rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-01
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 298/11
KIO 298/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez LEASINGTEAM Sp. z o.o., ul. Puławska 352A, 02-819 Warszawa w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zamawiającego – Poczta Polska
S.A. Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33,
00-941 Warszawa
przez LEASINGTEAM Sp. z o.o., ul. Puławska 352A, 02-819 Warszawa w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zamawiającego – Poczta Polska
S.A. Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33,
00-941 Warszawa
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską S.A. Centrum Infrastruktury Oddział
Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez LEASINGTEAM Sp. z o.o., ul. Puławska 352A, 02-819
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy) przez Pocztę Polską S.A. Centrum Infrastruktury
Oddział Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941
Warszawa na rzecz LEASINGTEAM Sp. z o.o., ul. Puławska 352A, 02-819
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „
ś
wiadczenie usługi
polegającej na wykonywaniu wybranych zadań eksploatacyjnych i czynności pocztowych w
placówkach pocztowych, podległych Centrum Poczty OPJ: Warszawa Centrum, Warszawa
Południe, Warszawa Wschód i Warszawa Zachód”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2011 r., pod nr
2011/S 22-035766.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, czynności
ustalenia daty składania i otwarcia ofert oraz treści postanowieńSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”: art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2, art. 43
ust 2 pkt 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7, a także art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
i art. 483 § 1 Kodeksu
cywilnego, w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze treśćumowy, wraz z innymi zasadami wykonywania umowy wg
SIWZ, Odwołujący stoi na stanowisku, iżposzczególne jej zapisy sąabuzywne, przez co
umowa jest zarazem niezgodna z ogólnymi zasadami i przepisami prawa cywilnego oraz
naturąstosunku zobowiązaniowego. Z tych powodów Odwołujący wnosi o uwzględnienie
odwołania, poprzez: 1. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści SIWZ, w
szczególności wskazanych w niniejszym odwołaniu zmian treści przyszłej umowy i jej
załączników, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, z uwagi na
zaistnienie w postępowaniu przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, 3. zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Odwołujący podnosi, iżustawa Pzp w art. 14 stwierdza,że „do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U.
Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej". W sposób
szczególny potwierdza to równieżart. 139 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż„do umów w
sprawach zamówień publicznych (...) stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej". W związku z tym treśćkażdego
projektu umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy oceniaćpod
kątem jej zgodności z przepisami k.c., a jakiekolwiek naruszenie przepisów tegożkodeksu, w
tym w sposób szczególny przepisów ogólnych k.c., poprzez powyższe odesłania ustawowe,
skutkuje naruszeniem zasad udzielania zamówieńw reżimie ustawy Pzp. Załączając umowę
do SIWZ, Zamawiający „zmusza" niejako oferentów do podpisania umowy, której treśćmoże
wyrządzićszkodęoferentowi, którego oferta zostanie wybrana. Tymczasem analiza
przepisów k.c. w sposób niebudzący wątpliwości wskazuje,że podstawowąwadąumowy
przedłożonej przez Zamawiającego jest: 1) niezachowanie w niej równości stron, 2)
naruszenie przepisów k.c., 3) dokonanie przez Zamawiającego błędnej interpretacji
przepisów k.c., tj. zasady swobody umów określonej w art. 353
1
, 4) wprowadzenie zapisów,
które mogąwyrządzaćw przyszłości szkodęwykonawcy, 5) wprowadzenie nieprecyzyjnych
zapisów, które mogąpowodowaćspory interpretacyjne umowy.
Zmiany w 1990 r. Kodeksu cywilnego wprowadziły tak bardzo potrzebnąw obrotach
handlowych zasadęswobody zawierania umów, wyrażonąm. in. w wym. jużart. 353
1
k.c.
Zasada ta nie polega jednak na tym,że silniejsza strona narzuca wolędrugiej stronie,
zwłaszcza jeżeli weźmie siępod uwagęskutki tych warunków. Podkreślićprzy tym należy,że strony układając stosunek prawny według własnego uznania musząpamiętać,że treśći
cel umowy nie może sprzeciwiaćsięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie, a także
zasadom współżycia społecznego. Nie ulega wątpliwości,że jużtylko te zgłoszone warunki
umowy naruszajązasady współżycia społecznego. A przecieżwświetle art. 5 k.c. „nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego". Jeżeli tak jest, to
zgodnie z art. 5 k.c. takie działanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i
nie korzysta z ochrony. Niewątpliwie potwierdza tęzasadęart. 58 § 2 k.c., który stanowi
równieżwprost,że „nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego.". W polskim prawie cywilnym ograniczenia zasady swobody umów wynikają
przede wszystkim z art. 353
1
k.c., który to przepis odwołuje sięm. in. do takich klauzul
generalnych, jak „właściwość (natura) stosunku prawnego", czy wspomniane już„zasady
współżycia społecznego".
Utrwalony jużobecnie pogląd doktryny i orzecznictwa na podstawie ustawy Pzp
wyraźnie wskazuje na możliwośćnadużycia przez Zamawiającego swego prawa
podmiotowego do samodzielnego kształtowania treści umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Jak słusznie zauważono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego
2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 97/08): „Jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu
treści umowy jest silniejsza, powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także
interesy swojego kontrahenta i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były
jak najbardziej zrównoważone."
TreśćSIWZ zawiera szereg zapisów tworzących wyraźnądysproporcjęw pozycji
stron zawieranej umowy. Odwołujący wnosi o zmianęumowy:
a) w § 3 ust. 8 i 9 wzoru umowy - poprzez jego wykreślenie: „8. Zamawiający może żądać natychmiastowego odsunięcia od realizacji usługi osoby, której działanie narusza
postanowienia umowy lub może narazić Zamawiającego na szkodę w szczególności:
zawłaszczenia, uszkodzenia, zniszczenia, mylne doręczenie przesyłki w trakcie
wykonywanej usługi, zniszczenia mienia Zamawiającego lub realizacji zakładanych
wskaźników jakościowych i wydajnościowych na poziomie niższym niż określony w
załączniki nr 1. 9. Wykonawca dokona stosownego zastąpienia pracowników w przypadkach,
o których mowa w ust. 8 niezwłocznie, nie później niż w ciągu 24 godzin od daty zgłoszenia
Zamawiającego, przesłanego na adres e-mail lub nr faksu określone w § 1 ust. 3." bądź
poprzez określenie dwustronnej formuły obiektywnej oceny kiedy dana osoba „narusza
postanowienia umowy lub może narazić Zamawiającego na szkodę";
b) w § 4 ust. 4 wzoru umowy - poprzez jego wykreślenie: „W przypadku, kiedy w
trakcie szkolenia okaże się, że osoba mająca realizować przedmiot umowy nie wykazuje
cech i umiejętności dających pewność prawidłowej realizacji przedmiotu umowy,
Zamawiający kończy szkolenie i nie pozwala tej osobie na rozpoczęcie realizacji umowy.
Zamawiający zawiadamia Wykonawcę o tym fakcie na adres e-mail lub nr faksu jak w § 1
ust. 3. Wykonawca nie będzie kierował tej osoby do żadnej placówki pocztowej
Zamawiającego."; bądźpoprzez określenie dwustronnej formuły obiektywnej oceny kiedy
dana osoba „nie wykazuje cech i umiejętności dających pewność prawidłowej realizacji
przedmiotu umowy";
c) w § 4 ust. 5 wzoru umowy - poprzez jego wykreślenie: „Za pracę niewykonaną z
powodu nie dopuszczenia osoby, o której mowa w ust. 4, Zamawiający może naliczyć kary",
d) w § 5 ust. 2 wzoru umowy - poprzez jego wykreślenie: „Zamawiający zastrzega
sobie prawo ograniczenia zakresu przedmiotu umowy lub wartości umowy ze względu na
aktualne potrzeby lub posiadane środki finansowe bez konsekwencji prawnych i
finansowych",
bądź
poprzez
określenie
obiektywnych,
weryfikowalnych
przyczyn
ewentualnego ograniczenia wykonywania umowy, wraz z koniecznym możliwego zakresu
ograniczenia wykonywania umowy do 10% jej wartości;
e) w § 6 ust. 2 wzoru umowy - poprzez określenie,że zmiany „zapotrzebowania w
trakcie okresu miesięcznego" będązgłaszane z wyprzedzeniem co najmniej 7 dni:
„Zamawiający, w tym przedstawiciel placówki pocztowej, może dokonać zmiany w
dokonanym zapotrzebowaniu w trakcie okresu miesięcznego, przesyłając zmienione
zapotrzebowanie przynajmniej na 24 godziny przed planowanymi zmianami.",
f) w § 6 ust. 5 zdanie drugie wzoru umowy - poprzez jego doprecyzowanie i
określenie dwustronnej formuły obiektywnej oceny rozliczania zadańi uznawania za należyte
wykonywane w sytuacji, kiedy dana osoba otrzymała od Zamawiającego zlecenie
wykonywania „innych czynności, niż wyszczególnione w zapotrzebowaniu, z zastrzeżeniem
§ 1 ust. 2": „W wyjątkowych sytuacjach możliwe są zmiany godzin rozpoczęcia i zakończenia
wykonywania usługi, a także ilości przesyłek, które należy doręczyć. Za wyjątkową sytuację
należy uznać sytuację, której wcześniej Zamawiający nie mógł przewidzieć, a nastąpiło
zwiększenie lub spadek wolumenu przesyłek do opracowania w określonej porze dnia. Z
tego samego powodu Zamawiający zastrzega sobie możliwość zlecenia Wykonawcy innych
czynności, niż wyszczególnione w zapotrzebowaniu, z zastrzeżeniem § 1 ust. 2."; w
szczególności określenia, iżtaka sytuacja będzie oznaczała, iżZamawiający nie będzie
takiej osobie wyliczał wydajności za wykonywanie w danym dniu „innych czynności, niż
wyszczególnione w zapotrzebowaniu",
g) w § 8 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy - poprzez wykreślenie kwoty 5.000,00 zł podanej
cyfrąi słownie i zastąpienie jej kwotą1.000,00 zł;
h) w § 8 ust. 1 pkt 6) wzoru umowy - poprzez dopisanie „20% stawki netto" po
wyrazie „wysokości", tak aby ostateczna ustalona treść§ 8 ust. 1 pkt 6) wzoru umowy
brzmiała: „nie rozpoczęcia roboczogodziny pracy z ilości roboczogodzin zamówionych w
wysokości 20% stawki netto, określonej w § 5 ust. 4 pkt. 1 za każdą nie rozpoczętą
roboczogodzinę";
i) w § 8 ust. 1 pkt 7) wzoru umowy - poprzez wykreślenie „35%" i zastąpienie jej
stawką„10%" oraz skreślenie części zdania po wyrazie „niewykonaną" o treści: „ponadto za
każdą roboczogodzinę niewykonaną Zamawiający ma prawo nie wypłacić wynagrodzenia";
j) w § 8 ust. 1 pkt 8) wzoru umowy - poprzez wykreślenie części zdania o treści:
„ponadto za każdą nieprawidłowo opracowaną lub doręczoną przesyłkę Zamawiający ma
prawo nie wypłacić wynagrodzenia". Ponadto Odwołująca wnosi o zmianęZałącznika nr 1 do
wzoru umowy pt. „Wybrane zadania eksploatacyjne i czynności pocztowe zlecane do
wykonania Wykonawcy":
k) w pkt I. ust. 3 - poprzez określenie dopuszczalnych odsetek błędów na poziomie
„5%";
I) w pkt I. ust. 8 - poprzez wykreślenie części zdania po zwrocie „w ciągu" i dopisanie:
„każdej z roboczogodzin odrębnie przez każdego pracownika Wykonawcy do iloczynu
zrealizowanych roboczogodzin przez pojedynczego pracownika Wykonawcy i normy
określonej w pkt 7 dla odpowiedniej jednej czynności w ciągu każdej roboczogodziny,
wyrażonej w procentach"; tak aby ostateczna ustalona treśćpkt I. ust. 8 brzmiała: „W celu
ustalenia procentowego wykonania normy wydajnościowej dla godzin zrealizowanych przez
Wykonawcę ustala się stosunek ilości wpisanych przesyłek w ciągu każdej z roboczogodzin
odrębnie przez każdego z pracowników Wykonawcy do iloczynu zrealizowanych
roboczogodzin przez każdego z pracowników Wykonawcy i normy określonej w pkt 7 dla
odpowiedniej jednej czynności w ciągu każdej roboczogodziny - wyrażony w procentach.
Ustalenie procentowego wykonania normy wydajnościowej dla godzin zrealizowanych przez
Wykonawcę będzie następowało w każdej godzinie zegarowej wykonywania Umowy,
odrębnie dla każdego z pracowników Wykonawcy",
m) w pkt I. ust. 9 - poprzez określenie dopuszczalnych odsetek błędów na poziomie
„5%";
n) w pkt I. poprzez dodanie ust. 10 w brzmieniu: „Za roboczogodzinę wykonaną
należycie uważa się wszystkie zrealizowane roboczogodziny w trakcie których pracownik
Wykonawcy wykonywał inne czynności niż jedną z czynności dla których w pkt 8 określono
procentowe wykonanie normy, wynikającej z dokumentacji";
o) w pkt I. poprzez dodanie ust. 11 w brzmieniu: „Fakt wykonywania wyłącznie jednej
z czynności, dla których w pkt. 8 określono procentowe wykonanie normy, każdorazowo jest
potwierdzany na piśmie odrębnie przez każdego z pracowników Wykonawcy, po każdej
godzinie zegarowej wykonywania Umowy przez danego pracownika Wykonawcy."
Uprawnienie wykonawcy do określenia, w trakcie szacowania wartości oferty,
spodziewanych kosztów oraz spodziewanego zysku zostało także naruszone przez
Zamawiającego w §2 ust. 2 pkt b) i c) wzoru umowy określającego przesłanki odstąpienia
(rozwiązania) umowy. Odwołujący przywołuje opinię, zawartąw wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 843/09) w sprawie możliwości
wcześniejszego rozwiązania umowy: „Pomijając fakt, czy sama instytucja wypowiedzenia
umowy o zamówienie publiczne jest zgodna z prawem, bowiem istnieją opinie, zgodnie z
którymi uznawana jest ona za wątpliwą, jeśli nie wręcz kłócącą się z samą istotą tej umowy,
a więc niedozwoloną, Izba uznała iż wskazane, konkretne postanowienie umowy nie jest
dopuszczalne." Zamawiający przewidział w umowie szereg okoliczności, których zaistnienie
pozwoli na wcześniejsze rozwiązanie umowy (Zamawiający w § 2 zamiennie używa pojęć
„rozwiązanie" i „odstąpienie"). Sąto w szczególności okoliczności, gdy: „b) w przypadku
rozwiązania albo wszczęcia likwidacji przedsiębiorstwa Wykonawcy lub wydania nakazu
zajęcia majątku Wykonawcy"; oraz ,,c) jeżeli Wykonawca nie rozpoczął realizacji umowy lub
przerwał jej wykonanie, a powstała w ten sposób zwłoka jest dłuższa niż jeden dzień
roboczy",
p) dlatego Odwołująca wnosi o wykreślenie w § 2 ust. 2 pkt b) i c) wzoru umowy. Są
to jedynie wybrane przesłanki rozwiązania przez Zamawiającego umowy. Zamawiający w
sposób rażący narusza powyższymi postanowieniami § 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W
przytoczonym powyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2009 r. Izba
ustosunkowując siędo kwestii dopuszczalności zawarcia możliwości rozwiązania umowy
wskutek okoliczności niesprecyzowanej i leżącej wyłącznie po stronie jednej ze stron umowy
stwierdziła: „Tak więc Zamawiający sam przyznaje, iżokresświadczenia usługi ma duże
znaczenie dla ceny oferty, a więc niewątpliwie jest okolicznościąmającąwpływ na jej
sporządzenie. Niepewność, co do okresuświadczenia powoduje, bowiem niepewnośćco do
zasad kalkulacji, a więc i wysokości jej ceny." Biorąc pod uwagęwielkośćzamówienia oraz
spodziewany poziom zaangażowania wykonawców (poprzez ilości osób niezbędnych do
zatrudnienia, czasu koniecznego na ich wyszukanie (rekrutację) i zatrudnienie itp.) powyższe
postanowienia należy uznaćza niedopuszczalne. Niedookreślenie przesłanek dokonania
rozwiązania umowy wraz z zastrzeżeniem zapłaty wynagrodzenia jedynie za wykonane
usługi, przy jednoczesnym prawie Zamawiającego do dyskrecjonalnego ograniczenia
zakresu umowy, skutkuje istotnym ryzykiem dla wykonawców. Zamawiający nie określa tym
samym w sposób pewny okresu trwania umowy. Należy zauważyć, iżprzedmiotowa umowa
jest umowąna czas określony zgodnie z dyspozycjązawartąw art. 142 ustawy Pzp.
Trwałośćstosunku prawnego, powstałego wskutek przeprowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, w wyznaczonych ramach czasowych jest wartościąsamoistną,
rzutującąmiędzy innymi na proponowanąprzez wykonawców cenę. Wiedza na temat
długości trwania umowy pozwala na dokonanie kalkulacji uwzględniającej zwrot
poniesionych przez wykonawcękosztów (kosztów, które wykonawcy poniosąw dużym
stopniu przed rozpoczęciemświadczenia usług). Odwołujący przytacza wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 13 września 2005 r. (sygn. V Ca 1110/04): „wykonawcy,
przystępując do postępowania przetargowego, dokonują analizy kosztów, która wpływa
następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym z podstawowych kryteriów oceny
oferty. W zależności od wielkości zamówienia dostawca może wprowadzić określone rabaty.
Musi mieć zatem pewność, że zrealizuje w przyszłości (...) zamówienie w pewnym
minimalnym zakresie. Dlatego też sąd uznał, że zapisy projektu umowy winny być
zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności obrotu i możliwości
zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie". Podobnie w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1372/08) Izba wyraźnie wskazała
na problematykępewności zakresu zamówienia nakazując zmianęSpecyfikacji: „W tych
okolicznościach, zadaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy nie mają możliwości
skalkulowania ceny oferty w sposób, który zapewniałby im określenie rentowności
przedsięwzięcia." Powyższe zapisy zawarte w Specyfikacji oraz projekcie umowy naruszają
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, czyniąc przedmiot zamówienia nieokreślonym i niepewnym,
wbrew jasnej i zasadniczej dyspozycji w/w przepisu. Odwołująca wnosi o nakazanie zmiany
Specyfikacji poprzez wykreślenie postanowieńo możliwości rozwiązania umowy w sposób
opisany powyżej.
Kolejne postanowienia naruszające zasadęrównoważności stron sąpostanowienia §
5 ust. 2: „Zamawiający zastrzega sobie prawo ograniczenia zakresu przedmiotu umowy lub
wartości umowy ze względu na aktualne potrzeby lub posiadane środki finansowe bez
konsekwencji prawnych i finansowych". Dlatego Odwołująca powyżej wnosi o wykreślenie w
§5 ust. 2 wzoru umowy. Jak powyżej wskazano, pewnośći znajomośćzasad co do trwania
stosunku zobowiązaniowego, jest podstawąrzetelnej umowy cywilnoprawnej, dla której w
zakresie umów o zamówienie publiczne, nie powinno byćwyjątku. Ponadto Zamawiający w §
6 ust. 7 określił,że: „Zamawiający w przypadku nieprzewidzianych okoliczności,
powodujących niemożność wykonywania przedmiotu umowy, np. brak dostawy prądu,
wypłaca 50% stawki netto powiększoną o stawkę VAT, za każdą roboczogodzinę, podczas
której niemożliwe było wykonywanie przedmiotu umowy." W tym przypadku Zamawiający
wprowadza do umowy postanowień, przerzucające ryzyko dotyczące działalności statutowej
Zamawiającego, na rzecz swojego kontrahenta. Zapłata zaledwie 50% następowaćbowiem
będzie w okolicznościach całkowicie niezależnych (i niezawinionych) przez Odwołującą, przy
pełnej gotowości Odwołującej do należytegoświadczenia usług.
q) dlatego Odwołująca wnosi o wykreślenie w § 6 ust. 7 wzoru umowy. W § 8 wzoru
umowy oraz w zawarto postanowienia dotyczące kar umownych. Zamawiający po raz kolejny
w praktyce dopuścił do rażącej dysproporcji pozycji stron w tym zakresie. Zamawiający
dopuszcza karęza jakiekolwiek niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez wykonawcę
któregokolwiek z obowiązków wynikających z Umowy. Zgodnie z § 8 tylko wykonawca
będzie zobowiązany do zapłaty szeregu dotkliwych i niezwykle wysokich kar umownych. Co
więcej Zamawiający nie przewiduje kar umownych za własne zawinione działania w
jakimkolwiek obszarze. Specyfikacja tym samym odmiennie traktuje te same okoliczności z
wyraźnym preferowaniem interesów Zamawiającego. Należy zauważyć, iżkara umowna,
tracąc charakter surogatu odszkodowania (art. 483 § 1 k.c.) prowadziłaby do
nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (wyrok SN z 17 marca 1988 r., sygn. akt IV CR
58/88, LEX 8867). Warto dodać, iżzgodnie z ustawąKodeks cywilny kara umowna ma
charakter odszkodowawczy, a nie prewencyjny. Ustalając wysokośćkar umownych strony
powinny braćpod uwagęjej zasadniczo kompensacyjny charakter. Tezętakąwyrażono
przykładowo w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
1030/07): „W zakresie zarzutu dotyczącego wysokości kar umownych Zespół Arbitrów
zauważa, iż zgodnie z kodeksem cywilnym kara umowna ma charakter odszkodowawczy,
kompensacyjny a nie prewencyjny jako silny środek oddziaływania na niesolidnych
wykonawców, zapewniający należyte wykonanie umowy." Obecne zapisy specyfikacji nie
oddającharakteru odszkodowawczego tej instytucji prawa cywilnego. W sytuacji, gdy kara
umowna równa się, bądźzbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem
zobowiązania, w związku z którym jązastrzeżono, można jąuważaćza rażąco wygórowaną
w rozumieniu art. 484 § 1 k.c. (vide: wyrok SN z 20 maja 1980 r., sygn. akt I CR 229180,
OSNC 1980/12/243). Należy pamiętać, iżzastrzeżenie kary umownej podlega kontroli ze
względu na ogólne zasady dotyczące treści czynności prawnych (art. 58 k.c.), jak i zakresu
swobody stron w zakresie kształtowania stosunku prawnego (art. 353
1
k.c.). W konkretnych
okolicznościachżądanie kary umownej może zostaćuznane za sprzeczne z tymi zasadami .śądanie kar umownych jedynie od wykonawcy nie znajdujeżadnego uzasadnienia w
charakterze stosunku prawnego łączącego strony w tej umowie. Takie działanie
zamawiającego jest niedopuszczalne. Zamawiający, korzystając w sposób nieuprawniony ze
swojej silniejszej pozycji w ramach postępowania, narzuca treśćumowy w sposób sprzeczny
z przeznaczeniem swojego prawa, dlatego takie działanie nie może korzystaćz ochrony
prawa. Odwołująca podnosi, iżnie istniejążadne ważne powody tak istotnego preferowania
w projekcie umowy interesów Zamawiającego. Powyżej przytoczone zarzuty Odwołującej
opierająsięna założeniu, iżskoro ustawodawca wyłączył zasadęswobody umów w
odniesieniu do umów w sprawie zamówieńpublicznych, tym samym uzasadnione jest
korzystanie przez wykonawców ześrodków ochrony prawnej w przypadku nadużywania
swoich uprawnieńprzez Zamawiającego. Przypomnienia wymaga, iż: „Jakkolwiek pozycja
Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on brać pod uwagę
nie tylko swoje interesy, ale także interesy swojego kontrahenta i starać się ułożyć stosunek
prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównoważone ."
Co dożądania unieważnienia postępowania Odwołujący wyjaśnia, iżzgodnie z
informacjąZamawiającego zawartąw ogłoszeniu z dnia 2 lutego 2011 r., Zamawiający
wysłał ogłoszenie o zamówieniu dnia 28 stycznia 2011 r. Zgodnie z kolejnąinformacją
Zamawiającego zawartąw ogłoszeniu o zamówieniu: „Termin składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu 9.3.2011 -11:30". Pomiędzy dniem przekazania
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich a terminem
składania ofert zachodzi termin jedynie 39 dni, co jawnie narusza nakaz płynący z art. 43 ust.
2 pkt 1 ustawy Pzp, a dotyczący wspomnianego terminu, który nie może byćkrótszy niż40
dni. Zamawiający zmuszony jest w tej sytuacji unieważnićpostępowanie, gdyżnaruszeniem
art. 43 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, doprowadził do zmniejszenia liczby uczestników mogących
wziąćudział w postępowaniu. Przez naruszenie Zamawiającego to postępowanie obarczone
jest
niemożliwą
do
usunięcia
wadą
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obecnie w postępowaniu
wyznaczonym w ogłoszeniu i SIWZ termin składania ofert, jużnigdy nie będzie pierwotnie
zgodny z art. 43 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zbyt krótki termin na wniesienie ofert spowodował
wpływ na obniżenie konkurencyjności postępowania, prowadzonego przez Zamawiającego w
trybie, który winien byćtrybem konkurencyjnym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Jednąz podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązańjest zasada
swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353
1
k.c. W literaturze przedmiotu przyjmuje się,
iżsformułowanie tej zasady oznacza,że: istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy,
istnieje możliwośćswobodnego wyboru kontrahenta, treśćumowy może byćco do zasady
kształtowana w sposób dowolny, forma umowy w zasadzie zależy od woli stron.
Zakres kompetencji stron do kształtowania treści stosunków zobowiązaniowych
ustawodawca wyznaczył na dwa sposoby. Po pierwsze, w sposób pozytywny stanowiąc,że
strony mogą"ułożyćstosunek prawny". Po drugie, komentowany przepis określa zakres
kompetencji stron także w sposób negatywny, wskazując granice, poza które ich działalność
normotwórcza nie może wykraczać. Chodzi tu o zakaz kształtowania stosunku
zobowiązaniowego w sposób sprzeczny z właściwością(naturą) stosunku, ustawąi
zasadami współżycia społecznego.
Redakcja powołanego przepisu wyraźnie wskazuje, iżnie jest możliwe ukształtowanie
treści umowy w sposób, który prowadziłby do naruszenia przepisów ustawy. Nie ulega
wątpliwości,że chodzi jedynie o przepisy o charakterze iuris cogentis i to zarówno kodeksu
cywilnego, jak i innych ustaw. Oznacza to,że zasada swobody doznaje ograniczeńw takim
zakresie, jaki wynika z innych przepisów rzędu ustawowego. Przejawem ograniczenia tej
zasady sąregulacje wynikające z ustawy Pzp. Wystarczy chociażby wskazaćna brak
możliwości swobodnego wyboru kontrahenta (art. 91 ustawy Pzp), istnienie, co do zasady,
zakazu dokonywania zmian postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści oferty (art.
144 ustawy Pzp), wprowadzenie ograniczeńco do terminu obowiązywania umowy (art. 142
ustawy Pzp), brak możliwości wyboru formy zawieranej umowy (art. 139 ust. 2 ustawy Pzp).
Dla ustalenia granic swobody umów z punktu wiedzenia zasad współżycia
społecznego istotne znaczenie mająte zasady, które służąochronie wolności. Jednakże na
potrzeby niniejszych rozważańszczególnie ważnąsferązastosowania zasad współżycia
społecznego, jako granicy swobody umów, jest problematyka tzw. słuszności
(sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnieńi
obowiązków w stosunku prawnym, czy teżkorzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych
z powstaniem i realizacjątego stosunku.
Badaniu z punktu wiedzenia słuszności kontraktowej podlega przede wszystkim
stosunek
wartościświadczeń
w
umowach
wzajemnych.
O
naruszeniu
reguł
sprawiedliwościowych można mówićwówczas, gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca.
W gręwchodzi także badanie rozkładu innych niżdługi i wierzytelności obowiązków i
uprawnieństron, ustalanie, czy równomiernie obciążone sąobowiązkami i wyposażone w
uprawnienia różnych postaci. Chodzi zatem o koniecznośćzapewnienia wzajemności lub
odpowiedniości uprawnień(rozumianych jako przysługiwanie obu stronom takich samych
uprawnieńlub uprawnieńróżnych postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie
jako zrównoważenie dysproporcji wartościświadczeńprzez nierówny rozdział innych
obowiązków i uprawnień) oraz proporcjonalności uprawnień(to jest dostosowania ich
zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego).
Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającąpoza granice kompetencji stron
wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polegająca na
konieczności uwzględnienia równieżpostawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena ze
względu na kryteria moralne uzasadniona jest w tych tylko przypadkach, gdy kontrahentowi
osoby pokrzywdzonej można postawićzarzut złego postępowania, polegającego na
wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi.
W doktrynie wskazuje się, iżkryterium „natury stosunku” nie ma samodzielnej,
własnej treści, ale w całości pokrywa sięz kryterium ustawy. Powoływanie sięna właściwość
stosunku w procesie stosowania prawa stanowi jednak w wielu wypadkach alternatywny i
niekiedy prostszy od pozostałych sposobów (odwołujących siędo ustawy czy zasad
współżycia społecznego), bardziej intuicyjny wariant uzasadnienia decyzji uznającej
określone postanowienie umowy za bezskuteczne.
Przenosząc poczynione rozważania na grunt niniejszej sprawy, uwzględniając
jednocześnie fakt, iżz mocy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje sięprzepisy ustawy Kodeks cywilny, stwierdzićnależy,że:
ad a). Zgodnie z § 3 ust. 8 projektu umowy, „Zamawiający może żądać
natychmiastowego odsunięcia od realizacji usługi osoby, której działanie narusza
postanowienia umowy lub może narazić Zamawiającego na szkodę w szczególności:
zawłaszczenia, uszkodzenia, zniszczenia, mylne doręczenie przesyłki w trakcie
wykonywanej usługi, zniszczenia mienia Zamawiającego lub realizacji zakładanych
wskaźników jakościowych i wydajnościowych na poziomie niższym niż określony w
załączniki nr 1”. Izba podziela stanowisko Odwołującego, iżposłużenie sięformułą,że
„działanie narusza postanowienia umowy lub może narazić Zamawiającego na szkodę” jest o
tyle wadliwe,że w warunkach niniejszego zamówienia jest zbyt ogólne. Należy bowiem
zwrócićuwagę, iżdla przykładu, wświetle § 3 ust. 2 pkt 4 projektu umowy, niezastosowanie
siędo wszelkich poleceńupoważnionych pracowników Zamawiającego stanowi naruszenie
postanowieńumowy, a co za tym idzie, aktualizuje po stronie Zamawiającego uprawnienie
dożądania natychmiastowego odsunięcia danej osoby. Przytoczony przykład wskazuje, iż
częstokroćnie mające istotnego znaczenia polecenia przełożonych mogąpowodowaćdla
wykonawcy dotkliwąsankcję, w postaci odsunięcia pracownika i konieczności zastąpienia go
w ciągu 24 godzin innym. Stąd też, w ocenie Izby odpowiedniośćuprawnieńwymaga, aby
sytuacje, które prowadzićbędądo odsunięcia pracownika były skonkretyzowane i dotyczyły
obowiązków, które mająszczególne znaczenie dla Zamawiającego. Chodzi bowiem o to, aby
wykonawca wiedział, jakie okoliczności powodowaćbędąaktualizacjęwskazanych
uprawnieńZamawiającego, a ponadto,żeby były odpowiednie do wagi naruszonych
obowiązków. Nie można bowiem uznać, iżmożliwośćnarażenia Zamawiającego na szkodę,
nie mówiąc jużo tym,że nie wiadomo, w jaki sposób hipotetycznośćtej sytuacji miałaby być
sprawdzana, nie może wiązaćsięze wskazanąprzez Zamawiającego sankcją. Przesłanką
do wymiany pracownika może byćco najwyżej „spowodowanie szkody.” Argumentacja
Zamawiającego, iżwskazywana sankcja dotyczy koniunkcji okoliczności zawartych w
analizowanym postanowieniu nie znajduje uzasadnienia w treści tejże regulacji.
Zamawiający pomija również, iżsankcjąnie jest objęte zdarzenie wywołujące szkodę, ale
sama możliwośćpowstania takiej okoliczności. Zaproponowane przez Zamawiającego
rozwiązanie wprowadzenia testu, o którym mowa w § 4 ust. 6 projektu umowy mógłby
stanowićpodstawędo stwierdzenia jedynie niektórych okoliczności wywołujących szkodę
(przekroczenie norm wydajnościowych i jakościowych). Przy czym wydaje sięsłuszne, w
odniesieniu do analizowanej sankcji, iżzakreślenie przez Zamawiającego niewielkiej granicy
błędu (np. na poziomie 2%) nie będzie kwalifikowane jako zdarzenie wywołujące szkodę
wskutek niedotrzymania norm wydajnościowych jakościowych, czy teżwydajnościowych,
tym bardziej,że test może powodowaćjakieśniepożądane i niekontrolowane reakcje ze
strony osób wykonujących czynności, podlegające sprawdzeniu. Z tych względów
Zamawiający zobowiązany jest dokonaćmodyfikacji wskazanych postanowieńSIWZ,
uwzględniając okoliczności wskazane wyżej.
Izba nie dostrzega natomiast potrzeby modyfikacji § 3 ust. 9 projektu umowy uznając,
iżprawidłowe określenie okoliczności (w sposób podany wyżej), uzasadnia konieczność
zastąpienia dotychczasowego personelu wykonawcy w ciągu 24 godzin.
ad b) i c). Zarzuty zawarte we wskazanych punktach nie podlegały rozpoznaniu,
wobec cofnięcia ich na rozprawie.
ad d). Zgodnie z § 5 ust. 2 projektu umowy „Zamawiający zastrzega sobie prawo
ograniczenia zakresu przedmiotu umowy lub wartości umowy ze względu na aktualne
potrzeby lub posiadane środki finansowe bez konsekwencji prawnych i finansowych." Jak
słusznie wskazuje Odwołujący, taki sposób określenia przedmiotu umowy nie pozwala w
sposób właściwy na skalkulowanie ceny oferty. W istocie bowiem nie wiadomo, w jaki
sposób określićwielkośćczynników cenotwórczych. Nie ulega bowiem wątpliwości, iżilość
osób związanych z obsługąkontraktu jest różna, w zależności od rozmiarów kontraktu, a w
konsekwencji odmiennie kształtuje sięilośćczasu pracy, niezbędnego do realizacji
zamówienia i wartośćwynagrodzenia. Izba stoi na stanowisku, iżzaproponowane przez
Zamawiającego ograniczenie zakresu lub wartości umowy na poziomie 50% jest na tyle
duże, iżdalej nie umożliwia wykonawcy prawidłowego skalkulowania ceny oferty. W ocenie
Izby, Zamawiający dysponuje danymi historycznymi i wiedzą, co do możliwości
wprowadzenia nowych technologii, które dająpodstawy do określenia zakresu zamówienia
według rzeczywistych potrzeb. Stąd też, ustalenie spornego ograniczenia na poziomie 20%
jest jak najbardziej możliwe i pożądane. Nadto, należy zwrócićuwagęZamawiającego, iżma
on równieżmożliwośćskorzystania z instytucji „zamówień uzupełniających”, określonych w
art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, bez obawy, iżwskazany poziom 20% nie zabezpiecza
interesów Zamawiającego. Powyższe uzasadnia dokonanie przez Zamawiającego
modyfikacji SIWZ, przy wykorzystaniu jednego z podanych, alternatywnych rozwiązań.
ad e). Zarzut zawarty we wskazanym punkcie nie podlegał rozpoznaniu, wobec
cofnięcia go na rozprawie.
ad f). Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Sam Zamawiający podzielił w tym
względzie stanowisko Odwołującego, uzewnętrzniając powyższe w „Odpowiedzi na
wniesione odwołanie wraz zez zmianą treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”.
Zamawiający po ust. 5 § 6, który brzmi: „W wyjątkowych sytuacjach możliwe są zmiany
godzin rozpoczęcia i zakończenia wykonywania usługi, a także ilości przesyłek, które należy
doręczyć. Za wyjątkową sytuację należy uznać sytuację, której wcześniej Zamawiający nie
mógł przewidzieć, a nastąpiło zwiększenie lub spadek wolumenu przesyłek do opracowania
w określonej porze dnia. Z tego samego powodu Zamawiający zastrzega sobie możliwość
zlecenia Wykonawcy innych czynności, niż wyszczególnione w zapotrzebowaniu, z
zastrzeżeniem § 1 ust. 2” , dodał ust. 6, zgodnie z którym „Przy wykonywaniu innych
czynności, niż wyszczególnione w zapotrzebowaniu, nie stosuje się zapisów Umowy,
mówiących
o
założonych
normach
wydajnościowych.”
Zaproponowane
przez
Zamawiającego rozwiązanie czyni zadośćwymaganiom Odwołującego, dając jednocześnie
Zamawiającemu możliwośćracjonalnego wykorzystania pracowników. Izba nie podziela
twierdzeńOdwołującego, iżzachodzi jakaśszczególna potrzeba zlecania tychże czynności
na odrębnym druku i zapewnienie jakiegośszczególnego sposobu potwierdzania zlecenia
dodatkowych czynności prze pracownika wykonawcy. Jak trafnie wskazuje Zamawiający, z
ust. 6 § 6 jasno wynika, iżdokumentowaniu tego rodzaju zdarzeńsłuży załącznik nr 3.1 do
projektu umowy. W załączniku tym pracownik Zamawiającego odnotowuje fakt wykonywania
dodatkowych czynności, który zostaje potwierdzony własnoręcznym podpisem pracownika
Zamawiającego i wykonawcy. Bez znaczenia dla oceny niniejszego stanu faktycznego są
argumenty Odwołującego, iżformuła ta nie sprawdziła sięi była sprowadzana jedynie dla
potwierdzenia obecności. Roląwykonawcy jest przygotowanie pracowników do właściwego
wypełniania obowiązków, w tym równieżdo prawidłowego potwierdzania czynności przez
nich wykonywanych.
ad g) Zarzut zawarty we wskazanym punkcie nie podlegał rozpoznaniu, wobec
cofnięcia go na rozprawie.
ad h) Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 6 projektu umowy, „Zamawiający może naliczyć kary
umowne w przypadku nie rozpoczęcia roboczogodziny pracy z ilości roboczogodzin
zamówionych w wysokości stawki netto, określonej w § 5 ust. 4 pkt. 1 za każdą nie
rozpoczętą roboczogodzinę.” Biorąc pod uwagętreśćprzepisu art. 483 § 2 k.c., Izba stoi na
stanowisku, iżzastrzeżenie kary umownej w wysokości 100% stawki netto za
roboczogodzinęw przypadku jej nierozpoczęcia stanowi naruszenie zasad współżycia
społecznego. Sąd Najwyższy wyjaśnił,że „pozostawienie stronom swobody określania
wysokości odsetek, gdy ich źródłem jest ustawa, jak i wówczas gdy dopuszczalność ich
wynika z umowy, nie uchyla kontroli tych stosunków prawnych formowanych w warunkach
działalności gospodarczej pod kątem ogólnych klauzul, zabezpieczających obrót
gospodarczy przed zjawiskami patologicznymi, które – mimo pozornej zgodności z innymi
przepisami – nie mogą doznawać ochrony ze strony państwa „(wyrok SN, sygn. akt II CKN
1097/00). „Ustawodawca, mając na względzie bogactwo życia gospodarczego, konieczne
ograniczenia sformułował w postaci klauzul generalnych, pozostawiając sądom wypełnianie
ich treścią na podstawie znajomości zjawisk ekonomicznych i społecznych. Do nich należą
zasady współżycia społecznego, a wśród nich zakaz lichwy, tj. zastrzeganie rażąco
wygórowanych
odsetek
przysparzających
nadmiernych
w
danych
stosunkach
i
nieusprawiedliwionych zysków dla jednej ze stron” (wyrok SN z dnia 27.07.200 r., sygn. akt
IV CKN 85/00). Stąd też, należy uznać, iżkara umowna na poziomie wartościświadczenia
jest rażąco wygórowana i w tym zakresie przedmiotowąregulacjęnależy uznaćza nieważną,
na podstawie art. 353
1
k.c. w zw. z art. 58 § 2 i 3 k.c. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę
specyfikęniniejszego zamówienia, określenie kary w wysokości 40% wartości
roboczogodziny spowoduje, iżcel tej instytucji zostanie spełniony.
ad i) Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 7 projektu umowy, Zamawiający w przypadku
niewykonania roboczogodziny naliczy karęumownąw wysokości 10% stawki za
roboczogodzinę, „ponadto za każdą roboczogodzinę niewykonaną Zamawiający ma prawo
nie wypłacić wynagrodzenia.” W istocie analizowana regulacja prowadzi do zastrzeżenia
kary umownej w wysokości 110 % za każdąniewykonanąroboczogodzinę. Karętęnależy
uznaćza rażąco wygórowaną, z powodów, o których była mowa wyżej. Zamawiający
mógłby co najwyżej, jak wskazuje Odwołujący i co przyznał na rozprawie Zamawiający,
określićna jakim poziomie np. niewykonanie normy wydajnościowej, powoduje,żeświadczenie utraciło dla Zamawiającego znaczenie. Oczywistym jest bowiem, jak podkreśla
Zamawiający,że wykonanie tej normy na poziomie 10% nie może byćpotraktowane jako
wykonanie roboczogodziny, ale jużwykonanie jej na poziomie 90% z pewnościątak. W tych
okolicznościach niezbędne jest dokonanie modyfikacji SIWZ, z uwzględnieniem
wskazanych okoliczności.
ad j) Izba zajęła stanowisko analogiczne jak w pkt i).
ad k), l), m) Zarzuty Izba uznaje za uzasadnione i nakazuje Zamawiającemu
modyfikacjęSIWZ w sposób zgodny z oświadczeniem, złożonym na rozprawie.
ad n) i o)śądanie modyfikacji SIWZ należy uznaćza nieuzasadnione wobec
zaproponowanych przez Zamawiającego na rozprawie modyfikacji Załącznika nr 1 do
projektu umowy.
ad p) Izba uznaje podniesiony zarzut za słuszny i nakazuje wykreślenie z § 2 ust. 2
lit. b projektu umowy w brzmieniu: „Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od
umowy w przypadku rozwiązania albo wszczęcia likwidacji przedsiębiorstwa Wykonawcy lub
wydania nakazu zajęcia majątku Wykonawcy”, przesłanek dotyczących likwidacji i wydania
nakazu zajęcia majątku, zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego na
rozprawie. Wskazane okoliczności nie uniemożliwiająwykonywania umowy. Zaś, regulację
zawartąw lit. c, zgodnie z którą„Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy
w przypadku, jeżeli Wykonawca nie rozpoczął realizacji umowy lub przerwał jej wykonanie, a
powstała w ten sposób zwłoka jest dłuższa niż jeden dzień roboczy” Izba nakazuje
doprecyzowaćw sposób zgodny z oświadczeniem Zamawiającego, złożonym na rozprawie.
ad q) Zarzut Izba uznaje za chybiony. Zgodnie z § 6 ust. 7 projektu umowy,
„Zamawiający w przypadku nieprzewidzianych okoliczności, powodujących niemożność
wykonywania przedmiotu umowy, np. brak dostawy prądu, wypłaca 50% stawki netto
powiększoną o stawkę VAT, za każdą roboczogodzinę, podczas której niemożliwe było
wykonywanie przedmiotu umowy.” Wświetle art. 473 § 1 k.c. powyższąregulacjęnależy
uznaćza dopuszczalnąi dającąpodstawy uznania ekwiwalentnościświadczeństron. Co
więcej, wykonawca mającświadomośćtak ukształtowanej odpowiedzialności ma możliwość
ułożenia stosunku prawnego, łączącego go z osobami, które będąwykonywaćzamówienie w
taki sposób, który powyższąokolicznośćpozwoli uwzględnić.
Nadto,
dodać
należy,
iż
brak
regulacji
w
umowie
odpowiedzialności
odszkodowawczej wierzyciela w razie zwłoki, nie pozbawia dłużnika możliwości skorzystania
z regulacji zawartej w art. 486 k.c. Brak podstaw do uwzględnienia jakichkolwiek zarzutów
Odwołującego w tym zakresie, wobec zaniechania wskazania jakichkolwiek podstaw do
ukształtowania odpowiedzialności wierzyciela.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iżw niniejszym postępowaniu pierwotny
termin składania ofert (na moment wniesienia odwołania) wynosił 39 dni od dnia przekazania
ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, a nie 40 dni, jak wymaga
tego przepis art. 43 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wysłał bowiem ogłoszenie w dniu
28 stycznia 2011 r., zaśtermin składania ofert wyznaczył na dzień9 marca 2011 r.
Zastosowanie przepisu art. 111 k.c. prowadzi do wniosku, iżniezachowano terminu, o
którym mowa wyżej. Izba nie podziela jednak stanowiska Odwołującego, iżprzedmiotowe
naruszenie stanowi podstawędo unieważnienia postępowania, wświetle art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp. Po pierwsze, nie jest to bowiem wada niemożliwa do usunięcia, po drugie,
przedmiotowa wada pozostaje bez wpływu na ważnośćzawieranej umowy (art. 146 ustawy
Pzp). Konsekwencjąstwierdzonych naruszeń, jest uznanie, iżdoszło do przekroczenia
normy, zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zaś, zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
należał uznaćza przedwczesny, biorąc pod uwagęetap postępowania.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis od odwołania w
wysokości 15 000,00 zł oraz uzasadnione koszty Odwołującego, obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską S.A. Centrum Infrastruktury Oddział
Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez LEASINGTEAM Sp. z o.o., ul. Puławska 352A, 02-819
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy) przez Pocztę Polską S.A. Centrum Infrastruktury
Oddział Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941
Warszawa na rzecz LEASINGTEAM Sp. z o.o., ul. Puławska 352A, 02-819
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „
ś
wiadczenie usługi
polegającej na wykonywaniu wybranych zadań eksploatacyjnych i czynności pocztowych w
placówkach pocztowych, podległych Centrum Poczty OPJ: Warszawa Centrum, Warszawa
Południe, Warszawa Wschód i Warszawa Zachód”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2011 r., pod nr
2011/S 22-035766.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, czynności
ustalenia daty składania i otwarcia ofert oraz treści postanowieńSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”: art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2, art. 43
ust 2 pkt 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7, a także art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
i art. 483 § 1 Kodeksu
cywilnego, w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze treśćumowy, wraz z innymi zasadami wykonywania umowy wg
SIWZ, Odwołujący stoi na stanowisku, iżposzczególne jej zapisy sąabuzywne, przez co
umowa jest zarazem niezgodna z ogólnymi zasadami i przepisami prawa cywilnego oraz
naturąstosunku zobowiązaniowego. Z tych powodów Odwołujący wnosi o uwzględnienie
odwołania, poprzez: 1. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści SIWZ, w
szczególności wskazanych w niniejszym odwołaniu zmian treści przyszłej umowy i jej
załączników, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, z uwagi na
zaistnienie w postępowaniu przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, 3. zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Odwołujący podnosi, iżustawa Pzp w art. 14 stwierdza,że „do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U.
Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej". W sposób
szczególny potwierdza to równieżart. 139 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż„do umów w
sprawach zamówień publicznych (...) stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej". W związku z tym treśćkażdego
projektu umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy oceniaćpod
kątem jej zgodności z przepisami k.c., a jakiekolwiek naruszenie przepisów tegożkodeksu, w
tym w sposób szczególny przepisów ogólnych k.c., poprzez powyższe odesłania ustawowe,
skutkuje naruszeniem zasad udzielania zamówieńw reżimie ustawy Pzp. Załączając umowę
do SIWZ, Zamawiający „zmusza" niejako oferentów do podpisania umowy, której treśćmoże
wyrządzićszkodęoferentowi, którego oferta zostanie wybrana. Tymczasem analiza
przepisów k.c. w sposób niebudzący wątpliwości wskazuje,że podstawowąwadąumowy
przedłożonej przez Zamawiającego jest: 1) niezachowanie w niej równości stron, 2)
naruszenie przepisów k.c., 3) dokonanie przez Zamawiającego błędnej interpretacji
przepisów k.c., tj. zasady swobody umów określonej w art. 353
1
, 4) wprowadzenie zapisów,
które mogąwyrządzaćw przyszłości szkodęwykonawcy, 5) wprowadzenie nieprecyzyjnych
zapisów, które mogąpowodowaćspory interpretacyjne umowy.
Zmiany w 1990 r. Kodeksu cywilnego wprowadziły tak bardzo potrzebnąw obrotach
handlowych zasadęswobody zawierania umów, wyrażonąm. in. w wym. jużart. 353
1
k.c.
Zasada ta nie polega jednak na tym,że silniejsza strona narzuca wolędrugiej stronie,
zwłaszcza jeżeli weźmie siępod uwagęskutki tych warunków. Podkreślićprzy tym należy,że strony układając stosunek prawny według własnego uznania musząpamiętać,że treśći
cel umowy nie może sprzeciwiaćsięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie, a także
zasadom współżycia społecznego. Nie ulega wątpliwości,że jużtylko te zgłoszone warunki
umowy naruszajązasady współżycia społecznego. A przecieżwświetle art. 5 k.c. „nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego". Jeżeli tak jest, to
zgodnie z art. 5 k.c. takie działanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i
nie korzysta z ochrony. Niewątpliwie potwierdza tęzasadęart. 58 § 2 k.c., który stanowi
równieżwprost,że „nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego.". W polskim prawie cywilnym ograniczenia zasady swobody umów wynikają
przede wszystkim z art. 353
1
k.c., który to przepis odwołuje sięm. in. do takich klauzul
generalnych, jak „właściwość (natura) stosunku prawnego", czy wspomniane już„zasady
współżycia społecznego".
Utrwalony jużobecnie pogląd doktryny i orzecznictwa na podstawie ustawy Pzp
wyraźnie wskazuje na możliwośćnadużycia przez Zamawiającego swego prawa
podmiotowego do samodzielnego kształtowania treści umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Jak słusznie zauważono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego
2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 97/08): „Jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu
treści umowy jest silniejsza, powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także
interesy swojego kontrahenta i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były
jak najbardziej zrównoważone."
TreśćSIWZ zawiera szereg zapisów tworzących wyraźnądysproporcjęw pozycji
stron zawieranej umowy. Odwołujący wnosi o zmianęumowy:
a) w § 3 ust. 8 i 9 wzoru umowy - poprzez jego wykreślenie: „8. Zamawiający może żądać natychmiastowego odsunięcia od realizacji usługi osoby, której działanie narusza
postanowienia umowy lub może narazić Zamawiającego na szkodę w szczególności:
zawłaszczenia, uszkodzenia, zniszczenia, mylne doręczenie przesyłki w trakcie
wykonywanej usługi, zniszczenia mienia Zamawiającego lub realizacji zakładanych
wskaźników jakościowych i wydajnościowych na poziomie niższym niż określony w
załączniki nr 1. 9. Wykonawca dokona stosownego zastąpienia pracowników w przypadkach,
o których mowa w ust. 8 niezwłocznie, nie później niż w ciągu 24 godzin od daty zgłoszenia
Zamawiającego, przesłanego na adres e-mail lub nr faksu określone w § 1 ust. 3." bądź
poprzez określenie dwustronnej formuły obiektywnej oceny kiedy dana osoba „narusza
postanowienia umowy lub może narazić Zamawiającego na szkodę";
b) w § 4 ust. 4 wzoru umowy - poprzez jego wykreślenie: „W przypadku, kiedy w
trakcie szkolenia okaże się, że osoba mająca realizować przedmiot umowy nie wykazuje
cech i umiejętności dających pewność prawidłowej realizacji przedmiotu umowy,
Zamawiający kończy szkolenie i nie pozwala tej osobie na rozpoczęcie realizacji umowy.
Zamawiający zawiadamia Wykonawcę o tym fakcie na adres e-mail lub nr faksu jak w § 1
ust. 3. Wykonawca nie będzie kierował tej osoby do żadnej placówki pocztowej
Zamawiającego."; bądźpoprzez określenie dwustronnej formuły obiektywnej oceny kiedy
dana osoba „nie wykazuje cech i umiejętności dających pewność prawidłowej realizacji
przedmiotu umowy";
c) w § 4 ust. 5 wzoru umowy - poprzez jego wykreślenie: „Za pracę niewykonaną z
powodu nie dopuszczenia osoby, o której mowa w ust. 4, Zamawiający może naliczyć kary",
d) w § 5 ust. 2 wzoru umowy - poprzez jego wykreślenie: „Zamawiający zastrzega
sobie prawo ograniczenia zakresu przedmiotu umowy lub wartości umowy ze względu na
aktualne potrzeby lub posiadane środki finansowe bez konsekwencji prawnych i
finansowych",
bądź
poprzez
określenie
obiektywnych,
weryfikowalnych
przyczyn
ewentualnego ograniczenia wykonywania umowy, wraz z koniecznym możliwego zakresu
ograniczenia wykonywania umowy do 10% jej wartości;
e) w § 6 ust. 2 wzoru umowy - poprzez określenie,że zmiany „zapotrzebowania w
trakcie okresu miesięcznego" będązgłaszane z wyprzedzeniem co najmniej 7 dni:
„Zamawiający, w tym przedstawiciel placówki pocztowej, może dokonać zmiany w
dokonanym zapotrzebowaniu w trakcie okresu miesięcznego, przesyłając zmienione
zapotrzebowanie przynajmniej na 24 godziny przed planowanymi zmianami.",
f) w § 6 ust. 5 zdanie drugie wzoru umowy - poprzez jego doprecyzowanie i
określenie dwustronnej formuły obiektywnej oceny rozliczania zadańi uznawania za należyte
wykonywane w sytuacji, kiedy dana osoba otrzymała od Zamawiającego zlecenie
wykonywania „innych czynności, niż wyszczególnione w zapotrzebowaniu, z zastrzeżeniem
§ 1 ust. 2": „W wyjątkowych sytuacjach możliwe są zmiany godzin rozpoczęcia i zakończenia
wykonywania usługi, a także ilości przesyłek, które należy doręczyć. Za wyjątkową sytuację
należy uznać sytuację, której wcześniej Zamawiający nie mógł przewidzieć, a nastąpiło
zwiększenie lub spadek wolumenu przesyłek do opracowania w określonej porze dnia. Z
tego samego powodu Zamawiający zastrzega sobie możliwość zlecenia Wykonawcy innych
czynności, niż wyszczególnione w zapotrzebowaniu, z zastrzeżeniem § 1 ust. 2."; w
szczególności określenia, iżtaka sytuacja będzie oznaczała, iżZamawiający nie będzie
takiej osobie wyliczał wydajności za wykonywanie w danym dniu „innych czynności, niż
wyszczególnione w zapotrzebowaniu",
g) w § 8 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy - poprzez wykreślenie kwoty 5.000,00 zł podanej
cyfrąi słownie i zastąpienie jej kwotą1.000,00 zł;
h) w § 8 ust. 1 pkt 6) wzoru umowy - poprzez dopisanie „20% stawki netto" po
wyrazie „wysokości", tak aby ostateczna ustalona treść§ 8 ust. 1 pkt 6) wzoru umowy
brzmiała: „nie rozpoczęcia roboczogodziny pracy z ilości roboczogodzin zamówionych w
wysokości 20% stawki netto, określonej w § 5 ust. 4 pkt. 1 za każdą nie rozpoczętą
roboczogodzinę";
i) w § 8 ust. 1 pkt 7) wzoru umowy - poprzez wykreślenie „35%" i zastąpienie jej
stawką„10%" oraz skreślenie części zdania po wyrazie „niewykonaną" o treści: „ponadto za
każdą roboczogodzinę niewykonaną Zamawiający ma prawo nie wypłacić wynagrodzenia";
j) w § 8 ust. 1 pkt 8) wzoru umowy - poprzez wykreślenie części zdania o treści:
„ponadto za każdą nieprawidłowo opracowaną lub doręczoną przesyłkę Zamawiający ma
prawo nie wypłacić wynagrodzenia". Ponadto Odwołująca wnosi o zmianęZałącznika nr 1 do
wzoru umowy pt. „Wybrane zadania eksploatacyjne i czynności pocztowe zlecane do
wykonania Wykonawcy":
k) w pkt I. ust. 3 - poprzez określenie dopuszczalnych odsetek błędów na poziomie
„5%";
I) w pkt I. ust. 8 - poprzez wykreślenie części zdania po zwrocie „w ciągu" i dopisanie:
„każdej z roboczogodzin odrębnie przez każdego pracownika Wykonawcy do iloczynu
zrealizowanych roboczogodzin przez pojedynczego pracownika Wykonawcy i normy
określonej w pkt 7 dla odpowiedniej jednej czynności w ciągu każdej roboczogodziny,
wyrażonej w procentach"; tak aby ostateczna ustalona treśćpkt I. ust. 8 brzmiała: „W celu
ustalenia procentowego wykonania normy wydajnościowej dla godzin zrealizowanych przez
Wykonawcę ustala się stosunek ilości wpisanych przesyłek w ciągu każdej z roboczogodzin
odrębnie przez każdego z pracowników Wykonawcy do iloczynu zrealizowanych
roboczogodzin przez każdego z pracowników Wykonawcy i normy określonej w pkt 7 dla
odpowiedniej jednej czynności w ciągu każdej roboczogodziny - wyrażony w procentach.
Ustalenie procentowego wykonania normy wydajnościowej dla godzin zrealizowanych przez
Wykonawcę będzie następowało w każdej godzinie zegarowej wykonywania Umowy,
odrębnie dla każdego z pracowników Wykonawcy",
m) w pkt I. ust. 9 - poprzez określenie dopuszczalnych odsetek błędów na poziomie
„5%";
n) w pkt I. poprzez dodanie ust. 10 w brzmieniu: „Za roboczogodzinę wykonaną
należycie uważa się wszystkie zrealizowane roboczogodziny w trakcie których pracownik
Wykonawcy wykonywał inne czynności niż jedną z czynności dla których w pkt 8 określono
procentowe wykonanie normy, wynikającej z dokumentacji";
o) w pkt I. poprzez dodanie ust. 11 w brzmieniu: „Fakt wykonywania wyłącznie jednej
z czynności, dla których w pkt. 8 określono procentowe wykonanie normy, każdorazowo jest
potwierdzany na piśmie odrębnie przez każdego z pracowników Wykonawcy, po każdej
godzinie zegarowej wykonywania Umowy przez danego pracownika Wykonawcy."
Uprawnienie wykonawcy do określenia, w trakcie szacowania wartości oferty,
spodziewanych kosztów oraz spodziewanego zysku zostało także naruszone przez
Zamawiającego w §2 ust. 2 pkt b) i c) wzoru umowy określającego przesłanki odstąpienia
(rozwiązania) umowy. Odwołujący przywołuje opinię, zawartąw wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 843/09) w sprawie możliwości
wcześniejszego rozwiązania umowy: „Pomijając fakt, czy sama instytucja wypowiedzenia
umowy o zamówienie publiczne jest zgodna z prawem, bowiem istnieją opinie, zgodnie z
którymi uznawana jest ona za wątpliwą, jeśli nie wręcz kłócącą się z samą istotą tej umowy,
a więc niedozwoloną, Izba uznała iż wskazane, konkretne postanowienie umowy nie jest
dopuszczalne." Zamawiający przewidział w umowie szereg okoliczności, których zaistnienie
pozwoli na wcześniejsze rozwiązanie umowy (Zamawiający w § 2 zamiennie używa pojęć
„rozwiązanie" i „odstąpienie"). Sąto w szczególności okoliczności, gdy: „b) w przypadku
rozwiązania albo wszczęcia likwidacji przedsiębiorstwa Wykonawcy lub wydania nakazu
zajęcia majątku Wykonawcy"; oraz ,,c) jeżeli Wykonawca nie rozpoczął realizacji umowy lub
przerwał jej wykonanie, a powstała w ten sposób zwłoka jest dłuższa niż jeden dzień
roboczy",
p) dlatego Odwołująca wnosi o wykreślenie w § 2 ust. 2 pkt b) i c) wzoru umowy. Są
to jedynie wybrane przesłanki rozwiązania przez Zamawiającego umowy. Zamawiający w
sposób rażący narusza powyższymi postanowieniami § 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W
przytoczonym powyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2009 r. Izba
ustosunkowując siędo kwestii dopuszczalności zawarcia możliwości rozwiązania umowy
wskutek okoliczności niesprecyzowanej i leżącej wyłącznie po stronie jednej ze stron umowy
stwierdziła: „Tak więc Zamawiający sam przyznaje, iżokresświadczenia usługi ma duże
znaczenie dla ceny oferty, a więc niewątpliwie jest okolicznościąmającąwpływ na jej
sporządzenie. Niepewność, co do okresuświadczenia powoduje, bowiem niepewnośćco do
zasad kalkulacji, a więc i wysokości jej ceny." Biorąc pod uwagęwielkośćzamówienia oraz
spodziewany poziom zaangażowania wykonawców (poprzez ilości osób niezbędnych do
zatrudnienia, czasu koniecznego na ich wyszukanie (rekrutację) i zatrudnienie itp.) powyższe
postanowienia należy uznaćza niedopuszczalne. Niedookreślenie przesłanek dokonania
rozwiązania umowy wraz z zastrzeżeniem zapłaty wynagrodzenia jedynie za wykonane
usługi, przy jednoczesnym prawie Zamawiającego do dyskrecjonalnego ograniczenia
zakresu umowy, skutkuje istotnym ryzykiem dla wykonawców. Zamawiający nie określa tym
samym w sposób pewny okresu trwania umowy. Należy zauważyć, iżprzedmiotowa umowa
jest umowąna czas określony zgodnie z dyspozycjązawartąw art. 142 ustawy Pzp.
Trwałośćstosunku prawnego, powstałego wskutek przeprowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, w wyznaczonych ramach czasowych jest wartościąsamoistną,
rzutującąmiędzy innymi na proponowanąprzez wykonawców cenę. Wiedza na temat
długości trwania umowy pozwala na dokonanie kalkulacji uwzględniającej zwrot
poniesionych przez wykonawcękosztów (kosztów, które wykonawcy poniosąw dużym
stopniu przed rozpoczęciemświadczenia usług). Odwołujący przytacza wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 13 września 2005 r. (sygn. V Ca 1110/04): „wykonawcy,
przystępując do postępowania przetargowego, dokonują analizy kosztów, która wpływa
następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym z podstawowych kryteriów oceny
oferty. W zależności od wielkości zamówienia dostawca może wprowadzić określone rabaty.
Musi mieć zatem pewność, że zrealizuje w przyszłości (...) zamówienie w pewnym
minimalnym zakresie. Dlatego też sąd uznał, że zapisy projektu umowy winny być
zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności obrotu i możliwości
zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie". Podobnie w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1372/08) Izba wyraźnie wskazała
na problematykępewności zakresu zamówienia nakazując zmianęSpecyfikacji: „W tych
okolicznościach, zadaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy nie mają możliwości
skalkulowania ceny oferty w sposób, który zapewniałby im określenie rentowności
przedsięwzięcia." Powyższe zapisy zawarte w Specyfikacji oraz projekcie umowy naruszają
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, czyniąc przedmiot zamówienia nieokreślonym i niepewnym,
wbrew jasnej i zasadniczej dyspozycji w/w przepisu. Odwołująca wnosi o nakazanie zmiany
Specyfikacji poprzez wykreślenie postanowieńo możliwości rozwiązania umowy w sposób
opisany powyżej.
Kolejne postanowienia naruszające zasadęrównoważności stron sąpostanowienia §
5 ust. 2: „Zamawiający zastrzega sobie prawo ograniczenia zakresu przedmiotu umowy lub
wartości umowy ze względu na aktualne potrzeby lub posiadane środki finansowe bez
konsekwencji prawnych i finansowych". Dlatego Odwołująca powyżej wnosi o wykreślenie w
§5 ust. 2 wzoru umowy. Jak powyżej wskazano, pewnośći znajomośćzasad co do trwania
stosunku zobowiązaniowego, jest podstawąrzetelnej umowy cywilnoprawnej, dla której w
zakresie umów o zamówienie publiczne, nie powinno byćwyjątku. Ponadto Zamawiający w §
6 ust. 7 określił,że: „Zamawiający w przypadku nieprzewidzianych okoliczności,
powodujących niemożność wykonywania przedmiotu umowy, np. brak dostawy prądu,
wypłaca 50% stawki netto powiększoną o stawkę VAT, za każdą roboczogodzinę, podczas
której niemożliwe było wykonywanie przedmiotu umowy." W tym przypadku Zamawiający
wprowadza do umowy postanowień, przerzucające ryzyko dotyczące działalności statutowej
Zamawiającego, na rzecz swojego kontrahenta. Zapłata zaledwie 50% następowaćbowiem
będzie w okolicznościach całkowicie niezależnych (i niezawinionych) przez Odwołującą, przy
pełnej gotowości Odwołującej do należytegoświadczenia usług.
q) dlatego Odwołująca wnosi o wykreślenie w § 6 ust. 7 wzoru umowy. W § 8 wzoru
umowy oraz w zawarto postanowienia dotyczące kar umownych. Zamawiający po raz kolejny
w praktyce dopuścił do rażącej dysproporcji pozycji stron w tym zakresie. Zamawiający
dopuszcza karęza jakiekolwiek niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez wykonawcę
któregokolwiek z obowiązków wynikających z Umowy. Zgodnie z § 8 tylko wykonawca
będzie zobowiązany do zapłaty szeregu dotkliwych i niezwykle wysokich kar umownych. Co
więcej Zamawiający nie przewiduje kar umownych za własne zawinione działania w
jakimkolwiek obszarze. Specyfikacja tym samym odmiennie traktuje te same okoliczności z
wyraźnym preferowaniem interesów Zamawiającego. Należy zauważyć, iżkara umowna,
tracąc charakter surogatu odszkodowania (art. 483 § 1 k.c.) prowadziłaby do
nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (wyrok SN z 17 marca 1988 r., sygn. akt IV CR
58/88, LEX 8867). Warto dodać, iżzgodnie z ustawąKodeks cywilny kara umowna ma
charakter odszkodowawczy, a nie prewencyjny. Ustalając wysokośćkar umownych strony
powinny braćpod uwagęjej zasadniczo kompensacyjny charakter. Tezętakąwyrażono
przykładowo w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
1030/07): „W zakresie zarzutu dotyczącego wysokości kar umownych Zespół Arbitrów
zauważa, iż zgodnie z kodeksem cywilnym kara umowna ma charakter odszkodowawczy,
kompensacyjny a nie prewencyjny jako silny środek oddziaływania na niesolidnych
wykonawców, zapewniający należyte wykonanie umowy." Obecne zapisy specyfikacji nie
oddającharakteru odszkodowawczego tej instytucji prawa cywilnego. W sytuacji, gdy kara
umowna równa się, bądźzbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem
zobowiązania, w związku z którym jązastrzeżono, można jąuważaćza rażąco wygórowaną
w rozumieniu art. 484 § 1 k.c. (vide: wyrok SN z 20 maja 1980 r., sygn. akt I CR 229180,
OSNC 1980/12/243). Należy pamiętać, iżzastrzeżenie kary umownej podlega kontroli ze
względu na ogólne zasady dotyczące treści czynności prawnych (art. 58 k.c.), jak i zakresu
swobody stron w zakresie kształtowania stosunku prawnego (art. 353
1
k.c.). W konkretnych
okolicznościachżądanie kary umownej może zostaćuznane za sprzeczne z tymi zasadami .śądanie kar umownych jedynie od wykonawcy nie znajdujeżadnego uzasadnienia w
charakterze stosunku prawnego łączącego strony w tej umowie. Takie działanie
zamawiającego jest niedopuszczalne. Zamawiający, korzystając w sposób nieuprawniony ze
swojej silniejszej pozycji w ramach postępowania, narzuca treśćumowy w sposób sprzeczny
z przeznaczeniem swojego prawa, dlatego takie działanie nie może korzystaćz ochrony
prawa. Odwołująca podnosi, iżnie istniejążadne ważne powody tak istotnego preferowania
w projekcie umowy interesów Zamawiającego. Powyżej przytoczone zarzuty Odwołującej
opierająsięna założeniu, iżskoro ustawodawca wyłączył zasadęswobody umów w
odniesieniu do umów w sprawie zamówieńpublicznych, tym samym uzasadnione jest
korzystanie przez wykonawców ześrodków ochrony prawnej w przypadku nadużywania
swoich uprawnieńprzez Zamawiającego. Przypomnienia wymaga, iż: „Jakkolwiek pozycja
Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on brać pod uwagę
nie tylko swoje interesy, ale także interesy swojego kontrahenta i starać się ułożyć stosunek
prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównoważone ."
Co dożądania unieważnienia postępowania Odwołujący wyjaśnia, iżzgodnie z
informacjąZamawiającego zawartąw ogłoszeniu z dnia 2 lutego 2011 r., Zamawiający
wysłał ogłoszenie o zamówieniu dnia 28 stycznia 2011 r. Zgodnie z kolejnąinformacją
Zamawiającego zawartąw ogłoszeniu o zamówieniu: „Termin składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu 9.3.2011 -11:30". Pomiędzy dniem przekazania
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich a terminem
składania ofert zachodzi termin jedynie 39 dni, co jawnie narusza nakaz płynący z art. 43 ust.
2 pkt 1 ustawy Pzp, a dotyczący wspomnianego terminu, który nie może byćkrótszy niż40
dni. Zamawiający zmuszony jest w tej sytuacji unieważnićpostępowanie, gdyżnaruszeniem
art. 43 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, doprowadził do zmniejszenia liczby uczestników mogących
wziąćudział w postępowaniu. Przez naruszenie Zamawiającego to postępowanie obarczone
jest
niemożliwą
do
usunięcia
wadą
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obecnie w postępowaniu
wyznaczonym w ogłoszeniu i SIWZ termin składania ofert, jużnigdy nie będzie pierwotnie
zgodny z art. 43 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zbyt krótki termin na wniesienie ofert spowodował
wpływ na obniżenie konkurencyjności postępowania, prowadzonego przez Zamawiającego w
trybie, który winien byćtrybem konkurencyjnym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Jednąz podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązańjest zasada
swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353
1
k.c. W literaturze przedmiotu przyjmuje się,
iżsformułowanie tej zasady oznacza,że: istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy,
istnieje możliwośćswobodnego wyboru kontrahenta, treśćumowy może byćco do zasady
kształtowana w sposób dowolny, forma umowy w zasadzie zależy od woli stron.
Zakres kompetencji stron do kształtowania treści stosunków zobowiązaniowych
ustawodawca wyznaczył na dwa sposoby. Po pierwsze, w sposób pozytywny stanowiąc,że
strony mogą"ułożyćstosunek prawny". Po drugie, komentowany przepis określa zakres
kompetencji stron także w sposób negatywny, wskazując granice, poza które ich działalność
normotwórcza nie może wykraczać. Chodzi tu o zakaz kształtowania stosunku
zobowiązaniowego w sposób sprzeczny z właściwością(naturą) stosunku, ustawąi
zasadami współżycia społecznego.
Redakcja powołanego przepisu wyraźnie wskazuje, iżnie jest możliwe ukształtowanie
treści umowy w sposób, który prowadziłby do naruszenia przepisów ustawy. Nie ulega
wątpliwości,że chodzi jedynie o przepisy o charakterze iuris cogentis i to zarówno kodeksu
cywilnego, jak i innych ustaw. Oznacza to,że zasada swobody doznaje ograniczeńw takim
zakresie, jaki wynika z innych przepisów rzędu ustawowego. Przejawem ograniczenia tej
zasady sąregulacje wynikające z ustawy Pzp. Wystarczy chociażby wskazaćna brak
możliwości swobodnego wyboru kontrahenta (art. 91 ustawy Pzp), istnienie, co do zasady,
zakazu dokonywania zmian postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści oferty (art.
144 ustawy Pzp), wprowadzenie ograniczeńco do terminu obowiązywania umowy (art. 142
ustawy Pzp), brak możliwości wyboru formy zawieranej umowy (art. 139 ust. 2 ustawy Pzp).
Dla ustalenia granic swobody umów z punktu wiedzenia zasad współżycia
społecznego istotne znaczenie mająte zasady, które służąochronie wolności. Jednakże na
potrzeby niniejszych rozważańszczególnie ważnąsferązastosowania zasad współżycia
społecznego, jako granicy swobody umów, jest problematyka tzw. słuszności
(sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnieńi
obowiązków w stosunku prawnym, czy teżkorzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych
z powstaniem i realizacjątego stosunku.
Badaniu z punktu wiedzenia słuszności kontraktowej podlega przede wszystkim
stosunek
wartościświadczeń
w
umowach
wzajemnych.
O
naruszeniu
reguł
sprawiedliwościowych można mówićwówczas, gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca.
W gręwchodzi także badanie rozkładu innych niżdługi i wierzytelności obowiązków i
uprawnieństron, ustalanie, czy równomiernie obciążone sąobowiązkami i wyposażone w
uprawnienia różnych postaci. Chodzi zatem o koniecznośćzapewnienia wzajemności lub
odpowiedniości uprawnień(rozumianych jako przysługiwanie obu stronom takich samych
uprawnieńlub uprawnieńróżnych postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie
jako zrównoważenie dysproporcji wartościświadczeńprzez nierówny rozdział innych
obowiązków i uprawnień) oraz proporcjonalności uprawnień(to jest dostosowania ich
zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego).
Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającąpoza granice kompetencji stron
wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polegająca na
konieczności uwzględnienia równieżpostawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena ze
względu na kryteria moralne uzasadniona jest w tych tylko przypadkach, gdy kontrahentowi
osoby pokrzywdzonej można postawićzarzut złego postępowania, polegającego na
wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi.
W doktrynie wskazuje się, iżkryterium „natury stosunku” nie ma samodzielnej,
własnej treści, ale w całości pokrywa sięz kryterium ustawy. Powoływanie sięna właściwość
stosunku w procesie stosowania prawa stanowi jednak w wielu wypadkach alternatywny i
niekiedy prostszy od pozostałych sposobów (odwołujących siędo ustawy czy zasad
współżycia społecznego), bardziej intuicyjny wariant uzasadnienia decyzji uznającej
określone postanowienie umowy za bezskuteczne.
Przenosząc poczynione rozważania na grunt niniejszej sprawy, uwzględniając
jednocześnie fakt, iżz mocy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje sięprzepisy ustawy Kodeks cywilny, stwierdzićnależy,że:
ad a). Zgodnie z § 3 ust. 8 projektu umowy, „Zamawiający może żądać
natychmiastowego odsunięcia od realizacji usługi osoby, której działanie narusza
postanowienia umowy lub może narazić Zamawiającego na szkodę w szczególności:
zawłaszczenia, uszkodzenia, zniszczenia, mylne doręczenie przesyłki w trakcie
wykonywanej usługi, zniszczenia mienia Zamawiającego lub realizacji zakładanych
wskaźników jakościowych i wydajnościowych na poziomie niższym niż określony w
załączniki nr 1”. Izba podziela stanowisko Odwołującego, iżposłużenie sięformułą,że
„działanie narusza postanowienia umowy lub może narazić Zamawiającego na szkodę” jest o
tyle wadliwe,że w warunkach niniejszego zamówienia jest zbyt ogólne. Należy bowiem
zwrócićuwagę, iżdla przykładu, wświetle § 3 ust. 2 pkt 4 projektu umowy, niezastosowanie
siędo wszelkich poleceńupoważnionych pracowników Zamawiającego stanowi naruszenie
postanowieńumowy, a co za tym idzie, aktualizuje po stronie Zamawiającego uprawnienie
dożądania natychmiastowego odsunięcia danej osoby. Przytoczony przykład wskazuje, iż
częstokroćnie mające istotnego znaczenia polecenia przełożonych mogąpowodowaćdla
wykonawcy dotkliwąsankcję, w postaci odsunięcia pracownika i konieczności zastąpienia go
w ciągu 24 godzin innym. Stąd też, w ocenie Izby odpowiedniośćuprawnieńwymaga, aby
sytuacje, które prowadzićbędądo odsunięcia pracownika były skonkretyzowane i dotyczyły
obowiązków, które mająszczególne znaczenie dla Zamawiającego. Chodzi bowiem o to, aby
wykonawca wiedział, jakie okoliczności powodowaćbędąaktualizacjęwskazanych
uprawnieńZamawiającego, a ponadto,żeby były odpowiednie do wagi naruszonych
obowiązków. Nie można bowiem uznać, iżmożliwośćnarażenia Zamawiającego na szkodę,
nie mówiąc jużo tym,że nie wiadomo, w jaki sposób hipotetycznośćtej sytuacji miałaby być
sprawdzana, nie może wiązaćsięze wskazanąprzez Zamawiającego sankcją. Przesłanką
do wymiany pracownika może byćco najwyżej „spowodowanie szkody.” Argumentacja
Zamawiającego, iżwskazywana sankcja dotyczy koniunkcji okoliczności zawartych w
analizowanym postanowieniu nie znajduje uzasadnienia w treści tejże regulacji.
Zamawiający pomija również, iżsankcjąnie jest objęte zdarzenie wywołujące szkodę, ale
sama możliwośćpowstania takiej okoliczności. Zaproponowane przez Zamawiającego
rozwiązanie wprowadzenia testu, o którym mowa w § 4 ust. 6 projektu umowy mógłby
stanowićpodstawędo stwierdzenia jedynie niektórych okoliczności wywołujących szkodę
(przekroczenie norm wydajnościowych i jakościowych). Przy czym wydaje sięsłuszne, w
odniesieniu do analizowanej sankcji, iżzakreślenie przez Zamawiającego niewielkiej granicy
błędu (np. na poziomie 2%) nie będzie kwalifikowane jako zdarzenie wywołujące szkodę
wskutek niedotrzymania norm wydajnościowych jakościowych, czy teżwydajnościowych,
tym bardziej,że test może powodowaćjakieśniepożądane i niekontrolowane reakcje ze
strony osób wykonujących czynności, podlegające sprawdzeniu. Z tych względów
Zamawiający zobowiązany jest dokonaćmodyfikacji wskazanych postanowieńSIWZ,
uwzględniając okoliczności wskazane wyżej.
Izba nie dostrzega natomiast potrzeby modyfikacji § 3 ust. 9 projektu umowy uznając,
iżprawidłowe określenie okoliczności (w sposób podany wyżej), uzasadnia konieczność
zastąpienia dotychczasowego personelu wykonawcy w ciągu 24 godzin.
ad b) i c). Zarzuty zawarte we wskazanych punktach nie podlegały rozpoznaniu,
wobec cofnięcia ich na rozprawie.
ad d). Zgodnie z § 5 ust. 2 projektu umowy „Zamawiający zastrzega sobie prawo
ograniczenia zakresu przedmiotu umowy lub wartości umowy ze względu na aktualne
potrzeby lub posiadane środki finansowe bez konsekwencji prawnych i finansowych." Jak
słusznie wskazuje Odwołujący, taki sposób określenia przedmiotu umowy nie pozwala w
sposób właściwy na skalkulowanie ceny oferty. W istocie bowiem nie wiadomo, w jaki
sposób określićwielkośćczynników cenotwórczych. Nie ulega bowiem wątpliwości, iżilość
osób związanych z obsługąkontraktu jest różna, w zależności od rozmiarów kontraktu, a w
konsekwencji odmiennie kształtuje sięilośćczasu pracy, niezbędnego do realizacji
zamówienia i wartośćwynagrodzenia. Izba stoi na stanowisku, iżzaproponowane przez
Zamawiającego ograniczenie zakresu lub wartości umowy na poziomie 50% jest na tyle
duże, iżdalej nie umożliwia wykonawcy prawidłowego skalkulowania ceny oferty. W ocenie
Izby, Zamawiający dysponuje danymi historycznymi i wiedzą, co do możliwości
wprowadzenia nowych technologii, które dająpodstawy do określenia zakresu zamówienia
według rzeczywistych potrzeb. Stąd też, ustalenie spornego ograniczenia na poziomie 20%
jest jak najbardziej możliwe i pożądane. Nadto, należy zwrócićuwagęZamawiającego, iżma
on równieżmożliwośćskorzystania z instytucji „zamówień uzupełniających”, określonych w
art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, bez obawy, iżwskazany poziom 20% nie zabezpiecza
interesów Zamawiającego. Powyższe uzasadnia dokonanie przez Zamawiającego
modyfikacji SIWZ, przy wykorzystaniu jednego z podanych, alternatywnych rozwiązań.
ad e). Zarzut zawarty we wskazanym punkcie nie podlegał rozpoznaniu, wobec
cofnięcia go na rozprawie.
ad f). Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Sam Zamawiający podzielił w tym
względzie stanowisko Odwołującego, uzewnętrzniając powyższe w „Odpowiedzi na
wniesione odwołanie wraz zez zmianą treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”.
Zamawiający po ust. 5 § 6, który brzmi: „W wyjątkowych sytuacjach możliwe są zmiany
godzin rozpoczęcia i zakończenia wykonywania usługi, a także ilości przesyłek, które należy
doręczyć. Za wyjątkową sytuację należy uznać sytuację, której wcześniej Zamawiający nie
mógł przewidzieć, a nastąpiło zwiększenie lub spadek wolumenu przesyłek do opracowania
w określonej porze dnia. Z tego samego powodu Zamawiający zastrzega sobie możliwość
zlecenia Wykonawcy innych czynności, niż wyszczególnione w zapotrzebowaniu, z
zastrzeżeniem § 1 ust. 2” , dodał ust. 6, zgodnie z którym „Przy wykonywaniu innych
czynności, niż wyszczególnione w zapotrzebowaniu, nie stosuje się zapisów Umowy,
mówiących
o
założonych
normach
wydajnościowych.”
Zaproponowane
przez
Zamawiającego rozwiązanie czyni zadośćwymaganiom Odwołującego, dając jednocześnie
Zamawiającemu możliwośćracjonalnego wykorzystania pracowników. Izba nie podziela
twierdzeńOdwołującego, iżzachodzi jakaśszczególna potrzeba zlecania tychże czynności
na odrębnym druku i zapewnienie jakiegośszczególnego sposobu potwierdzania zlecenia
dodatkowych czynności prze pracownika wykonawcy. Jak trafnie wskazuje Zamawiający, z
ust. 6 § 6 jasno wynika, iżdokumentowaniu tego rodzaju zdarzeńsłuży załącznik nr 3.1 do
projektu umowy. W załączniku tym pracownik Zamawiającego odnotowuje fakt wykonywania
dodatkowych czynności, który zostaje potwierdzony własnoręcznym podpisem pracownika
Zamawiającego i wykonawcy. Bez znaczenia dla oceny niniejszego stanu faktycznego są
argumenty Odwołującego, iżformuła ta nie sprawdziła sięi była sprowadzana jedynie dla
potwierdzenia obecności. Roląwykonawcy jest przygotowanie pracowników do właściwego
wypełniania obowiązków, w tym równieżdo prawidłowego potwierdzania czynności przez
nich wykonywanych.
ad g) Zarzut zawarty we wskazanym punkcie nie podlegał rozpoznaniu, wobec
cofnięcia go na rozprawie.
ad h) Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 6 projektu umowy, „Zamawiający może naliczyć kary
umowne w przypadku nie rozpoczęcia roboczogodziny pracy z ilości roboczogodzin
zamówionych w wysokości stawki netto, określonej w § 5 ust. 4 pkt. 1 za każdą nie
rozpoczętą roboczogodzinę.” Biorąc pod uwagętreśćprzepisu art. 483 § 2 k.c., Izba stoi na
stanowisku, iżzastrzeżenie kary umownej w wysokości 100% stawki netto za
roboczogodzinęw przypadku jej nierozpoczęcia stanowi naruszenie zasad współżycia
społecznego. Sąd Najwyższy wyjaśnił,że „pozostawienie stronom swobody określania
wysokości odsetek, gdy ich źródłem jest ustawa, jak i wówczas gdy dopuszczalność ich
wynika z umowy, nie uchyla kontroli tych stosunków prawnych formowanych w warunkach
działalności gospodarczej pod kątem ogólnych klauzul, zabezpieczających obrót
gospodarczy przed zjawiskami patologicznymi, które – mimo pozornej zgodności z innymi
przepisami – nie mogą doznawać ochrony ze strony państwa „(wyrok SN, sygn. akt II CKN
1097/00). „Ustawodawca, mając na względzie bogactwo życia gospodarczego, konieczne
ograniczenia sformułował w postaci klauzul generalnych, pozostawiając sądom wypełnianie
ich treścią na podstawie znajomości zjawisk ekonomicznych i społecznych. Do nich należą
zasady współżycia społecznego, a wśród nich zakaz lichwy, tj. zastrzeganie rażąco
wygórowanych
odsetek
przysparzających
nadmiernych
w
danych
stosunkach
i
nieusprawiedliwionych zysków dla jednej ze stron” (wyrok SN z dnia 27.07.200 r., sygn. akt
IV CKN 85/00). Stąd też, należy uznać, iżkara umowna na poziomie wartościświadczenia
jest rażąco wygórowana i w tym zakresie przedmiotowąregulacjęnależy uznaćza nieważną,
na podstawie art. 353
1
k.c. w zw. z art. 58 § 2 i 3 k.c. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę
specyfikęniniejszego zamówienia, określenie kary w wysokości 40% wartości
roboczogodziny spowoduje, iżcel tej instytucji zostanie spełniony.
ad i) Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 7 projektu umowy, Zamawiający w przypadku
niewykonania roboczogodziny naliczy karęumownąw wysokości 10% stawki za
roboczogodzinę, „ponadto za każdą roboczogodzinę niewykonaną Zamawiający ma prawo
nie wypłacić wynagrodzenia.” W istocie analizowana regulacja prowadzi do zastrzeżenia
kary umownej w wysokości 110 % za każdąniewykonanąroboczogodzinę. Karętęnależy
uznaćza rażąco wygórowaną, z powodów, o których była mowa wyżej. Zamawiający
mógłby co najwyżej, jak wskazuje Odwołujący i co przyznał na rozprawie Zamawiający,
określićna jakim poziomie np. niewykonanie normy wydajnościowej, powoduje,żeświadczenie utraciło dla Zamawiającego znaczenie. Oczywistym jest bowiem, jak podkreśla
Zamawiający,że wykonanie tej normy na poziomie 10% nie może byćpotraktowane jako
wykonanie roboczogodziny, ale jużwykonanie jej na poziomie 90% z pewnościątak. W tych
okolicznościach niezbędne jest dokonanie modyfikacji SIWZ, z uwzględnieniem
wskazanych okoliczności.
ad j) Izba zajęła stanowisko analogiczne jak w pkt i).
ad k), l), m) Zarzuty Izba uznaje za uzasadnione i nakazuje Zamawiającemu
modyfikacjęSIWZ w sposób zgodny z oświadczeniem, złożonym na rozprawie.
ad n) i o)śądanie modyfikacji SIWZ należy uznaćza nieuzasadnione wobec
zaproponowanych przez Zamawiającego na rozprawie modyfikacji Załącznika nr 1 do
projektu umowy.
ad p) Izba uznaje podniesiony zarzut za słuszny i nakazuje wykreślenie z § 2 ust. 2
lit. b projektu umowy w brzmieniu: „Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od
umowy w przypadku rozwiązania albo wszczęcia likwidacji przedsiębiorstwa Wykonawcy lub
wydania nakazu zajęcia majątku Wykonawcy”, przesłanek dotyczących likwidacji i wydania
nakazu zajęcia majątku, zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego na
rozprawie. Wskazane okoliczności nie uniemożliwiająwykonywania umowy. Zaś, regulację
zawartąw lit. c, zgodnie z którą„Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy
w przypadku, jeżeli Wykonawca nie rozpoczął realizacji umowy lub przerwał jej wykonanie, a
powstała w ten sposób zwłoka jest dłuższa niż jeden dzień roboczy” Izba nakazuje
doprecyzowaćw sposób zgodny z oświadczeniem Zamawiającego, złożonym na rozprawie.
ad q) Zarzut Izba uznaje za chybiony. Zgodnie z § 6 ust. 7 projektu umowy,
„Zamawiający w przypadku nieprzewidzianych okoliczności, powodujących niemożność
wykonywania przedmiotu umowy, np. brak dostawy prądu, wypłaca 50% stawki netto
powiększoną o stawkę VAT, za każdą roboczogodzinę, podczas której niemożliwe było
wykonywanie przedmiotu umowy.” Wświetle art. 473 § 1 k.c. powyższąregulacjęnależy
uznaćza dopuszczalnąi dającąpodstawy uznania ekwiwalentnościświadczeństron. Co
więcej, wykonawca mającświadomośćtak ukształtowanej odpowiedzialności ma możliwość
ułożenia stosunku prawnego, łączącego go z osobami, które będąwykonywaćzamówienie w
taki sposób, który powyższąokolicznośćpozwoli uwzględnić.
Nadto,
dodać
należy,
iż
brak
regulacji
w
umowie
odpowiedzialności
odszkodowawczej wierzyciela w razie zwłoki, nie pozbawia dłużnika możliwości skorzystania
z regulacji zawartej w art. 486 k.c. Brak podstaw do uwzględnienia jakichkolwiek zarzutów
Odwołującego w tym zakresie, wobec zaniechania wskazania jakichkolwiek podstaw do
ukształtowania odpowiedzialności wierzyciela.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iżw niniejszym postępowaniu pierwotny
termin składania ofert (na moment wniesienia odwołania) wynosił 39 dni od dnia przekazania
ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, a nie 40 dni, jak wymaga
tego przepis art. 43 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wysłał bowiem ogłoszenie w dniu
28 stycznia 2011 r., zaśtermin składania ofert wyznaczył na dzień9 marca 2011 r.
Zastosowanie przepisu art. 111 k.c. prowadzi do wniosku, iżniezachowano terminu, o
którym mowa wyżej. Izba nie podziela jednak stanowiska Odwołującego, iżprzedmiotowe
naruszenie stanowi podstawędo unieważnienia postępowania, wświetle art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp. Po pierwsze, nie jest to bowiem wada niemożliwa do usunięcia, po drugie,
przedmiotowa wada pozostaje bez wpływu na ważnośćzawieranej umowy (art. 146 ustawy
Pzp). Konsekwencjąstwierdzonych naruszeń, jest uznanie, iżdoszło do przekroczenia
normy, zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zaś, zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
należał uznaćza przedwczesny, biorąc pod uwagęetap postępowania.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis od odwołania w
wysokości 15 000,00 zł oraz uzasadnione koszty Odwołującego, obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
