rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-02
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-02
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/343/11
KIO/343/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 18
lutego 2011 r. wniesionego przez ECO-ABC Sp. z o.o., 97-400 Bełchatów, ul.
Przemysłowa 7 na czynnośćzamawiającego Szpital Dziecięcy im. prof.dr.med. Jana
Bogdanowicza Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, 03-924 Warszawa,
ul. Niekłańska 4/24
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne
Krzysztof Rdest EMKA Handel-Usługi, 96-300 śyrardów, ul. Gen. Grota Roweckiego 6
oraz Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP Sp. z o.o., 35-078 Rzeszów, ul. Hetmańska
120 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
lutego 2011 r. wniesionego przez ECO-ABC Sp. z o.o., 97-400 Bełchatów, ul.
Przemysłowa 7 na czynnośćzamawiającego Szpital Dziecięcy im. prof.dr.med. Jana
Bogdanowicza Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, 03-924 Warszawa,
ul. Niekłańska 4/24
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne
Krzysztof Rdest EMKA Handel-Usługi, 96-300 śyrardów, ul. Gen. Grota Roweckiego 6
oraz Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP Sp. z o.o., 35-078 Rzeszów, ul. Hetmańska
120 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ECO-ABC Sp. z o.o., 97-400 Bełchatów, ul.
Przemysłowa 7 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w
wysokości 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczony
przez ECO-ABC Sp. z o.o., 97-400 Bełchatów, ul. Przemysłowa 7.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ((Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/343/11
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – Szpital Dziecięcy im. prof.dr.med. Jana Bogdanowicza SPZOZ w
Warszawie na usługę wywozu i utylizacji odpadów medycznych, środków odurzających i
substancji psychotropowych oraz dostawę pojemników na odpady (znak sprawy: RZP-
52/MK/2010), ogłoszonym w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 24 listopada 2011 r.,
poz. 382058 wobec czynności odrzucenia oferty złożonej przez ECO-ABC Sp. z o.o. (dalej
zwany odwołującym lub ECO-ABC), w dniu 21 lutego 2011 r. wniesione zostało do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO/343/11). Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 18 lutego 2011 r. Informacjęo czynności stanowiącej
podstawędo wniesienia odwołania, odwołujący powziął z treści zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej przekazanej faksem w dniu 15 lutego 2011 r.
W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu dokonanie odrzucenia oferty z
naruszeniem art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w oparciu o
stwierdzenie jej niezgodności z siwz, wynikającej z art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach.
Zgodnie ze wskazanym przepisem, odpady medyczne o właściwościach zakaźnych powinny
byćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze tego województwa, na którym
zostały wytworzone, lub w miejscach najbliżej położonych miejsca ich wytworzenia. W
ocenie odwołującego, zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia w oparciu o dokumenty
złożone w ofercie, iżoferta odwołującego nie spełnia tego warunku. Zgodnie z treścią
oświadczenia zawartego na 59 stronie oferty odpady medyczne zakaźne unieszkodliwiane
będąna obszarze województwa, na którym powstały lub miejscach najbliżej położonych
miejscu powstania, zgodnie z ustawąo odpadach, w instalacjach spełniających wymagania
najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. Prawo ochronyśrodowiska. Zgodnie z treściąoświadczenie, realizacja
zamówienia odpowiada wymaganiom opisanym w siwz. Zamawiający nie wymagał
wskazania miejsca unieszkodliwiania odpadów, nieżądał podania odległości instalacji, w
której będąunieszkodliwiane odpady, nie ustanowił równieżtakich kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o dokonanie ponownej oceny ofert i unieważnienie czynności
odrzucenia jego oferty.
W dniu 24 lutego 2011 r. swój udział w postępowaniu odwoławczym zgłosił wykonawca –
konsorcjum firm: Krzysztof Rdest EMKA Handel-Usługi oraz Firma Usługowo-Handlowa
EKO-TOP Sp. z o.o. (zwany dalej konsorcjum EMKA), przystępujący do postępowania po
stronie zamawiającego. Wykonawca wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy w zw. z art. 186 ust. 2-3 ustawy, ewentualnie o jego oddalenie. W
zakresie podstawy do odrzucenia odwołania, przystępujący wskazał na wcześniejsze
postępowanie odwoławcze, zainicjowane odwołaniem przystępującego, w którym odwołujący
podnosił między innymi zarzuty niezgodnego z przepisami ustawy wykluczenia odwołującego
z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ECO-ABC Sp. z o.o. Na skutek
uwzględnienia odwołania w całości przed rozprawą, postępowanie odwoławcze zostało
umorzone postanowieniem KIO z dnia 10 stycznia 2011 r. Przystępujący wówczas ECO-
ABC Sp. z o.o. nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania. Zamawiający wykonał
uznane przez siebie odwołanie wybierając ofertęobecnie przystępującego konsorcjum i
odrzucając ofertęECO-ABC Sp. z o.o. z powodu naruszenia zasady bliskości (regionalizacji)
z art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach. W tych okolicznościach, odwołanie wniesione przez
ECO-ABC Sp. z o.o. dotyczy czynności zamawiającego wykonanej zgodnie z
uwzględnieniem wcześniejszego odwołania i podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 5 ustawy w zw. z art. 186 ust. 2-3 ustawy. Niezależenie od powyżej argumentacji,
odwołujący wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na pkt 4 formularza oferty oraz § 2 pkt
4 projektu umowy, z których wynika obowiązek unieszkodliwiania odpadów zgodnie z zasadą
bliskości.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, Izba oddaliła wnioski
zamawiającego oraz przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu znowelizowanym przepisami ustaw z
dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778), mających zastosowanie do postępowańwszczętych po ich wejściu wżycie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, Izba ustaliła, iżodwołujący był
uczestnikiem postępowania odwoławczego zakończonego postanowieniem Izby z dnia 10
stycznia 2011 r. o jego umorzeniu (sygn. akt KIO/2778/10). Postępowanie odwoławcze
zostało umorzone na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy w związku z uwzględnieniem w
całości przez zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu przy braku sprzeciwu
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego – ECO-
ABC. Izba ustaliła, iżw odwołaniu z dnia 21 grudnia 2010 r. podniesiony został między
innymi zarzut zaniechania odrzucenia oferty ECO-ABC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, która nie spełnia wymagańz art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach, do których odwołuje
sięspecyfikacja istotnych warunków zamówienia. Zamawiający powtarzając czynnośćoceny
ofert odrzucił ofertęECO-ABC, zgodnie zżądaniem odwołującego.
W tak ustalonym stanie faktycznym, Izba uznała, iżnie została wypełniona przesłanka
do odrzucenia odwołania określona w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. Zgodnie z
przywołanąnormąodwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby lub sądu lub, w przypadku
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którąwykonał zgodnie zżądaniem zawartym w
odwołaniu. Zastosowanie tej przesłanki uzależnione jest od potwierdzenia zgodności
czynności zamawiającego z wyrokiem Izby lub sądu, lub jej zgodności zżądaniem zawartym
w odwołaniu, którego zarzuty zamawiający w całości uwzględnił w trybie przewidzianym w
przepisach art. 186 ustawy. W ocenie Izby, przesłanka ta nie może byćspełniona w
przypadku powtórzenia czynności zamawiającego wobec, której odwołanie nie przysługiwało
na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. W przypadku postępowańo wartości zamówienia
mniejszej od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, nie jest
dopuszczalne wnoszenie odwołania na czynnośćzaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy odwołujący może wnieśćodwołanie
wobec czynności odrzucenia jego oferty. Wobec czynności, na które odwołanie nie
przysługuje, wykonawcy mogąw terminie przewidzianym do wniesienia odwołania
poinformowaćzamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany (art. 181 ust. 1 ustawy). W
przypadku uznania zasadności przekazanej informacji, zamawiający powtarza czynnośćalbo
dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców (art. 181 ust. 2 ustawy). Na
te czynności zamawiającego nie przysługuje odwołanie, z zastrzeżeniem art. 180 ust. 2
ustawy (art. 181 ust. 3 ustawy). Z przywołanych przepisów wynika, iżw postępowaniach
poniżej progów unijnych, wobec czynności zamawiającego dokonanych na podstawie
informacji przekazanych przez wykonawców, odwołanie przysługuje w ograniczonym
zakresie. Przysługuje ono między innymi na czynnośćodrzucenia oferty odwołującego.
Wobec takiej czynności wniesione zostało odwołanie będące przedmiotem obecnego
rozpoznania przez Izbę. W ocenie składu orzekającego, przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
nie może miećzastosowania do odwołańwnoszonych wobec czynności zamawiającego
podejmowanych w postępowaniach poniżej progów unijnych, na które wcześniejsze
odwołanie nie przysługiwało. Wynika to przede wszystkim z zachowania spójności przepisów
ustawy. Wydanie wyroku Izby, czy teżsądu, stanowiące o merytorycznym rozstrzygnięciu
zarzutów, w postępowaniach poniżej progów unijnych, zostało ograniczone do wymienionych
enumeratywnie w art. 180 ust. 2 ustawy czynności zamawiającego. Skoro ustawodawca
ograniczył w tych postępowaniach możliwośćkorzystania zśrodków ochrony prawnej do
wskazanych czynności, to równieżuwzględnienie zarzutów przez zamawiającego, mające
wypełniaćprzesłankędo odrzucenia odwołania, może byćodnoszone wyłącznie do
zarzutów, które dotyczączynności zamawiającego wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy. W
przypadku czynności wykraczających poza wskazane w art. 180 ust. 2 ustawy, wykonawcom
przysługuje wyłącznie możliwośćskierowania do zamawiającego informacji o stwierdzonym
naruszeniu przepisów, w trybie przewidzianym przepisami art. 181 ustawy, które nie
stanowiąodwołania i z którymi nie wiążąsięskutki prawne przewidziane dla wniesienia
odwołania. W sytuacji, kiedy odwołanie w części dotyczy czynności zamawiającego
podjętych w postępowaniu o wartości poniżej progów unijnych, wobec których nie mogło być
skutecznie wniesione, w tym zakresie nie wywołuje ono skutków procesowych. Izba
pozostawia odwołanie (zarzuty) w tym zakresie bez rozpoznania, a zatem równieżżądania
zawarte w odwołaniu nie mogąmiećznaczenia dla stwierdzenia zgodności z nimi
późniejszych czynności zamawiającego. Wobec powyższego, ustalenie, czy wypełniona
została przesłanka do odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, jest
możliwe wyłącznie w odniesieniu do zarzutów iżądań, które mogły wywoływaćskutki
prawne, a więc z uwzględnieniem ograniczenia wynikającego z przepisu art. 180 ust. 2
ustawy.
Ponieważrozpoznawane odwołanie wniesione zostało na czynnośćzamawiającego,
który odrzucił ofertęodwołującego złożonąw postępowaniu o wartości mniejszej od progów
unijnych, Izba przyjęła, iżnie zachodziła przesłanka do odrzucenia odwołania, określona w
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. Wobec braku podstaw do odrzucenia odwołania, Izba
rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Jedyny zarzut podniesiony w odwołaniu, dotyczył zgodności z przepisami ustawy
czynności zamawiającego, który odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy. Omyłkowe wskazanie w uzasadnieniu odwołania na podstawęprawnej decyzji
zamawiającego uchylonej normy przepisu art. 89 ust. 2 ustawy, nie wpływało na możliwość
ustalenia treści zarzut. Jak wynika z informacji zawartej w piśmie z dnia 15 lutego 2011 r.,
podstawądecyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego było ustalenie
naruszenia zasady bliskości przy wywozie i unieszkodliwianiu odpadów, określonej w art. 9
ust. 3-5 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 9 ust. 3-5 tej ustawy odpady, w tym stanowiące
przedmiot zamówienia odpady medyczne, powinny byćpoddane odzyskowi lub
unieszkodliwianiu na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone, w
instalacjach spełniających wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której
mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochronyśrodowiska, lub w
miejscach najbliżej położonych miejsca ich wytworzenia. Koniecznośćprzestrzegania
wyrażonej w tym przepisie zasady bliskości nie była kwestionowana przez odwołującego,
który jedynie podnosił, iżw oparciu o treśćoferty nie można stwierdzićjej naruszenia.
Zdaniem odwołującego, złożone dokumenty, w tym między innymi decyzja administracyjna
Nr PZ/60 z dnia 23 maja 2007 r. wydana przez WojewodęŁódzkiego (znak SR.VII-M/6617-
2/PZ/60/2007), zezwalająca na prowadzenie instalacji do unieszkodliwiania odpadów
niebezpiecznych, stanowiła podstawęoceny spełniania warunku udziału w postępowaniu i w
tym celu byłażądana przez zamawiającego. Nie mogła stanowićona podstaw do weryfikacji
zgodności oferty z wymaganiem bliskości utylizacji odpadów, gdyżdokumentem, jaki byłżądany od wykonawców w tym zakresie było pisemne oświadczenie o unieszkodliwianiu
odpadów medycznych na obszarze województwa mazowieckiego lub w miejscach najbliżej
położonych zgodnie z ustawąz dnia 27.04.2001 r. o odpadach (pkt IV.1 ppkt 7 siwz).
Oświadczenie takie zostało przez odwołującego załączone do oferty na stronie 59.
Mając na uwadze stanowisko odwołującego, podniesiony zarzut sprowadzał siędo
ustalenia, czy zamawiający był uprawniony oceniaćzgodnośćoferty odwołującego na
podstawie dokumentu, który nie był przedstawiony w celu potwierdzenia wypełnienia przy
realizacji zamówienia dyspozycji przepisu art. 9 ustawy o odpadach. W ocenie składu
orzekającego, zamawiający był uprawniony do dokonania oceny zgodności oferty w oparciu
ożądane przez niego dokumenty, w tym w szczególności decyzje administracyjne, składane
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro wymaganiem
zamawiającego było, aby realizacja usługi odbywała sięw zgodzie z obowiązującymi
przepisami, które określająmiejsce utylizacji odpadów niebezpiecznych, to zamawiający nie
może pomijaćtreści decyzji administracyjnej określającej miejsce, w jakim odwołujący może
unieszkodliwiaćtakie odpady. Zgodnie z pkt IV.1 ppkt 5 siwz, wykonawcy mieli złożyć
decyzjęna unieszkodliwianie odpadów medycznych w tym odpadów niebezpiecznych z
grupy 18 lub umowęz wykonawcą, któremu usługa zostanie zlecona na okres objęty
realizacjąusługi. W ocenie Izby,żądanie złożenia decyzji w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu było powiązaneściśle z przedmiotowym zamówieniem, a
pisemne oświadczenie wykonawcy o unieszkodliwianiu odpadów na obszarze województwa
mazowieckiego lub w miejscach najbliżej położonych stanowiło zobowiązanie co do sposobuświadczenia usługi. Nie budzi wątpliwości składu orzekającego, iżzamawiający jest
uprawniony do uwzględnienia przy ocenie oferty wszystkich dokumentów w niej złożonych,
jakie były wymagane od wykonawców. Nie było sporu pomiędzy stronami, co do ustalenia,
czy spalarnia w Bełchatowie, na której prowadzenie odwołujący posiada zezwolenie, spełnia
wymagania w zakresie bliskości położenia instalacji do unieszkodliwiania odpadów w
stosunku do miejsca ich wytworzenia. Izba uznała, iżinstalacja ta nie spełnia warunku
bliskości, ponieważnie jest położona na obszarze województwa mazowieckiego. Izba
przyjęła stanowisko prezentowane jużwcześniej wyroku dotyczącym analogicznego
zagadnienia, tj. orzeczeniu z dnia 9 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 107/10, w którym
uznano, iżanaliza przepisów ustawy o odpadach wskazuje,że ustawodawca jedynie
wyjątkowo dopuszcza możliwośćunieszkodliwiania odpadów na obszarze innego
województwa, niżzostały wytworzone, w instalacjach spełniających wymagania najlepszej
dostępnej techniki lub technologii, tj. w sytuacji, kiedy odległośćod miejsca wytworzenia
odpadów do instalacji przeznaczonej do unieszkodliwienia jest mniejsza niżodległośćdo
instalacji lub miejsca położonego na obszarze tego samego województwa (art. 9 ust. 4). Ten
warunek w ofercie Odwołującego co do instalacji w Bełchatowie położonej na terenie
województwa łódzkiego nie jest wypełniony, niewątpliwie bowiem odległośćinstalacji w
Bełchatowie jest większa niżodległośćdo instalacji położonej na obszarze województwa
mazowieckiego, gdzie odpady sąwytwarzane i którąto instalacjęzaproponował w swojej
ofercie przystępującego. Ponieważodwołujący nie przedstawił w ofercie umowy z
wykonawcą, któremu zleciłby utylizacjęodpadów, Izba uznała, iżodwołujący zamierzał
samodzielnie wykonaćprzedmiot zamówienia z wykorzystaniem instalacji znajdującej sięw
Bełchatowie.
Mając powyższe na względzie, Izba uznała, iżodwołujący nie zapewnił wykonania
zamówienia w sposób zgodny z warunkiem zachowania bliskości instalacji, w której ma
odbywaćsięutylizacja odpadów niebezpiecznych z miejscem ich wytworzenia, a zatem jego
oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńPublicznych, stosownie do wyniku
postępowania. Do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis, na podstawie § 5
ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 20101 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 3544), mającego zastosowanie
do przedmiotowego odwołania, jako wniesionego po wejściu wżycie rozporządzenia i
dotyczącego postępowania wszczętego po 29 stycznia 20101 r. (zgodnie z § 7
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ECO-ABC Sp. z o.o., 97-400 Bełchatów, ul.
Przemysłowa 7 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w
wysokości 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczony
przez ECO-ABC Sp. z o.o., 97-400 Bełchatów, ul. Przemysłowa 7.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ((Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/343/11
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – Szpital Dziecięcy im. prof.dr.med. Jana Bogdanowicza SPZOZ w
Warszawie na usługę wywozu i utylizacji odpadów medycznych, środków odurzających i
substancji psychotropowych oraz dostawę pojemników na odpady (znak sprawy: RZP-
52/MK/2010), ogłoszonym w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 24 listopada 2011 r.,
poz. 382058 wobec czynności odrzucenia oferty złożonej przez ECO-ABC Sp. z o.o. (dalej
zwany odwołującym lub ECO-ABC), w dniu 21 lutego 2011 r. wniesione zostało do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO/343/11). Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 18 lutego 2011 r. Informacjęo czynności stanowiącej
podstawędo wniesienia odwołania, odwołujący powziął z treści zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej przekazanej faksem w dniu 15 lutego 2011 r.
W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu dokonanie odrzucenia oferty z
naruszeniem art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w oparciu o
stwierdzenie jej niezgodności z siwz, wynikającej z art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach.
Zgodnie ze wskazanym przepisem, odpady medyczne o właściwościach zakaźnych powinny
byćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze tego województwa, na którym
zostały wytworzone, lub w miejscach najbliżej położonych miejsca ich wytworzenia. W
ocenie odwołującego, zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia w oparciu o dokumenty
złożone w ofercie, iżoferta odwołującego nie spełnia tego warunku. Zgodnie z treścią
oświadczenia zawartego na 59 stronie oferty odpady medyczne zakaźne unieszkodliwiane
będąna obszarze województwa, na którym powstały lub miejscach najbliżej położonych
miejscu powstania, zgodnie z ustawąo odpadach, w instalacjach spełniających wymagania
najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. Prawo ochronyśrodowiska. Zgodnie z treściąoświadczenie, realizacja
zamówienia odpowiada wymaganiom opisanym w siwz. Zamawiający nie wymagał
wskazania miejsca unieszkodliwiania odpadów, nieżądał podania odległości instalacji, w
której będąunieszkodliwiane odpady, nie ustanowił równieżtakich kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o dokonanie ponownej oceny ofert i unieważnienie czynności
odrzucenia jego oferty.
W dniu 24 lutego 2011 r. swój udział w postępowaniu odwoławczym zgłosił wykonawca –
konsorcjum firm: Krzysztof Rdest EMKA Handel-Usługi oraz Firma Usługowo-Handlowa
EKO-TOP Sp. z o.o. (zwany dalej konsorcjum EMKA), przystępujący do postępowania po
stronie zamawiającego. Wykonawca wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy w zw. z art. 186 ust. 2-3 ustawy, ewentualnie o jego oddalenie. W
zakresie podstawy do odrzucenia odwołania, przystępujący wskazał na wcześniejsze
postępowanie odwoławcze, zainicjowane odwołaniem przystępującego, w którym odwołujący
podnosił między innymi zarzuty niezgodnego z przepisami ustawy wykluczenia odwołującego
z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ECO-ABC Sp. z o.o. Na skutek
uwzględnienia odwołania w całości przed rozprawą, postępowanie odwoławcze zostało
umorzone postanowieniem KIO z dnia 10 stycznia 2011 r. Przystępujący wówczas ECO-
ABC Sp. z o.o. nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania. Zamawiający wykonał
uznane przez siebie odwołanie wybierając ofertęobecnie przystępującego konsorcjum i
odrzucając ofertęECO-ABC Sp. z o.o. z powodu naruszenia zasady bliskości (regionalizacji)
z art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach. W tych okolicznościach, odwołanie wniesione przez
ECO-ABC Sp. z o.o. dotyczy czynności zamawiającego wykonanej zgodnie z
uwzględnieniem wcześniejszego odwołania i podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 5 ustawy w zw. z art. 186 ust. 2-3 ustawy. Niezależenie od powyżej argumentacji,
odwołujący wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na pkt 4 formularza oferty oraz § 2 pkt
4 projektu umowy, z których wynika obowiązek unieszkodliwiania odpadów zgodnie z zasadą
bliskości.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, Izba oddaliła wnioski
zamawiającego oraz przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu znowelizowanym przepisami ustaw z
dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778), mających zastosowanie do postępowańwszczętych po ich wejściu wżycie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, Izba ustaliła, iżodwołujący był
uczestnikiem postępowania odwoławczego zakończonego postanowieniem Izby z dnia 10
stycznia 2011 r. o jego umorzeniu (sygn. akt KIO/2778/10). Postępowanie odwoławcze
zostało umorzone na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy w związku z uwzględnieniem w
całości przez zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu przy braku sprzeciwu
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego – ECO-
ABC. Izba ustaliła, iżw odwołaniu z dnia 21 grudnia 2010 r. podniesiony został między
innymi zarzut zaniechania odrzucenia oferty ECO-ABC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, która nie spełnia wymagańz art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach, do których odwołuje
sięspecyfikacja istotnych warunków zamówienia. Zamawiający powtarzając czynnośćoceny
ofert odrzucił ofertęECO-ABC, zgodnie zżądaniem odwołującego.
W tak ustalonym stanie faktycznym, Izba uznała, iżnie została wypełniona przesłanka
do odrzucenia odwołania określona w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. Zgodnie z
przywołanąnormąodwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby lub sądu lub, w przypadku
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którąwykonał zgodnie zżądaniem zawartym w
odwołaniu. Zastosowanie tej przesłanki uzależnione jest od potwierdzenia zgodności
czynności zamawiającego z wyrokiem Izby lub sądu, lub jej zgodności zżądaniem zawartym
w odwołaniu, którego zarzuty zamawiający w całości uwzględnił w trybie przewidzianym w
przepisach art. 186 ustawy. W ocenie Izby, przesłanka ta nie może byćspełniona w
przypadku powtórzenia czynności zamawiającego wobec, której odwołanie nie przysługiwało
na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. W przypadku postępowańo wartości zamówienia
mniejszej od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, nie jest
dopuszczalne wnoszenie odwołania na czynnośćzaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy odwołujący może wnieśćodwołanie
wobec czynności odrzucenia jego oferty. Wobec czynności, na które odwołanie nie
przysługuje, wykonawcy mogąw terminie przewidzianym do wniesienia odwołania
poinformowaćzamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany (art. 181 ust. 1 ustawy). W
przypadku uznania zasadności przekazanej informacji, zamawiający powtarza czynnośćalbo
dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców (art. 181 ust. 2 ustawy). Na
te czynności zamawiającego nie przysługuje odwołanie, z zastrzeżeniem art. 180 ust. 2
ustawy (art. 181 ust. 3 ustawy). Z przywołanych przepisów wynika, iżw postępowaniach
poniżej progów unijnych, wobec czynności zamawiającego dokonanych na podstawie
informacji przekazanych przez wykonawców, odwołanie przysługuje w ograniczonym
zakresie. Przysługuje ono między innymi na czynnośćodrzucenia oferty odwołującego.
Wobec takiej czynności wniesione zostało odwołanie będące przedmiotem obecnego
rozpoznania przez Izbę. W ocenie składu orzekającego, przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
nie może miećzastosowania do odwołańwnoszonych wobec czynności zamawiającego
podejmowanych w postępowaniach poniżej progów unijnych, na które wcześniejsze
odwołanie nie przysługiwało. Wynika to przede wszystkim z zachowania spójności przepisów
ustawy. Wydanie wyroku Izby, czy teżsądu, stanowiące o merytorycznym rozstrzygnięciu
zarzutów, w postępowaniach poniżej progów unijnych, zostało ograniczone do wymienionych
enumeratywnie w art. 180 ust. 2 ustawy czynności zamawiającego. Skoro ustawodawca
ograniczył w tych postępowaniach możliwośćkorzystania zśrodków ochrony prawnej do
wskazanych czynności, to równieżuwzględnienie zarzutów przez zamawiającego, mające
wypełniaćprzesłankędo odrzucenia odwołania, może byćodnoszone wyłącznie do
zarzutów, które dotyczączynności zamawiającego wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy. W
przypadku czynności wykraczających poza wskazane w art. 180 ust. 2 ustawy, wykonawcom
przysługuje wyłącznie możliwośćskierowania do zamawiającego informacji o stwierdzonym
naruszeniu przepisów, w trybie przewidzianym przepisami art. 181 ustawy, które nie
stanowiąodwołania i z którymi nie wiążąsięskutki prawne przewidziane dla wniesienia
odwołania. W sytuacji, kiedy odwołanie w części dotyczy czynności zamawiającego
podjętych w postępowaniu o wartości poniżej progów unijnych, wobec których nie mogło być
skutecznie wniesione, w tym zakresie nie wywołuje ono skutków procesowych. Izba
pozostawia odwołanie (zarzuty) w tym zakresie bez rozpoznania, a zatem równieżżądania
zawarte w odwołaniu nie mogąmiećznaczenia dla stwierdzenia zgodności z nimi
późniejszych czynności zamawiającego. Wobec powyższego, ustalenie, czy wypełniona
została przesłanka do odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, jest
możliwe wyłącznie w odniesieniu do zarzutów iżądań, które mogły wywoływaćskutki
prawne, a więc z uwzględnieniem ograniczenia wynikającego z przepisu art. 180 ust. 2
ustawy.
Ponieważrozpoznawane odwołanie wniesione zostało na czynnośćzamawiającego,
który odrzucił ofertęodwołującego złożonąw postępowaniu o wartości mniejszej od progów
unijnych, Izba przyjęła, iżnie zachodziła przesłanka do odrzucenia odwołania, określona w
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. Wobec braku podstaw do odrzucenia odwołania, Izba
rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Jedyny zarzut podniesiony w odwołaniu, dotyczył zgodności z przepisami ustawy
czynności zamawiającego, który odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy. Omyłkowe wskazanie w uzasadnieniu odwołania na podstawęprawnej decyzji
zamawiającego uchylonej normy przepisu art. 89 ust. 2 ustawy, nie wpływało na możliwość
ustalenia treści zarzut. Jak wynika z informacji zawartej w piśmie z dnia 15 lutego 2011 r.,
podstawądecyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego było ustalenie
naruszenia zasady bliskości przy wywozie i unieszkodliwianiu odpadów, określonej w art. 9
ust. 3-5 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 9 ust. 3-5 tej ustawy odpady, w tym stanowiące
przedmiot zamówienia odpady medyczne, powinny byćpoddane odzyskowi lub
unieszkodliwianiu na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone, w
instalacjach spełniających wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której
mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochronyśrodowiska, lub w
miejscach najbliżej położonych miejsca ich wytworzenia. Koniecznośćprzestrzegania
wyrażonej w tym przepisie zasady bliskości nie była kwestionowana przez odwołującego,
który jedynie podnosił, iżw oparciu o treśćoferty nie można stwierdzićjej naruszenia.
Zdaniem odwołującego, złożone dokumenty, w tym między innymi decyzja administracyjna
Nr PZ/60 z dnia 23 maja 2007 r. wydana przez WojewodęŁódzkiego (znak SR.VII-M/6617-
2/PZ/60/2007), zezwalająca na prowadzenie instalacji do unieszkodliwiania odpadów
niebezpiecznych, stanowiła podstawęoceny spełniania warunku udziału w postępowaniu i w
tym celu byłażądana przez zamawiającego. Nie mogła stanowićona podstaw do weryfikacji
zgodności oferty z wymaganiem bliskości utylizacji odpadów, gdyżdokumentem, jaki byłżądany od wykonawców w tym zakresie było pisemne oświadczenie o unieszkodliwianiu
odpadów medycznych na obszarze województwa mazowieckiego lub w miejscach najbliżej
położonych zgodnie z ustawąz dnia 27.04.2001 r. o odpadach (pkt IV.1 ppkt 7 siwz).
Oświadczenie takie zostało przez odwołującego załączone do oferty na stronie 59.
Mając na uwadze stanowisko odwołującego, podniesiony zarzut sprowadzał siędo
ustalenia, czy zamawiający był uprawniony oceniaćzgodnośćoferty odwołującego na
podstawie dokumentu, który nie był przedstawiony w celu potwierdzenia wypełnienia przy
realizacji zamówienia dyspozycji przepisu art. 9 ustawy o odpadach. W ocenie składu
orzekającego, zamawiający był uprawniony do dokonania oceny zgodności oferty w oparciu
ożądane przez niego dokumenty, w tym w szczególności decyzje administracyjne, składane
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro wymaganiem
zamawiającego było, aby realizacja usługi odbywała sięw zgodzie z obowiązującymi
przepisami, które określająmiejsce utylizacji odpadów niebezpiecznych, to zamawiający nie
może pomijaćtreści decyzji administracyjnej określającej miejsce, w jakim odwołujący może
unieszkodliwiaćtakie odpady. Zgodnie z pkt IV.1 ppkt 5 siwz, wykonawcy mieli złożyć
decyzjęna unieszkodliwianie odpadów medycznych w tym odpadów niebezpiecznych z
grupy 18 lub umowęz wykonawcą, któremu usługa zostanie zlecona na okres objęty
realizacjąusługi. W ocenie Izby,żądanie złożenia decyzji w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu było powiązaneściśle z przedmiotowym zamówieniem, a
pisemne oświadczenie wykonawcy o unieszkodliwianiu odpadów na obszarze województwa
mazowieckiego lub w miejscach najbliżej położonych stanowiło zobowiązanie co do sposobuświadczenia usługi. Nie budzi wątpliwości składu orzekającego, iżzamawiający jest
uprawniony do uwzględnienia przy ocenie oferty wszystkich dokumentów w niej złożonych,
jakie były wymagane od wykonawców. Nie było sporu pomiędzy stronami, co do ustalenia,
czy spalarnia w Bełchatowie, na której prowadzenie odwołujący posiada zezwolenie, spełnia
wymagania w zakresie bliskości położenia instalacji do unieszkodliwiania odpadów w
stosunku do miejsca ich wytworzenia. Izba uznała, iżinstalacja ta nie spełnia warunku
bliskości, ponieważnie jest położona na obszarze województwa mazowieckiego. Izba
przyjęła stanowisko prezentowane jużwcześniej wyroku dotyczącym analogicznego
zagadnienia, tj. orzeczeniu z dnia 9 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 107/10, w którym
uznano, iżanaliza przepisów ustawy o odpadach wskazuje,że ustawodawca jedynie
wyjątkowo dopuszcza możliwośćunieszkodliwiania odpadów na obszarze innego
województwa, niżzostały wytworzone, w instalacjach spełniających wymagania najlepszej
dostępnej techniki lub technologii, tj. w sytuacji, kiedy odległośćod miejsca wytworzenia
odpadów do instalacji przeznaczonej do unieszkodliwienia jest mniejsza niżodległośćdo
instalacji lub miejsca położonego na obszarze tego samego województwa (art. 9 ust. 4). Ten
warunek w ofercie Odwołującego co do instalacji w Bełchatowie położonej na terenie
województwa łódzkiego nie jest wypełniony, niewątpliwie bowiem odległośćinstalacji w
Bełchatowie jest większa niżodległośćdo instalacji położonej na obszarze województwa
mazowieckiego, gdzie odpady sąwytwarzane i którąto instalacjęzaproponował w swojej
ofercie przystępującego. Ponieważodwołujący nie przedstawił w ofercie umowy z
wykonawcą, któremu zleciłby utylizacjęodpadów, Izba uznała, iżodwołujący zamierzał
samodzielnie wykonaćprzedmiot zamówienia z wykorzystaniem instalacji znajdującej sięw
Bełchatowie.
Mając powyższe na względzie, Izba uznała, iżodwołujący nie zapewnił wykonania
zamówienia w sposób zgodny z warunkiem zachowania bliskości instalacji, w której ma
odbywaćsięutylizacja odpadów niebezpiecznych z miejscem ich wytworzenia, a zatem jego
oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńPublicznych, stosownie do wyniku
postępowania. Do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis, na podstawie § 5
ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 20101 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 3544), mającego zastosowanie
do przedmiotowego odwołania, jako wniesionego po wejściu wżycie rozporządzenia i
dotyczącego postępowania wszczętego po 29 stycznia 20101 r. (zgodnie z § 7
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
