rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-17
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 254/11
KIO 254/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a,
od czynności
zamawiającego, którym jest Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie, 02-507
Warszawa, ul. Wołoska 137,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: COMPLEX
BUD Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 04-669 Warszawa, ul. Kobryńska 28A) oraz
Rd bud Sp. z o.o., zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Erbud S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a,
od czynności
zamawiającego, którym jest Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie, 02-507
Warszawa, ul. Wołoska 137,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: COMPLEX
BUD Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 04-669 Warszawa, ul. Kobryńska 28A) oraz
Rd bud Sp. z o.o., zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Erbud S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie, 02-
507 Warszawa, ul. Wołoska 137
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie
162a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w
Warszawie, 02-507 Warszawa, ul. Wołoska 137 na rzecz Warbud S.A., 02-
342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 254/11
U z a s a d n i e n i e
I. Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie, ul. Wołoska 137, 02-507 Warszawa
(zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie zadania inwestycyjnego pn. Budowa budynku
administracyjno- garażowego wraz z lądowiskiem dlaśmigłowców sanitarnych na terenie
CSK MSWiA w Warszawie przy ul. Wołoskiej 137"
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
20 października 2011 r., poz. 2011/S 204-310983 i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 7 lutego 2011 r. Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowośćwyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówieńpublicznych
w związku z § 4 ust. 1 pkt 2 oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30grudnia 2010 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226 poz. 1870)
(„rozporządzenie w sprawie dokumentów"), oraz
-
art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówieńpublicznych w związku z § 1 ust. 1 pkt 2 oraz
pkt 3 rozporządzenie w sprawie dokumentów,
-
art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówieńpublicznych w związku z § 1 ust. 1 pkt 6
rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez niezastosowanie wskazanych przepisów,
wyrażające sięw zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu wspólnie ubiegających
sięo zamówienie COMPLEX BUD Sp. z o.o. oraz RD BUD Sp. z o.o., których oferta została
uznana za najkorzystniejszą, pomimo zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie
z udziału tego wykonawcę, ze względu na:
a) przedłożenie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przesłane w wykonaniu
art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, wadliwego dokumentu wymaganego celem
wykazania niezaistnienia okoliczności opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień
publicznych, oraz
b) niespełnienie warunku o którym mowa w pkt. 6.2.2.1 SIWZ oraz
c) niespełnienie warunku o którym mowa w pkt. 6.2.4.g SIWZ.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia: COMPLEX BUD Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 04-
669 Warszawa, ul. Kobryńska 28A) oraz Rd bud Sp. z o.o., których oferta została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą(dalej: Przystępujące Konsorcjum bądź
Konsorcjum). Natomiast po stronie Odwołującego przystąpił Erbud S.A., 02-819 Warszawa,
ul. Puławska 300A (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego, przedstawione przez członka Konsorcjum, spółkęRD BUD
Sp. z o.o., wypisy z casier judiciaire Bulletin n° 3 wydane na rzecz członków zarządu tego
wykonawcy, mających miejsce zamieszkania we Francji, nie spełniająwymogu określonego
§ 4 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia w sprawie dokumentów. Powyższe zaświadczenie wydane
zgodnie z postanowieniami prawa francuskiego nie poświadcza bowiem, iżwskazane osoby
nie dopuściły sięwszystkich typów przestępstw określonych art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa
zamówieńpublicznych. Wskazane wypisy poświadczająnatomiast, iżosoby te nie dopuściły
sięniektórych z typów przestępstw określonych art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówień
publicznych. Wypis z casier judiciaire Bulletin n° 3 nie stanowi dokumentu równoważnego
informacji z krajowego rejestru karnego, określonego w § 4 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia
w sprawie dokumentów, ponieważzakres informacji ujawnianych w casier judiciaire Bulletin
n° 3 jest węższy, niżw polskim krajowym rejestrze karnym i nie obejmuje wszystkich typów
przestępstw określonych art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówieńpublicznych.
Dalej Odwołujący wyjaśniał, iżzgodnie z art. 777 francuskiego kodeksu postępowania
karnego, treśćinformacji ujawnianych w zaświadczeniu casier judiciaire Bulletin n° 3 jest
ograniczona do tych, które dotyczą:
(a)
skazania na kary pozbawienia wolności na okres dłuższy niż2 lata, których wykonanie
nie zostało zawieszone lub które podlegająwykonaniu w całości wskutek uchylenia
zawieszenia wykonania orzeczonej kary,
(b)
skazania na kary pozbawienia wolności jak powyżej na okres krótszy lub równy 2 lata,
pod warunkiem,że sąd zarządził ich zamieszczenie w casier judiciaire Bulletin n°3,
(c)
orzeczenia utraty prawa bądźzakazu wykonywania prawa, orzeczone bez możliwości
zawieszenia ich wykonania,
(d)
orzeczenia nadzoru społeczno-prawnego stosownie do art. 131-36-1 francuskiego
kodeksu karnego albo zakazu wykonywania zawodu lub prowadzenia działalności
dobroczynnej w kontakcie z nieletnimi.
Decydujące znaczenie dla uznania, iżzaświadczenie z casier judiciaire Bulletin n°3 zawiera
treśćwęższą, niżtreśćujawniana polskim krajowym rejestrze karnym i nie obejmuje
wszystkich typów przestępstw określonych art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówieńpublicznych
ma okolicznośćnieujawniania z mocy prawa w casier judiciaire Bulletin n° 3 przestępstw
zagrożonych karąpozbawienia wolności do 2 lat.
Tymczasem, zarówno na gruncie prawa polskiego, jak równieżna gruncie prawa
francuskiego, niektóre z przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówień
publicznych zagrożone sąkarąpozbawienia wolności nieprzekraczającą2 lat.
Odwołujący na poparcie swoich twierdzeńprzywoływał orzeczenia Zespołu Arbitrów przy
Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 24 maja 2005 roku (znak: UZP/ZO/0-1062/05)
oraz 28 lipca 2005 roku (znak UZP/ZO/0-1918/05), jak równieżwyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 marca 2010 roku (znak KIO/UZP 303/10) oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 1486/05 oddalającym skargęna wyrok Zespołu
Arbitrów zapadły w sprawie sygn. akt UZP/ZO/0-1062/05. Zdaniem Odwołującego, powyższe
wywody znajdujątakże potwierdzenie w opinii prawa francuskiego sporządzonej przez
adwokata Bertranda Oldra, której odpis załączono do odwołania.
Ponadto Zamawiający w pkt. 7.1.2 i 7.1.3 SIWZ określił wymagane, w celu wykazania
spełnienia warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy, dokumenty. Wskazał m.in. iż
dla potwierdzenia warunku, o którym mowa w pkt.6.2.2.1 SIWZ, wykonawca winien złożyć
„wykaz usług (dokumentacji projektowej) w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia". Konsorcjum załączyło do oferty trzy dokumenty
zawierające wykaz wiedzy i doświadczenia. Z treści tych wykazów wynika, iżKonsorcjum
wykonało: Stan surowy parkingu w Gdyni, projekt budowlany i wykonawczy lądowiska dlaśmigłowca w Szpitalu Wojewódzkim nr 2 w Rzeszowie, projekt budowlany i wykonawczy
lądowiska dlaśmigłowca w Specjalistycznym Szpitalu im. dr A. Sokołowskiego w Wałbrzychu,
projekt budowlany i wykonawczy lądowiska dlaśmigłowca Wojewódzkiej stacji pogotowia
ratunkowego i transportu medycznego w Płocku. Z treści tych wykazów oraz załączonych do
nich referencji, oraz z treści udzielonych przez Konsorcjum 10.01.2011r. wyjaśnieńdo oferty,
nie wynika natomiast, aby Konsorcjum posiadało doświadczenie w wykonaniu co najmniej
jednej roboty budowlanej wraz z projektem wykonawczym w zakresie budowy parkingu
naziemnego, minimum dwukondygnacyjnego na nie mniej niż100 miejsc parkingowych.
Odwołujący podnosił, iżżaden z dokumentów złożonych przez Konsorcjum w postępowaniu
nie wskazuje na wykonanie projektu wykonawczego parkingu – na potwierdzenie spełnienia
tego warunku Konsorcjum wskazało tylko jednąrobotębudowlaną- budowęstanu surowego
parkingu w Gdyni. Robota ta nie została jednak według Odwołującego zaprojektowana przezżadnego z wykonawców tworzących Konsorcjum. Co więcej, robota ta nie dotyczy wykonania
całego parkingu naziemnego, a tylko jego stanu surowego. Nie obejmuje więc instalacji, robót
wykończeniowych, posadzek itd. Wątpliwe jest również, aby RD BUD Sp. z o.o., który to
powołuje sięna bezpośredniego wykonawcęstanu surowego parkingu w Gdyni, wykonał go
w ciągu dwóch miesięcy (przyjmując skrajnie długi okres realizacji wg wykazu). Zważywszy,że jużna sam fakt,że parking jest dwukondygnacyjny, a okres wiązania betonu w celu
otrzymania wymaganej jego wytrzymałości wynosi minimum 28 dni (dane na podstawie norm:
PN-EN 206-1:2003, PN-EN 12350 -1+7, PN-EN 12390 - 1+8, PN-EN 12504 - 1+2), nie jest
możliwe wykonanie dwóch kondygnacji obiektu budowlanego wraz z robotami
przygotowawczymi, wykopem pod fundamenty i zadaszeniem w ciągu 61 dni.
Dodatkowo Odwołujący podnosił, iżz jego wiedzy wynika,że wykonany przez RD BUD
Sp. z o.o. stan surowy parkingu w Gdyni nie składa sięz dwóch kondygnacji naziemnych, jak
wymaga tego SIWZ, a z jednej kondygnacji podziemnej i jednej nadziemnej.
Podnosząc ostatni, trzeci zarzut, Odwołujący wskazywał, iżstosownie do treści § 1
ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w celu potwierdzenia,że wykonawca nie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, Zamawiający możeżądaćwykazu osób,
które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania
zamówienia. Wymagania dotyczące tychże kwalifikacji i doświadczenia Zamawiający określił
w pkt. 6.2.4.g SIWZ, a dokumenty za pomocąktórych wykonawcy winni je wykazaćw pkt.
7.1.4, 7.1.5 SIWZ. Zamawiający wskazał m.in. iżwykonawcy winni wykazaćdysponowanie
kierownikiem robót drogowych, który posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeńdo
kierowania robotami budowlanymi przy obiektach budowlanych, takich jak drogi dla ruchu
i postoju statków powietrznych.
W celu wykazania spełnienia powyższego warunku, Konsorcjum wskazało, iżdysponuje
i zamierza skierowaćdo wykonania zamówienia w celu pełnienia funkcji kierownika robót
drogowych, pana Jerzego G. Na potwierdzenie posiadania przez niego odpowiednich
kwalifikacji, doświadczenia i wykształcenia, Konsorcjum przedłożyło uprawnienia budowlane -
dokument o ,,Stwierdzeniu posiadanego przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie” nr St-221/77 z 12.04.1977 r. Dokument
został wydany na podstawie przepisów ustawy Prawo budowlane z 24.10.1974 r. oraz
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i OchronyŚrodowiska z 20.02.1975 r.
Przepisy tego rozporządzenia, w § 5 ust. 2 stanowią, iżosoby ześrednim wykształceniem
technicznym mogąpełnićfunkcje techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy
budowie
budynków,
budowli
i
instalacji
o powszechnie
znanych
rozwiązaniach
konstrukcyjnych, objętych danąspecjalnościątechniczno-budowlaną, a osoby o których
mowa w ust.1 pkt. 3 i 4 - wyłącznie przy wykonywaniu robót objętych danym rzemiosłem.
Zakres uprawnieńbudowlanych dla osób, które ukończyły wyższąszkołętechnicznąnie
zawiera powyższych ograniczeń. Pomimo tego, iżprzepisy budowlane obowiązujące w dniu
wydania uprawnieńbudowlanych p. Jerzego G., nie wprowadzały wprost rozróżnienia na
uprawnienia ograniczone i nieograniczone, faktycznie takie rozgraniczenie istniało.
Zważywszy,że z przedłożonego wraz z ofertą,,Stwierdzenia posiadania przygotowania
zawodowego” p. Jerzego G., wynika, iżw chwili ich nadawania był technikiem budowlanym,
oraz zważywszy, na zastrzeżenie ograniczenia przysługujących mu uprawnieńdo kierowania,
nadzorowania i kontrolowania budowy i robót o „powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych", posiadane przez niego uprawnienia należy uznaćza ograniczone. Mając na
uwadze, iżwymogiem SIWZ jest wykazanie dysponowania przez wykonawców kierownika
robót drogowych posiadającego uprawnienia budowlane we właściwej specjalności bez
ograniczeń, a Konsorcjum nie wykazało, iżdysponuje takąosobą, w ocenie Odwołującego,
Konsorcjum winno zostaćwykluczone z postępowania w oparciu o art. 24 ust.2 pkt.4 Prawa
zamówieńpublicznych.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Konsorcjum zostałoby wykluczone
z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realnąszansęna uzyskanie zamówienia,
jakoże jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
w zakresie złożenia zaświadczeńo niekaralności osób mających miejsce zamieszkania za
granicą.
Izba ustaliła,że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie niekaralności członków organów zarządzających, którzy mają
miejsce zamieszkania za granicą, Konsorcjum złożyło zaświadczenia z francuskiego rejestru
karnego. Zakres tych zaświadczeńnie odpowiada w pełni zakresowi przestępstw objętych
polskim zaświadczeniem o niekaralności, co zresztąnie było sporne (dlatego
przeprowadzenie dowodu z opinii prywatnej w tym zakresie, załączonej przez Odwołującego
do odwołania Izba uznała za zbędne). Strony z takich okoliczności wywodziły odmienne
skutki prawne: Odwołujący twierdził,że zaświadczenia francuskie sąniewystarczające,
a wykonawca dla ,,brakujących” przestępstw nieobjętych tymże zaświadczeniem powinien
złożyćoświadczenie bądźpowinien złożyćoświadczenie ,,całościowe” obejmujące wszystkie
rodzaje przestępstw, tj. przestępstwa objęte polskim zaświadczeniem z rejestru karnego.
Natomiast Zamawiający i przystępujące po jego stronie Konsorcjum twierdzili,że francuskie
zaświadczania sąwystarczające dla wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania.
Izba podzieliła w tej mierze stanowisko Zamawiającego i Konsorcjum – w ocenie
składu orzekającego rzeczywiście zaświadczenia pochodzące z rejestrów karnych państw
obcych należy uznaćza wystarczające udokumentowanie niepodlegania wykluczeniu.
Zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli, w przypadku
wykonawcy mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, wystawione
nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, z tymże w przypadku
gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń- zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
miejsca zamieszkania tych osób.
Izba uznała,że dla oceny zaświadczenia przedłożonego przez Wykonawcę
decydująca powinna byćregulacja kraju siedziby tego Wykonawcy. Tak samo stwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO/UZP 303/10, na który powoływał się
Odwołujący: ,,W ocenie Izby, wobec braku w przepisach o zamówieniach publicznych
zdefiniowania tego sformułowania, a także braku wskazania, jak należy rozstrzygaćróżnice
zachodzące pomiędzy porządkami prawnymi różnych państw w szczególności co do
wysokości wymiaru kary za przestępstwa, podstaw zawieszenia wykonania kary, czy też
różnice - na co zwracał uwagęzamawiający na rozprawie - wynikające z kształtu
jurydycznego (opisu) poszczególnych przestępstw, uznaćnależy,że zakres ten należy
rozumiećjedynie jako objęcie danymi, na podstawie których wydano zaświadczenie katalogu
wszystkich przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp bez względu na
powyżej przykładowo wskazane różnice.
Konsekwencje
przyjęcia
odmiennego
rozumienia
„zakresu”
prowadziłyby
w istocie do braku możliwości składania przez wykonawców zagranicznych zaświadczeń
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby, której dokument dotyczy i konieczności przedkładania wyłącznie dokumentów,
o których mowa w § 2 ust. 3 rozporządzenia, ponieważnie sposób byłoby rozstrzygnąć, jaki
poziom zgodności kształtu jurydycznego przestępstw w poszczególnych krajach jest
dopuszczalny.
Nie sposób także uznać,że racjonalny ustawodawca, przewidując w przepisach
rozporządzenia w pierwszej kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie
niekaralności, poprzez zaświadczenie właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności,
poprzez dokument zawierający oświadczenie osoby, pominął oczywisty brak tożsamości
porządków prawnych różnych państw.” Orzeczenie to zostało zaskarżone i Sąd Okręgowy
w Katowicach wyrokiem z dnia 7 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX GA 225/10 podzielił
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko to było równieżwyrażane w innych
orzeczeniach KIO, przytoczonych przez Zamawiającego na rozprawie, a w sprawie sygn. akt
KIO 735/10 Izba orzekła identycznie w związku z odwołaniem wniesionym przez
Odwołującego w innym postępowaniu, lecz w zakresie zarzutu dotyczącego również
zaświadczeńz rejestru francuskiego.
Z wyżej podanych powodów, zarzutu dotyczącego francuskich zaświadczeń
o niekaralności Izba nie uwzględniła, natomiast dwa pozostałe zarzuty – z których jeden
dotyczył spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum w zakresie
doświadczenia, a drugi – w zakresie dysponowania osobąo wymaganych uprawnieniach
budowlanych uznała za uzasadnione.
Zarzut dotyczący spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
w zakresie doświadczenia polegającego na realizacji parkingu o określonych właściwościach
Izba w zakresie podniesionego zarzutu ustaliła, co następuje:
Zamawiający, jako jeden z warunków udziału w postępowaniu dotyczących
doświadczenia zawodowego, wymagał w pkt 6.2 SIWZ, w tabeli w pkt 2.1, wykonania
w ramach jednego zamówienia co najmniej jednej roboty budowlanej wraz z projektem
wykonawczym w zakresie budowy parkingu naziemnego, minimum dwukondygnacyjnego na
nie mniej niż100 miejsc parkingowych.
Konsorcjum załączyło do oferty 3 dokumenty zawierające wykaz wiedzy i doświadczenia.
Z treści tych wykazów wynika, iżKonsorcjum wykonało: Stan surowy parkingu w Gdyni,
projekt budowlany i wykonawczy lądowiska dlaśmigłowca w Szpitalu Wojewódzkim nr 2
w Rzeszowie, projekt budowlany i wykonawczy lądowiska dlaśmigłowca w Specjalistycznym
Szpitalu im. dr A. Sokołowskiego w Wałbrzychu, projekt budowlany i wykonawczy lądowiska
dlaśmigłowca Wojewódzkiej stacji pogotowia ratunkowego i transportu medycznego
w Płocku. Tylko jedna z powyższych robót dotyczyła parkingu – objęta wykazem ze strony
13 oferty i potwierdzona listem referencyjnym ze strony 15, gdzie zakres wykonanych prac
określono jako ,,stan surowy”.
Zamawiający w dniu 7 stycznia 2011 r. zwrócił siędo Konsorcjum z pytaniem, czy ta
konkretna pozycja wykazu – wykonanie parkingu w stanie surowym - miała potwierdzić
spełnienie warunku w zakresie doświadczenia dotyczącego parkingu i na tak postawione
pytanie Konsorcjum opowiedziało twierdząco.
Zamawiający oświadczył na rozprawie,że nie wzywał Konsorcjum do wyjaśnienia
zakresu wykonanych prac na parkingu, stwierdziwszy,że warunek został określony
,,niefortunnie” (,,prace w zakresie parkingu” a ,,nie wybudowanie parkingu”) i dlatego należy
uznaćkażdy zakres wykonanych prac.
Odwołujący poddawał w wątpliwośćpotwierdzenie przez Konsorcjum spełnienia tegoż
warunku, wskazując,że ani z wykazu, ani z referencji nie wynika, by Konsorcjum wykonało
prace związane z parkingiem w pełnym wymaganym zakresie, a w szczególności w zakresie
wykonania projektu wykonawczego parkingu. Ponadto Odwołujący wskazywał,że z jego
wiedzy wynika,że nie jest to parking posiadający dwie kondygnacje naziemne, co poparł
złożonymi do akt sprawy – zdjęciami parkingu, wydrukowanymi ze strony internetowej
partnera Konsorcjum.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła,że Konsorcjum rzeczywiście
nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie parkingu. Racjęmiał
Zamawiający zauważając,że warunek określono nieprecyzyjnie – należało wykonaćprace
,,w zakresie parkingu”, a więc nie można było wymagaćna etapie oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu realizacji całego procesu budowy parkingu,
zakończonego czynnościami odbiorowymi. Nie oznacza to jednak, w ocenie składu
orzekającego,że należy zaakceptowaćkażdy zakres prac dotyczący jakiegokolwiek
parkingu: warunek dotyczył konkretnego parkingu – na 100 miejsc, z dwoma kondygnacjami
naziemnymi (wświetle warunku opisanego w SIWZ niesporne było,że dwie kondygnacje
powinny byćnaziemne). O ile nie budziło wątpliwości, czy parking, którego członek
Konsorcjum wykonał stan surowy, posiada 100 miejsc, o tyle – na podstawie wszystkich
ujawnionych okoliczności - sąuzasadnione wątpliwości, czy parking posiada dwie
kondygnacje naziemne. Zamawiający i przystępujące po jego stronie Konsorcjum uznało
złożone przez Odwołującego wydruki ze stron internetowych członka Konsorcjum za materiał
informacyjny, a nie dowodowy, jednak nie zakwestionowali oni,że sąto zdjęcia tego
konkretnego parkingu, o którym mowa w wykazie ze strony 13 oferty Konsorcjum,
a Zamawiający zauważył,że wobec bogatego ukształtowania terenu, trudno ustalić, ile jest
kondygnacji, które można uznaćza naziemne.
Wątpliwości istniejątakże co do wykonania przez członka Konsorcjum projektu
wykonawczego tego parkingu – ta okolicznośćnie wynika ani z wykazu ze strony 13 oferty,
ani z załączonych referencji, a wobec zestawienia informacji ze strony internetowej
zleceniodawcy budowy parkingu (wystawcy referencji załączonych do oferty Konsorcjum)
z informacjami ze strony internetowej członka Konsorcjum - wykonawcy stanu surowego
parkingu można domniemywać,że to zleceniodawca był autorem projektu wykonawczego
parkingu.
Co do rozkładu ciężaru dowodu, to Izba uznała,że Konsorcjum na etapie składania
ofert winno było wykazać,że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący,
kwestionując wybór oferty Konsorcjum, podniósł,że w sposób niewystarczający wykazano
powyższe okoliczności. W ocenie Izby wątpliwości Odwołującego zostały wystarczająco
uprawdopodobnione, a z dokumentów złożonych przez Konsorcjum wraz z ofertąi następnie
złożonych wyjaśnieńw sposób jednoznaczny nie wynikało potwierdzenie spełnienia przez
Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym,że wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z dnia 7 stycznia 2011 r. nie zmierzało do
merytorycznego wyjaśnienia zakresu wykonanych przez członka Konsorcjum robót
związanych z parkingiem, a raczej do potwierdzenia,że robota ujęta w wykazie ze strony 13
stanowi udokumentowanie skonkretyzowanego warunku w postępowaniu, nic nie stoi na
przeszkodzie, aby wezwaćKonsorcjum do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, polegającego na wykonaniu w ramach jednego
zamówienia co najmniej jednej roboty budowlanej wraz z projektem wykonawczym w zakresie
budowy parkingu naziemnego, minimum dwukondygnacyjnego na nie mniej niż100 miejsc
parkingowych. Nawet, jeżeli przyjąć,że wykonanie ,,stanu surowego” jest robotą,,w zakresie
budowy parkingu”, to należy wykazaćwykonanie pozostałych elementów roboty opisanej
przez Zamawiającego jako wymagane doświadczenie (projekt wykonawczy, ilośćkondygnacji
naziemnych).
W praktyce ugruntowała się,,zasada jednokrotnego wzywania” do uzupełniania dokumentów
i składania wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych (celem tej
zasady jest zachowanie równego traktowania wykonawców; niezgodne z tązasadąbyłoby
wielokrotne wzywanie wykonawcy ,,do skutku”, tj. do momentu, kiedy wykaże on,że spełnia
warunek udziału w postępowaniu), jednak nie sprzeciwia siętej zasadzie skorzystanie z art.
26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych w przedmiotowej sytuacji: wyjaśnienia już
złożone budząwątpliwości, bądźwezwanie zostało nieprecyzyjnie sformułowane (podobnie
uznała Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie sygn. akt KIO/UZP 666/09, KIO/UZP 667/09,
KIO/UZP 668/09, KIO/UZP 669/09, KIO/UZP 679/09).
Konsorcjum zauważyło,że Odwołujący nie skarżył naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych, iżądał jedynie wykluczenia Konsorcjum na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, a to zdaniem Konsorcjum byłoby
przedwczesne, bo Zamawiający ma prawo i obowiązek przed decyzjąo wykluczeniu wezwać
do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień. W konsekwencji Konsorcjum wywodziło,że odwołanie powinno zostaćoddalone na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, jakoże jego uwzględnienie nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Jednak
wobec niewykazania przez Konsorcjum do momentu zamknięcia rozprawy,że spełnia
warunek udziału w postępowaniu w pełnym zakresie (Konsorcjum oświadczyło,że
dokumenty poświadczające pełen zakres budowy parkingu jest w stanie złożyć, jeżeli
zostanie do tego wezwane przez Zamawiającego), wcale nie ma na obecnym etapie
pewności,że takie dokumenty zostanąprzedłożone skutecznie. Dlatego w ocenie Izby nie
ma podstaw do oddalenia odwołania w związku z treściąart. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych.
Zdaniem składu orzekającego okoliczność,że Odwołujący nie skarżył naruszenia art.
26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych, a jedynie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa
zamówieńpublicznych iżądał wykluczenia Konsorcjum, równieżnie może zniweczyć
zasadności podniesionych zarzutów, biorąc pod uwagęich podstawęfaktyczną. Jak wynika
z uzasadnienia powyżej, Izba uznała,że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków
udziału
w
postępowaniu;
Zamawiający
nie
może
wykluczyć
wykonawcy
bez
przeprowadzenia procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych,
dlatego należało uwzględnićodwołanie i nakazaćZamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert. Czynnośćta powinna objąćwezwanie do uzupełnienia dokumentów
bądźwyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych w opisanym
powyżej zakresie.
Zarzut dotyczący spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
w zakresie dysponowania osobąo wymaganych uprawnieniach budowlanych
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła, co następuje:
Wymagania dotyczące kwalifikacji osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia
Zamawiający określił w pkt. 6.2.4.g SIWZ, a dokumenty za pomocąktórych wykonawcy winni
je wykazaćw pkt. 7.1.4, 7.1.5 SIWZ. Zamawiający wskazał m.in. iżwykonawcy winni wykazać
dysponowanie kierownikiem robót drogowych, który posiada uprawnienia budowlane bez
ograniczeńdo kierowania robotami budowlanymi przy obiektach budowlanych, takich jak
drogi dla ruchu i postoju statków powietrznych.
W celu wykazania spełnienia powyższego warunku, Konsorcjum wskazało, iżdysponuje
osobą, odnośnie której przedłożyło uprawnienia budowlane - dokument o ,,Stwierdzeniu
posiadanego przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie” nr St-221/77 z 12.04.1977r., legitymujące m.in. do kierowania, nadzorowania
kontrolowania budowy i robót (…) ,,o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”.
Racjęma Zamawiający i Konsorcjum,że o zakresie uprawnieńdecyduje ich
rzeczywista treść, a nie ,,nazwa”. Jednak w ocenie składu orzekającego złożone przez
Konsorcjum uprawnienia nie odpowiadająwymogowi Zamawiającego, przy czym nie można
wykluczyć,że pozwalająna zgodnąz odpowiednimi przepisami realizacjęprzedmiotu
zamówienia - zwrot ,,powszechnie znane rozwiązania konstrukcyjne”, wobec braku definicji
legalnej, powinien byćbowiem każdorazowo badany w odniesieniu do konkretnych prac.
W ocenie składu orzekającego nie zaistniała potrzeba przeprowadzenia dowodu, czy
przedmiot
zamówienia
obejmuje
prace
o ,,powszechnie
znanych
rozwiązaniach
konstrukcyjnych”, ponieważrozstrzygnięcia wymagała okoliczność, czy uprawnienia
przedłożone przez Konsorcjum wraz z ofertąodpowiadająwymogowi Zamawiającego
opisanemu w ogłoszeniu i SIWZ, a nie – czy uprawniajądo realizacji przedmiotu
zamówienia. Na tym etapie bowiem nie można oceniaćzłożonych uprawnieńw kontekście
przedmiotu zamówienia – granice badania określa zakres wymagańopisanych przez
Zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ, choćby na tym etapie okazało się,że były to wymogi
wygórowane. Zaakceptowanie przeciwnego stanowiska oznaczałoby naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych
(tak równieżKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO/UZP 293/09, 294/09).
Ze sformułowania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu nie można było
równieżwywodzić,że Zamawiający wymagał uprawnieńnieograniczonych wyłącznie
w zakresie przez niego podanym. Wydanie uprawnieńz ograniczeniami lub bez wiąże się
bowiem nie tylko z określonym zakresem rzeczowym uprawnień, ale ze sposobem
przygotowania do pełnienia danej funkcji (osoby posiadające uprawnienia budowlane bez
ograniczeńmająwykształcenie wyższe – por. załącznik nr 1 ,,Wykaz wykształcenia
odpowiedniego i pokrewnego dla poszczególnych specjalności uprawnieńbudowlanych” do
rozporządzenia w sprawie samodzielnych funkcji). Generalnie zasada nadawania uprawnień
w określonym zakresie od początku wydawania uprawnieńbyła niezmienna – osoby
z wyższym wykształceniem technicznym odpowiednim dla danej specjalności mogły uzyskać
uprawnienia budowlane bez ograniczeń, natomiast osoby ześrednim wykształceniem
technicznym lub z wyższym wykształceniem, ale pokrewnym dla danej specjalności mogły
uzyskaćuprawnienia jedynie w ograniczonym zakresie – zasada ta obowiązywała zarówno
na gruncie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i OchronyŚrodowiska z dnia 20
lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8,
poz. 46), jak i rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2005 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2005 r., Nr 96, poz. 817).
Wymogu Zamawiającego w zakresie uprawnieńbudowlanych zasadniczo nie zmieniła
odpowiedźZamawiającego nr 17 na pytania wykonawców do SIWZ – jak zauważył
Odwołujący, treśćpytania nr 17 odzwierciedla treśćuprawnieńzłożonych ,,z ostrożności
procesowej” przez Konsorcjum na rozprawie. Uprawnienia te zostały wydane – na podstawie
przepisów obowiązujących w dniu wydania uprzednio złożonych uprawnień- dla osoby
z wyższym wykształceniem oraz bez ograniczenia do ,,powszechnie znanych rozwiązań
konstrukcyjnych”, z czego można wnosić,że sąto uprawnienia bez ograniczeń.
Przedmiotem ustalenia Izby było, czy uprawnienia do realizacji rozwiązań
o powszechnie stosowanych rozważaniach konstrukcyjnych (wydane na podstawie
uprzednio obowiązujących przepisów) sąrównoważne uprawnieniom w nieograniczonym
zakresie (wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ w związku z treściąobowiązujących
przepisów).
Na tak postawione pytanie odpowiedz jest negatywna – uprawnienia ograniczone do
powszechnie znanych rozwiązańkonstrukcyjnych sąuprawnieniami w ograniczonym
zakresie, a więc w zakresie węższym, niżwymagał Zamawiający. Na takim stanowisku stoją
i izby budowlane, i sądy powszechne.
,,Podział uprawnieńbudowlanych na uprawnienia bez ograniczeńi w ograniczonym
zakresie został wprowadzony przepisami obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. –
Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), które weszły wżycie 1
stycznia 1995 r. Powyższe nie oznacza jednak,że w okresie od 1928 do 1995 r.
ustawodawca nie przewidywał uprawnieńbudowlanych, których zakres byłby ograniczony
podmiotowo lub przedmiotowo. Taki podział bowiem istniał, aczkolwiek różnił sięsposobem
stosowania ograniczeńpolegającym na określaniu, w jakim zakresie osoba posiadająca
uprawnienia budowlane może wykonywaćsamodzielne funkcje techniczne w budownictwie,
a w jakim podlegała wyłączeniu. (...)
Wyjaśniając zakres uprawnień, należy przyjąć,że osoba posiadająca uprawnienia
budowlane niezawierająceżadnych ograniczeńmoże wykonywaćfunkcje z nich wynikające
w zakresie całej specjalności, czyli posiada uprawnienia odpowiadające obecnym
uprawnieniom bez ograniczeń. Natomiast osoba legitymująca sięuprawnieniami
zawierającymi omawiane powyżej ograniczenia przedmiotowe lub podmiotowe posiada
uprawnienia odpowiadające obecnym uprawnieniom w ograniczonym zakresie.” (dr Joanna
Smarż– główny specjalista Krajowego Biura PIIB [w]
http://www.inzynierbudownictwa.pl/
)
Tak samo stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w sprawie sygn.
akt VII SA/Wa 690/09 (badając zresztąuprawnienia o treści podobnej, jak zakwestionowane
przez Odwołującego) i w ocenie Sądu, jeżeli uprawnienia budowlane ograniczone sąjedynie
do powszechnie znanych rozwiązańkonstrukcyjnych, to nie obejmującałego zakresu
specjalności drogowej, a więc sąuprawnieniami ograniczonymi.
Reasumując, Izba stwierdziła,że przedłożone przez Odwołującego uprawnienia budowlane
ograniczone do powszechnie znanych rozwiązańkonstrukcyjnych nie sąuprawnieniami bez
ograniczeń, jakich wymagał Zamawiający.
Ze względu na powyższe okoliczności Zamawiający powinien powtórzyćczynność
badania i oceny ofert, wzywając do uzupełnienia Konsorcjum do uzupełnia wykazu osób
i/albo dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie uprawnieńbudowlanych w zakresie specjalności drogowej.
Rozważania powyżej odnośnie art. 26 ust. 3 i 4 i art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych pozostająaktualne w odniesieniu do niniejszego zarzutu. Co prawda
Konsorcjum na rozprawie przedłożyło z ostrożności procesowej nowe uprawnienia dla nowej
osoby, ale nie przekazano tego dokumentu Zamawiającemu we właściwej formie. Zatem,
choćw tym zakresie można byłoby rozważaćmożliwośćoddalenia odwołania na podstawie
art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, jednak nakazano Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Kwotężądanąprzez Odwołującego jako wynagrodzenie pełnomocnika, ograniczono do
kwoty dozwolonej przepisami (trzy tysiące sześćset złotych).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie, 02-
507 Warszawa, ul. Wołoska 137
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie
162a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w
Warszawie, 02-507 Warszawa, ul. Wołoska 137 na rzecz Warbud S.A., 02-
342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 254/11
U z a s a d n i e n i e
I. Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie, ul. Wołoska 137, 02-507 Warszawa
(zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie zadania inwestycyjnego pn. Budowa budynku
administracyjno- garażowego wraz z lądowiskiem dlaśmigłowców sanitarnych na terenie
CSK MSWiA w Warszawie przy ul. Wołoskiej 137"
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
20 października 2011 r., poz. 2011/S 204-310983 i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 7 lutego 2011 r. Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowośćwyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówieńpublicznych
w związku z § 4 ust. 1 pkt 2 oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30grudnia 2010 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226 poz. 1870)
(„rozporządzenie w sprawie dokumentów"), oraz
-
art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówieńpublicznych w związku z § 1 ust. 1 pkt 2 oraz
pkt 3 rozporządzenie w sprawie dokumentów,
-
art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówieńpublicznych w związku z § 1 ust. 1 pkt 6
rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez niezastosowanie wskazanych przepisów,
wyrażające sięw zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu wspólnie ubiegających
sięo zamówienie COMPLEX BUD Sp. z o.o. oraz RD BUD Sp. z o.o., których oferta została
uznana za najkorzystniejszą, pomimo zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie
z udziału tego wykonawcę, ze względu na:
a) przedłożenie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przesłane w wykonaniu
art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, wadliwego dokumentu wymaganego celem
wykazania niezaistnienia okoliczności opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień
publicznych, oraz
b) niespełnienie warunku o którym mowa w pkt. 6.2.2.1 SIWZ oraz
c) niespełnienie warunku o którym mowa w pkt. 6.2.4.g SIWZ.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia: COMPLEX BUD Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 04-
669 Warszawa, ul. Kobryńska 28A) oraz Rd bud Sp. z o.o., których oferta została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą(dalej: Przystępujące Konsorcjum bądź
Konsorcjum). Natomiast po stronie Odwołującego przystąpił Erbud S.A., 02-819 Warszawa,
ul. Puławska 300A (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego, przedstawione przez członka Konsorcjum, spółkęRD BUD
Sp. z o.o., wypisy z casier judiciaire Bulletin n° 3 wydane na rzecz członków zarządu tego
wykonawcy, mających miejsce zamieszkania we Francji, nie spełniająwymogu określonego
§ 4 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia w sprawie dokumentów. Powyższe zaświadczenie wydane
zgodnie z postanowieniami prawa francuskiego nie poświadcza bowiem, iżwskazane osoby
nie dopuściły sięwszystkich typów przestępstw określonych art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa
zamówieńpublicznych. Wskazane wypisy poświadczająnatomiast, iżosoby te nie dopuściły
sięniektórych z typów przestępstw określonych art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówień
publicznych. Wypis z casier judiciaire Bulletin n° 3 nie stanowi dokumentu równoważnego
informacji z krajowego rejestru karnego, określonego w § 4 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia
w sprawie dokumentów, ponieważzakres informacji ujawnianych w casier judiciaire Bulletin
n° 3 jest węższy, niżw polskim krajowym rejestrze karnym i nie obejmuje wszystkich typów
przestępstw określonych art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówieńpublicznych.
Dalej Odwołujący wyjaśniał, iżzgodnie z art. 777 francuskiego kodeksu postępowania
karnego, treśćinformacji ujawnianych w zaświadczeniu casier judiciaire Bulletin n° 3 jest
ograniczona do tych, które dotyczą:
(a)
skazania na kary pozbawienia wolności na okres dłuższy niż2 lata, których wykonanie
nie zostało zawieszone lub które podlegająwykonaniu w całości wskutek uchylenia
zawieszenia wykonania orzeczonej kary,
(b)
skazania na kary pozbawienia wolności jak powyżej na okres krótszy lub równy 2 lata,
pod warunkiem,że sąd zarządził ich zamieszczenie w casier judiciaire Bulletin n°3,
(c)
orzeczenia utraty prawa bądźzakazu wykonywania prawa, orzeczone bez możliwości
zawieszenia ich wykonania,
(d)
orzeczenia nadzoru społeczno-prawnego stosownie do art. 131-36-1 francuskiego
kodeksu karnego albo zakazu wykonywania zawodu lub prowadzenia działalności
dobroczynnej w kontakcie z nieletnimi.
Decydujące znaczenie dla uznania, iżzaświadczenie z casier judiciaire Bulletin n°3 zawiera
treśćwęższą, niżtreśćujawniana polskim krajowym rejestrze karnym i nie obejmuje
wszystkich typów przestępstw określonych art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówieńpublicznych
ma okolicznośćnieujawniania z mocy prawa w casier judiciaire Bulletin n° 3 przestępstw
zagrożonych karąpozbawienia wolności do 2 lat.
Tymczasem, zarówno na gruncie prawa polskiego, jak równieżna gruncie prawa
francuskiego, niektóre z przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówień
publicznych zagrożone sąkarąpozbawienia wolności nieprzekraczającą2 lat.
Odwołujący na poparcie swoich twierdzeńprzywoływał orzeczenia Zespołu Arbitrów przy
Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 24 maja 2005 roku (znak: UZP/ZO/0-1062/05)
oraz 28 lipca 2005 roku (znak UZP/ZO/0-1918/05), jak równieżwyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 marca 2010 roku (znak KIO/UZP 303/10) oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 1486/05 oddalającym skargęna wyrok Zespołu
Arbitrów zapadły w sprawie sygn. akt UZP/ZO/0-1062/05. Zdaniem Odwołującego, powyższe
wywody znajdujątakże potwierdzenie w opinii prawa francuskiego sporządzonej przez
adwokata Bertranda Oldra, której odpis załączono do odwołania.
Ponadto Zamawiający w pkt. 7.1.2 i 7.1.3 SIWZ określił wymagane, w celu wykazania
spełnienia warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy, dokumenty. Wskazał m.in. iż
dla potwierdzenia warunku, o którym mowa w pkt.6.2.2.1 SIWZ, wykonawca winien złożyć
„wykaz usług (dokumentacji projektowej) w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia". Konsorcjum załączyło do oferty trzy dokumenty
zawierające wykaz wiedzy i doświadczenia. Z treści tych wykazów wynika, iżKonsorcjum
wykonało: Stan surowy parkingu w Gdyni, projekt budowlany i wykonawczy lądowiska dlaśmigłowca w Szpitalu Wojewódzkim nr 2 w Rzeszowie, projekt budowlany i wykonawczy
lądowiska dlaśmigłowca w Specjalistycznym Szpitalu im. dr A. Sokołowskiego w Wałbrzychu,
projekt budowlany i wykonawczy lądowiska dlaśmigłowca Wojewódzkiej stacji pogotowia
ratunkowego i transportu medycznego w Płocku. Z treści tych wykazów oraz załączonych do
nich referencji, oraz z treści udzielonych przez Konsorcjum 10.01.2011r. wyjaśnieńdo oferty,
nie wynika natomiast, aby Konsorcjum posiadało doświadczenie w wykonaniu co najmniej
jednej roboty budowlanej wraz z projektem wykonawczym w zakresie budowy parkingu
naziemnego, minimum dwukondygnacyjnego na nie mniej niż100 miejsc parkingowych.
Odwołujący podnosił, iżżaden z dokumentów złożonych przez Konsorcjum w postępowaniu
nie wskazuje na wykonanie projektu wykonawczego parkingu – na potwierdzenie spełnienia
tego warunku Konsorcjum wskazało tylko jednąrobotębudowlaną- budowęstanu surowego
parkingu w Gdyni. Robota ta nie została jednak według Odwołującego zaprojektowana przezżadnego z wykonawców tworzących Konsorcjum. Co więcej, robota ta nie dotyczy wykonania
całego parkingu naziemnego, a tylko jego stanu surowego. Nie obejmuje więc instalacji, robót
wykończeniowych, posadzek itd. Wątpliwe jest również, aby RD BUD Sp. z o.o., który to
powołuje sięna bezpośredniego wykonawcęstanu surowego parkingu w Gdyni, wykonał go
w ciągu dwóch miesięcy (przyjmując skrajnie długi okres realizacji wg wykazu). Zważywszy,że jużna sam fakt,że parking jest dwukondygnacyjny, a okres wiązania betonu w celu
otrzymania wymaganej jego wytrzymałości wynosi minimum 28 dni (dane na podstawie norm:
PN-EN 206-1:2003, PN-EN 12350 -1+7, PN-EN 12390 - 1+8, PN-EN 12504 - 1+2), nie jest
możliwe wykonanie dwóch kondygnacji obiektu budowlanego wraz z robotami
przygotowawczymi, wykopem pod fundamenty i zadaszeniem w ciągu 61 dni.
Dodatkowo Odwołujący podnosił, iżz jego wiedzy wynika,że wykonany przez RD BUD
Sp. z o.o. stan surowy parkingu w Gdyni nie składa sięz dwóch kondygnacji naziemnych, jak
wymaga tego SIWZ, a z jednej kondygnacji podziemnej i jednej nadziemnej.
Podnosząc ostatni, trzeci zarzut, Odwołujący wskazywał, iżstosownie do treści § 1
ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w celu potwierdzenia,że wykonawca nie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, Zamawiający możeżądaćwykazu osób,
które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania
zamówienia. Wymagania dotyczące tychże kwalifikacji i doświadczenia Zamawiający określił
w pkt. 6.2.4.g SIWZ, a dokumenty za pomocąktórych wykonawcy winni je wykazaćw pkt.
7.1.4, 7.1.5 SIWZ. Zamawiający wskazał m.in. iżwykonawcy winni wykazaćdysponowanie
kierownikiem robót drogowych, który posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeńdo
kierowania robotami budowlanymi przy obiektach budowlanych, takich jak drogi dla ruchu
i postoju statków powietrznych.
W celu wykazania spełnienia powyższego warunku, Konsorcjum wskazało, iżdysponuje
i zamierza skierowaćdo wykonania zamówienia w celu pełnienia funkcji kierownika robót
drogowych, pana Jerzego G. Na potwierdzenie posiadania przez niego odpowiednich
kwalifikacji, doświadczenia i wykształcenia, Konsorcjum przedłożyło uprawnienia budowlane -
dokument o ,,Stwierdzeniu posiadanego przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie” nr St-221/77 z 12.04.1977 r. Dokument
został wydany na podstawie przepisów ustawy Prawo budowlane z 24.10.1974 r. oraz
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i OchronyŚrodowiska z 20.02.1975 r.
Przepisy tego rozporządzenia, w § 5 ust. 2 stanowią, iżosoby ześrednim wykształceniem
technicznym mogąpełnićfunkcje techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy
budowie
budynków,
budowli
i
instalacji
o powszechnie
znanych
rozwiązaniach
konstrukcyjnych, objętych danąspecjalnościątechniczno-budowlaną, a osoby o których
mowa w ust.1 pkt. 3 i 4 - wyłącznie przy wykonywaniu robót objętych danym rzemiosłem.
Zakres uprawnieńbudowlanych dla osób, które ukończyły wyższąszkołętechnicznąnie
zawiera powyższych ograniczeń. Pomimo tego, iżprzepisy budowlane obowiązujące w dniu
wydania uprawnieńbudowlanych p. Jerzego G., nie wprowadzały wprost rozróżnienia na
uprawnienia ograniczone i nieograniczone, faktycznie takie rozgraniczenie istniało.
Zważywszy,że z przedłożonego wraz z ofertą,,Stwierdzenia posiadania przygotowania
zawodowego” p. Jerzego G., wynika, iżw chwili ich nadawania był technikiem budowlanym,
oraz zważywszy, na zastrzeżenie ograniczenia przysługujących mu uprawnieńdo kierowania,
nadzorowania i kontrolowania budowy i robót o „powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych", posiadane przez niego uprawnienia należy uznaćza ograniczone. Mając na
uwadze, iżwymogiem SIWZ jest wykazanie dysponowania przez wykonawców kierownika
robót drogowych posiadającego uprawnienia budowlane we właściwej specjalności bez
ograniczeń, a Konsorcjum nie wykazało, iżdysponuje takąosobą, w ocenie Odwołującego,
Konsorcjum winno zostaćwykluczone z postępowania w oparciu o art. 24 ust.2 pkt.4 Prawa
zamówieńpublicznych.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Konsorcjum zostałoby wykluczone
z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realnąszansęna uzyskanie zamówienia,
jakoże jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
w zakresie złożenia zaświadczeńo niekaralności osób mających miejsce zamieszkania za
granicą.
Izba ustaliła,że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie niekaralności członków organów zarządzających, którzy mają
miejsce zamieszkania za granicą, Konsorcjum złożyło zaświadczenia z francuskiego rejestru
karnego. Zakres tych zaświadczeńnie odpowiada w pełni zakresowi przestępstw objętych
polskim zaświadczeniem o niekaralności, co zresztąnie było sporne (dlatego
przeprowadzenie dowodu z opinii prywatnej w tym zakresie, załączonej przez Odwołującego
do odwołania Izba uznała za zbędne). Strony z takich okoliczności wywodziły odmienne
skutki prawne: Odwołujący twierdził,że zaświadczenia francuskie sąniewystarczające,
a wykonawca dla ,,brakujących” przestępstw nieobjętych tymże zaświadczeniem powinien
złożyćoświadczenie bądźpowinien złożyćoświadczenie ,,całościowe” obejmujące wszystkie
rodzaje przestępstw, tj. przestępstwa objęte polskim zaświadczeniem z rejestru karnego.
Natomiast Zamawiający i przystępujące po jego stronie Konsorcjum twierdzili,że francuskie
zaświadczania sąwystarczające dla wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania.
Izba podzieliła w tej mierze stanowisko Zamawiającego i Konsorcjum – w ocenie
składu orzekającego rzeczywiście zaświadczenia pochodzące z rejestrów karnych państw
obcych należy uznaćza wystarczające udokumentowanie niepodlegania wykluczeniu.
Zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli, w przypadku
wykonawcy mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, wystawione
nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, z tymże w przypadku
gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń- zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
miejsca zamieszkania tych osób.
Izba uznała,że dla oceny zaświadczenia przedłożonego przez Wykonawcę
decydująca powinna byćregulacja kraju siedziby tego Wykonawcy. Tak samo stwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO/UZP 303/10, na który powoływał się
Odwołujący: ,,W ocenie Izby, wobec braku w przepisach o zamówieniach publicznych
zdefiniowania tego sformułowania, a także braku wskazania, jak należy rozstrzygaćróżnice
zachodzące pomiędzy porządkami prawnymi różnych państw w szczególności co do
wysokości wymiaru kary za przestępstwa, podstaw zawieszenia wykonania kary, czy też
różnice - na co zwracał uwagęzamawiający na rozprawie - wynikające z kształtu
jurydycznego (opisu) poszczególnych przestępstw, uznaćnależy,że zakres ten należy
rozumiećjedynie jako objęcie danymi, na podstawie których wydano zaświadczenie katalogu
wszystkich przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp bez względu na
powyżej przykładowo wskazane różnice.
Konsekwencje
przyjęcia
odmiennego
rozumienia
„zakresu”
prowadziłyby
w istocie do braku możliwości składania przez wykonawców zagranicznych zaświadczeń
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby, której dokument dotyczy i konieczności przedkładania wyłącznie dokumentów,
o których mowa w § 2 ust. 3 rozporządzenia, ponieważnie sposób byłoby rozstrzygnąć, jaki
poziom zgodności kształtu jurydycznego przestępstw w poszczególnych krajach jest
dopuszczalny.
Nie sposób także uznać,że racjonalny ustawodawca, przewidując w przepisach
rozporządzenia w pierwszej kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie
niekaralności, poprzez zaświadczenie właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności,
poprzez dokument zawierający oświadczenie osoby, pominął oczywisty brak tożsamości
porządków prawnych różnych państw.” Orzeczenie to zostało zaskarżone i Sąd Okręgowy
w Katowicach wyrokiem z dnia 7 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX GA 225/10 podzielił
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko to było równieżwyrażane w innych
orzeczeniach KIO, przytoczonych przez Zamawiającego na rozprawie, a w sprawie sygn. akt
KIO 735/10 Izba orzekła identycznie w związku z odwołaniem wniesionym przez
Odwołującego w innym postępowaniu, lecz w zakresie zarzutu dotyczącego również
zaświadczeńz rejestru francuskiego.
Z wyżej podanych powodów, zarzutu dotyczącego francuskich zaświadczeń
o niekaralności Izba nie uwzględniła, natomiast dwa pozostałe zarzuty – z których jeden
dotyczył spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum w zakresie
doświadczenia, a drugi – w zakresie dysponowania osobąo wymaganych uprawnieniach
budowlanych uznała za uzasadnione.
Zarzut dotyczący spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
w zakresie doświadczenia polegającego na realizacji parkingu o określonych właściwościach
Izba w zakresie podniesionego zarzutu ustaliła, co następuje:
Zamawiający, jako jeden z warunków udziału w postępowaniu dotyczących
doświadczenia zawodowego, wymagał w pkt 6.2 SIWZ, w tabeli w pkt 2.1, wykonania
w ramach jednego zamówienia co najmniej jednej roboty budowlanej wraz z projektem
wykonawczym w zakresie budowy parkingu naziemnego, minimum dwukondygnacyjnego na
nie mniej niż100 miejsc parkingowych.
Konsorcjum załączyło do oferty 3 dokumenty zawierające wykaz wiedzy i doświadczenia.
Z treści tych wykazów wynika, iżKonsorcjum wykonało: Stan surowy parkingu w Gdyni,
projekt budowlany i wykonawczy lądowiska dlaśmigłowca w Szpitalu Wojewódzkim nr 2
w Rzeszowie, projekt budowlany i wykonawczy lądowiska dlaśmigłowca w Specjalistycznym
Szpitalu im. dr A. Sokołowskiego w Wałbrzychu, projekt budowlany i wykonawczy lądowiska
dlaśmigłowca Wojewódzkiej stacji pogotowia ratunkowego i transportu medycznego
w Płocku. Tylko jedna z powyższych robót dotyczyła parkingu – objęta wykazem ze strony
13 oferty i potwierdzona listem referencyjnym ze strony 15, gdzie zakres wykonanych prac
określono jako ,,stan surowy”.
Zamawiający w dniu 7 stycznia 2011 r. zwrócił siędo Konsorcjum z pytaniem, czy ta
konkretna pozycja wykazu – wykonanie parkingu w stanie surowym - miała potwierdzić
spełnienie warunku w zakresie doświadczenia dotyczącego parkingu i na tak postawione
pytanie Konsorcjum opowiedziało twierdząco.
Zamawiający oświadczył na rozprawie,że nie wzywał Konsorcjum do wyjaśnienia
zakresu wykonanych prac na parkingu, stwierdziwszy,że warunek został określony
,,niefortunnie” (,,prace w zakresie parkingu” a ,,nie wybudowanie parkingu”) i dlatego należy
uznaćkażdy zakres wykonanych prac.
Odwołujący poddawał w wątpliwośćpotwierdzenie przez Konsorcjum spełnienia tegoż
warunku, wskazując,że ani z wykazu, ani z referencji nie wynika, by Konsorcjum wykonało
prace związane z parkingiem w pełnym wymaganym zakresie, a w szczególności w zakresie
wykonania projektu wykonawczego parkingu. Ponadto Odwołujący wskazywał,że z jego
wiedzy wynika,że nie jest to parking posiadający dwie kondygnacje naziemne, co poparł
złożonymi do akt sprawy – zdjęciami parkingu, wydrukowanymi ze strony internetowej
partnera Konsorcjum.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła,że Konsorcjum rzeczywiście
nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie parkingu. Racjęmiał
Zamawiający zauważając,że warunek określono nieprecyzyjnie – należało wykonaćprace
,,w zakresie parkingu”, a więc nie można było wymagaćna etapie oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu realizacji całego procesu budowy parkingu,
zakończonego czynnościami odbiorowymi. Nie oznacza to jednak, w ocenie składu
orzekającego,że należy zaakceptowaćkażdy zakres prac dotyczący jakiegokolwiek
parkingu: warunek dotyczył konkretnego parkingu – na 100 miejsc, z dwoma kondygnacjami
naziemnymi (wświetle warunku opisanego w SIWZ niesporne było,że dwie kondygnacje
powinny byćnaziemne). O ile nie budziło wątpliwości, czy parking, którego członek
Konsorcjum wykonał stan surowy, posiada 100 miejsc, o tyle – na podstawie wszystkich
ujawnionych okoliczności - sąuzasadnione wątpliwości, czy parking posiada dwie
kondygnacje naziemne. Zamawiający i przystępujące po jego stronie Konsorcjum uznało
złożone przez Odwołującego wydruki ze stron internetowych członka Konsorcjum za materiał
informacyjny, a nie dowodowy, jednak nie zakwestionowali oni,że sąto zdjęcia tego
konkretnego parkingu, o którym mowa w wykazie ze strony 13 oferty Konsorcjum,
a Zamawiający zauważył,że wobec bogatego ukształtowania terenu, trudno ustalić, ile jest
kondygnacji, które można uznaćza naziemne.
Wątpliwości istniejątakże co do wykonania przez członka Konsorcjum projektu
wykonawczego tego parkingu – ta okolicznośćnie wynika ani z wykazu ze strony 13 oferty,
ani z załączonych referencji, a wobec zestawienia informacji ze strony internetowej
zleceniodawcy budowy parkingu (wystawcy referencji załączonych do oferty Konsorcjum)
z informacjami ze strony internetowej członka Konsorcjum - wykonawcy stanu surowego
parkingu można domniemywać,że to zleceniodawca był autorem projektu wykonawczego
parkingu.
Co do rozkładu ciężaru dowodu, to Izba uznała,że Konsorcjum na etapie składania
ofert winno było wykazać,że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący,
kwestionując wybór oferty Konsorcjum, podniósł,że w sposób niewystarczający wykazano
powyższe okoliczności. W ocenie Izby wątpliwości Odwołującego zostały wystarczająco
uprawdopodobnione, a z dokumentów złożonych przez Konsorcjum wraz z ofertąi następnie
złożonych wyjaśnieńw sposób jednoznaczny nie wynikało potwierdzenie spełnienia przez
Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym,że wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z dnia 7 stycznia 2011 r. nie zmierzało do
merytorycznego wyjaśnienia zakresu wykonanych przez członka Konsorcjum robót
związanych z parkingiem, a raczej do potwierdzenia,że robota ujęta w wykazie ze strony 13
stanowi udokumentowanie skonkretyzowanego warunku w postępowaniu, nic nie stoi na
przeszkodzie, aby wezwaćKonsorcjum do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, polegającego na wykonaniu w ramach jednego
zamówienia co najmniej jednej roboty budowlanej wraz z projektem wykonawczym w zakresie
budowy parkingu naziemnego, minimum dwukondygnacyjnego na nie mniej niż100 miejsc
parkingowych. Nawet, jeżeli przyjąć,że wykonanie ,,stanu surowego” jest robotą,,w zakresie
budowy parkingu”, to należy wykazaćwykonanie pozostałych elementów roboty opisanej
przez Zamawiającego jako wymagane doświadczenie (projekt wykonawczy, ilośćkondygnacji
naziemnych).
W praktyce ugruntowała się,,zasada jednokrotnego wzywania” do uzupełniania dokumentów
i składania wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych (celem tej
zasady jest zachowanie równego traktowania wykonawców; niezgodne z tązasadąbyłoby
wielokrotne wzywanie wykonawcy ,,do skutku”, tj. do momentu, kiedy wykaże on,że spełnia
warunek udziału w postępowaniu), jednak nie sprzeciwia siętej zasadzie skorzystanie z art.
26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych w przedmiotowej sytuacji: wyjaśnienia już
złożone budząwątpliwości, bądźwezwanie zostało nieprecyzyjnie sformułowane (podobnie
uznała Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie sygn. akt KIO/UZP 666/09, KIO/UZP 667/09,
KIO/UZP 668/09, KIO/UZP 669/09, KIO/UZP 679/09).
Konsorcjum zauważyło,że Odwołujący nie skarżył naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych, iżądał jedynie wykluczenia Konsorcjum na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, a to zdaniem Konsorcjum byłoby
przedwczesne, bo Zamawiający ma prawo i obowiązek przed decyzjąo wykluczeniu wezwać
do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień. W konsekwencji Konsorcjum wywodziło,że odwołanie powinno zostaćoddalone na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, jakoże jego uwzględnienie nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Jednak
wobec niewykazania przez Konsorcjum do momentu zamknięcia rozprawy,że spełnia
warunek udziału w postępowaniu w pełnym zakresie (Konsorcjum oświadczyło,że
dokumenty poświadczające pełen zakres budowy parkingu jest w stanie złożyć, jeżeli
zostanie do tego wezwane przez Zamawiającego), wcale nie ma na obecnym etapie
pewności,że takie dokumenty zostanąprzedłożone skutecznie. Dlatego w ocenie Izby nie
ma podstaw do oddalenia odwołania w związku z treściąart. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych.
Zdaniem składu orzekającego okoliczność,że Odwołujący nie skarżył naruszenia art.
26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych, a jedynie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa
zamówieńpublicznych iżądał wykluczenia Konsorcjum, równieżnie może zniweczyć
zasadności podniesionych zarzutów, biorąc pod uwagęich podstawęfaktyczną. Jak wynika
z uzasadnienia powyżej, Izba uznała,że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków
udziału
w
postępowaniu;
Zamawiający
nie
może
wykluczyć
wykonawcy
bez
przeprowadzenia procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych,
dlatego należało uwzględnićodwołanie i nakazaćZamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert. Czynnośćta powinna objąćwezwanie do uzupełnienia dokumentów
bądźwyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych w opisanym
powyżej zakresie.
Zarzut dotyczący spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
w zakresie dysponowania osobąo wymaganych uprawnieniach budowlanych
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła, co następuje:
Wymagania dotyczące kwalifikacji osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia
Zamawiający określił w pkt. 6.2.4.g SIWZ, a dokumenty za pomocąktórych wykonawcy winni
je wykazaćw pkt. 7.1.4, 7.1.5 SIWZ. Zamawiający wskazał m.in. iżwykonawcy winni wykazać
dysponowanie kierownikiem robót drogowych, który posiada uprawnienia budowlane bez
ograniczeńdo kierowania robotami budowlanymi przy obiektach budowlanych, takich jak
drogi dla ruchu i postoju statków powietrznych.
W celu wykazania spełnienia powyższego warunku, Konsorcjum wskazało, iżdysponuje
osobą, odnośnie której przedłożyło uprawnienia budowlane - dokument o ,,Stwierdzeniu
posiadanego przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie” nr St-221/77 z 12.04.1977r., legitymujące m.in. do kierowania, nadzorowania
kontrolowania budowy i robót (…) ,,o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”.
Racjęma Zamawiający i Konsorcjum,że o zakresie uprawnieńdecyduje ich
rzeczywista treść, a nie ,,nazwa”. Jednak w ocenie składu orzekającego złożone przez
Konsorcjum uprawnienia nie odpowiadająwymogowi Zamawiającego, przy czym nie można
wykluczyć,że pozwalająna zgodnąz odpowiednimi przepisami realizacjęprzedmiotu
zamówienia - zwrot ,,powszechnie znane rozwiązania konstrukcyjne”, wobec braku definicji
legalnej, powinien byćbowiem każdorazowo badany w odniesieniu do konkretnych prac.
W ocenie składu orzekającego nie zaistniała potrzeba przeprowadzenia dowodu, czy
przedmiot
zamówienia
obejmuje
prace
o ,,powszechnie
znanych
rozwiązaniach
konstrukcyjnych”, ponieważrozstrzygnięcia wymagała okoliczność, czy uprawnienia
przedłożone przez Konsorcjum wraz z ofertąodpowiadająwymogowi Zamawiającego
opisanemu w ogłoszeniu i SIWZ, a nie – czy uprawniajądo realizacji przedmiotu
zamówienia. Na tym etapie bowiem nie można oceniaćzłożonych uprawnieńw kontekście
przedmiotu zamówienia – granice badania określa zakres wymagańopisanych przez
Zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ, choćby na tym etapie okazało się,że były to wymogi
wygórowane. Zaakceptowanie przeciwnego stanowiska oznaczałoby naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych
(tak równieżKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO/UZP 293/09, 294/09).
Ze sformułowania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu nie można było
równieżwywodzić,że Zamawiający wymagał uprawnieńnieograniczonych wyłącznie
w zakresie przez niego podanym. Wydanie uprawnieńz ograniczeniami lub bez wiąże się
bowiem nie tylko z określonym zakresem rzeczowym uprawnień, ale ze sposobem
przygotowania do pełnienia danej funkcji (osoby posiadające uprawnienia budowlane bez
ograniczeńmająwykształcenie wyższe – por. załącznik nr 1 ,,Wykaz wykształcenia
odpowiedniego i pokrewnego dla poszczególnych specjalności uprawnieńbudowlanych” do
rozporządzenia w sprawie samodzielnych funkcji). Generalnie zasada nadawania uprawnień
w określonym zakresie od początku wydawania uprawnieńbyła niezmienna – osoby
z wyższym wykształceniem technicznym odpowiednim dla danej specjalności mogły uzyskać
uprawnienia budowlane bez ograniczeń, natomiast osoby ześrednim wykształceniem
technicznym lub z wyższym wykształceniem, ale pokrewnym dla danej specjalności mogły
uzyskaćuprawnienia jedynie w ograniczonym zakresie – zasada ta obowiązywała zarówno
na gruncie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i OchronyŚrodowiska z dnia 20
lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8,
poz. 46), jak i rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2005 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2005 r., Nr 96, poz. 817).
Wymogu Zamawiającego w zakresie uprawnieńbudowlanych zasadniczo nie zmieniła
odpowiedźZamawiającego nr 17 na pytania wykonawców do SIWZ – jak zauważył
Odwołujący, treśćpytania nr 17 odzwierciedla treśćuprawnieńzłożonych ,,z ostrożności
procesowej” przez Konsorcjum na rozprawie. Uprawnienia te zostały wydane – na podstawie
przepisów obowiązujących w dniu wydania uprzednio złożonych uprawnień- dla osoby
z wyższym wykształceniem oraz bez ograniczenia do ,,powszechnie znanych rozwiązań
konstrukcyjnych”, z czego można wnosić,że sąto uprawnienia bez ograniczeń.
Przedmiotem ustalenia Izby było, czy uprawnienia do realizacji rozwiązań
o powszechnie stosowanych rozważaniach konstrukcyjnych (wydane na podstawie
uprzednio obowiązujących przepisów) sąrównoważne uprawnieniom w nieograniczonym
zakresie (wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ w związku z treściąobowiązujących
przepisów).
Na tak postawione pytanie odpowiedz jest negatywna – uprawnienia ograniczone do
powszechnie znanych rozwiązańkonstrukcyjnych sąuprawnieniami w ograniczonym
zakresie, a więc w zakresie węższym, niżwymagał Zamawiający. Na takim stanowisku stoją
i izby budowlane, i sądy powszechne.
,,Podział uprawnieńbudowlanych na uprawnienia bez ograniczeńi w ograniczonym
zakresie został wprowadzony przepisami obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. –
Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), które weszły wżycie 1
stycznia 1995 r. Powyższe nie oznacza jednak,że w okresie od 1928 do 1995 r.
ustawodawca nie przewidywał uprawnieńbudowlanych, których zakres byłby ograniczony
podmiotowo lub przedmiotowo. Taki podział bowiem istniał, aczkolwiek różnił sięsposobem
stosowania ograniczeńpolegającym na określaniu, w jakim zakresie osoba posiadająca
uprawnienia budowlane może wykonywaćsamodzielne funkcje techniczne w budownictwie,
a w jakim podlegała wyłączeniu. (...)
Wyjaśniając zakres uprawnień, należy przyjąć,że osoba posiadająca uprawnienia
budowlane niezawierająceżadnych ograniczeńmoże wykonywaćfunkcje z nich wynikające
w zakresie całej specjalności, czyli posiada uprawnienia odpowiadające obecnym
uprawnieniom bez ograniczeń. Natomiast osoba legitymująca sięuprawnieniami
zawierającymi omawiane powyżej ograniczenia przedmiotowe lub podmiotowe posiada
uprawnienia odpowiadające obecnym uprawnieniom w ograniczonym zakresie.” (dr Joanna
Smarż– główny specjalista Krajowego Biura PIIB [w]
http://www.inzynierbudownictwa.pl/
)
Tak samo stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w sprawie sygn.
akt VII SA/Wa 690/09 (badając zresztąuprawnienia o treści podobnej, jak zakwestionowane
przez Odwołującego) i w ocenie Sądu, jeżeli uprawnienia budowlane ograniczone sąjedynie
do powszechnie znanych rozwiązańkonstrukcyjnych, to nie obejmującałego zakresu
specjalności drogowej, a więc sąuprawnieniami ograniczonymi.
Reasumując, Izba stwierdziła,że przedłożone przez Odwołującego uprawnienia budowlane
ograniczone do powszechnie znanych rozwiązańkonstrukcyjnych nie sąuprawnieniami bez
ograniczeń, jakich wymagał Zamawiający.
Ze względu na powyższe okoliczności Zamawiający powinien powtórzyćczynność
badania i oceny ofert, wzywając do uzupełnienia Konsorcjum do uzupełnia wykazu osób
i/albo dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie uprawnieńbudowlanych w zakresie specjalności drogowej.
Rozważania powyżej odnośnie art. 26 ust. 3 i 4 i art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych pozostająaktualne w odniesieniu do niniejszego zarzutu. Co prawda
Konsorcjum na rozprawie przedłożyło z ostrożności procesowej nowe uprawnienia dla nowej
osoby, ale nie przekazano tego dokumentu Zamawiającemu we właściwej formie. Zatem,
choćw tym zakresie można byłoby rozważaćmożliwośćoddalenia odwołania na podstawie
art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, jednak nakazano Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Kwotężądanąprzez Odwołującego jako wynagrodzenie pełnomocnika, ograniczono do
kwoty dozwolonej przepisami (trzy tysiące sześćset złotych).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
