rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-01
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 332/11
KIO 332/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 18
lutego 2011 r. wniesionego przez wykonawcęMAX BOGL Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie, ul. Światowida 6, 71-726 Szczecin, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Port Lotniczy „Rzeszów-Jasionka” Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce,
Jasionka 942, 36-002 Jasionka
przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
lutego 2011 r. wniesionego przez wykonawcęMAX BOGL Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie, ul. Światowida 6, 71-726 Szczecin, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Port Lotniczy „Rzeszów-Jasionka” Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce,
Jasionka 942, 36-002 Jasionka
przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnić
czynność wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzyć czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Port Lotniczy „Rzeszów-Jasionka”
Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, Jasionka 942, 36-002 Jasionka
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęMAX BOGL Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Światowida
6,
71-726
Szczecin,
tytułem
kosztów
postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez zamawiającego Port Lotniczy
„Rzeszów-Jasionka” Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, Jasionka 942,
36-002 Jasionka stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Port Lotniczy „Rzeszów-Jasionka” Sp. z o.o. z siedzibąw Rzeszowie,
36-002 Jesionka 942 wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Rozbudowa i modernizacja równoległej drogi kołowania i dróg szybkiego zejścia«
realizowana w ramach projektu Programu Operacyjnego Infrastruktura iŚrodowisko pn.
»Port lotniczy Rzeszów – rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
06.11.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 261-331652.
09.02.2011 r. zamawiający zawiadomił o:
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibąw
Warszawie.
18.02.2011 r. wykonawca, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, Max Bogl Polska Sp.
z o.o. z siedzibąw Szczecinie, ul. M.Śniegockiego 4-6, 52-414 Wrocław wniósł do Prezesa
KIO odwołanie na naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez błędne przyjęcie,że treśćoferty BUDIMEX S.A.
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej
specyfikacją;
2) wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców przez wybór oferty, która nie obejmuje zobowiązania do
wykonania cegło przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie oferty, która nie może
stanowićoferty najkorzystniejszej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych oraz postanowieńspecyfikacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zmawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) odrzucenia oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. oraz
3) dokonania ponownej oceny i badania oferty, a następnie wybór jako najkorzyst-
niejszej oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
9 lutego 2011 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęBUDIMEX S.A. z siedzibąw Warszawie.
Oferta odwołującego znalazła sięna drugim miejscu na liście rankingowej.
Oferta wykonawcy BUDIMEX S.A., jako oferta, której treśćjest sprzeczna z treścią
specyfikacji, podlega odrzuceniu.
Zgodnie z postanowieniem punktu 14.3.1 lit. k specyfikacji – Instrukcji dla wykonawców
kompletna oferta wykonawcy zawieraćpowinna Wyceniony wykaz cen. Wykaz cen, który
wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli wycenići dołączyćdo oferty, zawarty był w
części IV specyfikacji i składał sięz trzech tabeli – „Wykaz cen nr 1 – Pozycje ogólne” (cztery
pozycje), „Wykaz cen nr 2 – Droga kołowania – równoległa” (dziesięćpozycji) oraz „Wykaz
cen – Zestawienie Zbiorcze”.
Ostatnia ze wskazanych tabeli, tj. „Wykaz cen – Zestawienie Zbiorcze”, stanowiła
podsumowanie danych z pierwszych dwóch wykazów i należało do niej wpisaćsumy kwot
wykazanych w tych właśnie wykazach. Wartości z „Wykazu cen – Zestawienie Zbiorcze”
stanowiły, po ich zsumowaniu, cenęofertową(koszt budowy), która zgodnie z
postanowieniem punktu 24.1 specyfikacji – Instrukcji dla wykonawców „miała uwzględniać
wszystkie wymagania specyfikacji oraz obejmowaćwszelkie koszty, jakie poniesie
wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia”.
Pismem z 8 grudnia 2010 r. zatytułowanym „Modyfikacja treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia” zamawiający zmienił treśćspecyfikacji w następujący sposób, cyt.:
„SIWZ – CzęśćIV – Wykaz cen (str. 439) w tabeli – Wykaz cen nr 2 – dodaje siępkt 11 o
następującej treści:
11 Wykonanie analizy porealizacyjnej* 1.1.3, 1.3.1. PFU [Program Funkcjonalno-Użyt-
kowy] ryczałt 1
* Kwota za analizęporealizacyjnąbędzie wypłacona wykonawcy w przypadku, gdy
właściwy organ nałoży na zamawiającego obowiązek wykonania takiej analizy”.
W wyniku wskazanej powyżej zmiany specyfikacji wykonawcy biorący udział w
postępowaniu zobowiązani byli do sporządzenia Wycenionego Wykazu Cen stanowiącego
element oferty w oparciu o Wykaz cen nr 2 zawierający dodatkowąpozycjęnr 11, czego nie
uczynił wykonawca BUDIMEX S.A. Jego wycena cen z wykazu nr 2 zawarta na stronie 74
oferty została wykonana w oparciu o wzór wykazu sprzed wskazanej modyfikacji specyfikacji
zawierający 10 pozycji, co pozwala na stwierdzenie, iżkoszt wykonania analizy
porealizacyjnej, wbrew wyraźnym oczekiwaniom zamawiającego, nie został wyceniony przez
wykonawcęBUDIMEX S.A. i doliczony przez tego wykonawcędo ceny ofertowej. Cena
wskazana przez wykonawcęBUDIMEX S.A. w formularzu oferty jest sumąkwot wskazanych
w wykazie cen nr 1 i nr 2, w których nie wymienia sięceny za wykonanie analizy
porealizacyjnej. Wykonawca BUDIMEX S.A. nie zaoferował zamawiającemu wykonania tego
elementu prac.
Oznacza to,że treśćoferty wykonawcy BUDIMEX S.A. nie odpowiada treści
specyfikacji, co powinno skutkowaćodrzuceniem oferty tego wykonawcy.
Niezgodnośćoferty wykonawcy BUDIMEX S.A. ze specyfikacjąnie może zostać
usunięta przez zastosowanie przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wskazany przepis dopuszcza wyłącznie poprawienie przez zamawiającego w ofercie
wykonawcy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, jeżeli czynność
ta nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty wykonawcy. Choćwskazany przepis budzi
liczne wątpliwości interpretacyjne zgodnie przyjmuje sięw orzecznictwie arbitrażowym,że
omyłka, o której mowa, musi miećpo pierwsze charakter niezamierzony. „Omyłka” jest to
niedokładnośćspowodowana niezawinionym błędem osoby lub urządzenia technicznego,
np. programu komputerowego. Omyłkąw tym znaczeniu nie będzie więc celowe, chociażby
wynikające z niewiedzy, działanie człowieka (por. wyrok KIO z 18 maja 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 780/10). W rozpoznawanej sprawie trudno przyjąć, iżwykonawca BUDIMEX S.A.
jedynie „omyłkowo” nie poszerzył wykazu cen nr 2 o pozycjęnr 11, a w rzeczywistości chciał
i zaoferował wykonanie analizy porealizacyjnej, np. przez wycenie tego elementu prac w
innych pozycjach wykazu.
Jednak zmiana przedmiotuświadczenia, a taka de facto sytuacja zaistniała w
rozpoznawanej sprawie, stanowi istotnązmianęoferty niedopuszczalnąwświetle art. 87 ust.
1 in fine Pzp (wyrok KIO z 21 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO 550/10).
Po drugie, aby można było mówićo innej omyłce wykonawcy, która nadaje siędo
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, to pomimo wystąpienia omyłki nie może być
wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy. Powyższy wniosek wypływa
z założenia, iżinne omyłki wykonawcy powinny miećtaki charakter, by czynności ich
poprawy zamawiający mógł dokonaćsamodzielnie, bez udziału wykonawcy. Z treści oferty
powinien więc wynikaćzamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnej z wymogami
specyfikacji, a zamawiający na podstawie tej treści musi posiadaćwszystkie dane niezbędne
do dokonania poprawy omyłki nie ingerując w sposób istotny w treśćoferty. Jest to o tyle
istotne, o ile zamawiający nie ma możliwości prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z
wykonawcą, wykonawca nie może teżskładaćnowych oświadczeń– także w zakresie
uzupełniania podania ceny i wytworzenia tym samym oferty o odmiennej treści niżpierwotnie
złożona (por. wyrok KIO z 29 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 336/10; KIO/UZP 337/10,
wyrok KIO z 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 447/10). Wola wykonawcy wyrażona w
ofercie, kształtująca przyszłe zobowiązania umowne nie może byćtakże modyfikowana w
wyniku wyjaśnieńskładanych zamawiającemu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (wyrok KIO z 22
kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 466/10).
Odnosząc to do stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić,że niezależnie od
wyjaśnień, jakie mógłby złożyćwykonawca BUDIMEX S.A., niewycenienie przez niego
pozycji nr 11 wykazu cen nr 2 nie może zostać„poprawione” przez zamawiającego na
zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ani innych przepisów ustawy. Zamawiający zapoznając się
z ofertątego wykonawcy nie może byćpewny,że wykonawca w ogóle chciał zaoferować
wykonanie analizy porealizacyjnej, a co za tym idzie nie ma on podstaw do samodzielnego
ustalenia, jakącenęwykonania tego elementu prac zaoferował wykonawca BUDIMEX S.A.
Jeżeli koszt wykonania tego opracowania został uwzględniony przez wykonawcęBUDIMEX
S.A. w cenie ofertowej, to powstaje pytanie, w których pozycjach i w jakiej wysokości został
on wyceniony. Jeżeli natomiast przyjąć,że wykonawca ten jedynie „omyłkowo” nie doliczył
ceny tej pozycji do swojego ryczałtu to i tak nie wiadomo, jaka kwota powinna zostać
doliczona do zaoferowanego ryczałtu. Co więcej, wświetle wyroku KIO z 4 maja 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 621/10, możliwośćingerencji zamawiającego w takiej sytuacji w cenę
ofertowąjest wyłączona. W wyroku tym stwierdza się,że „cena oferty należy do jej
essentiaiia negotii; ma charakter przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący
zobowiązanie wykonawcy. Wprowadzenie jakichkolwiek poprawek w tej części oferty zawsze
będzie powodowało istotnązmianęjej treści. Tym samym brak jest możliwości zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”.
W orzecznictwie arbitrażowym stwierdza sięrównieżkonsekwentnie,że brak wskazania
w kosztorysie pozycji i jej wyceny należy uznaćza niezgodnośćtreści oferty z treścią
specyfikacji, przy czym jest to brak, który nie może podlegaćpoprawie jako omyłka
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (por. wyrok
KIO z 8 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 476/10, wyrok KIO z 18 maja 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 780/10). Orzeczenia te dotycząwprawdzie tych wypadków, gdy wynagrodzenie
wykonawcy ma charakter kosztorysowy, jednak nie może budzićwątpliwości,że podobna
zasada powinna obowiązywaćprzy wynagrodzeniu ryczałtowym, gdy wysokośćryczałtu
określana jest przez wykonawcęw oparciu o wycenęposzczególnych rodzajów prac. W
takiej sytuacji nieobjęcie przez wykonawcęryczałtem niektórych pozycji z wykazu cen nie
może byćuznane za równoznaczne z oświadczeniem wykonawcy, iżdanych prac
wykonawca nie przewiduje lubże wycenił je w innych pozycjach (por. wyrok KIO z 08
kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 476/10). Opisanej powyżej niezgodności treści oferty
wykonawcy BUDIMEX S.A. nie można pominąćpowołując sięna treśćogólnego
oświadczenia wykonawcy zawartego w formularzu oferty, iż„gwarantujęwykonanie całości
niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: specyfikacji, wyjaśnieńdo specyfikacji oraz jej
modyfikacji”.
Jak słusznie stwierdza KIO w wyroku z 12 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1396/09:
„Izba nie podziela poglądu odwołującego, jakoby zaoferował wykonanie całego przedmiotu
zamówienia, przez sam fakt akceptacji wzoru umowy oraz złożenia oświadczenia w
formularzu ofertowym, iżzapoznał sięze specyfikacjąoraz jej załącznikami i wykona
przedmiot zamówienia zgodnie z zawartymi w nich wymaganiami. Zgodnośćtreści oferty z
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie jest okolicznością, którąmożna
wywodzićna podstawie samego oświadczenia wykonawcy, jeżeli pozostałe dokumenty
oferty – wymagane załączniki, określające zakres rzeczowyświadczenia usługi, wyceny
jednostkowe czynności składających sięna całośćzamówienia, nie potwierdzajązłożonego
oświadczenia. Dlatego też, jeżeli całośćdokumentacji oferty, odnosząca siędo istotnych
elementów zamówienia – jego zakresu, sposobu wykonania i wyceny, nie spełnia wymagań
zawartych w specyfikacji, oświadczenie o zgodności oferty z wymaganiami specyfikacji, nie
wpływa na ocenęmerytorycznązawartości oferty, jest natomiast przejawem jej niespójności i
wewnętrznej sprzeczności” (por. teżwyrok KIO z 3 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 108
/09).
Zmiana specyfikacji, która nie została uwzględniona przez wykonawcęBUDIMEX S.A. w
jego ofercie była zmianącelową, wprowadzonąw interesie zamawiającego, a co za tym idzie
nie wskazanie przez wykonawcęBUDIMEX S.A. ceny wykonania analizy porealizacyjnej jest
dla zamawiającego, w realiach sprawy, istotnąpomyłką. Zamawiającyświadomie zobowiązał
wykonawców do odrębnego wycenienia kosztu wykonania analizy porealizacyjnej licząc sięz
takąmożliwością, iżto opracowanie nie będzie wykonywane, jeżeli obowiązek taki nie
będzie nałożony na zamawiającego decyzjąwłaściwego organu (vide podpis pod tabelą
wprowadzającąmodyfikacjęspecyfikację). Uwzględnienie tego kosztu w innych kosztach
realizacji umowy, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, nie byłoby więc rozwiązaniem
korzystnym dla zamawiającego. W razie nie wykonywania analizy porealizacyjnej nie tylko
nie istniałbyżaden mechanizm umożliwiający zamawiającemu zmniejszenie wynagrodzenia
należnego wykonawcy o koszt niewykonania tego opracowania, ale i koszt ten byłby
niemożliwy do ustalenia. Równieżz tego powodu ewentualna argumentacja wykonawcy
BUDIMEX S.A. wskazująca na wycenienie przedmiotowego opracowania w innej pozycji
wyceny powinna zostaćuznana za chybioną.
Zaznaczenia wymaga w tym miejscu, iżwykonawcy kalkulując cenęryczałtowąmają
pewnąswobodęw kształtowaniu poszczególnych elementów ryczałtu, a co za tym idzie
mogli rzeczywiste koszty wykonania analizy porealizacyjnej „przerzucić” na inne pozycje
wyceny. Nawet jednak w tym przypadku zobowiązani byli do wymienienia w wycenie nr 2
pozycji nr 11, przy czym najlepiej o takim sposobie rozumienia postanowieńspecyfikacjiświadczy oferta wykonawcy SKANSKA S.A. Wskazany wykonawca zamieścił w swoim
wycenionym Wykazie Cen pozycjęnr 11 wykazu nr 2 wyceniając jąna kwotę1 zł plus VAT.
17.02.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
17.02.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
21.02.2011 r. (poniedziałek) wykonawca Budimex SA z siedzibą w Warszawie, ul.
Stawki 40, 01-040 Warszawa złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz – złożona przez odwołującego »Informacjęo wynikach kontroli NIK«.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. ze względu na błędne przyjęcie,
że treśćtej oferty odpowiada treści specyfikacji oraz – naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez
nierówne traktowanie wykonawców i wybór oferty, która nie obejmuje wszystkich istotnych
elementów, które były wymagane w specyfikacji – zasługująna uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w ust. 1 str. 434 preambuły części IV specyfikacji,że cyt.:
»Płatności za Wszystkie pozycje Robót zostanądokonane na podstawie ustalonej kwoty
ryczałtowej […]. Opisy poszczególnych pozycji podane w Podziale Ceny Kontraktowej (w
poszczególnych Wykazach Cen) nie powinny byćtraktowane jako ograniczające
zobowiązania Wykonawcy wynikające z kontraktu na wykonanie Robót […]«.
Ponadto zamawiający ustanowił w ostatnim akapicie ust. 2 str. 435 preambuły części IV
specyfikacji,że cyt. »Domniemywa się,że Wykonawca znając zakres projektów, robót i celu
ich wykonania uwzględni w cenie wszystkie elementy, których wykonanie jest konieczne do
wypełnienia zadania objętego tąumową«.
Jednak w odróżnieniu od zakresu przedmiotu zamówienia, który zgodnie z wyżej
zacytowanymi postanowieniami został jednoznacznie ustanowiony bez zawarciażadnego
postanowienia,że może on ulec zmianie i w związku z tym nie mógł ulec zmianie
(ograniczeniu), zamawiający w dziedzinie płatności wydzielił dwie grupy. Zamawiający
ustanowił ten wymóg pismem z 08.12.2010 r. przez dodanie w Wykazie cen nr 2 pkt 11 o
treści: »Wykonanie analizy porealizacyjnej«, a treśćtego punktu została uzupełniona
integralnym przypisem, cyt. »Kwota za analizęporealizacyjnąbędzie wypłacona wykonawcy
w przypadku, gdy właściwy organ nałoży na zamawiającego obowiązek wykonania takiej
analizy«.
Zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych
(Dz. U. Nr 157, poz. 1240 oraz z 2010 r. Nr 28, poz. 146, Nr 96, poz. 620, Nr 123, poz. 835,
Nr 152, poz. 1020 oraz Nr 238, poz. 1578) zamawiający powinien wydatkowaćśrodki
pieniężne w wysokościach i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
W związku z tym zamawiający musi dokładnie określićw umowie kwoty zobowiązań. W
rozpoznawanym przypadku wynikająone z ogólnej, ryczałtowej ceny ofertowej, ale i ze
szczegółowego wskazania (wymaganego w pkt 11 Wykazu cen), do czego zostali
zobowiązani wykonawcy pismem z 08.12.2010 r.
Przystępujący w swojej ofercie jedynie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za
oferowanącenęi nie wydzieliłżadnej kwoty, za zdarzenie przyszłe i niepewne, którym jest
nałożenie na zamawiającego obowiązku wykonania analizy porealizacyjnej przez właściwy
organ.
Zamawiający przewidując ten składnik wynagrodzenia w specyfikacji nałożył na
wykonawców obowiązek wskazania w ofercie kwoty za analizęporealizacyjną, bez względu
na wysokośćtej kwoty. Zamawiający nakładając jakikolwiek obowiązek na wykonawców
jednocześnie nakłada na siebie obowiązek badania ofert zgodnie ze wszystkimi
postanowieniami specyfikacji.
W rozpoznawanym postępowaniu przystępujący pominął w swojej ofercie wskazanie
kwoty za analizęporealizacyjną, a zamawiający, który w specyfikacji wymagał wskazania tej
kwoty, musi badaćjej wskazanie we wszystkich ofertach, zgodnie z zasadąrównego
traktowania wykonawców, określonąw art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający w trakcie badania ofert
zaniechał badania ofert w kwestii wykazania w ofertach kwot za analizęporealizacyjną.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający naruszył art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. ze
względu na błędne przyjęcie,że treśćtej oferty odpowiada treści specyfikacji oraz – naruszył
art. 7 ust. 1 Pzp – przez nierówne traktowanie wykonawców i wybór oferty, która nie
obejmuje wszystkich istotnych elementów, które były wymagane w specyfikacji.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi: »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi: »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […]jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3«
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnić
czynność wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzyć czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Port Lotniczy „Rzeszów-Jasionka”
Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, Jasionka 942, 36-002 Jasionka
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęMAX BOGL Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Światowida
6,
71-726
Szczecin,
tytułem
kosztów
postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez zamawiającego Port Lotniczy
„Rzeszów-Jasionka” Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, Jasionka 942,
36-002 Jasionka stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Port Lotniczy „Rzeszów-Jasionka” Sp. z o.o. z siedzibąw Rzeszowie,
36-002 Jesionka 942 wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Rozbudowa i modernizacja równoległej drogi kołowania i dróg szybkiego zejścia«
realizowana w ramach projektu Programu Operacyjnego Infrastruktura iŚrodowisko pn.
»Port lotniczy Rzeszów – rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
06.11.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 261-331652.
09.02.2011 r. zamawiający zawiadomił o:
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibąw
Warszawie.
18.02.2011 r. wykonawca, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, Max Bogl Polska Sp.
z o.o. z siedzibąw Szczecinie, ul. M.Śniegockiego 4-6, 52-414 Wrocław wniósł do Prezesa
KIO odwołanie na naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez błędne przyjęcie,że treśćoferty BUDIMEX S.A.
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej
specyfikacją;
2) wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców przez wybór oferty, która nie obejmuje zobowiązania do
wykonania cegło przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie oferty, która nie może
stanowićoferty najkorzystniejszej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych oraz postanowieńspecyfikacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zmawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) odrzucenia oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. oraz
3) dokonania ponownej oceny i badania oferty, a następnie wybór jako najkorzyst-
niejszej oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
9 lutego 2011 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęBUDIMEX S.A. z siedzibąw Warszawie.
Oferta odwołującego znalazła sięna drugim miejscu na liście rankingowej.
Oferta wykonawcy BUDIMEX S.A., jako oferta, której treśćjest sprzeczna z treścią
specyfikacji, podlega odrzuceniu.
Zgodnie z postanowieniem punktu 14.3.1 lit. k specyfikacji – Instrukcji dla wykonawców
kompletna oferta wykonawcy zawieraćpowinna Wyceniony wykaz cen. Wykaz cen, który
wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli wycenići dołączyćdo oferty, zawarty był w
części IV specyfikacji i składał sięz trzech tabeli – „Wykaz cen nr 1 – Pozycje ogólne” (cztery
pozycje), „Wykaz cen nr 2 – Droga kołowania – równoległa” (dziesięćpozycji) oraz „Wykaz
cen – Zestawienie Zbiorcze”.
Ostatnia ze wskazanych tabeli, tj. „Wykaz cen – Zestawienie Zbiorcze”, stanowiła
podsumowanie danych z pierwszych dwóch wykazów i należało do niej wpisaćsumy kwot
wykazanych w tych właśnie wykazach. Wartości z „Wykazu cen – Zestawienie Zbiorcze”
stanowiły, po ich zsumowaniu, cenęofertową(koszt budowy), która zgodnie z
postanowieniem punktu 24.1 specyfikacji – Instrukcji dla wykonawców „miała uwzględniać
wszystkie wymagania specyfikacji oraz obejmowaćwszelkie koszty, jakie poniesie
wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia”.
Pismem z 8 grudnia 2010 r. zatytułowanym „Modyfikacja treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia” zamawiający zmienił treśćspecyfikacji w następujący sposób, cyt.:
„SIWZ – CzęśćIV – Wykaz cen (str. 439) w tabeli – Wykaz cen nr 2 – dodaje siępkt 11 o
następującej treści:
11 Wykonanie analizy porealizacyjnej* 1.1.3, 1.3.1. PFU [Program Funkcjonalno-Użyt-
kowy] ryczałt 1
* Kwota za analizęporealizacyjnąbędzie wypłacona wykonawcy w przypadku, gdy
właściwy organ nałoży na zamawiającego obowiązek wykonania takiej analizy”.
W wyniku wskazanej powyżej zmiany specyfikacji wykonawcy biorący udział w
postępowaniu zobowiązani byli do sporządzenia Wycenionego Wykazu Cen stanowiącego
element oferty w oparciu o Wykaz cen nr 2 zawierający dodatkowąpozycjęnr 11, czego nie
uczynił wykonawca BUDIMEX S.A. Jego wycena cen z wykazu nr 2 zawarta na stronie 74
oferty została wykonana w oparciu o wzór wykazu sprzed wskazanej modyfikacji specyfikacji
zawierający 10 pozycji, co pozwala na stwierdzenie, iżkoszt wykonania analizy
porealizacyjnej, wbrew wyraźnym oczekiwaniom zamawiającego, nie został wyceniony przez
wykonawcęBUDIMEX S.A. i doliczony przez tego wykonawcędo ceny ofertowej. Cena
wskazana przez wykonawcęBUDIMEX S.A. w formularzu oferty jest sumąkwot wskazanych
w wykazie cen nr 1 i nr 2, w których nie wymienia sięceny za wykonanie analizy
porealizacyjnej. Wykonawca BUDIMEX S.A. nie zaoferował zamawiającemu wykonania tego
elementu prac.
Oznacza to,że treśćoferty wykonawcy BUDIMEX S.A. nie odpowiada treści
specyfikacji, co powinno skutkowaćodrzuceniem oferty tego wykonawcy.
Niezgodnośćoferty wykonawcy BUDIMEX S.A. ze specyfikacjąnie może zostać
usunięta przez zastosowanie przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wskazany przepis dopuszcza wyłącznie poprawienie przez zamawiającego w ofercie
wykonawcy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, jeżeli czynność
ta nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty wykonawcy. Choćwskazany przepis budzi
liczne wątpliwości interpretacyjne zgodnie przyjmuje sięw orzecznictwie arbitrażowym,że
omyłka, o której mowa, musi miećpo pierwsze charakter niezamierzony. „Omyłka” jest to
niedokładnośćspowodowana niezawinionym błędem osoby lub urządzenia technicznego,
np. programu komputerowego. Omyłkąw tym znaczeniu nie będzie więc celowe, chociażby
wynikające z niewiedzy, działanie człowieka (por. wyrok KIO z 18 maja 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 780/10). W rozpoznawanej sprawie trudno przyjąć, iżwykonawca BUDIMEX S.A.
jedynie „omyłkowo” nie poszerzył wykazu cen nr 2 o pozycjęnr 11, a w rzeczywistości chciał
i zaoferował wykonanie analizy porealizacyjnej, np. przez wycenie tego elementu prac w
innych pozycjach wykazu.
Jednak zmiana przedmiotuświadczenia, a taka de facto sytuacja zaistniała w
rozpoznawanej sprawie, stanowi istotnązmianęoferty niedopuszczalnąwświetle art. 87 ust.
1 in fine Pzp (wyrok KIO z 21 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO 550/10).
Po drugie, aby można było mówićo innej omyłce wykonawcy, która nadaje siędo
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, to pomimo wystąpienia omyłki nie może być
wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy. Powyższy wniosek wypływa
z założenia, iżinne omyłki wykonawcy powinny miećtaki charakter, by czynności ich
poprawy zamawiający mógł dokonaćsamodzielnie, bez udziału wykonawcy. Z treści oferty
powinien więc wynikaćzamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnej z wymogami
specyfikacji, a zamawiający na podstawie tej treści musi posiadaćwszystkie dane niezbędne
do dokonania poprawy omyłki nie ingerując w sposób istotny w treśćoferty. Jest to o tyle
istotne, o ile zamawiający nie ma możliwości prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z
wykonawcą, wykonawca nie może teżskładaćnowych oświadczeń– także w zakresie
uzupełniania podania ceny i wytworzenia tym samym oferty o odmiennej treści niżpierwotnie
złożona (por. wyrok KIO z 29 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 336/10; KIO/UZP 337/10,
wyrok KIO z 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 447/10). Wola wykonawcy wyrażona w
ofercie, kształtująca przyszłe zobowiązania umowne nie może byćtakże modyfikowana w
wyniku wyjaśnieńskładanych zamawiającemu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (wyrok KIO z 22
kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 466/10).
Odnosząc to do stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić,że niezależnie od
wyjaśnień, jakie mógłby złożyćwykonawca BUDIMEX S.A., niewycenienie przez niego
pozycji nr 11 wykazu cen nr 2 nie może zostać„poprawione” przez zamawiającego na
zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ani innych przepisów ustawy. Zamawiający zapoznając się
z ofertątego wykonawcy nie może byćpewny,że wykonawca w ogóle chciał zaoferować
wykonanie analizy porealizacyjnej, a co za tym idzie nie ma on podstaw do samodzielnego
ustalenia, jakącenęwykonania tego elementu prac zaoferował wykonawca BUDIMEX S.A.
Jeżeli koszt wykonania tego opracowania został uwzględniony przez wykonawcęBUDIMEX
S.A. w cenie ofertowej, to powstaje pytanie, w których pozycjach i w jakiej wysokości został
on wyceniony. Jeżeli natomiast przyjąć,że wykonawca ten jedynie „omyłkowo” nie doliczył
ceny tej pozycji do swojego ryczałtu to i tak nie wiadomo, jaka kwota powinna zostać
doliczona do zaoferowanego ryczałtu. Co więcej, wświetle wyroku KIO z 4 maja 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 621/10, możliwośćingerencji zamawiającego w takiej sytuacji w cenę
ofertowąjest wyłączona. W wyroku tym stwierdza się,że „cena oferty należy do jej
essentiaiia negotii; ma charakter przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący
zobowiązanie wykonawcy. Wprowadzenie jakichkolwiek poprawek w tej części oferty zawsze
będzie powodowało istotnązmianęjej treści. Tym samym brak jest możliwości zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”.
W orzecznictwie arbitrażowym stwierdza sięrównieżkonsekwentnie,że brak wskazania
w kosztorysie pozycji i jej wyceny należy uznaćza niezgodnośćtreści oferty z treścią
specyfikacji, przy czym jest to brak, który nie może podlegaćpoprawie jako omyłka
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (por. wyrok
KIO z 8 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 476/10, wyrok KIO z 18 maja 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 780/10). Orzeczenia te dotycząwprawdzie tych wypadków, gdy wynagrodzenie
wykonawcy ma charakter kosztorysowy, jednak nie może budzićwątpliwości,że podobna
zasada powinna obowiązywaćprzy wynagrodzeniu ryczałtowym, gdy wysokośćryczałtu
określana jest przez wykonawcęw oparciu o wycenęposzczególnych rodzajów prac. W
takiej sytuacji nieobjęcie przez wykonawcęryczałtem niektórych pozycji z wykazu cen nie
może byćuznane za równoznaczne z oświadczeniem wykonawcy, iżdanych prac
wykonawca nie przewiduje lubże wycenił je w innych pozycjach (por. wyrok KIO z 08
kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 476/10). Opisanej powyżej niezgodności treści oferty
wykonawcy BUDIMEX S.A. nie można pominąćpowołując sięna treśćogólnego
oświadczenia wykonawcy zawartego w formularzu oferty, iż„gwarantujęwykonanie całości
niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: specyfikacji, wyjaśnieńdo specyfikacji oraz jej
modyfikacji”.
Jak słusznie stwierdza KIO w wyroku z 12 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1396/09:
„Izba nie podziela poglądu odwołującego, jakoby zaoferował wykonanie całego przedmiotu
zamówienia, przez sam fakt akceptacji wzoru umowy oraz złożenia oświadczenia w
formularzu ofertowym, iżzapoznał sięze specyfikacjąoraz jej załącznikami i wykona
przedmiot zamówienia zgodnie z zawartymi w nich wymaganiami. Zgodnośćtreści oferty z
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie jest okolicznością, którąmożna
wywodzićna podstawie samego oświadczenia wykonawcy, jeżeli pozostałe dokumenty
oferty – wymagane załączniki, określające zakres rzeczowyświadczenia usługi, wyceny
jednostkowe czynności składających sięna całośćzamówienia, nie potwierdzajązłożonego
oświadczenia. Dlatego też, jeżeli całośćdokumentacji oferty, odnosząca siędo istotnych
elementów zamówienia – jego zakresu, sposobu wykonania i wyceny, nie spełnia wymagań
zawartych w specyfikacji, oświadczenie o zgodności oferty z wymaganiami specyfikacji, nie
wpływa na ocenęmerytorycznązawartości oferty, jest natomiast przejawem jej niespójności i
wewnętrznej sprzeczności” (por. teżwyrok KIO z 3 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 108
/09).
Zmiana specyfikacji, która nie została uwzględniona przez wykonawcęBUDIMEX S.A. w
jego ofercie była zmianącelową, wprowadzonąw interesie zamawiającego, a co za tym idzie
nie wskazanie przez wykonawcęBUDIMEX S.A. ceny wykonania analizy porealizacyjnej jest
dla zamawiającego, w realiach sprawy, istotnąpomyłką. Zamawiającyświadomie zobowiązał
wykonawców do odrębnego wycenienia kosztu wykonania analizy porealizacyjnej licząc sięz
takąmożliwością, iżto opracowanie nie będzie wykonywane, jeżeli obowiązek taki nie
będzie nałożony na zamawiającego decyzjąwłaściwego organu (vide podpis pod tabelą
wprowadzającąmodyfikacjęspecyfikację). Uwzględnienie tego kosztu w innych kosztach
realizacji umowy, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, nie byłoby więc rozwiązaniem
korzystnym dla zamawiającego. W razie nie wykonywania analizy porealizacyjnej nie tylko
nie istniałbyżaden mechanizm umożliwiający zamawiającemu zmniejszenie wynagrodzenia
należnego wykonawcy o koszt niewykonania tego opracowania, ale i koszt ten byłby
niemożliwy do ustalenia. Równieżz tego powodu ewentualna argumentacja wykonawcy
BUDIMEX S.A. wskazująca na wycenienie przedmiotowego opracowania w innej pozycji
wyceny powinna zostaćuznana za chybioną.
Zaznaczenia wymaga w tym miejscu, iżwykonawcy kalkulując cenęryczałtowąmają
pewnąswobodęw kształtowaniu poszczególnych elementów ryczałtu, a co za tym idzie
mogli rzeczywiste koszty wykonania analizy porealizacyjnej „przerzucić” na inne pozycje
wyceny. Nawet jednak w tym przypadku zobowiązani byli do wymienienia w wycenie nr 2
pozycji nr 11, przy czym najlepiej o takim sposobie rozumienia postanowieńspecyfikacjiświadczy oferta wykonawcy SKANSKA S.A. Wskazany wykonawca zamieścił w swoim
wycenionym Wykazie Cen pozycjęnr 11 wykazu nr 2 wyceniając jąna kwotę1 zł plus VAT.
17.02.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
17.02.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
21.02.2011 r. (poniedziałek) wykonawca Budimex SA z siedzibą w Warszawie, ul.
Stawki 40, 01-040 Warszawa złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz – złożona przez odwołującego »Informacjęo wynikach kontroli NIK«.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. ze względu na błędne przyjęcie,
że treśćtej oferty odpowiada treści specyfikacji oraz – naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez
nierówne traktowanie wykonawców i wybór oferty, która nie obejmuje wszystkich istotnych
elementów, które były wymagane w specyfikacji – zasługująna uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w ust. 1 str. 434 preambuły części IV specyfikacji,że cyt.:
»Płatności za Wszystkie pozycje Robót zostanądokonane na podstawie ustalonej kwoty
ryczałtowej […]. Opisy poszczególnych pozycji podane w Podziale Ceny Kontraktowej (w
poszczególnych Wykazach Cen) nie powinny byćtraktowane jako ograniczające
zobowiązania Wykonawcy wynikające z kontraktu na wykonanie Robót […]«.
Ponadto zamawiający ustanowił w ostatnim akapicie ust. 2 str. 435 preambuły części IV
specyfikacji,że cyt. »Domniemywa się,że Wykonawca znając zakres projektów, robót i celu
ich wykonania uwzględni w cenie wszystkie elementy, których wykonanie jest konieczne do
wypełnienia zadania objętego tąumową«.
Jednak w odróżnieniu od zakresu przedmiotu zamówienia, który zgodnie z wyżej
zacytowanymi postanowieniami został jednoznacznie ustanowiony bez zawarciażadnego
postanowienia,że może on ulec zmianie i w związku z tym nie mógł ulec zmianie
(ograniczeniu), zamawiający w dziedzinie płatności wydzielił dwie grupy. Zamawiający
ustanowił ten wymóg pismem z 08.12.2010 r. przez dodanie w Wykazie cen nr 2 pkt 11 o
treści: »Wykonanie analizy porealizacyjnej«, a treśćtego punktu została uzupełniona
integralnym przypisem, cyt. »Kwota za analizęporealizacyjnąbędzie wypłacona wykonawcy
w przypadku, gdy właściwy organ nałoży na zamawiającego obowiązek wykonania takiej
analizy«.
Zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych
(Dz. U. Nr 157, poz. 1240 oraz z 2010 r. Nr 28, poz. 146, Nr 96, poz. 620, Nr 123, poz. 835,
Nr 152, poz. 1020 oraz Nr 238, poz. 1578) zamawiający powinien wydatkowaćśrodki
pieniężne w wysokościach i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
W związku z tym zamawiający musi dokładnie określićw umowie kwoty zobowiązań. W
rozpoznawanym przypadku wynikająone z ogólnej, ryczałtowej ceny ofertowej, ale i ze
szczegółowego wskazania (wymaganego w pkt 11 Wykazu cen), do czego zostali
zobowiązani wykonawcy pismem z 08.12.2010 r.
Przystępujący w swojej ofercie jedynie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za
oferowanącenęi nie wydzieliłżadnej kwoty, za zdarzenie przyszłe i niepewne, którym jest
nałożenie na zamawiającego obowiązku wykonania analizy porealizacyjnej przez właściwy
organ.
Zamawiający przewidując ten składnik wynagrodzenia w specyfikacji nałożył na
wykonawców obowiązek wskazania w ofercie kwoty za analizęporealizacyjną, bez względu
na wysokośćtej kwoty. Zamawiający nakładając jakikolwiek obowiązek na wykonawców
jednocześnie nakłada na siebie obowiązek badania ofert zgodnie ze wszystkimi
postanowieniami specyfikacji.
W rozpoznawanym postępowaniu przystępujący pominął w swojej ofercie wskazanie
kwoty za analizęporealizacyjną, a zamawiający, który w specyfikacji wymagał wskazania tej
kwoty, musi badaćjej wskazanie we wszystkich ofertach, zgodnie z zasadąrównego
traktowania wykonawców, określonąw art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający w trakcie badania ofert
zaniechał badania ofert w kwestii wykazania w ofertach kwot za analizęporealizacyjną.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający naruszył art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. ze
względu na błędne przyjęcie,że treśćtej oferty odpowiada treści specyfikacji oraz – naruszył
art. 7 ust. 1 Pzp – przez nierówne traktowanie wykonawców i wybór oferty, która nie
obejmuje wszystkich istotnych elementów, które były wymagane w specyfikacji.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi: »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi: »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […]jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3«
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
