rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-23
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-23
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/315/11
KIO/315/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Kancelaria Radców Prawnych Kawczyński Korytkowska Partyka Sp. partnerska,
70-226 Szczecin, ul. Kaszubska 53/4 w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego na „Świadczenie usług
prawniczych dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego” od
czynności zamawiającego tj. Województwo Zachodniopomorskie-Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego, 70-540 Szczecin, ul. Korsarzy 34,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: Stefan Mazurkiewicz Kancelaria Radcy Prawnego, Mazurkiewicz
Wesołowski Mazuro ADWOKACI i RADCOWIE PRAWNI Sp. partnerska, 71-247
Szczecin, ul. Klonowica 30/1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
przez Kancelaria Radców Prawnych Kawczyński Korytkowska Partyka Sp. partnerska,
70-226 Szczecin, ul. Kaszubska 53/4 w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego na „Świadczenie usług
prawniczych dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego” od
czynności zamawiającego tj. Województwo Zachodniopomorskie-Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego, 70-540 Szczecin, ul. Korsarzy 34,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: Stefan Mazurkiewicz Kancelaria Radcy Prawnego, Mazurkiewicz
Wesołowski Mazuro ADWOKACI i RADCOWIE PRAWNI Sp. partnerska, 71-247
Szczecin, ul. Klonowica 30/1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2.kosztami
postępowania
obciąża
Kancelarię
Radców
Prawnych
Kawczyński
Korytkowska Partyka Sp. partnerska, 70-226 Szczecin, ul. Kaszubska 53/4 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Kancelarię Radców Prawnych Kawczyński
Korytkowska Partyka Sp. partnerska, 70-226 Szczecin, ul. Kaszubska
53/4,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 477 zł 00 gr (słownie: czterysta siedemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez Kancelarię Radców Prawnych Kawczyński
Korytkowska Partyka Sp. partnerska, 70-226 Szczecin, ul. Kaszubska
53/4
na
rzecz
Województwa
Zachodniopomorskiego-Urzędu
Marszałkowskiego
Województwa
Zachodniopomorskiego,
70-540
Szczecin, ul. Korsarzy 34 stanowiącej uzasadnione koszty Zamawiającego
związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/315/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego - Województwo Zachodniopomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie w trybie przetargu
dialogu konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759, ze zm.) [dalej ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest „Świadczenie usług prawniczych dla Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Zachodniopomorskiego”. Odwołujący - Kancelaria Radców Prawnych
Kawczyński Korytkowska Partyka Spółka partnerska stwierdził,że Zamawiający
bezpodstawnie wykluczył wykonawcęz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 24 ust. 2 punkt 4 ustawy Pzp, uznającże wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał także na naruszenie art. 182 ust.2 w
związku z art. 182 ust.1 ustawy Pzp poprzez na powyższe Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i wobec niezawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego o
unieważnienie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i oceny spełniania
warunku „doświadczenie" oraz unieważnienie wykluczenia Odwołującego sięoraz nakazanie
powtórzenia unieważnionych czynności, a także rozstrzygnięcie o kosztach postępowania
zgodnie zobowiązującymi przepisami. W uzasadnieniu odwołania podał,że zgodnie z
wymaganiami ogłoszenia o dialogu konkurencyjnym o udzielenie zamówienia mogli ubiegać
sięwykonawcy, którzy m.in. w okresie 3 lat przed upływem terminu składania wniosków (a
jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonywali lub wykonują,
co najmniej pięćusług polegających naświadczeniu stałej obsługi prawnej w zakresie
obsługi jednostek z sektora finansów publicznych, w tym co najmniej jednąjednostkę
samorządu terytorialnego. Przez stałąobsługęprawnąZamawiający rozumiał wykonywanie
przez m.in. pół roku obsługi prawnej w zakresie obsługi jednostek sektora finansów
publicznych. W ocenie Zamawiającego za usługiświadczone przez Wykonawcęspełniające
wymagania określone w ogłoszeniu można uznaćwyłącznie usługiświadczone na rzecz
Powiatowego Inspektoratu Weterynarii oraz na rzecz Gminy Dziwnów. Pozostałe z
wykazanych usług nie sąusługamiświadczonymi na rzecz jednostek sektora finansów
publicznych, a okoliczności tej w ocenie Zamawiającego nie zmienia fakt obsługi jednostek,
do których stosuje sięprzepisy ustawy o finansach publicznych. Ponadto jako potwierdzenie
należytego wykonania usług dołączono w niektórych przypadkach dokumenty własne, a w
niektórych przypadkach brak jest referencji od podmiotu na rzecz którego usługi byłyświadczone. Te okoliczności w ocenie Zamawiającego obligowały go do wykluczenia
Odwołującego sięz prowadzonego postępowania. Wykonawca podał także,że zdaniem
Zamawiającego na obecnym etapie postępowania wykonawca ma wyłącznie możliwość
wykazywania spełnienia wymagańogłoszenia o zamówieniu bez możliwości skutecznego
wykazywaniaże wymagania zostały określone nieprawidłowo. Zdaniem Wykonawcy z
uzasadnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności, nadrzędnązasadąjakąsiękieruje
jest formalizm postępowania. Powoduje to wątpliwości odnośnie respektowania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślił,że celem pierwszego
etapu postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego jest wyłonienie wykonawców zdolnych
do wykonania zamówienia, tj. spełniających warunki udziału w postępowaniu (kwalifikacja
podmiotowa). Odwołujący sięnie widzi podstaw wykluczenia siebie jako wykonawcy na
podstawie kryterium podmiotowego. Wskazywane przez Zamawiającego kryteria, które mają
dyskwalifikowaćOdwołującego sięodnosząsięfaktycznie do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził także,że rozważał możliwośćzaskarżenia treści ogłoszenia o
zamówieniu, jednak uznał,że wątpliwości może budzićna tym etapie jego interes prawny.
Dlatego teżstanowisko Zamawiającego - odnośnie niedopuszczalności wniesienia odwołania
wobec tego, ze nie zostało wniesione odwołanie odnośnie treści ogłoszenia o zamówieniu -
jest nieprawidłowe równieżz tej przyczynyże dopiero na tym etapie, po zapoznaniu sięz
wynikami oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu realizuje siękonkretny interes
prawny Odwołującego się, aktualizuje sięjego legitymacja do wniesienia odwołania. Dalej
wykonawca podał,że Zamawiający wskazuje,że w jego ocenie wykonywanie co najmniej 5
usług w zakresie obsługi dla jednostek, do których stosuje sięprzepisy ustawy o finansach
publicznych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania wniosków nie może być
traktowane jako spełnienie warunku z ogłoszenia o zamówieniu. Jak wynika z ogłoszenia o
zamówieniu „O udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy między innymi
w okresie 3 lat przed upływem terminu składania wniosków (a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonywali lub wykonująco najmniej pięćusług
polegających naświadczeniu stałej obsługi prawnej w zakresie obsługi jednostek sektora
finansów publicznych w tym co najmniej jedna na rzecz jednostki samorządu terytorialnego.
Przez stałąobsługęprawnązamawiający rozumie wykonywanie przez minimum pół roku
obsługi prawnej w zakresie obsługi jednostek finansów publicznych". Składając wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący załączył dokumentacjępotwierdzającą
- jego zdaniem - fakt,że w okresie trzech lat przed 30.11.2010 wykonane zostało co najmniej
5 usług przez co najmniej pół roku polegających naświadczeniu stałej obsługi prawnej w
zakresie obsługi jednostek, do których stosuje sięprzepisy ustawy prawo finansów
publicznych (wskazane w punktach 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15 tabeli - zawartej w
załączniku - Wykaz stanowiący podstawędo oceny spełniania warunku z III.3.2 i III.3.4 oraz
III.4.2), w tym co najmniej jedna na rzecz jednostki samorządu terytorialnego (wskazana w
punkcie 14 tabeli). Odwołujący nie zaprzeczał,że obsługi dotyczące jednostek sektora
finansów publicznych wścisłym tego słowa znaczeniu to usługi na rzecz Gminy Dziwnów
oraz Powiatowego Inspektoratu Weterynarii. Ubiegając sięo dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wyjaśnił jednak,że dysponuje równieżdoświadczeniem proporcjonalnym do
tego, które jest objęte przedmiotem zamówienia publicznego a jego zakres łącznie z
doświadczeniem tożsamym - potwierdza spełnienie wymagańformalnych w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z przepisami ustawy o finansach publicznych -
art. 4 ust. 1 ustawy Pzp przepisy stosuje siędo podmiotów w zakresie w jakim wykorzystująśrodki publiczne lub dysponujątymiśrodkami. Zdaniem wykonawcy, nie powinno być
wątpliwości,że Stowarzyszenie Publiczna Szkoła Podstawowa na Głębokiem (dawna nazwa
- Stowarzyszenie na rzecz rozwoju Publicznej Szkoły Podstawowej nr 21 w Szczecinie Mała
Wielka Szkoła) jest podmiotem, do którego stosuje sięprzepisy ustawy o finansach
publicznych. Ponadto Stowarzyszenie prowadząc SzkołęPublicznąwykonuje zadania
jednostki samorządu terytorialnego. Wykonawca powołał siętakże na orzecznictwo sądowe i
KIO, z którego wynika w szczególności,że niedopuszczalnym ograniczeniem konkurencji
jestżądanie wykazania sięprzez wykonawcędoświadczeniem w dostawach tożsamych z
przedmiotem zamówienia, proporcjonalnośćprzejawiaćsiępowinna w adekwatności do
rozmiaru i wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisany przez zamawiającego przedmiot
zamówienia, orazże doświadczenie wykonawcy nie musi byćidentycznym odwzorowaniem
przedmiotu prowadzonego postępowania, ocena w tym zakresie dokonywana jest na
podstawie postanowieńsiwz, w której zamawiający określił swoje oczekiwania. Stwierdził
także,że nie można wymagaćtożsamości w zakresie doradztwa w celu wykazania się
doświadczeniem. Jest to zaprzeczenie zasadom uczciwej konkurencji a biorąc równego
traktowania oraz powoduje podejrzenie promowania przez zamawiającego określonego
wykonawcy bądźgrupy wykonawców ubiegających wspólnie o udzielenie zamówienia. W
odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p. Zamawiający może
wskazaćminimalne wymagania związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, tym
niemniej obowiązany jest zachowaćniezbędnąrównowagępomiędzy jego interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a
interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno, w drodze wprowadzania
nadmiernych, wygórowanych wymagań, eliminowaćz udziału w postępowaniu. W ocenie
Odwołującego siębrak podstaw do wartościowania wiedzy oraz doświadczenia odnosząc się
wyłącznie do kryterium podmiotu, na rzecz którego usługi były lub sąświadczone, skoro
zakres czynności w ramach stałej obsługi prawnej wykonywany zarówno na rzecz podmiotu
z sektora finansów publicznych oraz takiego do którego stosuje sięprzepisy ustawy o
finansach publicznych dokonywany jest na podstawie tych samych przepisów. Takie
wartościowanie wykracza poza niezbędny poziom i nie daje podstaw do ocenyże tylkoświadcząc usługi na rzecz podmiotu sektora finansów publicznych Wykonawca będzie dawał
rękojmięnależytego wykonywania usług na rzecz Zamawiającego. Wykonawca nie ma
podstaw, aby zakwestionowaćistnienie wiedzy, doświadczenia i umiejętności ubiegającego
sięo udzielenie zamówienia jakie powinien posiadaćprzy realizacji zamówienia, bowiem z
załączonych dokumentów wynikaże posiadane doświadczenie jest proporcjonalne. Wobec
powyższego wykonawca zamieszczając wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi
należyte ich wykonanie udokumentował doświadczenie proporcjonalnie do zamówienia, a
mianowicie - doświadczenie w zakresie obsługi jednostek, do których stosuje sięprzepisy
ustawy o finansach publicznych oraz doświadczenie w zakresie obsługi na rzecz jednostki
samorządu terytorialnego i Inspekcji Weterynaryjnej. Tym samym brak jest podstaw do
twierdzenia,że różne doświadczenie - gorsze i lepsze jakościowo - można uzyskaćpoprzez
wykonywanie czynności na rzecz podmiotu, do którego stosuje sięprzepisy ustawy o
finansach publicznych w przypadku gdy zakres jest taki sam jaki wykonuje sięna rzecz
podmiotów z sektora finansów publicznych niżpodczasświadczenia usług na rzecz
podmiotu z tego sektora. Ponadto, zdaniem wykonawcy, nie można pomijaćokoliczności,że
ustawa o zamówieniach publicznych implementując postanowienia dyrektyw, wprowadza w
art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp obowiązek stosowania jej postanowieńprzez tzw. instytucje
prawa publicznego. Sąto osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego, jeżeli jednostki sektora finansów publicznych lub nieposiadające osobowości
prawnej państwowe jednostki organizacyjne, pojedynczo lub wspólnie, finansująje w ponad
50%, posiadająponad połowęudziałów albo akcji, sprawująnadzór nad organem
zarządzającym lub mianowały ponad połowęskładu organu nadzorczego lub
zarządzającego - tzw. instytucje prawa publicznego. Definicja instytucji prawa publicznego
została zawarta w dyrektywach 2004/17/EWG, 2004/18/EWG i składa sięz trzech
elementów, które musząwystąpićłącznie, aby uznaćpodmiot za podlegający regulacjom
zamówieńpublicznych: 1)
instytucja posiada osobowośćprawną; 2)instytucja została
ustanowiona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym,
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, a więc potrzeb, których spełnienie
leży w interesie publicznym; 3)
instytucja spełnia co najmniej jeden z warunków: jest
finansowana w całości lub przeważającej części przez organy państwowe, organy
samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego, podlega nadzorowi w odniesieniu do
zarządu instytucji, ponad połowęskładu jej organu kierowniczego, zarządzającego lub
nadzorczego stanowiąosoby mianowane przez organy państwowe, samorządowe lub inne
instytucje prawa publicznego. Kierunki interpretacji pojęcia instytucji prawa publicznego
wyznacza bogate orzecznictwo ETS. Orzecznictwem ETS należy siękierowaćtakże w
interpretowaniu art. 3 ust. 1 pkt 3, gdyżjest to regulacja nowa, istotnie zmieniająca
dotychczasowy stan prawny. Pewnym substytutem definicji dyrektywowej w ustawie o
zamówieniach publicznych był przepis art. 4 ust. 1 pkt 6, zgodnie z którym do stosowania tej
ustawy zobowiązane były państwowe i komunalne jednostki organizacyjne i jednostki
zależne, wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej. Ustawodawca w nowej
ustawieświadomie zrezygnował z pojęcia użyteczności publicznej, zastępując je
określeniem używanym w dyrektywach i wielokrotnie interpretowanym przez ETS tj.
pojęciem instytucji prawa publicznego, które jest autonomicznym pojęciem prawa
wspólnotowego. Ustalając, czy dany podmiot jest zamawiającym w rozumieniu dyrektyw,
ETS bierze pod uwagęnormy prawa krajowego, ale jedynie w celu ustalenia, czy zachodzą
przesłanki określone w dyrektywach. Z uwagi na brzmienie przepisu polskiej ustawy,
powtarzające brzmienie odpowiednich przepisów dyrektyw, orzecznictwo ETS jest ważną
podstawądo dokonywania wykładni. Europejski Trybunał Sprawiedliwości podkreślał,że
kryteria wskazane w definicji powinny wystąpićkumulatywnie. Wskazał także,że status
podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług niemających
charakteru przemysłowego ani handlowego.
Odnosząc siędo zarzutu braku udokumentowania,że usługi zostały lub są
wykonywane należycie, Odwołujący stwierdził,że zgodnie z § 1 ust. 1 punkt 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane w celu wykazania
spełniania przez wykonawcęwarunków zamawiającyżąda wykazu wykonanych, oraz
załączenie dokumentu potwierdzającego,że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie; W celu wykazania,że usługi zostały wykonane należycie
Odwołujący sięzałączył referencje i oświadczenia, w tym własne w sprawie należytego
wykonywania usług. Ponadto okres w trakcie którego wszystkie z usług byłyświadczone
potwierdza zadowolenie poszczególnych podmiotów zeświadczonych przez Kancelarię
usług a w konsekwencji potwierdza równieżfakt należytego wykonywania czynności. Tym
samym Zamawiający nie ma podstaw aby prawdziwośćtakiego oświadczenia kwestionować
ani domagaćsięzłożenia oświadczenia w tym przedmiocie przez Zleceniobiorcę. „1.śaden
przepis p.z.p. ani aktów wykonawczych do p.z.p. nie wskazuje przesłanek i nie daje
podstawy do subiektywnego decydowania i wyboru przez zamawiającego, jaki rodzaj
dokumentu spośród wskazanych jako równoważne w § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, może byćzłożony przez wykonawców na potwierdzenie
spełniania warunku. Nawet jeśli złożenie danego rodzaju dokumentu może wydawaćsię
zamawiającemu za mało prawdopodobne (co nie wyklucza możliwości jego złożenia), to nie
można przyjąć, iżw granicach obowiązującego prawa zamawiający jest uprawniony do
pominięcia tego rodzaju dokumentu w specyfikacji. Ponadto wnioskujący o udział w
postępowaniu wskazuje na treśćart. 75 § 1 i § 2 k.p.a., z którego wynika, ze jako dowód w
postępowaniu administracyjnym należy dopuścićwszystko, co może przyczynićsiędo
wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogąbyć
dokumenty, zeznaniaświadków, opinie biegłych oraz oględziny. Jeżeli jednak - tak jak w
niniejszej sprawie - przepis prawa nie wymaga urzędowego potwierdzenia określonych
faktów lub stanu prawnego w drodze zaświadczenia właściwego organu administracji, organ
administracji publicznej odbiera od strony, na jej wniosek, oświadczenie złożone pod
rygorem odpowiedzialności za fałszywe zeznania. Przepis art. 83 § 3 stosuje się
odpowiednio. Wobec powyższego w celu usunięcia jakichkolwiek wątpliwości działając w
imieniu Kancelarii Radców Prawnych Kawczyński Korytkowska Partyka Sp.p. w Szczecinie,
jako członek zarządu uprawniony do jednoosobowej reprezentacji oświadczyła pod rygorem
odpowiedzialności za fałszywe zeznaniaże reprezentowana przeze niąKancelariaświadczyła na rzecz podmiotów wskazanych w załączniku nr 9 - Wykaz stanowiący
podstawędo oceny spełniania warunku z III.3.2 i III.3.4 oraz III.4.2 do pisma z dnia 30
listopada 2010r. usługi wskazane w punktach 1-14 oraz 16 tego załącznika i wskazane
usługi były lub sąwykonywane z należytąstarannościąa klient nie zgłaszał co do należytego
wykonywania usługżądnych zastrzeżeń. Ponadto terminowo regulował wszelkie należności
tytułuświadczonych usług. Spółka załączyła referencje od Stowarzyszenia Publiczna Szkoła
Podstawowa na Głębokiem (dawna nazwa - Stowarzyszenie na rzecz rozwoju Publicznej
Szkoły Podstawowej nr 21 w Szczecinie Mała Wielka Szkoła), odnośnie usługświadczonych
na rzecz Gminy Dziwnów wystawione przez Baltic Development Sp. z o.o. oraz liczne
dokumenty potwierdzające fakt wykonania usług na rzecz wskazanych przez Odwołującego
podmiotów, w tym umowęoświadczenie stałej obsługi prawnej zawartąpomiędzy r.pr
Jerzym Deboa i InspekcjąWeterynaryjną. Wykonawca stwierdził także,że w myśl art. 5
ustawy o zamówieniach publicznych wynika,że do usług niepriorytetowych nie stosuje się
obowiązkużądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Z tego wynika ze istnieje jedynie takie prawo. Zamawiający z prawa tego
skorzystał nie wyszczególniając jednak jakich dokumentów wymaga odnośnie wykazania
należytego wykonania usług, Z art. 25 ustawy o zamówieniach publicznych wynika,że
oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1)
warunków
udziału
w
postępowaniu, oraz 2)przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Oznacza to,że oprócz praważądania dokumentów Zamawiający ma prawo wskazaćjakie dokumenty
będzie uznawał za wystarczające. Skoro tego nie wskazał nie ma podstaw traktować
wyłącznie referencji jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług.
„Zamawiający swojeżądania co do złożenia oświadczeńi dokumentów powinien
sprecyzowaćw ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
zaproszeniu do składania ofert. Wobec tego Zamawiający nie ma podstaw do
kwestionowania prawidłowości wykazania dokumentami należytego wykonania usług na
rzecz wskazanych podmiotów. Co do referencji uzyskanych od Baltic Developmen Spółki z
o.o. odnośnie usługświadczonych na rzecz Gminy Dziwnów Odwołujący sięwyjaśnia,że
referencje uzyskał od pomiotu na zlecenie którego usługi były wykonywane. Zlecenie
odnośnie wykonania czynności na rzecz Gminy Dziwnów udzieliła Odwołującemu się
bowiem ta Spółka. Nie powinno byćzatem wątpliwości, iżOdwołujący sięw okresie 3 lat
przed upływem terminu składania wniosków wykonywała lub wykonuje przez okres co
najmniej pół roku co najmniej pięćusług polegających naświadczeniu stałej obsługi prawnej
w zakresie obsługi jednostek do których stosuje sięprzepisy o finansach publicznych oraz
sektora finansów publicznych, w tym co najmniej jedna na rzecz jednostki samorządu
terytorialnego a zatem ma doświadczenie tożsame do przedmiotu objętego zamówieniem. W
konkluzji stwierdził,że nie istniejąprzyczyny wykluczenia Odwołującego sięz postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym oferty uznanej
za najkorzystniejszą oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego i
przystępującego do postępowania odwoławczego wykonawcy przedstawione w
pisemnych stanowiskach oraz w toku rozprawy, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem podniesione w nim zarzuty sąniezasadne.
Tak jak ustaliła Izba zasadniczy zarzut podniesiony w odwołaniu to naruszenie art. 24
ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust.4 i art. 25 oraz art. 5 ustawy Pzp, z uwagi na
bezpodstawne wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jednocześnie wykonawca wskazał na naruszenie art. 182 ust.2 w związku z
art. 182 ust.1 ustawy Pzp, z uwagi na uznanie przez Zamawiającego braku możliwości
wniesienia odwołania na te wymagania, które wynikająz treści Ogłoszenia o zamówieniu.
Rozpatrując pierwszy z zarzutów Izba stwierdziła,że warunkiem udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne na „Świadczenie usług prawniczych dla Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego” [pkt III.2.2 ppkt 2 Ogłoszenia o
zamówieniu], było wykazanie przez wykonawcę, m.in. wykonania [w okresie 3 lat przed
upływem terminu składania wniosków, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie] lub wykonywania, co najmniej pięciu usług polegających naświadczeniu stałej
obsługi prawnej w zakresie obsługi jednostek z sektora finansów publicznych, w tym co
najmniej jednąjednostkęsamorządu terytorialnego. Przez stałąobsługęprawną
Zamawiający rozumiał wykonywanie przez co najmniej pół roku obsługi prawnej w zakresie
obsługi jednostek sektora finansów publicznych.
Zgodnie z art. 4 ust.1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.
U. z 2009 r. nr 157, poz.1240) przepisy ustawy stosuje siędo ( 1)jednostek sektora finansów
publicznych; oraz do 2)innych podmiotów w zakresie, w jakim wykorzystująśrodki publiczne
lub dysponujątymiśrodkami. Z kolei z ust.2 tego przepisu wynika,że przepisy dotyczące
jednostek samorządu terytorialnego stosuje sięodpowiednio do związków gmin i powiatów.
A zatem Zamawiający w zakresie spornego warunku jednoznacznie ustalił,że wymaga
wykazania przez wykonawcę5 [pięć] usług tylko w zakresie obsługi prawnej jednostek
sektora finansów publicznych. Wykonawca przyznał w odwołaniu,że wykonał tylko dwie
usługi na rzecz takich podmiotów, a zatem nie potwierdził spełnienia warunku ustalonego w
pkt III.3.2 ppkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu.
Wykonawca nie załączył także wymaganych w tym postępowaniu dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówień. Za taki dokument referencyjny nie można
uznaćoświadczeńskładanych przez odwołującego sięwykonawcę.
Izba przede wszystkim zwraca uwagę, iżustawa – Prawo zamówieńpublicznych
stanowi w art. 25 ust.1 tej ustawy o oświadczeniach i dokumentach oraz jednoznacznie
wskazuje, w jakich przypadkach wykonawca może złożyćoświadczenie. W przypadku
dialogu konkurencyjnego, o takim oświadczeniu stanowi przepis art. 50 ust.1ustawy Pzp w
związku z art. 60c ust. 2 ustawy Pzp, w myśl którego takie oświadczenie dotyczy spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Z kolei powołane w odwołaniu rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów jakich możeżądaćzamawiający oraz form ich składania ustawa
stanowi wyłącznie o dokumencie potwierdzającym,że usługa jest wykonywana lub była
wykonana należycie. Przepisy tego rozporządzenia nie dopuszczająw tym zakresieżadnych
odstępstw, a zatem wykonawca przedkładając tylko oświadczenia o spełnianiu wymaganych
warunków nie spełnił wymagańokreślonych w Ogłoszeniu o zamówieniu. Izba zwraca także
uwagę, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 14 ustawy
Pzp stosuje się- w sprawach nieuregulowanych ustawą– przepisy kodeksu cywilnego, a nie
jak wnosi Odwołujący przepisy kodeksu postępowania administracyjnego.
Izba stwierdza także,że podnoszony przez wykonawcęzarzut naruszenia art. 182
ust.2 w związku z art. 182 ust.1 ustawy Pzp, jest niezasadny i podlega oddaleniu. Przede
wszystkim Izba zwraca uwagę,że o skuteczności wniesienia odwołania i zarzutów w nim
podniesionych w myśl art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp rozstrzyga Krajowa Izba Odwoławcza.
Ponadto Izba podziela pogląd Zamawiającego,że na obecnym etapie postępowania
wykonawca ma wyłącznie możliwośćwykazywania spełnienia wymagańogłoszenia o
zamówieniu bez możliwości skutecznego wykazywania,że wymagania zostały określone
nieprawidłowo.
Wbrew
twierdzeniom
Odwołującego
ten
formalizm
postępowania
przestrzegany przez zamawiającego, stanowi o respektowaniu zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Nie przestrzeganie wymagańpodmiotowych ustalonych
w Ogłoszeniu dyskwalifikuje każdego z wykonawców i skutkuje w konsekwencji
wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania, m.in. na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Pzp. Niesłuszne jest także stanowisko Odwołującego,że usprawiedliwienie dla
niepodporządkowania sięwymaganiom Zamawiającego stanowi przepis art. 5 ustawy Pzp i
art. 25 ust.1 ustawy Pzp, albowiem zastosowanie niekwestionowanych wymagań, w każdym
przypadku - bez względu na wartośći rodzaj usługi – skutkuje obowiązkiem ich
przestrzegania zarówno przez wykonawcęjak i zamawiającego. Izba stwierdza także, iż
obawy wykonawcy co do braku możliwości wykazania interesu, o którym stanowi art. 179
ust.1 ustawy Pzp w kwestionowaniu warunków mających na celu wyłonienie wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia, tj. spełniających warunki udziału w postępowaniu
(kwalifikacja podmiotowa) sątakże nieuzasadnione. W każdym bowiem przypadku wydaje
sięoczywiste,że ustalenie przez zamawiającego kryteriów mogących dyskwalifikować
wykonawcę, a które nie sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania stanowi o
naruszeniu interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody
wobec braku możliwości ubiegania sięo zamówienie.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem § 3 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
………………………………………………..
1. oddala odwołanie;
2.kosztami
postępowania
obciąża
Kancelarię
Radców
Prawnych
Kawczyński
Korytkowska Partyka Sp. partnerska, 70-226 Szczecin, ul. Kaszubska 53/4 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Kancelarię Radców Prawnych Kawczyński
Korytkowska Partyka Sp. partnerska, 70-226 Szczecin, ul. Kaszubska
53/4,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 477 zł 00 gr (słownie: czterysta siedemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez Kancelarię Radców Prawnych Kawczyński
Korytkowska Partyka Sp. partnerska, 70-226 Szczecin, ul. Kaszubska
53/4
na
rzecz
Województwa
Zachodniopomorskiego-Urzędu
Marszałkowskiego
Województwa
Zachodniopomorskiego,
70-540
Szczecin, ul. Korsarzy 34 stanowiącej uzasadnione koszty Zamawiającego
związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/315/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego - Województwo Zachodniopomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie w trybie przetargu
dialogu konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759, ze zm.) [dalej ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest „Świadczenie usług prawniczych dla Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Zachodniopomorskiego”. Odwołujący - Kancelaria Radców Prawnych
Kawczyński Korytkowska Partyka Spółka partnerska stwierdził,że Zamawiający
bezpodstawnie wykluczył wykonawcęz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 24 ust. 2 punkt 4 ustawy Pzp, uznającże wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał także na naruszenie art. 182 ust.2 w
związku z art. 182 ust.1 ustawy Pzp poprzez na powyższe Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i wobec niezawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego o
unieważnienie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i oceny spełniania
warunku „doświadczenie" oraz unieważnienie wykluczenia Odwołującego sięoraz nakazanie
powtórzenia unieważnionych czynności, a także rozstrzygnięcie o kosztach postępowania
zgodnie zobowiązującymi przepisami. W uzasadnieniu odwołania podał,że zgodnie z
wymaganiami ogłoszenia o dialogu konkurencyjnym o udzielenie zamówienia mogli ubiegać
sięwykonawcy, którzy m.in. w okresie 3 lat przed upływem terminu składania wniosków (a
jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonywali lub wykonują,
co najmniej pięćusług polegających naświadczeniu stałej obsługi prawnej w zakresie
obsługi jednostek z sektora finansów publicznych, w tym co najmniej jednąjednostkę
samorządu terytorialnego. Przez stałąobsługęprawnąZamawiający rozumiał wykonywanie
przez m.in. pół roku obsługi prawnej w zakresie obsługi jednostek sektora finansów
publicznych. W ocenie Zamawiającego za usługiświadczone przez Wykonawcęspełniające
wymagania określone w ogłoszeniu można uznaćwyłącznie usługiświadczone na rzecz
Powiatowego Inspektoratu Weterynarii oraz na rzecz Gminy Dziwnów. Pozostałe z
wykazanych usług nie sąusługamiświadczonymi na rzecz jednostek sektora finansów
publicznych, a okoliczności tej w ocenie Zamawiającego nie zmienia fakt obsługi jednostek,
do których stosuje sięprzepisy ustawy o finansach publicznych. Ponadto jako potwierdzenie
należytego wykonania usług dołączono w niektórych przypadkach dokumenty własne, a w
niektórych przypadkach brak jest referencji od podmiotu na rzecz którego usługi byłyświadczone. Te okoliczności w ocenie Zamawiającego obligowały go do wykluczenia
Odwołującego sięz prowadzonego postępowania. Wykonawca podał także,że zdaniem
Zamawiającego na obecnym etapie postępowania wykonawca ma wyłącznie możliwość
wykazywania spełnienia wymagańogłoszenia o zamówieniu bez możliwości skutecznego
wykazywaniaże wymagania zostały określone nieprawidłowo. Zdaniem Wykonawcy z
uzasadnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności, nadrzędnązasadąjakąsiękieruje
jest formalizm postępowania. Powoduje to wątpliwości odnośnie respektowania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślił,że celem pierwszego
etapu postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego jest wyłonienie wykonawców zdolnych
do wykonania zamówienia, tj. spełniających warunki udziału w postępowaniu (kwalifikacja
podmiotowa). Odwołujący sięnie widzi podstaw wykluczenia siebie jako wykonawcy na
podstawie kryterium podmiotowego. Wskazywane przez Zamawiającego kryteria, które mają
dyskwalifikowaćOdwołującego sięodnosząsięfaktycznie do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził także,że rozważał możliwośćzaskarżenia treści ogłoszenia o
zamówieniu, jednak uznał,że wątpliwości może budzićna tym etapie jego interes prawny.
Dlatego teżstanowisko Zamawiającego - odnośnie niedopuszczalności wniesienia odwołania
wobec tego, ze nie zostało wniesione odwołanie odnośnie treści ogłoszenia o zamówieniu -
jest nieprawidłowe równieżz tej przyczynyże dopiero na tym etapie, po zapoznaniu sięz
wynikami oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu realizuje siękonkretny interes
prawny Odwołującego się, aktualizuje sięjego legitymacja do wniesienia odwołania. Dalej
wykonawca podał,że Zamawiający wskazuje,że w jego ocenie wykonywanie co najmniej 5
usług w zakresie obsługi dla jednostek, do których stosuje sięprzepisy ustawy o finansach
publicznych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania wniosków nie może być
traktowane jako spełnienie warunku z ogłoszenia o zamówieniu. Jak wynika z ogłoszenia o
zamówieniu „O udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy między innymi
w okresie 3 lat przed upływem terminu składania wniosków (a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonywali lub wykonująco najmniej pięćusług
polegających naświadczeniu stałej obsługi prawnej w zakresie obsługi jednostek sektora
finansów publicznych w tym co najmniej jedna na rzecz jednostki samorządu terytorialnego.
Przez stałąobsługęprawnązamawiający rozumie wykonywanie przez minimum pół roku
obsługi prawnej w zakresie obsługi jednostek finansów publicznych". Składając wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący załączył dokumentacjępotwierdzającą
- jego zdaniem - fakt,że w okresie trzech lat przed 30.11.2010 wykonane zostało co najmniej
5 usług przez co najmniej pół roku polegających naświadczeniu stałej obsługi prawnej w
zakresie obsługi jednostek, do których stosuje sięprzepisy ustawy prawo finansów
publicznych (wskazane w punktach 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15 tabeli - zawartej w
załączniku - Wykaz stanowiący podstawędo oceny spełniania warunku z III.3.2 i III.3.4 oraz
III.4.2), w tym co najmniej jedna na rzecz jednostki samorządu terytorialnego (wskazana w
punkcie 14 tabeli). Odwołujący nie zaprzeczał,że obsługi dotyczące jednostek sektora
finansów publicznych wścisłym tego słowa znaczeniu to usługi na rzecz Gminy Dziwnów
oraz Powiatowego Inspektoratu Weterynarii. Ubiegając sięo dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wyjaśnił jednak,że dysponuje równieżdoświadczeniem proporcjonalnym do
tego, które jest objęte przedmiotem zamówienia publicznego a jego zakres łącznie z
doświadczeniem tożsamym - potwierdza spełnienie wymagańformalnych w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z przepisami ustawy o finansach publicznych -
art. 4 ust. 1 ustawy Pzp przepisy stosuje siędo podmiotów w zakresie w jakim wykorzystująśrodki publiczne lub dysponujątymiśrodkami. Zdaniem wykonawcy, nie powinno być
wątpliwości,że Stowarzyszenie Publiczna Szkoła Podstawowa na Głębokiem (dawna nazwa
- Stowarzyszenie na rzecz rozwoju Publicznej Szkoły Podstawowej nr 21 w Szczecinie Mała
Wielka Szkoła) jest podmiotem, do którego stosuje sięprzepisy ustawy o finansach
publicznych. Ponadto Stowarzyszenie prowadząc SzkołęPublicznąwykonuje zadania
jednostki samorządu terytorialnego. Wykonawca powołał siętakże na orzecznictwo sądowe i
KIO, z którego wynika w szczególności,że niedopuszczalnym ograniczeniem konkurencji
jestżądanie wykazania sięprzez wykonawcędoświadczeniem w dostawach tożsamych z
przedmiotem zamówienia, proporcjonalnośćprzejawiaćsiępowinna w adekwatności do
rozmiaru i wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisany przez zamawiającego przedmiot
zamówienia, orazże doświadczenie wykonawcy nie musi byćidentycznym odwzorowaniem
przedmiotu prowadzonego postępowania, ocena w tym zakresie dokonywana jest na
podstawie postanowieńsiwz, w której zamawiający określił swoje oczekiwania. Stwierdził
także,że nie można wymagaćtożsamości w zakresie doradztwa w celu wykazania się
doświadczeniem. Jest to zaprzeczenie zasadom uczciwej konkurencji a biorąc równego
traktowania oraz powoduje podejrzenie promowania przez zamawiającego określonego
wykonawcy bądźgrupy wykonawców ubiegających wspólnie o udzielenie zamówienia. W
odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p. Zamawiający może
wskazaćminimalne wymagania związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, tym
niemniej obowiązany jest zachowaćniezbędnąrównowagępomiędzy jego interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a
interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno, w drodze wprowadzania
nadmiernych, wygórowanych wymagań, eliminowaćz udziału w postępowaniu. W ocenie
Odwołującego siębrak podstaw do wartościowania wiedzy oraz doświadczenia odnosząc się
wyłącznie do kryterium podmiotu, na rzecz którego usługi były lub sąświadczone, skoro
zakres czynności w ramach stałej obsługi prawnej wykonywany zarówno na rzecz podmiotu
z sektora finansów publicznych oraz takiego do którego stosuje sięprzepisy ustawy o
finansach publicznych dokonywany jest na podstawie tych samych przepisów. Takie
wartościowanie wykracza poza niezbędny poziom i nie daje podstaw do ocenyże tylkoświadcząc usługi na rzecz podmiotu sektora finansów publicznych Wykonawca będzie dawał
rękojmięnależytego wykonywania usług na rzecz Zamawiającego. Wykonawca nie ma
podstaw, aby zakwestionowaćistnienie wiedzy, doświadczenia i umiejętności ubiegającego
sięo udzielenie zamówienia jakie powinien posiadaćprzy realizacji zamówienia, bowiem z
załączonych dokumentów wynikaże posiadane doświadczenie jest proporcjonalne. Wobec
powyższego wykonawca zamieszczając wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi
należyte ich wykonanie udokumentował doświadczenie proporcjonalnie do zamówienia, a
mianowicie - doświadczenie w zakresie obsługi jednostek, do których stosuje sięprzepisy
ustawy o finansach publicznych oraz doświadczenie w zakresie obsługi na rzecz jednostki
samorządu terytorialnego i Inspekcji Weterynaryjnej. Tym samym brak jest podstaw do
twierdzenia,że różne doświadczenie - gorsze i lepsze jakościowo - można uzyskaćpoprzez
wykonywanie czynności na rzecz podmiotu, do którego stosuje sięprzepisy ustawy o
finansach publicznych w przypadku gdy zakres jest taki sam jaki wykonuje sięna rzecz
podmiotów z sektora finansów publicznych niżpodczasświadczenia usług na rzecz
podmiotu z tego sektora. Ponadto, zdaniem wykonawcy, nie można pomijaćokoliczności,że
ustawa o zamówieniach publicznych implementując postanowienia dyrektyw, wprowadza w
art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp obowiązek stosowania jej postanowieńprzez tzw. instytucje
prawa publicznego. Sąto osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego, jeżeli jednostki sektora finansów publicznych lub nieposiadające osobowości
prawnej państwowe jednostki organizacyjne, pojedynczo lub wspólnie, finansująje w ponad
50%, posiadająponad połowęudziałów albo akcji, sprawująnadzór nad organem
zarządzającym lub mianowały ponad połowęskładu organu nadzorczego lub
zarządzającego - tzw. instytucje prawa publicznego. Definicja instytucji prawa publicznego
została zawarta w dyrektywach 2004/17/EWG, 2004/18/EWG i składa sięz trzech
elementów, które musząwystąpićłącznie, aby uznaćpodmiot za podlegający regulacjom
zamówieńpublicznych: 1)
instytucja posiada osobowośćprawną; 2)instytucja została
ustanowiona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym,
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, a więc potrzeb, których spełnienie
leży w interesie publicznym; 3)
instytucja spełnia co najmniej jeden z warunków: jest
finansowana w całości lub przeważającej części przez organy państwowe, organy
samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego, podlega nadzorowi w odniesieniu do
zarządu instytucji, ponad połowęskładu jej organu kierowniczego, zarządzającego lub
nadzorczego stanowiąosoby mianowane przez organy państwowe, samorządowe lub inne
instytucje prawa publicznego. Kierunki interpretacji pojęcia instytucji prawa publicznego
wyznacza bogate orzecznictwo ETS. Orzecznictwem ETS należy siękierowaćtakże w
interpretowaniu art. 3 ust. 1 pkt 3, gdyżjest to regulacja nowa, istotnie zmieniająca
dotychczasowy stan prawny. Pewnym substytutem definicji dyrektywowej w ustawie o
zamówieniach publicznych był przepis art. 4 ust. 1 pkt 6, zgodnie z którym do stosowania tej
ustawy zobowiązane były państwowe i komunalne jednostki organizacyjne i jednostki
zależne, wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej. Ustawodawca w nowej
ustawieświadomie zrezygnował z pojęcia użyteczności publicznej, zastępując je
określeniem używanym w dyrektywach i wielokrotnie interpretowanym przez ETS tj.
pojęciem instytucji prawa publicznego, które jest autonomicznym pojęciem prawa
wspólnotowego. Ustalając, czy dany podmiot jest zamawiającym w rozumieniu dyrektyw,
ETS bierze pod uwagęnormy prawa krajowego, ale jedynie w celu ustalenia, czy zachodzą
przesłanki określone w dyrektywach. Z uwagi na brzmienie przepisu polskiej ustawy,
powtarzające brzmienie odpowiednich przepisów dyrektyw, orzecznictwo ETS jest ważną
podstawądo dokonywania wykładni. Europejski Trybunał Sprawiedliwości podkreślał,że
kryteria wskazane w definicji powinny wystąpićkumulatywnie. Wskazał także,że status
podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług niemających
charakteru przemysłowego ani handlowego.
Odnosząc siędo zarzutu braku udokumentowania,że usługi zostały lub są
wykonywane należycie, Odwołujący stwierdził,że zgodnie z § 1 ust. 1 punkt 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane w celu wykazania
spełniania przez wykonawcęwarunków zamawiającyżąda wykazu wykonanych, oraz
załączenie dokumentu potwierdzającego,że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie; W celu wykazania,że usługi zostały wykonane należycie
Odwołujący sięzałączył referencje i oświadczenia, w tym własne w sprawie należytego
wykonywania usług. Ponadto okres w trakcie którego wszystkie z usług byłyświadczone
potwierdza zadowolenie poszczególnych podmiotów zeświadczonych przez Kancelarię
usług a w konsekwencji potwierdza równieżfakt należytego wykonywania czynności. Tym
samym Zamawiający nie ma podstaw aby prawdziwośćtakiego oświadczenia kwestionować
ani domagaćsięzłożenia oświadczenia w tym przedmiocie przez Zleceniobiorcę. „1.śaden
przepis p.z.p. ani aktów wykonawczych do p.z.p. nie wskazuje przesłanek i nie daje
podstawy do subiektywnego decydowania i wyboru przez zamawiającego, jaki rodzaj
dokumentu spośród wskazanych jako równoważne w § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, może byćzłożony przez wykonawców na potwierdzenie
spełniania warunku. Nawet jeśli złożenie danego rodzaju dokumentu może wydawaćsię
zamawiającemu za mało prawdopodobne (co nie wyklucza możliwości jego złożenia), to nie
można przyjąć, iżw granicach obowiązującego prawa zamawiający jest uprawniony do
pominięcia tego rodzaju dokumentu w specyfikacji. Ponadto wnioskujący o udział w
postępowaniu wskazuje na treśćart. 75 § 1 i § 2 k.p.a., z którego wynika, ze jako dowód w
postępowaniu administracyjnym należy dopuścićwszystko, co może przyczynićsiędo
wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogąbyć
dokumenty, zeznaniaświadków, opinie biegłych oraz oględziny. Jeżeli jednak - tak jak w
niniejszej sprawie - przepis prawa nie wymaga urzędowego potwierdzenia określonych
faktów lub stanu prawnego w drodze zaświadczenia właściwego organu administracji, organ
administracji publicznej odbiera od strony, na jej wniosek, oświadczenie złożone pod
rygorem odpowiedzialności za fałszywe zeznania. Przepis art. 83 § 3 stosuje się
odpowiednio. Wobec powyższego w celu usunięcia jakichkolwiek wątpliwości działając w
imieniu Kancelarii Radców Prawnych Kawczyński Korytkowska Partyka Sp.p. w Szczecinie,
jako członek zarządu uprawniony do jednoosobowej reprezentacji oświadczyła pod rygorem
odpowiedzialności za fałszywe zeznaniaże reprezentowana przeze niąKancelariaświadczyła na rzecz podmiotów wskazanych w załączniku nr 9 - Wykaz stanowiący
podstawędo oceny spełniania warunku z III.3.2 i III.3.4 oraz III.4.2 do pisma z dnia 30
listopada 2010r. usługi wskazane w punktach 1-14 oraz 16 tego załącznika i wskazane
usługi były lub sąwykonywane z należytąstarannościąa klient nie zgłaszał co do należytego
wykonywania usługżądnych zastrzeżeń. Ponadto terminowo regulował wszelkie należności
tytułuświadczonych usług. Spółka załączyła referencje od Stowarzyszenia Publiczna Szkoła
Podstawowa na Głębokiem (dawna nazwa - Stowarzyszenie na rzecz rozwoju Publicznej
Szkoły Podstawowej nr 21 w Szczecinie Mała Wielka Szkoła), odnośnie usługświadczonych
na rzecz Gminy Dziwnów wystawione przez Baltic Development Sp. z o.o. oraz liczne
dokumenty potwierdzające fakt wykonania usług na rzecz wskazanych przez Odwołującego
podmiotów, w tym umowęoświadczenie stałej obsługi prawnej zawartąpomiędzy r.pr
Jerzym Deboa i InspekcjąWeterynaryjną. Wykonawca stwierdził także,że w myśl art. 5
ustawy o zamówieniach publicznych wynika,że do usług niepriorytetowych nie stosuje się
obowiązkużądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Z tego wynika ze istnieje jedynie takie prawo. Zamawiający z prawa tego
skorzystał nie wyszczególniając jednak jakich dokumentów wymaga odnośnie wykazania
należytego wykonania usług, Z art. 25 ustawy o zamówieniach publicznych wynika,że
oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1)
warunków
udziału
w
postępowaniu, oraz 2)przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Oznacza to,że oprócz praważądania dokumentów Zamawiający ma prawo wskazaćjakie dokumenty
będzie uznawał za wystarczające. Skoro tego nie wskazał nie ma podstaw traktować
wyłącznie referencji jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług.
„Zamawiający swojeżądania co do złożenia oświadczeńi dokumentów powinien
sprecyzowaćw ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
zaproszeniu do składania ofert. Wobec tego Zamawiający nie ma podstaw do
kwestionowania prawidłowości wykazania dokumentami należytego wykonania usług na
rzecz wskazanych podmiotów. Co do referencji uzyskanych od Baltic Developmen Spółki z
o.o. odnośnie usługświadczonych na rzecz Gminy Dziwnów Odwołujący sięwyjaśnia,że
referencje uzyskał od pomiotu na zlecenie którego usługi były wykonywane. Zlecenie
odnośnie wykonania czynności na rzecz Gminy Dziwnów udzieliła Odwołującemu się
bowiem ta Spółka. Nie powinno byćzatem wątpliwości, iżOdwołujący sięw okresie 3 lat
przed upływem terminu składania wniosków wykonywała lub wykonuje przez okres co
najmniej pół roku co najmniej pięćusług polegających naświadczeniu stałej obsługi prawnej
w zakresie obsługi jednostek do których stosuje sięprzepisy o finansach publicznych oraz
sektora finansów publicznych, w tym co najmniej jedna na rzecz jednostki samorządu
terytorialnego a zatem ma doświadczenie tożsame do przedmiotu objętego zamówieniem. W
konkluzji stwierdził,że nie istniejąprzyczyny wykluczenia Odwołującego sięz postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym oferty uznanej
za najkorzystniejszą oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego i
przystępującego do postępowania odwoławczego wykonawcy przedstawione w
pisemnych stanowiskach oraz w toku rozprawy, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem podniesione w nim zarzuty sąniezasadne.
Tak jak ustaliła Izba zasadniczy zarzut podniesiony w odwołaniu to naruszenie art. 24
ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust.4 i art. 25 oraz art. 5 ustawy Pzp, z uwagi na
bezpodstawne wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jednocześnie wykonawca wskazał na naruszenie art. 182 ust.2 w związku z
art. 182 ust.1 ustawy Pzp, z uwagi na uznanie przez Zamawiającego braku możliwości
wniesienia odwołania na te wymagania, które wynikająz treści Ogłoszenia o zamówieniu.
Rozpatrując pierwszy z zarzutów Izba stwierdziła,że warunkiem udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne na „Świadczenie usług prawniczych dla Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego” [pkt III.2.2 ppkt 2 Ogłoszenia o
zamówieniu], było wykazanie przez wykonawcę, m.in. wykonania [w okresie 3 lat przed
upływem terminu składania wniosków, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie] lub wykonywania, co najmniej pięciu usług polegających naświadczeniu stałej
obsługi prawnej w zakresie obsługi jednostek z sektora finansów publicznych, w tym co
najmniej jednąjednostkęsamorządu terytorialnego. Przez stałąobsługęprawną
Zamawiający rozumiał wykonywanie przez co najmniej pół roku obsługi prawnej w zakresie
obsługi jednostek sektora finansów publicznych.
Zgodnie z art. 4 ust.1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.
U. z 2009 r. nr 157, poz.1240) przepisy ustawy stosuje siędo ( 1)jednostek sektora finansów
publicznych; oraz do 2)innych podmiotów w zakresie, w jakim wykorzystująśrodki publiczne
lub dysponujątymiśrodkami. Z kolei z ust.2 tego przepisu wynika,że przepisy dotyczące
jednostek samorządu terytorialnego stosuje sięodpowiednio do związków gmin i powiatów.
A zatem Zamawiający w zakresie spornego warunku jednoznacznie ustalił,że wymaga
wykazania przez wykonawcę5 [pięć] usług tylko w zakresie obsługi prawnej jednostek
sektora finansów publicznych. Wykonawca przyznał w odwołaniu,że wykonał tylko dwie
usługi na rzecz takich podmiotów, a zatem nie potwierdził spełnienia warunku ustalonego w
pkt III.3.2 ppkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu.
Wykonawca nie załączył także wymaganych w tym postępowaniu dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówień. Za taki dokument referencyjny nie można
uznaćoświadczeńskładanych przez odwołującego sięwykonawcę.
Izba przede wszystkim zwraca uwagę, iżustawa – Prawo zamówieńpublicznych
stanowi w art. 25 ust.1 tej ustawy o oświadczeniach i dokumentach oraz jednoznacznie
wskazuje, w jakich przypadkach wykonawca może złożyćoświadczenie. W przypadku
dialogu konkurencyjnego, o takim oświadczeniu stanowi przepis art. 50 ust.1ustawy Pzp w
związku z art. 60c ust. 2 ustawy Pzp, w myśl którego takie oświadczenie dotyczy spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Z kolei powołane w odwołaniu rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów jakich możeżądaćzamawiający oraz form ich składania ustawa
stanowi wyłącznie o dokumencie potwierdzającym,że usługa jest wykonywana lub była
wykonana należycie. Przepisy tego rozporządzenia nie dopuszczająw tym zakresieżadnych
odstępstw, a zatem wykonawca przedkładając tylko oświadczenia o spełnianiu wymaganych
warunków nie spełnił wymagańokreślonych w Ogłoszeniu o zamówieniu. Izba zwraca także
uwagę, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 14 ustawy
Pzp stosuje się- w sprawach nieuregulowanych ustawą– przepisy kodeksu cywilnego, a nie
jak wnosi Odwołujący przepisy kodeksu postępowania administracyjnego.
Izba stwierdza także,że podnoszony przez wykonawcęzarzut naruszenia art. 182
ust.2 w związku z art. 182 ust.1 ustawy Pzp, jest niezasadny i podlega oddaleniu. Przede
wszystkim Izba zwraca uwagę,że o skuteczności wniesienia odwołania i zarzutów w nim
podniesionych w myśl art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp rozstrzyga Krajowa Izba Odwoławcza.
Ponadto Izba podziela pogląd Zamawiającego,że na obecnym etapie postępowania
wykonawca ma wyłącznie możliwośćwykazywania spełnienia wymagańogłoszenia o
zamówieniu bez możliwości skutecznego wykazywania,że wymagania zostały określone
nieprawidłowo.
Wbrew
twierdzeniom
Odwołującego
ten
formalizm
postępowania
przestrzegany przez zamawiającego, stanowi o respektowaniu zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Nie przestrzeganie wymagańpodmiotowych ustalonych
w Ogłoszeniu dyskwalifikuje każdego z wykonawców i skutkuje w konsekwencji
wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania, m.in. na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Pzp. Niesłuszne jest także stanowisko Odwołującego,że usprawiedliwienie dla
niepodporządkowania sięwymaganiom Zamawiającego stanowi przepis art. 5 ustawy Pzp i
art. 25 ust.1 ustawy Pzp, albowiem zastosowanie niekwestionowanych wymagań, w każdym
przypadku - bez względu na wartośći rodzaj usługi – skutkuje obowiązkiem ich
przestrzegania zarówno przez wykonawcęjak i zamawiającego. Izba stwierdza także, iż
obawy wykonawcy co do braku możliwości wykazania interesu, o którym stanowi art. 179
ust.1 ustawy Pzp w kwestionowaniu warunków mających na celu wyłonienie wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia, tj. spełniających warunki udziału w postępowaniu
(kwalifikacja podmiotowa) sątakże nieuzasadnione. W każdym bowiem przypadku wydaje
sięoczywiste,że ustalenie przez zamawiającego kryteriów mogących dyskwalifikować
wykonawcę, a które nie sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania stanowi o
naruszeniu interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody
wobec braku możliwości ubiegania sięo zamówienie.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem § 3 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
………………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
