosztów, w tym na podstawie wymaganej przez
producenta tomografu liczby przeglądów konserwacyjno-technicznych. Zamawiający
wskazywał, iżma rozeznanie co do cen rynkowych rocznego serwisu pogwarancyjnego tego
typu urządzeń. Zamawiający w załączniku nr 4 do SIWZ „Obsługa pogwarancyjna w okresie
3 letnim - wymagania" dokładnie określił warunki i zakres usługi serwisu pogwarancyjnego,
w którego skład miała wchodzićm.in. wymiana lampy rentgenowskiej. Zamawiający
zauważał,że w 2010 roku przeprowadził postępowanie o zamówienie publiczne znak:
A/ZP/SZP.251.26-10 na dostawę: „Lampy rentgenowskiej do tomografu komputerowego
Picker PQS typ CTR 1563RC" i zawarł umowęo wartości brutto 119.840,00 złotych. W
zakres przedmiotu niniejszej umowy wchodził równieżdemontażstarej lampy (stara lampa
pozostała u zamawiającego), montażnowej lampy w aparacie, uruchomienie systemu,
skalowanie, wykonanie testów akceptacyjnych potwierdzających zgodnośćz wymaganiami
zawartymi w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 21 sierpnia 2006 r. (Dz. U. Nr 180 poz. 1325)
w sprawie szczegółowych warunków bezpiecznej stosowania promieniowania jonizującego
dla wszystkich rodzajów ekspozycji medyczne pracy z urządzeniami radiologicznymi. Druga
złożona oferta na kwotę176.550,00 złotych brutto była o ponad 47% wyższa. Ponadto
zamawiający posiada aparaturęmedycznąobu producentów i korzysta z pogwarancyjnych
usług serwisowych, w związku z czym zna różnice w oferowanych cenach roboczogodziny
pracownika serwisu pogwarancyjnego. Rozbieżności w składowych elementach ceny w
przekonaniu zamawiającego nieświadcząo tym,że wybrana oferta zawiera rażąco niską
cenę. Niezależnie od kalkulacji ceny serwisu pogwarancyjnego należy podkreślić, iżstanowił
on tylko jeden z elementów wyboru najkorzystniejszej oferty (o znaczeniu 10% zgodnie z
przyjętymi w SIWZ przez zamawiającego kryteriami oceny ofert). Zgodnie z ugruntowaną
doktrynąi orzecznictwem nie jest możliwe odrzucenie oferty z powodu zawierania rażąco
niskiej ceny, oceniając tylko wybrane elementy oferty, ponieważart. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśo rażąco
niskiej cenie pewnej części oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2010 r.,
KIO/UZP 661/10, lex nr 584117). Jak wynika z uzasadnienia do wyroku, wyjątkowo tylko
przedmiotem wstępnego badania można uczynićceny jednostkowe, jeżeli zamawiający nie
określił w sposób wiążący przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza podnosi, iżnie
można kwestionować- jako wycenionego rażąco nisko - jednego czy kilku elementów i w
konsekwencji odrzucićcałąofertęwykonawcy, w sytuacji gdy łączna cena za przedmiot
zamówienia nie będzie odbiegała od cen rynkowych - także inne wyroki potwierdzają
powyższy wniosek: wyrok ZA z 23 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07, wyrok ZA z 16
lutego 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-242/05. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 27 lipca 2009 r.(sygn. akt KIO/UZP 895/09, lex nr 511909) stwierdzono,że aby mówićo
cenie rażąco niskiej należy wziąćpod uwagęcałkowitącenęza przedmiot zamówienia, a nie
cenęjednostkową. Zamawiający zwracał uwagęteżna inne orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej - w kontekście stawianych zamawiającemu zarzutów - dotyczących
porównywania cen oferentów. Z wyroku z dnia 3 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 168/09,
lex nr 488386) wynika, iżnie można arbitralnie stwierdzić, iżcena rażąco niska to taka, która
o określony procent różni sięod wartości zamówienia. O tym, czy cenęmożna uznaćza
rażąco niskądecyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna. Z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1492/08, lex 486593) wynika
zaś, iżdla uznania,że cena jest rażąco niska nie jest wystarczające matematyczne
określenie,że cena odbiega o określonąwartość(np.: 20%, 30% czy 60%) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertęw postępowaniu. Dla uznania, iżcena jest rażąco niska
konieczne jest wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
Mając na uwadze analizędokumentacji przetargowej, samodzielne ustalenia oraz posiadaną
wiedzę, zamawiający nie widział podstaw by wzywaćna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Creator-Comm do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny (kosztów serwisu pogwarancyjnego).
Zgodnie z powyższym, zamawiający nie naruszył równieżart. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust.
1 ustawy Pzp i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z obowiązującymi
przepisami i przyjętymi w SIWZ kryteriami jej wyboru.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska, przy czym odwołujący
sprecyzował, iżodnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Creator - Comm ze względu
na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj. kalibratora
(miernika luminancji) do sprawdzania i kalibracji okresowej monitorów LCD spełniającego
wymagania dot. kalibracji monitorów medycznych, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, iżniezgodnośćoferty z treściąSIWZ dotyczy niespełnienia parametru
„pomiar luminancji w zakresie min. 0,01 - 10.000 cd/m2” oraz złącze do komunikacji z
urządzeniem min. USB”. Zaoferowany luksomierz precyzyjny L-100 z przystawkądo pomiaru
luminancji PL1.RF-100 nie spełnia parametru odnośnie wymaganego minimalnego zakresu
pomiarowego luminancji 0,01 cd/m2 oraz nie jest wyposażony w złącze do komunikacji min.
USB. Wymagany parametr „złącze do komunikacji min. USB” posiada tylko kalibrator NEC
MDSV Sensor zaoferowany w zestawie. Ponadto odwołujący kwestionował samą
dopuszczalnośćzaoferowania wymaganego w pkt 11.3 Załącznika nr 2 do SIWZ urządzenia
w zestawie, a nie jako jednego urządzenia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
przystąpienie do postępowania odwoławczego, jak również wyjaśnienia i dokumenty
złożone przez strony i uczestnika na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawąPzp.
W ocenie Izby odwołujący spełnił równieżwymogi warunkujące wniesienie odwołania,
o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Odwołanie jest zasadne, ponieważw opinii Izby potwierdził sięzarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący zaniechaniu odrzucenia oferty Creator -
Comm ze względu na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj.
kalibratora (miernika luminancji) do sprawdzania i kalibracji okresowej monitorów LCD
spełniającego wymagania dot. kalibracji monitorów medycznych, który nie wypełnia
wszystkich parametrów określonych w SIWZ.
Odnosząc siędo kolejnych zarzutów podniesionych przez odwołującego Izba
stwierdza, co następuje.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Creator-Comm ze
względu na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj.
niespełnienie parametru „ilośćprojekcji skanu topograficznego min. AP, PA, LAT”, co
narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w ocenie Izby odwołujący
przedstawił logiczny wywód, iżzamieszczenie w Załączniku nr 2 do SIWZ zawierającym
Program Funkcjonalno-Użytkowy/Zestawienie Parametrów Wymaganych, gdzie należało
jednoznacznie wskazaćoferowane urządzenia z podaniem producenta i typu, wymagania
„ilośćprojekcji skanu topograficznego min. AP, PA, LAT”świadczy o tym, iżdotyczy ono
parametru technicznego tomografu. Należy zatem odnosićje do możliwych sposobów
ustawienia lampy, niezależnie od sposobu ułożenia pacjenta. Z argumentacji przyjętej i
zaprezentowanej przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymywanej na
rozprawie wynika, iżwłaściwie nie ma istotnej odrębności pomiędzy projekcjąAP i PA, gdyż
projekcjęPA osiągnąćmożna poprzez odpowiedni sposób ułożenia pacjenta (na brzuchu), a
zatem wszystkie tomografy oferowane na rynku oferująprojekcje AP, LAT i PA. W ocenie
Izby przy takim rozumieniu logicznym byłoby wymaganie jako minimum jedynie projekcji AP i
LAT, skoro projekcjęPA osiąga sięw każdym przypadku, gdy dostępna jest projekcja AP.
Tymczasem zamawiający wyraźnie wskazał na projekcjęPA jako wymaganą, jak również
ilośćprojekcji skanu topograficznego uczynił przedmiotem oceny i przyznawał dodatkowe
punkty im więcej takich projekcji tomograf osiągał. Jednakże niezależnie od powyższego, dla
oceny zgodności treści oferty z SIWZ niezbędna jest ocena, czy taki sposób rozumienia tego
parametru (tj. odniesienie go do możliwych ustawieńlampy) wynikał jasno i jednoznacznie z
treści SIWZ. W tym zakresie Izba przychyla siędo stanowiska zamawiającego, iż
rzeczywiście SIWZ nie pozwala na wysnucie takiego jednoznacznego wniosku. Odwołuje się
bowiem jedynie do pojęcia „projekcji skanu topograficznego”, nie wskazując, iżdla przyjęcia
spełnienia tego wymogu konieczne jest, aby możliwośćwykonania projekcji w tych
płaszczyznach była niezależna od sposobu ułożenia pacjenta. Sposób rozumienia tego
wymogu na poziomie minimalnym (tj. AP, PA i LAT) nie był teżprzedmiotem zapytań
oferentów. Tym samym zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
na co powoływał siętakże zamawiający, niejednoznaczne postanowienia SIWZ (a zatem
takie które mogąmiećwięcej niżjednąpoprawnąwykładnięich treści), nie mogąbyć
interpretowane na niekorzyśćwykonawców. Trudno bowiem wówczas mówićo niegodności
oferty z treściąSIWZ. Nie jest zatem dopuszczalne, aby wykonawcy ponosili negatywne
konsekwencje nieprecyzyjnego sformułowania SIWZ np. w postaci uznania ich oferty za
niegodnąz SIWZ i podlegającąodrzuceniu. Odwołujący nie kwestionował,że tomograf
Philips Brilliance CT 64 zaoferowany przez Creator-Comm posiada możliwośćprojekcji
skanu topograficznego AP i LAT, jak równieżże możliwa jest projekcja PA przy zmianie
ułożenia pacjenta. Tym samym nie można uznać, iżoferta Creator-Comm, gdzie
zadeklarował on ilośćpozycji skanu topograficznego na poziomie minimalnym, jest
niezgodna z SIWZ w zakresie wymaganej projekcji PA. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Creator-Comm z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z tej
przyczyny nie może byćuznany za zasadny wświetle niejednoznacznej treści SIWZ.
W ocenie Izby czym innym jest jednak sytuacja, w której zamawiający zaniechał
weryfikacji parametru „ilośćprojekcji skanu topograficznego min. AP, PA, LAT” w stosunku
do oferty Creator-Comm, pomimo iżparametr ten nie wynikał z załączonej przez wykonawcę
dokumentacji. Zamawiający wyraźnie i jednoznacznie w SIWZ w rozdziale IV wymagał w
celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
zamawiającego m.in. poprzez opis oferowanego przedmiotu zamówienia (prospekt, katalog,
instrukcja obsługi, karta, formularz danych technicznych) potwierdzający wymagania
techniczno-eksploatacyjne zawarte w Załączniku nr 2 do SIWZ Ponadto w wyjaśnieniach
treści SIWZ z dnia 5 stycznia 2011 r. w odpowiedzi na pytania wykonawców – pytanie nr 13
zamawiający na potwierdzenie spełnienia parametrów ujętych w Załączniku nr 2 do SIWZ
dopuścił oświadczenie wykonawcy wraz z informacjąod producenta sprzętu przetłumaczoną
na język polski. Oznacza to zatem, iżkażdy parametr wskazany w Załączniku nr 2 winien być
potwierdzony w sposób przyjęty przez zamawiającego. Nie było uzasadnione ani
dopuszczalne wartościowanie, które z parametrów nie podlegająweryfikacji w sposób
określony w SIWZ z uwagi na własne doświadczenia zamawiającego, ani to aby parametr
„ilośćprojekcji skanu topograficznego min. AP, PA, LAT” oferowany na poziomie minimalnym
nie podlegał wykazaniu przez wykonawcę. Nie było zatem zasadne zaniechanieżądania
potwierdzenia minimalnych parametrów skanowania jakoże, jak wywieśćmożna ze
stanowiska zamawiającego, ich spełnienie było oczywiste. Okoliczność, iżnie były one
punktowane, pozostaje bowiem bez znaczenia dla oceny, czy oferta jest zgodna z treścią
SIWZ, a w takim celu składane sądokumenty na potwierdzenie spełniania przez dostawy
warunków postawionych przez zamawiającego. Skoro zamawiający postawił wymóg „ilość
projekcji skanu topograficznego min. AP, PA, LAT” i nie wskazał, iżpodlega on weryfikacji
wyłącznie na poziomie wyższym niżminimalny (punktowanym), nie był uprawniony do
zmiany stanowiska na etapie badania i oceny ofert z uwagi na okoliczność, iżdany
oferowane urządzenie jest mu znane w praktyce. Oznaczałoby to bowiem naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców, gdzie zakres weryfikacji oferty byłby uzależniony od
tego, czy wykonawca oferuje sprzęt, który jest znany czy teżnie jest znany zamawiającemu.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Creator - Comm ze względu na
zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj. kalibratora (miernika
luminancji) do sprawdzania i kalibracji okresowej monitorów LCD spełniającego wymagania
dot. kalibracji monitorów medycznych, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp Izba uznała, iżzarzut ten potwierdził sięco do niespełnienia parametru pomiaru
luminancji na poziomie min. 0,01 cd/m2 oraz złącza do komunikacji min. USB, natomiast nie
można uznać, iżoferta była niezgodna z treściąSIWZ z tej przyczyny, iżzaoferowano nie
jedno urządzenie, lecz zestaw.
Odwołujący kwestionował okoliczność, iżwypełniając wymóg określony w pkt 11.3
Załącznika nr 2 do SIWZ wykonawca Creator-Comm nie zaoferował jednego urządzenia, a
zestaw kliku urządzeń, tj. luksomierz wraz z przystawkąstanowiący łącznie urządzenie do
pomiaru luminancji oraz oddzielnie kalibrator. Odwołujący wskazywał, iżpostanowienie SIWZ
jednoznacznie wskazywało na koniecznośćzaoferowania jednego urządzenia, które
dokonywałoby sprawdzenia i kalibracji monitorów. Wykonawca Creator-Comm podnosił
natomiast, iżnie sąmu znane urządzenia, które realizowałby obie te funkcje. Zamawiający
wprawdzie podnosił, iżbyćmoże na rynku sąone oferowane, jednak nie wskazał takiego
przykładu. Także odwołujący nie zdołał dowieść, iżmierniki luminancji zawierają
równocześnie możliwośćkalibracji. Odwoływał sięwprawdzie do miernika zaoferowanego we
własnej ofercie, jednak nie był w stanie wskazaćelementu specyfikacji technicznej, który
potwierdzałby jego tezę. W ocenie Izby nie można uznać,że postanowienia SIWZ pozwalały
jednoznacznie na przyjęcie, iżzamawiający oczekiwał zaoferowania jednego urządzenia.
Posłużył siębowiem sformułowaniami kalibrator i miernik luminancji (to drugie użyte w
nawiasie), tak jakby urządzenia te miały tożsame przeznaczenie. Jednak sama analiza
specyfikacji technicznej oferowanego przez wykonawców sprzętu (mierników luminancji) nie
pozwala przyjąćtożsamości tych urządzeń. W ocenie Izby zamawiającyżądaniem tym chciał
osiągnąćpewnąfunkcjonalność, jakąjest kalibracja monitorów zgodnie z wymogami
przepisów prawa, której niezbędnym elementem jest dokonanie pomiarów luminancji. Treść
SIWZ pozwala przyjąć, iżfunkcjonalnośćtęmożna było osiągnąćpoprzez zaoferowanie
miernika luminancji oraz kalibratora jako osobnych urządzeń. Tym samym podobnie jak w
przypadku parametru „ilośćprojekcji skanu topograficznego” z braku precyzji SIWZ nie
sposób wywodzićniekorzystnych skutków dla wykonawców, zwłaszcza,że nie zostało wżaden sposób wykazane przez odwołującego ani to, iżzaoferowanie jednego urządzenia w
ogóle było możliwe, uwzględniając produkty dostępne na rynku (wskazanie na własnąofertę
nie jest wystarczające, ponieważnie zdołał dowieść, iżzaoferowany tam miernik luminancji
posiada możliwośćkalibracji), aniże zaoferowanie zestawu urządzeńwpływa ujemnie na
funkcjonalnośćurządzenia.
Izba uznała natomiast, iżpotwierdził sięzarzut zaniechania odrzucenia oferty
Creator-Comm jako niezgodnej z SIWZ z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, w odniesieniu do wymaganego minimalnego zakresu pomiaru luminancji oraz
wymogu wyposażenia zaoferowanego przedmiotu w złącze do komunikacji min. USB.
Zamawiający w pkt 11.3 Załącznika nr 2 do SIWZ sprecyzował następujące
wymaganie: „Kalibrator (miernik luminancji) do sprawdzania i kalibracji okresowej monitorów
LCD spełniający wymagania dot. kalibracji monitorów medycznych, możliwośćstosowania
kalibratora na minimum 10 stanowiskach. Dostarczone oprogramowanie z obrazami
kontrolnymi. Pomiar luminancji w zakresie min. 0,01 - 10.000 cd/m2, natężeniaświatła 0,01
– 10.000 lx. Złącze do komunikacji z urządzeniem min. USB, zasilane z akumulatorów.” Jak
wskazano powyżej, odwołujący na rozprawie sprecyzował,że jego zarzut co do niezgodności
zaoferowanego przez wykonawcęCreator-Comm luksomierza precyzyjnego L-100 z
przystawkądo pomiaru poziomu luminancji PL1.RF-100 dotyczy niespełniania wymaganego
minimalnego zakresu pomiarowego, tj. 0,01 cd/m2 oraz braku wyposażenia w złącze USB.
Izba podziela w tej mierze argumentacjęodwołującego przedstawionąna rozprawie, uznając
jąza spójną, logicznąoraz opartąna dokumentacji technicznej zaoferowanego urządzenia.
Dokumentacja techniczna załączona przez wykonawcędo wyjaśnieńz dnia 10 lutego 2011
r., jak równieżprzedstawiona przez Creator-Comm na rozprawie w formie wydruku
komputerowego strony internetowej producenta Sonopan potwierdza, iżzaoferowany
luksomierz precyzyjny L-100 jest wysokiej klasy całkującym miernikiem przeznaczonym do
pomiaru natężenia oświetlenia i naświetlenia promieniowaniem naturalnym i sztucznym, a
dopiero zastosowanie odpowiedniej przystawki umożliwia pomiar luminancji. Z dokumentacji
technicznej wynika, iżjego zakresy pomiarowe w odniesieniu do badania luminancji sąróżne
w zależności od wartości kątowego pola pomiarowego przystawki i jedynie w przypadku pola
kątowego przystawki 3° i 10° osiąga ono wymagane przez zamawiającego minimum 0,01
cd/m2. Tymczasem zaoferowana przez Creator-Comm przystawka posiada pole pomiarowe
1°, a zatem minimalny zakres pomiarowy wynosi wówczas 0,1 cd/m2 i nie spełnia parametru
wymaganego w SIWZ. Odwołujący załączył pismo otrzymane od Sonopan sp. z o.o., iżnie
posiada w ofercie przystawki do pomiaru luminancji o kątowym polu pomiarowym 3° i 10°, a
przystawka PL.1RF-100 współpracująca z luksomierzem L-100 posiada kątowe pole
pomiarowe 1°. Ponadto Creator-Comm wyraźnie i jednoznacznie zaoferował luksomierz L-
100 z przystawkąPL1.RF-100 (pismo z 10 lutego 2011 r.). Okoliczność, czy przedmiotowy
zakres pomiarowy będzie wykorzystywany w praktyce czy teżnie, a był podany jedynie, aby
uzyskaćurządzenie odpowiedniej klasy, jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zgodności
treści oferty z SIWZ. Wymóg został postawiony jednoznacznie i dla jego spełnienia należało
zaoferowaćurządzenie z tym wymaganym parametrem zgodne. Wykonawca nie zwracał się
w tym zakresie o jakiekolwiek wyjaśnienia, jak równieżnie zwracał sięz zapytaniem, czy
rozwiązanie, które ostatecznie znalazło sięw jego ofercie, zostanie zaakceptowane jako
zgodne z SIWZ. To,że technicznie istnieje dla luksomierza L-100 możliwośćpomiaru
luminancji w zakresie pomiarowym wymaganym, gdy zastosowana zostanie przystawka o
kątowym polu pomiarowym 3° lub 10°, pozostaje, w ocenie Izby, bez znaczenia dla oceny
zgodności przedmiotu zaoferowanego z treściąSIWZ – zaoferowano bowiem przystawkę,
której pole pomiaru nie umożliwia osiągnięcia zakresu pomiarowego wymaganego SIWZ.
Zamawiający bada nie potencjalne możliwości urządzenia, ale możliwości urządzenia, które
zostało zaoferowane. Zamawiający nie jest teżuprawniony do odstępowania na etapie
badania i oceny ofert od postawionych przez siebie wymagań. Dla oceny zgodności oferty z
treściąSIWZ i konsekwencji ustalenia konieczności odrzucenia oferty, gdy taka niegodność
zostanie stwierdzona i nie może byćona konwalidowana w trybie przewidzianym ustawą
Pzp, bez znaczenia pozostaje fakt, jaka jest wartośćurządzenia, które parametrów SIWZ nie
spełnia. Wykonawca będący profesjonalistąsamodzielnie ocenia, czy przedmiot jego oferty
jest zgodny z wymaganiami zamawiającego, a jeżeli decyduje sięzaoferowaćprzedmiot,
który wymogów nie spełnia lub teżco do którego zamawiający może podnieśćuzasadnione
wątpliwości w tym zakresie, ponosi ryzyko takiego działania.
Podobny wniosek sformułowaćmożna w odniesieniu do zarzutu zaoferowania
urządzenia, które nie spełnia parametru „złącze do komunikacji z urządzeniem min. USB”.
Skoro bowiem wykonawca Creator-Comm zdecydował sięzaoferowaćzestaw urządzeń, to
brak jest przesłanek, aby jedynie niektóre elementy tego zestawu spełniały wymagania
zamawiającego, o ile nie sąniemożliwe z technicznego punktu widzenia z uwagi na
charakter urządzenia (np. kalibrator nie będzie mierzył pomiaru luminancji). W ocenie Izby
nie dotyczy to parametru „złącze do komunikacji z urządzeniem min. USB”, a zatem zarówno
luksomierz, jak i kalibrator winny ten parametr spełniać. Podobne rozumienie zdaje się
wskazywaćtakże zamawiający, gdyżw odpowiedzi na odwołanie odnosi siędo tego
parametru poprzez wskazanie, iżluksomierz precyzyjny L-100 posiada, w przypadku braku
interfejsu RS możliwośćskorzystania z portu USB, stosując powszechnie dostępny adapter
USB-RS232/DB9. W opinii Izby parametr ten jest spełniony jedynie przez zaoferowany
kalibrator NEC MDSV Sensor, co wynika jednoznacznie z dokumentacji technicznej tego
urządzenia i czego zresztąodwołujący nie kwestionuje. Natomiast luksomierz precyzyjny L-
100 z przystawkądo pomiaru luminancji PL1.RF-100 nie jest wyposażony w złącze do
komunikacji min. USB tak, jak wymaga tego SIWZ w pkt 11.3 Załącznika nr 2. Zgodnie z
treściąopisu technicznego urządzenia luksomierz precyzyjny L-100 posiada dwukierunkowy
interfejs RS232. Dodatkowo wskazano (w wydruku komputerowym ze strony producenta
Sonopan przedłożonym na rozprawie), iżkomunikacja z komputerem odbywa siępoprzez
port szeregowy RS-232C, a w przypadku braku interfejsu RS istnieje możliwość
skorzystania z portu USB, stosując powszechnie dostępny adapter USB-RS232/DB9. Nie
oznacza to zatem, iżposiada on „złącze do komunikacji z urządzeniem min. USB”, jak tego
wymaga SIWZ.
Izba stwierdza, iżpowyżej określone niezgodności z SIWZ nie podlegająsanowaniu
w sposób określony ustawąPzp. Zgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferta,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ podlega odrzuceniu, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.śadna z powyżej określonych niezgodności nie może byćkwalifikowana
jako omyłka, toteżnie ma możliwości poprawienia oferty w tym zakresie. Wykonawca w
sposóbświadomy
objął
treścią
swojego
oświadczenia
woli
określony
sprzęt,
niedopuszczalne jest zatem kwalifikowanie tej czynności jako omyłki. Dla zapewnienia
zgodności oferty z SIWZ musiałby zmienićprzedmiot swojej oferty w tym zakresie, co na
obecnym etapie nie może miećmiejsca.
Uwzględniając powyższe, z uwagi na potwierdzenie sięzarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treśćjest niegodna z
treściąSIWZ, potwierdził sięrównieżzarzut dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Z kolei w odniesieniu do zarzucanego naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Creator - Comm do złożenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w części
dotyczącej ceny za 3 - letni pogwarancyjny serwis w celu ustalenia czy zaoferowana oferta
zawiera rażąco niskącenę, Izba uznała, iżzarzut ten nie jest słuszny. Przepis art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nakłada na zamawiającego, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązek zwrócenia siędo wykonawcy z
wnioskiem o złożenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Dotyczy on zatem ceny oferty, tj. ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia, jakązamawiający będzie zobowiązany wykonawcy zapłacić. W
niniejszej sprawie zamawiający zdefiniował przedmiot zamówienia jako dostawętomografu
komputerowego wraz z montażem, a szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został
zawarty w załączniku nr 2 do SIWZ. Załącznik ten nie obejmuje serwisu pogwarancyjnego.
Ponadto zamawiający sprecyzował co rozumie przez cenęoferty (cena za urządzenie wraz z
wyposażeniem w konfiguracji podanej w załączniku nr 2 do SIWZ). Wskazał także na sposób
obliczenia ceny oferty (rozdział VI SIWZ). Nie występuje w nim serwis pogwarancyjny jako
element ceny oferty. Podobnie załączony Akt Umowy – Warunki Kontraktowe (wzór) nie
wskazująna serwis pogwarancyjny jako objęty przedmiotem zamówienia. § 1 Aktu Umowy
określa przedmiot umowy jako dostawętomografu komputerowego wraz z montażem,
zgodnie ze złożonąofertąna podstawie której dokonano wyboru wykonawcy (§ 1 ust. 3
przewiduje jedynie koniecznośćwskazania podmiotu, który będzie prowadził serwis
gwarancyjny i pogwarancyjny przedmiotu umowy). Z kolei § 5 ust. 4 Aktu Umowy wskazuje
szczegółowo, jakie elementy obejmuje Zatwierdzona Kwota Kontraktowa, która zostanie
wypłacona wykonawcy wybranemu i nie obejmuje ona serwisu pogwarancyjnego. Gdyby
zatem serwis pogwarancyjny był objęty przedmiotem zamówienia, należałoby wówczas
oczekiwać, iżkwestia ta zostałaby szczegółowo uregulowana tak, jak uczyniono to w
odniesieniu do dostawy tomografu, aby zagwarantowaćsobie realnośćzobowiązania
wykonawcy w tym zakresie (np. kary umowne). Koszt serwisu pogwarancyjnego określony
został natomiast jako kryterium oceny ofert z wagą10% oraz wskazano sposób obliczania
wartości punktowej za to kryterium. Powyższe nie pozwala zatem na przyjęcie, iżkoszt
serwisu pogwarancyjnego podlega weryfikacji w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jako
dotyczącego wyłącznie ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia. Na marginesie jedynie
można wskazać, iżtak określone kryterium, o ile treśćSIWZ nie przewiduje mechanizmów
gwarantujących realnośćzobowiązania wykonawcy, może miećwymiar dośćiluzoryczny. W
niniejszym
postępowaniu
wykonawcy
nie
kwestionowali
jednak
kosztu
serwisu
pogwarancyjnego jako kryterium oceny ofert. Ponadto pozostaje to bez związku z oceną, czy
doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z zarzutem
odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
Przewodniczący
..........................................
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórne badanie i ocenę ofert oraz odrzucenie oferty
wykonawcy Creator - Comm sp. z o.o., 00-774 Warszawa, ul. Dolna 30A/5,
2. kosztami postępowania obciąża Instytut Matki i Dziecka, 01-211 Warszawa, ul.
Kasprzaka 17a i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez GE MEDICAL
SYSTEMS Polska sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9 tytułem wpisu od
odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sto złotych zero
groszy) przez Instytut Matki i Dziecka, 01-211 Warszawa, ul. Kasprzaka 17a
na rzecz GE MEDICAL SYSTEMS Polska sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul.
Wołoska 9 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/374/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Instytut Matki i Dziecka, 01-211 Warszawa, ul. Kasprzaka 17a,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), którego
przedmiotem jest dostawa tomografu komputerowego wraz z montażem. Wartość
przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotęprzekraczającąwyrażonąw
złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 15 grudnia 2010 r. nr 2010/S 243-371519.
W dniu 24 lutego 2011 r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wykonawcy GE Medical Systems Polska sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul.
Wołoska 9, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych
oraz zaniechanych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a
polegających na:
1.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Creator-Comm Sp. z o.o., ul. Dolna 30A/5,
00-774 Warszawa (dalej „Creator-Comm") ze względu na zaoferowanie przedmiotu
zamówienia niezgodnego z treściąodnośnej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ"), tj. ilośćprojekcji skanu topograficznego min. AP, PA,
LAT, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty Creator - Comm ze względu na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj. kalibratora (miernika
luminancji) do sprawdzania i kalibracji okresowej monitorów LCD spełniającego
wymagania dot. kalibracji monitorów medycznych, możliwośćstosowania kalibratora
na minimum 10 stanowiskach. Dostarczone oprogramowanie z obrazami kontrolnymi.
Pomiar luminancji w zakresie min. 0,01 - 10.000 cd/m2, natężeniaświatła 0,01 -
10.000 lx. Złącze do komunikacji z urządzeniem min. USB, zasilane z akumulatorów,
co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
3.
zaniechaniu wezwania wykonawcy Creator - Comm do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w części
dotyczącej ceny za 3 - letni pogwarancyjny serwis w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niskącenę, co narusza art. 90 ust 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
4.
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 oraz art. 7
ust. 3 ustawy Pzp,
a w przypadku nieuwzględnienia przez KrajowąIzbęOdwoławczążadnego z powyższych
zarzutów, z ostrożności procesowej odwołujący zarzucał:
5.
zaniechanie wezwania Creator - Comm do złożenia uzupełnieńdokumentu
zawierającego opis oferowanego urządzenia, tj. parametru dotyczącego ilości
projekcji skanu topograficznego min. AP, PA, LAT, z naruszeniem art. 26 ust. 3 i art.
7 ust. 1 ustawy Pzp,
6.
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 oraz art. 7
ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, powołując sięna dyspozycjęart. 180 ust. 3 ustawy Pzp,
odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenie oferty Creator - Comm ze względu na jej niezgodnośćz SIWZ,
4.
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej, a z ostrożności procesowej, odwołujący wnosił również
o:
1. wezwanie Creator - Comm do dokonania uzupełnieńbrakujących dokumentów.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 24 lutego 2011 r., co
zamawiający potwierdził (potwierdzenie załączone do odwołania)
W uzasadnieniu do podnoszonych zarzutów odwołujący wskazywał, co następuje.
Odnosząc siędo zarzutu 1 - zaniechania odrzucenia oferty Creator-Comm ze względu na
zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj. ilośćprojekcji skanu
topograficznego min. AP, PA, LAT, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp wskazywał,że według ogólnie dostępnychźródeł dotyczących tomografów firmy Philips
system Brilliance 64 posiada tylko dwie projekcje skanu topograficznego - AP i LAT. W
zakresie zarzutu 2 - zaniechania odrzucenia oferty Creator - Comm ze względu na
zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj. kalibratora (miernika
luminancji) do sprawdzania i kalibracji okresowej monitorów LCD spełniającego wymagania
dotyczące kalibracji monitorów medycznych, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, podnosił,że zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2011 r. wezwał wykonawcę
Creator - Comm do uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzenia zaoferowanych
parametrów zgodnie z dyspozycjązawartąw SIWZ w rozdziale IV pkt 2 „Opis oferowanego
przedmiotu zamówienia (prospekt /katalog /instrukcja obsługi /karta /formularz danych
technicznych) potwierdzający wymagania techniczno-eksploatacyjne zawarte w Załączniku
Nr 2 do SIWZ". W dniu 10 lutego 2011 r. wykonawca Creator - Comm przesłał pismo, w
którym określił typ kalibratora (miernika luminancji) oraz dołączył dane techniczne
luksomierza precyzyjnego firmy Sonopan. W oparciu o w/w dokumenty odwołujący
stwierdzał, iżoferowany luksomierz nie spełnia parametru granicznego określonego w
Załączniku Nr 2 do SIWZ w pkt 11.3, co potwierdziły załączone dokumenty. W odniesieniu
do zarzutu 3 - zaniechania wezwania wykonawcy Creator - Comm do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w części dotyczącej ceny
za 3 - letni pogwarancyjny serwis, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niskącenę, co
narusza art. 90 ust 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący podnosił,że powołując sięna
doświadczenia państw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia procedury
wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia.
Takie stanowisko przedstawia równieżKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23
grudnia 2008 r. np. sygn. akt KIO/UZP 1443/08. W przedmiotowym postępowaniu cena
serwisu pogwarancyjnego odwołującego, jak równieżwykonawcy Siemens kształtuje sięna
bardzo podobnym poziomie. Natomiast cena zaoferowana przez Creator - Comm, wynosi
40% wartości innych ofert, czyli odbiega ażo 60% odśredniej ceny grupy ofert. Podnosząc
zarzuty alternatywne, odwołujący wskazywał, iżw zakresie zarzutu 1 - zaniechania
wezwania Creator - Comm do złożenia uzupełnieńdokumentu zawierającego opis
oferowanego urządzenia, tj. parametru dotyczącego ilości projekcji skanu topograficznego
min. AP, PA, LAT, z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający w SIWZ w rozdziale IV pkt 2 wymagał załączenia do oferty „Opisu
oferowanego przedmiotu zamówienia (prospekt /katalog/instrukcja obsługi/karta/formularz
danych technicznych) potwierdzający wymagania techniczno-eksploatacyjne zawarte w
Załączniku Nr 2 do SIWZ". W ofercie Creator - Comm brak jest dokumentów
potwierdzających wymagane parametry. Zamawiający, pomimoże korzystał wielokrotnie w
trakcie postępowania z prawa do zawezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty, zaniechał
wezwania do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
W dniu 24 lutego 2011 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, przekazując kopięodwołania. W
dniu 25 lutego 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawcę
Creator – Comm, w którym wykonawca ten wskazywał, iżposiada interes w przystąpieniu,
ponieważjego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wykonawca Creator – Comm
podnosił, iżzamawiający dokonał wyboru oferty zgodnej z SIWZ. Zgłoszenie przystąpienia
zostało podpisane przez Prezesa Zarządu uprawnionego do samodzielnej reprezentacji
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia przystąpienia, a kopia przystąpienia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faxem (dowód nadania faxem z
wynikiem „OK” załączony do zgłoszenia przystąpienia).
W dniu 8 marca 2011 r. Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której wnosił
o jego oddalenie. Zamawiający nie zgadzał sięz zarzutem odwołującego dotyczącym
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w kwestii
zaniechania odrzucenia oferty Creator-Comm ze względu na zaoferowanie przedmiotu
zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ. Zamawiający uznał, iżCreator-Comm spełnił
wymagania: „Ilośćprojekcji skanu topograficznego min. AP, PA, LAT podać" (Zał. nr 2 do
SIWZ „Program Funkcjonalno-Użytkowy/Zestawienie Parametrów Wymaganych pkt. 3
„Parametry skanowania" poz. 4), ponieważjest to wymóg spełniany w sposób oczywisty
przez wszystkich producentów tomografów komputerowych. Zamawiający wyjaśniał, iż
rutynowo w każdym badaniu TK wykonuje siętopogram w projekcji przednio-tylnej (AP) oraz
bocznej (LAT). Projekcja PA (tylno-przednia) wykonywana jest bardzo rzadko, u pacjentów
leżących na brzuchu, zatem każdy tomograf umożliwiający
wykonanie skanu
topograficznego w płaszczyźnie pionowej może wykonywaćtopogram AP i PA w zależności
od ułożenia pacjenta na stole (na plecach lub na brzuchu). Projekcje AP oraz PA, zgodnie z
nomenklaturąradiologiczną, odnosząsiędo orientacji:źródło promieniowania-detektor
względem pacjenta, a nie do konkretnych rozwiązańtechnologicznych proponowanych przez
producentów sprzętu. Zamawiający wskazywał,że topogram jest jedynie wstępnączęścią
badania i służy do wyznaczenia zakresu właściwego badania TK, które i tak jest
wykonywane w warstwach poprzecznych. Następnie uzyskane obrazy mogąbyć
zrekonstruowane i obejrzane w każdej, dowolnej płaszczyźnie i dopiero one stanowią
podstawęoceny lekarskiej badania tomografii komputerowej, nie zaśtopogram, będący de
facto zdjęciem rtg pacjenta. Zamawiający podnosił, iżmiał możliwośćzapoznania sięze
sposobem realizacji wymaganych projekcji AP, PA oraz LAT w aparacie proponowanym
przez Creator-Comm w innych placówkach na terenie Warszawy i jednoznacznie stwierdził,że spełnia on opisane przez zamawiającego oczekiwania w tym zakresie. Zamawiający nie
zgadzał sięrównieżz zarzutem odwołującego dotyczącym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w kwestii zaniechania odrzucenia oferty Creator-Comm. ze
względu na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ w zakresie
kalibratora (miernika luminancji). Zamawiający uznał spełnienie przez Creator-Comm
wymagania: „Kalibrator (miernik luminancji) do sprawdzania i kalibracji okresowej monitorów
LCD spełniający wymagania dot. kalibracji monitorów medycznych, możliwośćstosowania
kalibratora na minimum 10 stanowiskach. Dostarczone oprogramowanie z obrazami
kontrolnymi. Pomiar luminancji w zakresie min. 0,01 - 10.000 cd/m2, natężeniaświatła 0,01 -
10.000 lx. Złącze do komunikacji z urządzeniem min. USB, zasilane z akumulatorów",
ponieważwykonawca Creator-Comm zaoferował zestaw urządzeńw pełni pokrywający
wymagania postawione zarówno literalnie jak i merytorycznie przez Zamawiającego tj.:
Kalibrator NEC MDSV Sensor oraz Luksomierz precyzyjny L-100 z przystawkądo pomiaru
luminancji PL1.RF-100.
-
literalnie:
a.
przeznaczony do okresowej kalibracji monitorów medycznych w radiologii -
wymagane „do sprawdzania i kalibracji okresowej monitorów LCD spełniający
wymagania dot. kalibracji monitorów medycznych"
b.
możliwośćstosowania na wielu stacjach diagnostycznych - wymagana ilośćna min.
10 stanowiskach - kryterium ilościowe nie podlega ocenie merytorycznej,
zamawiający uznaje,że minimum taka ilośćjest zawarta w cenie przedmiotu oferty.
c.
podłączony do monitorów za pomocązłącza USB - wymagane „złącze do
komunikacji z urządzeniem min. USB".
d.
dołączone oprogramowanie Gamma Corp MD posiada zestaw obrazów kontrolnych -
wymagane „dostarczone oprogramowanie z obrazami kontrolnymi".
e.
zakres pomiarowy 0,001 do 300 000 lx - wymagany „0,01 - 10.000 lx" zakres
pomiarowy 0,001 do 120 000 000 cd/m2 - wymagany „min. 0,01 - 10.000 cd/m2-
f.
bateria 9V (IEC6LR61) - wymagane „zasilanie z akumulatorów"
-
merytorycznie:
a.
kalibrator NEC MDSV Sensor jest specjalistycznym urządzeniem kalibracyjnym
spełniającym wymogi w zakresie kalibracji monitorów medycznych,
b.
kalibrator spełnia oczekiwania w zakresie braku konieczności zasilania sieciowego,
c.
luksomierz precyzyjny L-100 wraz z przystawkądo pomiaru luminancji PL1.RF-100
jest miernikiem uniwersalnym posiadającym zakresy pomiarowe luminancji oraz
natężeniaświatła spełniające postawione wymogi.
d.
luksomierz precyzyjny L-100 posiada zasilanie bateryjne i tym samym spełnia
oczekiwania w zakresie braku konieczności zasilania sieciowego (powszechnie
dostępne sąakumulatory będące odpowiednikami baterii 9V).
e.
zgodnie z powszechnie dostępnąinformacjąna stronie internetowej producenta
luksomierz precyzyjny L-100 jest dedykowany między innymi służbom pomiarowym i
posiada darmowe oprogramowanie umożliwiające obróbkę, analizęoraz archiwizację
pomiarów coświadczy o tym, iżmoże byćstosowany na dowolnej ilości stanowisk.
Na stronie internetowej producenta przedstawiona jest wiadomość, iżluksomierz L-
100 uzyskałświadectwo typu nadane przez Główny Urząd Miar potwierdzający
przedstawione zakresy pomiarowe oraz spełnienie wymagańokreślonych w
przepisach metrologicznych o luksomierzach. (Decyzja Nr ZT 1132/2002).
f.
zgodnie z powszechnie dostępnąinformacjąna stronie internetowej producenta
luksomierz precyzyjny L-100 posiada, w przypadku braku interfejsu RS możliwość
skorzystania z portu USB stosując powszechnie dostępny adapter USB-RS232/DB9.
Zamawiający nie zgadzał sięrównieżz zarzutem odwołującego dotyczącym
naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazywał,że po przeanalizowaniu
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu nie miałżadnych wątpliwości co do kosztów
serwisu pogwarancyjnego zaoferowanych przez odwołującego, Siemens, jak i Creator-
Comm. Zamawiający w SIWZ w Załączniku nr 3 do SIWZ „Gwarancja i serwis" w pkt 8
wymagał od wykonawców podania oferowanej ilości przeglądów konserwacyjnych zgodnie z
wymaganiami producenta. Jak wynika ze złożonych ofert tomograf komputerowy oferowany
przez odwołującego wymaga czterech przeglądów konserwacyjnych na rok, natomiast
tomograf komputerowy firmy Philips zaoferowany przez Creator-Comm wymaga jednego
przeglądu konserwacyjnego na rok. Ilośćprzeglądów konserwacyjnych, zdaniem
zamawiającego, ma niewątpliwie istotny wpływ na kalkulowanąprzez wykonawców cenę
serwisowej obsługi gwarancyjnej, jak i kosztów obsługi pogwarancyjnej. W konsekwencji
zamawiający przyjął, iżkażdy z wykonawców oszacował cenęserwisu pogwarancyjnego na
podstawie własnych analiz i kalkulacji kosztów, w tym na podstawie wymaganej przez
producenta tomografu liczby przeglądów konserwacyjno-technicznych. Zamawiający
wskazywał, iżma rozeznanie co do cen rynkowych rocznego serwisu pogwarancyjnego tego
typu urządzeń. Zamawiający w załączniku nr 4 do SIWZ „Obsługa pogwarancyjna w okresie
3 letnim - wymagania" dokładnie określił warunki i zakres usługi serwisu pogwarancyjnego,
w którego skład miała wchodzićm.in. wymiana lampy rentgenowskiej. Zamawiający
zauważał,że w 2010 roku przeprowadził postępowanie o zamówienie publiczne znak:
A/ZP/SZP.251.26-10 na dostawę: „Lampy rentgenowskiej do tomografu komputerowego
Picker PQS typ CTR 1563RC" i zawarł umowęo wartości brutto 119.840,00 złotych. W
zakres przedmiotu niniejszej umowy wchodził równieżdemontażstarej lampy (stara lampa
pozostała u zamawiającego), montażnowej lampy w aparacie, uruchomienie systemu,
skalowanie, wykonanie testów akceptacyjnych potwierdzających zgodnośćz wymaganiami
zawartymi w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 21 sierpnia 2006 r. (Dz. U. Nr 180 poz. 1325)
w sprawie szczegółowych warunków bezpiecznej stosowania promieniowania jonizującego
dla wszystkich rodzajów ekspozycji medyczne pracy z urządzeniami radiologicznymi. Druga
złożona oferta na kwotę176.550,00 złotych brutto była o ponad 47% wyższa. Ponadto
zamawiający posiada aparaturęmedycznąobu producentów i korzysta z pogwarancyjnych
usług serwisowych, w związku z czym zna różnice w oferowanych cenach roboczogodziny
pracownika serwisu pogwarancyjnego. Rozbieżności w składowych elementach ceny w
przekonaniu zamawiającego nieświadcząo tym,że wybrana oferta zawiera rażąco niską
cenę. Niezależnie od kalkulacji ceny serwisu pogwarancyjnego należy podkreślić, iżstanowił
on tylko jeden z elementów wyboru najkorzystniejszej oferty (o znaczeniu 10% zgodnie z
przyjętymi w SIWZ przez zamawiającego kryteriami oceny ofert). Zgodnie z ugruntowaną
doktrynąi orzecznictwem nie jest możliwe odrzucenie oferty z powodu zawierania rażąco
niskiej ceny, oceniając tylko wybrane elementy oferty, ponieważart. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśo rażąco
niskiej cenie pewnej części oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2010 r.,
KIO/UZP 661/10, lex nr 584117). Jak wynika z uzasadnienia do wyroku, wyjątkowo tylko
przedmiotem wstępnego badania można uczynićceny jednostkowe, jeżeli zamawiający nie
określił w sposób wiążący przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza podnosi, iżnie
można kwestionować- jako wycenionego rażąco nisko - jednego czy kilku elementów i w
konsekwencji odrzucićcałąofertęwykonawcy, w sytuacji gdy łączna cena za przedmiot
zamówienia nie będzie odbiegała od cen rynkowych - także inne wyroki potwierdzają
powyższy wniosek: wyrok ZA z 23 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07, wyrok ZA z 16
lutego 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-242/05. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 27 lipca 2009 r.(sygn. akt KIO/UZP 895/09, lex nr 511909) stwierdzono,że aby mówićo
cenie rażąco niskiej należy wziąćpod uwagęcałkowitącenęza przedmiot zamówienia, a nie
cenęjednostkową. Zamawiający zwracał uwagęteżna inne orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej - w kontekście stawianych zamawiającemu zarzutów - dotyczących
porównywania cen oferentów. Z wyroku z dnia 3 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 168/09,
lex nr 488386) wynika, iżnie można arbitralnie stwierdzić, iżcena rażąco niska to taka, która
o określony procent różni sięod wartości zamówienia. O tym, czy cenęmożna uznaćza
rażąco niskądecyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna. Z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1492/08, lex 486593) wynika
zaś, iżdla uznania,że cena jest rażąco niska nie jest wystarczające matematyczne
określenie,że cena odbiega o określonąwartość(np.: 20%, 30% czy 60%) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertęw postępowaniu. Dla uznania, iżcena jest rażąco niska
konieczne jest wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
Mając na uwadze analizędokumentacji przetargowej, samodzielne ustalenia oraz posiadaną
wiedzę, zamawiający nie widział podstaw by wzywaćna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Creator-Comm do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny (kosztów serwisu pogwarancyjnego).
Zgodnie z powyższym, zamawiający nie naruszył równieżart. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust.
1 ustawy Pzp i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z obowiązującymi
przepisami i przyjętymi w SIWZ kryteriami jej wyboru.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska, przy czym odwołujący
sprecyzował, iżodnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Creator - Comm ze względu
na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj. kalibratora
(miernika luminancji) do sprawdzania i kalibracji okresowej monitorów LCD spełniającego
wymagania dot. kalibracji monitorów medycznych, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, iżniezgodnośćoferty z treściąSIWZ dotyczy niespełnienia parametru
„pomiar luminancji w zakresie min. 0,01 - 10.000 cd/m2” oraz złącze do komunikacji z
urządzeniem min. USB”. Zaoferowany luksomierz precyzyjny L-100 z przystawkądo pomiaru
luminancji PL1.RF-100 nie spełnia parametru odnośnie wymaganego minimalnego zakresu
pomiarowego luminancji 0,01 cd/m2 oraz nie jest wyposażony w złącze do komunikacji min.
USB. Wymagany parametr „złącze do komunikacji min. USB” posiada tylko kalibrator NEC
MDSV Sensor zaoferowany w zestawie. Ponadto odwołujący kwestionował samą
dopuszczalnośćzaoferowania wymaganego w pkt 11.3 Załącznika nr 2 do SIWZ urządzenia
w zestawie, a nie jako jednego urządzenia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
przystąpienie do postępowania odwoławczego, jak również wyjaśnienia i dokumenty
złożone przez strony i uczestnika na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawąPzp.
W ocenie Izby odwołujący spełnił równieżwymogi warunkujące wniesienie odwołania,
o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Odwołanie jest zasadne, ponieważw opinii Izby potwierdził sięzarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący zaniechaniu odrzucenia oferty Creator -
Comm ze względu na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj.
kalibratora (miernika luminancji) do sprawdzania i kalibracji okresowej monitorów LCD
spełniającego wymagania dot. kalibracji monitorów medycznych, który nie wypełnia
wszystkich parametrów określonych w SIWZ.
Odnosząc siędo kolejnych zarzutów podniesionych przez odwołującego Izba
stwierdza, co następuje.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Creator-Comm ze
względu na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj.
niespełnienie parametru „ilośćprojekcji skanu topograficznego min. AP, PA, LAT”, co
narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w ocenie Izby odwołujący
przedstawił logiczny wywód, iżzamieszczenie w Załączniku nr 2 do SIWZ zawierającym
Program Funkcjonalno-Użytkowy/Zestawienie Parametrów Wymaganych, gdzie należało
jednoznacznie wskazaćoferowane urządzenia z podaniem producenta i typu, wymagania
„ilośćprojekcji skanu topograficznego min. AP, PA, LAT”świadczy o tym, iżdotyczy ono
parametru technicznego tomografu. Należy zatem odnosićje do możliwych sposobów
ustawienia lampy, niezależnie od sposobu ułożenia pacjenta. Z argumentacji przyjętej i
zaprezentowanej przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymywanej na
rozprawie wynika, iżwłaściwie nie ma istotnej odrębności pomiędzy projekcjąAP i PA, gdyż
projekcjęPA osiągnąćmożna poprzez odpowiedni sposób ułożenia pacjenta (na brzuchu), a
zatem wszystkie tomografy oferowane na rynku oferująprojekcje AP, LAT i PA. W ocenie
Izby przy takim rozumieniu logicznym byłoby wymaganie jako minimum jedynie projekcji AP i
LAT, skoro projekcjęPA osiąga sięw każdym przypadku, gdy dostępna jest projekcja AP.
Tymczasem zamawiający wyraźnie wskazał na projekcjęPA jako wymaganą, jak również
ilośćprojekcji skanu topograficznego uczynił przedmiotem oceny i przyznawał dodatkowe
punkty im więcej takich projekcji tomograf osiągał. Jednakże niezależnie od powyższego, dla
oceny zgodności treści oferty z SIWZ niezbędna jest ocena, czy taki sposób rozumienia tego
parametru (tj. odniesienie go do możliwych ustawieńlampy) wynikał jasno i jednoznacznie z
treści SIWZ. W tym zakresie Izba przychyla siędo stanowiska zamawiającego, iż
rzeczywiście SIWZ nie pozwala na wysnucie takiego jednoznacznego wniosku. Odwołuje się
bowiem jedynie do pojęcia „projekcji skanu topograficznego”, nie wskazując, iżdla przyjęcia
spełnienia tego wymogu konieczne jest, aby możliwośćwykonania projekcji w tych
płaszczyznach była niezależna od sposobu ułożenia pacjenta. Sposób rozumienia tego
wymogu na poziomie minimalnym (tj. AP, PA i LAT) nie był teżprzedmiotem zapytań
oferentów. Tym samym zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
na co powoływał siętakże zamawiający, niejednoznaczne postanowienia SIWZ (a zatem
takie które mogąmiećwięcej niżjednąpoprawnąwykładnięich treści), nie mogąbyć
interpretowane na niekorzyśćwykonawców. Trudno bowiem wówczas mówićo niegodności
oferty z treściąSIWZ. Nie jest zatem dopuszczalne, aby wykonawcy ponosili negatywne
konsekwencje nieprecyzyjnego sformułowania SIWZ np. w postaci uznania ich oferty za
niegodnąz SIWZ i podlegającąodrzuceniu. Odwołujący nie kwestionował,że tomograf
Philips Brilliance CT 64 zaoferowany przez Creator-Comm posiada możliwośćprojekcji
skanu topograficznego AP i LAT, jak równieżże możliwa jest projekcja PA przy zmianie
ułożenia pacjenta. Tym samym nie można uznać, iżoferta Creator-Comm, gdzie
zadeklarował on ilośćpozycji skanu topograficznego na poziomie minimalnym, jest
niezgodna z SIWZ w zakresie wymaganej projekcji PA. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Creator-Comm z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z tej
przyczyny nie może byćuznany za zasadny wświetle niejednoznacznej treści SIWZ.
W ocenie Izby czym innym jest jednak sytuacja, w której zamawiający zaniechał
weryfikacji parametru „ilośćprojekcji skanu topograficznego min. AP, PA, LAT” w stosunku
do oferty Creator-Comm, pomimo iżparametr ten nie wynikał z załączonej przez wykonawcę
dokumentacji. Zamawiający wyraźnie i jednoznacznie w SIWZ w rozdziale IV wymagał w
celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
zamawiającego m.in. poprzez opis oferowanego przedmiotu zamówienia (prospekt, katalog,
instrukcja obsługi, karta, formularz danych technicznych) potwierdzający wymagania
techniczno-eksploatacyjne zawarte w Załączniku nr 2 do SIWZ Ponadto w wyjaśnieniach
treści SIWZ z dnia 5 stycznia 2011 r. w odpowiedzi na pytania wykonawców – pytanie nr 13
zamawiający na potwierdzenie spełnienia parametrów ujętych w Załączniku nr 2 do SIWZ
dopuścił oświadczenie wykonawcy wraz z informacjąod producenta sprzętu przetłumaczoną
na język polski. Oznacza to zatem, iżkażdy parametr wskazany w Załączniku nr 2 winien być
potwierdzony w sposób przyjęty przez zamawiającego. Nie było uzasadnione ani
dopuszczalne wartościowanie, które z parametrów nie podlegająweryfikacji w sposób
określony w SIWZ z uwagi na własne doświadczenia zamawiającego, ani to aby parametr
„ilośćprojekcji skanu topograficznego min. AP, PA, LAT” oferowany na poziomie minimalnym
nie podlegał wykazaniu przez wykonawcę. Nie było zatem zasadne zaniechanieżądania
potwierdzenia minimalnych parametrów skanowania jakoże, jak wywieśćmożna ze
stanowiska zamawiającego, ich spełnienie było oczywiste. Okoliczność, iżnie były one
punktowane, pozostaje bowiem bez znaczenia dla oceny, czy oferta jest zgodna z treścią
SIWZ, a w takim celu składane sądokumenty na potwierdzenie spełniania przez dostawy
warunków postawionych przez zamawiającego. Skoro zamawiający postawił wymóg „ilość
projekcji skanu topograficznego min. AP, PA, LAT” i nie wskazał, iżpodlega on weryfikacji
wyłącznie na poziomie wyższym niżminimalny (punktowanym), nie był uprawniony do
zmiany stanowiska na etapie badania i oceny ofert z uwagi na okoliczność, iżdany
oferowane urządzenie jest mu znane w praktyce. Oznaczałoby to bowiem naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców, gdzie zakres weryfikacji oferty byłby uzależniony od
tego, czy wykonawca oferuje sprzęt, który jest znany czy teżnie jest znany zamawiającemu.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Creator - Comm ze względu na
zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj. kalibratora (miernika
luminancji) do sprawdzania i kalibracji okresowej monitorów LCD spełniającego wymagania
dot. kalibracji monitorów medycznych, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp Izba uznała, iżzarzut ten potwierdził sięco do niespełnienia parametru pomiaru
luminancji na poziomie min. 0,01 cd/m2 oraz złącza do komunikacji min. USB, natomiast nie
można uznać, iżoferta była niezgodna z treściąSIWZ z tej przyczyny, iżzaoferowano nie
jedno urządzenie, lecz zestaw.
Odwołujący kwestionował okoliczność, iżwypełniając wymóg określony w pkt 11.3
Załącznika nr 2 do SIWZ wykonawca Creator-Comm nie zaoferował jednego urządzenia, a
zestaw kliku urządzeń, tj. luksomierz wraz z przystawkąstanowiący łącznie urządzenie do
pomiaru luminancji oraz oddzielnie kalibrator. Odwołujący wskazywał, iżpostanowienie SIWZ
jednoznacznie wskazywało na koniecznośćzaoferowania jednego urządzenia, które
dokonywałoby sprawdzenia i kalibracji monitorów. Wykonawca Creator-Comm podnosił
natomiast, iżnie sąmu znane urządzenia, które realizowałby obie te funkcje. Zamawiający
wprawdzie podnosił, iżbyćmoże na rynku sąone oferowane, jednak nie wskazał takiego
przykładu. Także odwołujący nie zdołał dowieść, iżmierniki luminancji zawierają
równocześnie możliwośćkalibracji. Odwoływał sięwprawdzie do miernika zaoferowanego we
własnej ofercie, jednak nie był w stanie wskazaćelementu specyfikacji technicznej, który
potwierdzałby jego tezę. W ocenie Izby nie można uznać,że postanowienia SIWZ pozwalały
jednoznacznie na przyjęcie, iżzamawiający oczekiwał zaoferowania jednego urządzenia.
Posłużył siębowiem sformułowaniami kalibrator i miernik luminancji (to drugie użyte w
nawiasie), tak jakby urządzenia te miały tożsame przeznaczenie. Jednak sama analiza
specyfikacji technicznej oferowanego przez wykonawców sprzętu (mierników luminancji) nie
pozwala przyjąćtożsamości tych urządzeń. W ocenie Izby zamawiającyżądaniem tym chciał
osiągnąćpewnąfunkcjonalność, jakąjest kalibracja monitorów zgodnie z wymogami
przepisów prawa, której niezbędnym elementem jest dokonanie pomiarów luminancji. Treść
SIWZ pozwala przyjąć, iżfunkcjonalnośćtęmożna było osiągnąćpoprzez zaoferowanie
miernika luminancji oraz kalibratora jako osobnych urządzeń. Tym samym podobnie jak w
przypadku parametru „ilośćprojekcji skanu topograficznego” z braku precyzji SIWZ nie
sposób wywodzićniekorzystnych skutków dla wykonawców, zwłaszcza,że nie zostało wżaden sposób wykazane przez odwołującego ani to, iżzaoferowanie jednego urządzenia w
ogóle było możliwe, uwzględniając produkty dostępne na rynku (wskazanie na własnąofertę
nie jest wystarczające, ponieważnie zdołał dowieść, iżzaoferowany tam miernik luminancji
posiada możliwośćkalibracji), aniże zaoferowanie zestawu urządzeńwpływa ujemnie na
funkcjonalnośćurządzenia.
Izba uznała natomiast, iżpotwierdził sięzarzut zaniechania odrzucenia oferty
Creator-Comm jako niezgodnej z SIWZ z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, w odniesieniu do wymaganego minimalnego zakresu pomiaru luminancji oraz
wymogu wyposażenia zaoferowanego przedmiotu w złącze do komunikacji min. USB.
Zamawiający w pkt 11.3 Załącznika nr 2 do SIWZ sprecyzował następujące
wymaganie: „Kalibrator (miernik luminancji) do sprawdzania i kalibracji okresowej monitorów
LCD spełniający wymagania dot. kalibracji monitorów medycznych, możliwośćstosowania
kalibratora na minimum 10 stanowiskach. Dostarczone oprogramowanie z obrazami
kontrolnymi. Pomiar luminancji w zakresie min. 0,01 - 10.000 cd/m2, natężeniaświatła 0,01
– 10.000 lx. Złącze do komunikacji z urządzeniem min. USB, zasilane z akumulatorów.” Jak
wskazano powyżej, odwołujący na rozprawie sprecyzował,że jego zarzut co do niezgodności
zaoferowanego przez wykonawcęCreator-Comm luksomierza precyzyjnego L-100 z
przystawkądo pomiaru poziomu luminancji PL1.RF-100 dotyczy niespełniania wymaganego
minimalnego zakresu pomiarowego, tj. 0,01 cd/m2 oraz braku wyposażenia w złącze USB.
Izba podziela w tej mierze argumentacjęodwołującego przedstawionąna rozprawie, uznając
jąza spójną, logicznąoraz opartąna dokumentacji technicznej zaoferowanego urządzenia.
Dokumentacja techniczna załączona przez wykonawcędo wyjaśnieńz dnia 10 lutego 2011
r., jak równieżprzedstawiona przez Creator-Comm na rozprawie w formie wydruku
komputerowego strony internetowej producenta Sonopan potwierdza, iżzaoferowany
luksomierz precyzyjny L-100 jest wysokiej klasy całkującym miernikiem przeznaczonym do
pomiaru natężenia oświetlenia i naświetlenia promieniowaniem naturalnym i sztucznym, a
dopiero zastosowanie odpowiedniej przystawki umożliwia pomiar luminancji. Z dokumentacji
technicznej wynika, iżjego zakresy pomiarowe w odniesieniu do badania luminancji sąróżne
w zależności od wartości kątowego pola pomiarowego przystawki i jedynie w przypadku pola
kątowego przystawki 3° i 10° osiąga ono wymagane przez zamawiającego minimum 0,01
cd/m2. Tymczasem zaoferowana przez Creator-Comm przystawka posiada pole pomiarowe
1°, a zatem minimalny zakres pomiarowy wynosi wówczas 0,1 cd/m2 i nie spełnia parametru
wymaganego w SIWZ. Odwołujący załączył pismo otrzymane od Sonopan sp. z o.o., iżnie
posiada w ofercie przystawki do pomiaru luminancji o kątowym polu pomiarowym 3° i 10°, a
przystawka PL.1RF-100 współpracująca z luksomierzem L-100 posiada kątowe pole
pomiarowe 1°. Ponadto Creator-Comm wyraźnie i jednoznacznie zaoferował luksomierz L-
100 z przystawkąPL1.RF-100 (pismo z 10 lutego 2011 r.). Okoliczność, czy przedmiotowy
zakres pomiarowy będzie wykorzystywany w praktyce czy teżnie, a był podany jedynie, aby
uzyskaćurządzenie odpowiedniej klasy, jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zgodności
treści oferty z SIWZ. Wymóg został postawiony jednoznacznie i dla jego spełnienia należało
zaoferowaćurządzenie z tym wymaganym parametrem zgodne. Wykonawca nie zwracał się
w tym zakresie o jakiekolwiek wyjaśnienia, jak równieżnie zwracał sięz zapytaniem, czy
rozwiązanie, które ostatecznie znalazło sięw jego ofercie, zostanie zaakceptowane jako
zgodne z SIWZ. To,że technicznie istnieje dla luksomierza L-100 możliwośćpomiaru
luminancji w zakresie pomiarowym wymaganym, gdy zastosowana zostanie przystawka o
kątowym polu pomiarowym 3° lub 10°, pozostaje, w ocenie Izby, bez znaczenia dla oceny
zgodności przedmiotu zaoferowanego z treściąSIWZ – zaoferowano bowiem przystawkę,
której pole pomiaru nie umożliwia osiągnięcia zakresu pomiarowego wymaganego SIWZ.
Zamawiający bada nie potencjalne możliwości urządzenia, ale możliwości urządzenia, które
zostało zaoferowane. Zamawiający nie jest teżuprawniony do odstępowania na etapie
badania i oceny ofert od postawionych przez siebie wymagań. Dla oceny zgodności oferty z
treściąSIWZ i konsekwencji ustalenia konieczności odrzucenia oferty, gdy taka niegodność
zostanie stwierdzona i nie może byćona konwalidowana w trybie przewidzianym ustawą
Pzp, bez znaczenia pozostaje fakt, jaka jest wartośćurządzenia, które parametrów SIWZ nie
spełnia. Wykonawca będący profesjonalistąsamodzielnie ocenia, czy przedmiot jego oferty
jest zgodny z wymaganiami zamawiającego, a jeżeli decyduje sięzaoferowaćprzedmiot,
który wymogów nie spełnia lub teżco do którego zamawiający może podnieśćuzasadnione
wątpliwości w tym zakresie, ponosi ryzyko takiego działania.
Podobny wniosek sformułowaćmożna w odniesieniu do zarzutu zaoferowania
urządzenia, które nie spełnia parametru „złącze do komunikacji z urządzeniem min. USB”.
Skoro bowiem wykonawca Creator-Comm zdecydował sięzaoferowaćzestaw urządzeń, to
brak jest przesłanek, aby jedynie niektóre elementy tego zestawu spełniały wymagania
zamawiającego, o ile nie sąniemożliwe z technicznego punktu widzenia z uwagi na
charakter urządzenia (np. kalibrator nie będzie mierzył pomiaru luminancji). W ocenie Izby
nie dotyczy to parametru „złącze do komunikacji z urządzeniem min. USB”, a zatem zarówno
luksomierz, jak i kalibrator winny ten parametr spełniać. Podobne rozumienie zdaje się
wskazywaćtakże zamawiający, gdyżw odpowiedzi na odwołanie odnosi siędo tego
parametru poprzez wskazanie, iżluksomierz precyzyjny L-100 posiada, w przypadku braku
interfejsu RS możliwośćskorzystania z portu USB, stosując powszechnie dostępny adapter
USB-RS232/DB9. W opinii Izby parametr ten jest spełniony jedynie przez zaoferowany
kalibrator NEC MDSV Sensor, co wynika jednoznacznie z dokumentacji technicznej tego
urządzenia i czego zresztąodwołujący nie kwestionuje. Natomiast luksomierz precyzyjny L-
100 z przystawkądo pomiaru luminancji PL1.RF-100 nie jest wyposażony w złącze do
komunikacji min. USB tak, jak wymaga tego SIWZ w pkt 11.3 Załącznika nr 2. Zgodnie z
treściąopisu technicznego urządzenia luksomierz precyzyjny L-100 posiada dwukierunkowy
interfejs RS232. Dodatkowo wskazano (w wydruku komputerowym ze strony producenta
Sonopan przedłożonym na rozprawie), iżkomunikacja z komputerem odbywa siępoprzez
port szeregowy RS-232C, a w przypadku braku interfejsu RS istnieje możliwość
skorzystania z portu USB, stosując powszechnie dostępny adapter USB-RS232/DB9. Nie
oznacza to zatem, iżposiada on „złącze do komunikacji z urządzeniem min. USB”, jak tego
wymaga SIWZ.
Izba stwierdza, iżpowyżej określone niezgodności z SIWZ nie podlegająsanowaniu
w sposób określony ustawąPzp. Zgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferta,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ podlega odrzuceniu, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.śadna z powyżej określonych niezgodności nie może byćkwalifikowana
jako omyłka, toteżnie ma możliwości poprawienia oferty w tym zakresie. Wykonawca w
sposóbświadomy
objął
treścią
swojego
oświadczenia
woli
określony
sprzęt,
niedopuszczalne jest zatem kwalifikowanie tej czynności jako omyłki. Dla zapewnienia
zgodności oferty z SIWZ musiałby zmienićprzedmiot swojej oferty w tym zakresie, co na
obecnym etapie nie może miećmiejsca.
Uwzględniając powyższe, z uwagi na potwierdzenie sięzarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treśćjest niegodna z
treściąSIWZ, potwierdził sięrównieżzarzut dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Z kolei w odniesieniu do zarzucanego naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Creator - Comm do złożenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w części
dotyczącej ceny za 3 - letni pogwarancyjny serwis w celu ustalenia czy zaoferowana oferta
zawiera rażąco niskącenę, Izba uznała, iżzarzut ten nie jest słuszny. Przepis art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nakłada na zamawiającego, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązek zwrócenia siędo wykonawcy z
wnioskiem o złożenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Dotyczy on zatem ceny oferty, tj. ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia, jakązamawiający będzie zobowiązany wykonawcy zapłacić. W
niniejszej sprawie zamawiający zdefiniował przedmiot zamówienia jako dostawętomografu
komputerowego wraz z montażem, a szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został
zawarty w załączniku nr 2 do SIWZ. Załącznik ten nie obejmuje serwisu pogwarancyjnego.
Ponadto zamawiający sprecyzował co rozumie przez cenęoferty (cena za urządzenie wraz z
wyposażeniem w konfiguracji podanej w załączniku nr 2 do SIWZ). Wskazał także na sposób
obliczenia ceny oferty (rozdział VI SIWZ). Nie występuje w nim serwis pogwarancyjny jako
element ceny oferty. Podobnie załączony Akt Umowy – Warunki Kontraktowe (wzór) nie
wskazująna serwis pogwarancyjny jako objęty przedmiotem zamówienia. § 1 Aktu Umowy
określa przedmiot umowy jako dostawętomografu komputerowego wraz z montażem,
zgodnie ze złożonąofertąna podstawie której dokonano wyboru wykonawcy (§ 1 ust. 3
przewiduje jedynie koniecznośćwskazania podmiotu, który będzie prowadził serwis
gwarancyjny i pogwarancyjny przedmiotu umowy). Z kolei § 5 ust. 4 Aktu Umowy wskazuje
szczegółowo, jakie elementy obejmuje Zatwierdzona Kwota Kontraktowa, która zostanie
wypłacona wykonawcy wybranemu i nie obejmuje ona serwisu pogwarancyjnego. Gdyby
zatem serwis pogwarancyjny był objęty przedmiotem zamówienia, należałoby wówczas
oczekiwać, iżkwestia ta zostałaby szczegółowo uregulowana tak, jak uczyniono to w
odniesieniu do dostawy tomografu, aby zagwarantowaćsobie realnośćzobowiązania
wykonawcy w tym zakresie (np. kary umowne). Koszt serwisu pogwarancyjnego określony
został natomiast jako kryterium oceny ofert z wagą10% oraz wskazano sposób obliczania
wartości punktowej za to kryterium. Powyższe nie pozwala zatem na przyjęcie, iżkoszt
serwisu pogwarancyjnego podlega weryfikacji w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jako
dotyczącego wyłącznie ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia. Na marginesie jedynie
można wskazać, iżtak określone kryterium, o ile treśćSIWZ nie przewiduje mechanizmów
gwarantujących realnośćzobowiązania wykonawcy, może miećwymiar dośćiluzoryczny. W
niniejszym
postępowaniu
wykonawcy
nie
kwestionowali
jednak
kosztu
serwisu
pogwarancyjnego jako kryterium oceny ofert. Ponadto pozostaje to bez związku z oceną, czy
doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z zarzutem
odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
Przewodniczący
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
