rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-16
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-16
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 249/2011
KIO 249/2011
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Katrzyna Brzeska Protokolant: Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego, Rafał Komoń
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Katrzyna Brzeska Protokolant: Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego, Rafał Komoń
dnia 7 lutego 2011 r. przez wykonawcę: Macieja Dobosz prowadzącego działalność
gospodarczą: Firma Usługowo - Handlowa Maciej Dobosz, 42 -160 Krzepice, ul.
Kuźniczka 32, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Gmina Namysłów ul. Stanisława Dubois 3, 46 -100 Namysłów.
Przy udziale wykonawcy: Jerzego Majorka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmą: Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Steinbudex-J.M.” Jerzy
Majorek, ul. Wrocławska 50,58 100 Świdnica, - zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
gospodarczą: Firma Usługowo - Handlowa Maciej Dobosz, 42 -160 Krzepice, ul.
Kuźniczka 32, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Gmina Namysłów ul. Stanisława Dubois 3, 46 -100 Namysłów.
Przy udziale wykonawcy: Jerzego Majorka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmą: Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Steinbudex-J.M.” Jerzy
Majorek, ul. Wrocławska 50,58 100 Świdnica, - zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie,
2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy:
Jerzego
Majorka
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Steinbudex-J.M.” Jerzy
Majorek.
3. Nakazuje dokonanie ponownej czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty,
poprzedzone wezwaniem odwołującego do uzupełnienia dokumentów oferty w
zakresie wykazania wiedzy i doświadczenia.
4. Kosztami postępowania w kwocie 10 000,00 zł. (słownie: dziesięćtysięcy złotych
zero groszy) obciąża zamawiającego: Gminę Namysłów ul. Stanisława Dubois 3,
46 -100 Namysłów.
5. Nakazuje zaliczyćkwotęuiszczonego przez odwołującego wpisu na poczet kosztów
postępowania.
6. Zasądza od zamawiającego: Gminy Namysłów ul. Stanisława Dubois 3, 46 -100
Namysłów na rzecz odwołującego Macieja Dobosz prowadzącego działalność
gospodarczą: Firma Usługowo - Handlowa Maciej Dobosz, 42 -160 Krzepice,
ul. Kuźniczka 32, kwotę13 600,00 zł. (słownie: trzynaście tysięcy złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika.
Przewodniczący:………………….
Członkowie:……………………
…………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Remont nawierzchni ulic:
Bohaterów Warszawy, Krakowskiej, Armii Krajowej, Rynek, Bolesława Chrobrego, 3 - go
Maja i Obrońców Pokoju w Namysłowie wraz z chodnikami i parkingami" (BZP Nr 1 poz.
360629 z 15.12.2010 r.), prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, w dniu 7 lutego
2011 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w formie pisemnej
złożone przez wykonawcę: Macieja Dobosza - Firma Usługowo - Handlowa Maciej Dobosz z
siedzibąw Krzepicach, w kopii przekazane zamawiającemu drogąelektronicznąw tym
samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia pismem przekazanym
dnia 2 lutego 2011 r. przesłanym za pośrednictwem faksu oraz zamieszczonym na stronie
internetowej zamawiającego o czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
odrzucenia jego oferty oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej - złożonej przez wykonawcę:
Jerzego Majorka – Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Steinbudex-J.M.”
Jerzy Majorek, z siedzibąwŚwidnicy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Namysłów, naruszenie przepisów: art. 7
ust. 1, art. 26 ust 3, art. 24 ust 2 pkt 4, art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.), przez niezgodnąz zasadami czynność
wykluczenia Firmy Usługowo - Handlowej Maciej Dobosz i niezgodny z zasadami
określonymi w ustawie wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno- Usługowo- Handlowe „Steinbudex-J.M.” Jerzy Majorek, z siedzibąwŚwidnicy.
Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3) powtórzenia czynności oceny ofert celem wyboru oferty,
4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący wyjaśniał,że Firma
Usługowo – Handlowa Maciej Dobosz została wykluczona z powodu nie spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. W ocenie odwołującego,
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, łamiąc zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, bowiem zamawiający po otwarciu ofert nie może ich
oceniaćw sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ). Nie powinien równieżoceniaćoferty w kategoriach zgodności lub
niezgodności ze swoimi intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest jużdo dowolności
ocen, co potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05:
„Postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o
wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność
działańpo stronie zamawiającego (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r.
sygn. akt V Ca 592/05). W przekonaniu odwołującego, zamawiający naruszył zasadę
uczciwej konkurencji, albowiem w sposób dowolny, pozbawiony podstaw prawnych dokonał
czynności wykluczenia wykonawcy: Firma Usługowo - Handlowa Maciej Dobosz.
Odwołujący wskazywał,że zamawiający swoim działaniem naruszył ponadto art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, podając iż„wykonawca nie wykazał wykonania co najmniej dwóch
podobnych robót wykonanych w strefie konserwatorskiej z nawierzchni z kamienia
naturalnego (kostki kamienne, płyty kamienne, elementy kamienne) o powierzchni minimum
6 tyśm
2
każda, z małąarchitekturą, o wartości minimum 5 milionów złotych każda."
Odwołujący zaprzeczył takim twierdzeniom. Zaznaczał, iżopierając sięna przepisie art. 26
ust. 2 b ustawy Pzp, w celu spełniania warunku dotyczącego doświadczenia, Firma
Usługowo - Handlowa Maciej Dobosz postanowiła skorzystaćz potencjału firmy:
Przedsiębiorstwo Kamieniarskie Wolski. Do oferty zostało dołączone oświadczenie
wskazanej powyżej firmy, iżudostępnia ona swój potencjał na okolicznośćudziału Firmy
Usługowo - Handlowej Maciej Dobosz w przedmiotowym postępowaniu. W wykazie robót
według załącznika nr 5 wskazane zostały dwie roboty:
- „Przebudowaśredniowiecznego Rynku w Starym Sączu, wartość10 159 427,77 zł,
- oraz „Modernizacja płyty Rynku i ulic przyległych" dla Urzędu Miasta Legnicy, wartość
15 500 000,00 zł.
Obie roboty znacznie przekraczały wymogi postawione przez zamawiającego, tak pod
względem kwoty, jak i zakresu. Tak więc czynnośćwykluczenia firmy Usługowo - Handlowej
Maciej Dobosz, w ocenie odwołującego, jest niezrozumiała i pozbawiona podstaw prawnych.
Zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie
udowodniając, iżwykonawca nie spełniania warunku udziału w postępowaniu - dotyczącego
doświadczenia. Odwołujący wywodził dalej,że skoro zamawiający dokonał tak ważnej
czynności, jakąjest wykluczenie wykonawcy, to powinien podaćpełne uzasadnienie
faktyczne. Wskazanie wyłącznie, iżFirma Usługowo-Handlowa Maciej Dobosz nie posiada
doświadczenia, jest niewystarczające i niezgodne z prawdą, jak utrzymywał odwołujący,
skoro skorzystał on z potencjału podmiotu trzeciego, stosownie do postanowieńart. 26 ust.
2b ustawy Pzp, powalającymi na powoływanie sięna doświadczenie innych podmiotów.
Odnosząc siędo przywołanej przez zamawiającego opinii, zamieszczonej na stronie
internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych stwierdzającej, iżco do: „zagadnienia
dopuszczalności powoływania sięna doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich należy
skonstatować, iżpowołanie sięprzez wykonawcęna doświadczenie podmiotu trzeciego i
posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten
podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako
podwykonawca)," odwołujący podkreślał, iżw polskim prawie brak zdefiniowanego pojęcia
„podwykonawca," a raczej jest wskazanie kto może byćpodwykonawcą. Otóż
podwykonawcąmoże byćosoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadającąosobowości prawnej. Za nietrafne uznał stanowisko zamawiającego,że w
każdym przypadku udostępnienie wiedzy i doświadczenia, wymaga udziału podmiotu
udostępniającego w realizacji zamówienia. Powołał sięna okoliczność,że ustawodawca nie
przewidział w art. 26 ust 2 b ustawy Pzp rozróżnienia na zasoby, z którymi wiąże się
obowiązek udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i zasoby, których
udostępnienie takiego obowiązku nie rodzi. Ustawodawca rozróżnił jedynie w rozporządzeniu
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817) sytuację, w której udostępnienie jakiegokolwiek zasobu następuje przez
osobisty udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, od sytuacji, w której podmiot
udostępniający nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. Wówczas wskazał,że w
pierwszym przypadku zamawiający ma prawożądaćdokumentów podmiotowych, a w
drugim takiego prawa zamawiającemu nie przyznał. Jako znamienny dla całej sprawy,
odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2790/10), w
którym zawarto stwierdzenie,że „Izba nie podziela także stanowiska,że każdy sposób
udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia w tym przekazanie know-how, konsultacje,
doradztwo, jest udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Izba uważa,że
przekazanie wiedzy czy to jako know-how czy to jako autorskiego rozwiązania, zastrzeżonej
technologii, nie musi byćudziałem w realizacji zamówienia, a może nastąpićw dowolnym
momencie nie związanym z faktem udziału danego wykonawcy w realizacji zamówienia. Izba
uważa,że zasób ten można przenieśćnp. przez wyszkolenie kadry, udostępnienie
dokumentacji technicznej, udzielenie licencji do prawa patentowego. W takiej sytuacji fakt,że
podmiot udostępniający zasób nie uczestniczy w wykonaniu zamówienia nie zagraża
bezpieczeństwu umowy, a z drugiej strony daje możliwośćrzeczywistego korzystania z
zasobu, bez jednoczesnej konieczności udziału w realizacji zamówienia. Przekazanie wiedzy
następuje najczęściej na podstawie stosunku cywilnoprawnego np. umowy oświadczenie
usług, ale nie oznacza to,że każdy stosunek cywilnoprawny będzie zobowiązywał podmiot
trzeci do udziału w realizacji umowy o zamówienie publiczne. Izba w tym zakresie uznaje za
własne stanowiska zajęte przez Izbęw orzeczeniach: sygn. akt KIO/1245/10, KIO/1452/10,
KIO/1671/10.” Odwołujący przytoczył kolejne orzeczenie z dnia 6 lipca 2010 r. (sygn. akt
KIO/1245/10), w którym KIO stwierdza,że: „Wykonawca powołując sięna potencjał innych
podmiotów musi jedynie udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował niezbędnymi
zasobami, należącymi do osób trzecich. W celu przekonania zamawiającego wykonawca
może mu dostarczyćzobowiązanie takich podmiotów lub inne dokumenty stwierdzające jego
prawo do dysponowania zasobami tych podmiotów.śaden z przepisów ustawy Pzp nie
statuuje
dla
wykonawcy
obowiązku
zlecania
podwykonawcom
zakresu
prac
odpowiadających posiadanemu przez podwykonawcędoświadczeniu, na które powołuje się
wykonawca (patrz też: A. Sołtysińska Europejskie Prawo ZamówieńPublicznych, Komentarz
Zakamycze 2006 str. 47).” W sytuacji, gdy przedmiotem udzielenia sązasoby nierozerwalnie
związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego
udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument
powinien zawieraćwyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu
zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (jako
podwykonawca, doradca czy na innej podstawie).” „Nie jest zatem wprost wskazane iż
podmiot, który udostępnia potencjał musi byćpodwykonawcą, może także współpracowaćz
wykonawcąjako doradca,” jak podano w orzeczeniu z dnia 13 lipca 2010 r. sygn. akt KIO
1288/10. Odwołujący wskazywał, iżpodobne stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 790/10: „W sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są
zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do
samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w
wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawieraćwyraźne nawiązanie do
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej,
dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej podstawie)."
Odwołujący przyznał wprost, iż„w przedmiotowym postępowaniu firma Wolski,
udostępniająca swej wiedzy i doświadczenia, miała uczestniczyćjako doradca poprzez
przeszkolenie pracowników Firmy Usługowo - Handlowej Maciej Dobosz, tj. odwołującego.”
Ponadto odwołujący wskazywał, iżczynnośćwykluczenia go z postępowania była
przedwczesna, gdyżnawet wówczas gdy zamawiający uznał,że Firma Usługowo -
Handlowa Maciej Dobosz nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, to powinien
uprzednio wezwaćwykonawcędo uzupełnienia dokumentów, o czym stanowi art. 26 ust 3
ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczał,że jest to czynnośćobligatoryjna, co potwierdza liczne
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Jeśli nawet wykonawca złożył dokumenty
wskazujące
na
niespełnienie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
obowiązkiem
zamawiającego było zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżniewątpliwie wykonawca -
odwołujący, w takiej sytuacji nie złożył „oświadczenia lub dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunków udziału w postępowaniu." Przytoczył kolejne wyroki: sygn. akt
UZP/ZO/0-1179/07: „Zamawiający ma obowiązek wezwaćwykonawcędo uzupełniania
dokumentów, jeśli dokumentu w ogóle nie złożono lub dokument zawiera błędy,” wyrok z
dnia 27.01.2010 r., sygn. KIO/UZP 1772/09: „Z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych wynika obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawców, którzy
w wyznaczonym terminie nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu do ich uzupełnienia w określonym terminie wówczas, gdy ich
nieuzupełnienie skutkowałoby unieważnieniem postępowania,” wyrok z dnia12.01.2007 r.,
sygn. UZP/ZO/0-5/07: „Zamawiający, przed wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego
oferty zobowiązany jest do wyczerpania procedury wezwania i wyznaczenia terminu na
uzupełnienie oświadczeńi dokumentów, jeżeli ze względu na rodzaj braków oferty nadawały
sięone do uzupełnienia.” Takie samo stanowisko zawiera wyrok z dnia 2.06.2008 r., sygn.
KIO/UZP 482/08).
Tym samym za niezrozumiałe i niezgodne z prawem uznał odwołujący, iż
zamawiający nie wezwał go do uzupełnienia dokumentów, tylko wykluczył z postępowania.
W ocenie odwołującego, zamawiający przed dokonaniem czynności wykluczenia
wykonawcy, powinien zawsze zażądaćwyjaśnieńtreści oferty.śądanie wyjaśnieńw trybie
art. 87 ustawy Pzp, jest czynnościąobligatoryjną, której powinien dokonaćzamawiający
zanim wykluczy wykonawcę, lub odrzuci jego ofertę. Zdaniem odwołującego, takie
stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo. „Literalnie określone uprawienie wynikające z
treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, staje siępowinnościązamawiającego, bowiem winien on
dążyćw oparciu o dostępne mu instrumenty prawa, do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jeden z dostępnych instrumentów prawnych tj. wyjaśnienie treści oferty został sformułowany
właśnie w przepisie art. 87 ust 1 ustawy" (sygn. KIO/UZP 502 /08). Zgodnie z wyrokiem
(sygn. KIO/UZP 141/08): „Dopóki zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej art.
87 ust. 1 ustawy Pzp i nie wyjaśni w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o
rzekomej sprzeczności zachodzącej w treści oferty jednego wykonawcy, to nie wolno mu
odrzucićtej oferty. Czynności wezwania do wyjaśnieńZamawiający musi dokonaćprzed
ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp” (wyrok z dnia
9.11.2010 r., sygn. KIO 2315/10). „Uprawnienie dożądania od wykonawców wyjaśnieńna
podstawie art. 87 ust. 1 jest obowiązkiem zamawiającego, aby mógł on następnie
niepodważalnie ocenićoferty i wybraćnajkorzystniejszą” (wyrok z dnia 25.9.2009 KIO/UZP
1164/09).
Natomiast w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wykluczył FirmęUsługowo
- HandlowąMaciej Dobosz z postępowania nieżądającżadnych wyjaśnień.
W przekonaniu odwołującego, skarżone czynności zamawiającego w sposób
oczywisty naruszająprzepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Tym samym naruszony
został interes - w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wnoszącego odwołanie. Każdy,
bowiem wykonawca ma prawo na równych zasadach do uzyskania i realizacji zamówienia
publicznego. Złamanie zasady równego traktowania i konkurencyjności, oraz wykluczenie
odwołującego, wybranie oferty innego wykonawcy, jak twierdził odwołujący, bezwzględnie to
prawo narusza.
Na wezwanie zamawiającego z przekazane dnia 8 lutego 2011 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego pismem złożonym w siedzibie Izby w dniu 10
lutego 2011 r, w kopii przekazanym w tym samym terminie stronom postępowania, przystąpił
wybrany wykonawca: Jerzy Majorek - Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowo Handlowe
„Steinbudex-J.M.” Jerzy Majorek, z siedzibąwŚwidnicy, który powołując sięna swój interes
w utrzymaniu wyboru złożonej oferty jako najkorzystniejszej, wnosił o oddalenie odwołania.
W całości poparł także stanowisko zamawiającego.
Pismem z dnia 10 lutego 2011 r. złożonym 14 lutego 2011 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie, w której podtrzymał swoje stanowisko zawarte w piśmie z dnia 2
lutego 2011 r, powiadamiającym o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Powołując się
na pogląd Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 5.08.2010 r. sygn. akt KIO 1588/10
podtrzymał tezy, iżdla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, przy ocenie
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, niezbędne jest powołanie sięna udział
podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia, czego odwołujący nie spełnił. Zatem
zamawiający uznał,że stawiane zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art.
7 ust. 1 tej ustawy nie znajdująuzasadnienia. Podnosił, iżwarunki uczestnictwa w
postępowaniu były jednakowe dla wszystkich wykonawców, stąd brak podstaw do zarzutu
dowolnej oceny ofert. Zamawiający nie zgodził sięrównieżz przypisywanym naruszeniem
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżjak utrzymywał, wezwanie wykonawców do uzupełnienia
oświadczeńlub dokumentów, może dotyczyćjedynie tych, o których mowa w art. 25 ust. 1
tej ustawy, a nie odnoszących siędo treści oferty. Ponadto zaznaczył, iżnie miał wątpliwości
co do treści oferty, zatem nie był zobowiązany do wyczerpania procedury określonej w art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, a ponadto powołany przepis stwarza uprawnienie po stronie
zamawiającego, nie zaśjego obowiązek. Zadaniem zamawiającego, w przedmiotowym
stanie faktycznym procedura wyjaśniania treści oferty nie miała zastosowania, ponieważ
wyjaśnienia sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogąjej rozszerzaćani
ograniczać. Na koniec zamawiający dodał, iżnie jest możliwe wykonanie tak dużej inwestycji
przez wykonawcę, który sam nie ma doświadczenia, jedynie zamierza skorzystaćz wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego jako doradcy tylko i wyłącznie poprzez przeszkolenie
pracowników odwołującego.
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości nie przekraczającej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych dla robót budowlanych. Z tych względów było dopuszczalne jedynie na
czynności określone w art. 180 ust. 2 tej ustawy. Zatem zarzuty odwołania w zakresie
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty znajdująnormatywne
wsparcie wświetle uregulowańart. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, które uprawniajądo
wniesienia odwołania jedynie w zakresie: wykluczenia odwołującego z postępowania i
odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, zatem nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba postanowiła dopuścićwykonawcę: Jerzego Majorka - Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe „Steinbudex-J.M.” Jerzy Majorek do udziału w sprawie w
charakterze przystępującego, z oznaczeniem tego przystąpienia po stronie zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami, protokołu postępowania z załącznikami,
oferty odwołującego, umowy z dnia 21.12.2010 r. pomiędzy odwołującym a Kazimierzem
Wolskim
Firma
Kamieniarska
„WOLSKI.”
Ponadto
Izba
rozważyła
stanowiska
pełnomocników i reprezentantów stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Zamówienie obejmuje: „Remont nawierzchni ulic: Bohaterów Warszawy, Krakowskiej,
Armii Krajowej, Rynek, Bolesława Chrobrego, 3 - go Maja i Obrońców Pokoju w Namysłowie
wraz z chodnikami i parkingami,” położonymi w strefie objętej ochronąkonserwatorską.”
Z dokumentacji akt sprawy wynika,że w ogłoszeniu o zamówieniu, zamieszczonym w
Biuletynie ZamówieńPublicznych, nr 1 z 2010 r. poz. 360629 z dnia 15.12.2010 r.
zamawiający ustalił następujące warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz podał
sposób oceny ich spełnienia.
III.3.2) Wiedza i doświadczenie. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku.
Wykonawca musi wykazaćwykonanie co najmniej dwóch podobnych robót wykonanych w
strefie konserwatorskiej z nawierzchni z kamienia naturalnego (kostki kamienne, płyty
kamienne, elementy kamienne) o powierzchni minimum 6 tys. m
2
każda z małąarchitekturą
o wartości minimum 5 milionów zł. każda. Do każdej pozycji wykazu musi byćzałączony
dokument potwierdzający,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
Zamawiający dokona oceny spełnienia powyższych warunków na podstawie złożonych
(przez wykonawcę, podmioty występujące wspólnie) dokumentów wymienionych w punkcie 6
specyfikacji istotnych warunków zamówienia według formuły spełnia - nie spełnia.
Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia (…) innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
III.3.4) Osoby zdolne do wykonania zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tego warunku.
Wykonawca musi wykazaćkierownika budowy w specjalności budowa dróg z minimum 2
letniąpraktykąna budowie przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, który będzie
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia. Zamawiający dokona oceny spełnienia
powyższych warunków na podstawie złożonych (przez wykonawcę, podmioty występujące
wspólnie) dokumentów wymienionych w punkcie 6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia według formuły spełnia - nie spełnia.
Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia (…) innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
III.4) Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie majądostarczyćwykonawcy w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
III.4.1) W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
należy przedłożyć:
- wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert (…), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone,
- wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych zaświadczenie usług, kontrolęjakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacjąo podstawie do dysponowania tymi osobami,
- oświadczenie,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień.
Wykonawca powołujący sięprzy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu
na potencjał innych podmiotów, które będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
przedkłada także dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla
wykonawcy, określonym w pkt III.4.2.
III.6) Inne dokumenty niewymienione w pkt III.4): oświadczenie o dysponowaniu zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia.
IV. 1.1) Tryb udzielenia zamówienia: przetarg nieograniczony.
IV.2.1) Kryteria oceny ofert: najniższa cena.
Takiej samej treści wymagania, co podane w ogłoszeniu w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia zostały podane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (punkt 5 i pkt 6 SIWZ).
Według wzoru wykazu robót, załącznik nr 5 do oferty powinien zawierać: wskazanie
zamawiającego/ zlecającego roboty, jego adres, rodzaj robót i miejsce wykonania, wartość
robót brutto, terminy realizacji wraz z przedstawieniem referencji. Do każdej pozycji wykazu
musi byćzałączony dokument potwierdzający,że roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Według wzoru wykazu osób, załącznik nr 6 do oferty winien zawierać: wskazanie osób,
które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, kontrolęjakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności, wraz z informacjąo podstawie do dysponowania tymi osobami. Wskazanie
kierownika budowy w specjalności budowa dróg z minimum 2 letniąpraktykąna budowie
przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, który będzie uczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia.
W załączniku nr 6 należało oznaczyćimięi nazwisko osoby, posiadane kwalifikacje
zawodowe, doświadczenie, wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia, zakres
wykonywanych czynności. Należało dokonaćpodziału wskazanych osób w zależności od
podstawy dysponowania, osobno ujmując osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia z ramienia podmiotu udostępniającego - na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp.
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o dysponowaniu przez wykonawcęzasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia według podanego wzoru załącznika nr 2 do oferty, z
zaznaczeniem, iżw przypadku polegania na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, należy przedstawićpisemne zobowiązanie tych
pomiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W punkcie 12 formularza oferty wykonawca zobowiązany był podać, iżrobotęobjętą
zamówieniem zamierza wykonaćsam lub,że zamierza zlecićpodwykonawcom w
następującym zakresie (…).
Termin składnia ofert został wyznaczony do dnia 30 grudnia 2010 r.
Z protokołu postępowania wynika, iżoferty złożyli wykonawcy:
- odwołujący z cenąbrutto – 4 463 000,00 zł,
- przystępujący z cenąbrutto - 5 092 951,67 zł,
- wykonawca ZBYLBRUK sp. z o.o. cena brutto – 4 943 021,11 zł, który został wykluczony z
postępowania.
W ofercie odwołującego dla wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia złożono:
1. wykaz robót według załącznika nr 5, gdzie wskazane zostały dwie roboty:
a) „Przebudowaśredniowiecznego Rynku w Starym Sączu, wartość10 159 427,77 zł, dla
Gminy Stary Sącz,
b) „Modernizacja płyty Rynku i ulic przyległych" dla Miasta Legnicy, wartość15 500 000 zł.
- obejmujące miedzy innymi wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego (kostki
kamienne, płyty kamienne, elementy kamienne) o powierzchni większej niż6 tys. m2, każda
z małąarchitekturąo wartości powyżej 5 milionów złotych każda, w strefie ochrony
konserwatorskiej.
2. ponadto zgodnie z podanymi wyżej wymaganiami, złożono:
a) wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w którym ujęto osobę,
która będzie uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia: Ireneusz R. – technik drogowy,
przewidziany do pełnienia funkcji kierownika budowy. Załączonyżyciorys pana I. R. nie
przedstawiał w pełni doświadczenia przy realizacji robót o zakresie i wartości, wymaganym
jako doświadczenie zawodowe wykonawcy. Osób które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wskazano.
W punkcie 12 formularza oferty odwołujący podał, iżrobotęobjętązamówieniem zamierza
wykonaćsam.
Przedstawione referencje z dnia 22 marca 2007 r. wystawione przez burmistrza Gminy Stary
Sącz potwierdzająnależyte wykonanie robót przez konsorcjum: Wolski-Szarek, Machnik dla
zadania inwestycyjnego „Przebudowaśredniowiecznego rynku w Starym Sączu.”
Referencje z dnia 12.10.2010 r. wystawione przez Dyrektora Wydziału Inwestycji Miejskich
Urzędu Miasta Legnica, potwierdzają,że Przedsiębiorstwo Kamieniarskie „WOLSKI” Mizerna
96, Czorsztyn jako uczestnik konsorcjum z firmąBUDROMOS T.J. Bieńkowski s.j. był
wykonawcąrobót „Modernizacja Rynku i ulic przyległych" (…) na terenie objętymścisłą
ochronąkonserwatorską. Referencje potwierdzająnależyte wykonanie zamówienia.
Odwołujący złożył oświadczenie o dysponowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, stanowiące załącznik nr 2 do oferty, w którym oświadczył,że będzie
indywidualnie lub razem z wykonawcami wspólnie ubiegającymi sięo udzielenie
zamówienia, polegaćna zasobach innych podmiotów określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, a jednocześnie podmioty te nie będąbrały udziału w realizacji
części zamówienia.
Ponadto w formularzu oferty – pkt 12, odwołujący oświadczył,że robotęobjętązamówieniem
zamierza wykonaćsam.
W dokumentach oferty odwołującego zostało złożone oświadczenie Kazimierza Wolskiego,
działającego jako właściciel Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego „WOLSKI” ul. Przemysłowa
10, 34-440 Kluszkowice, iżzobowiązuje sięon oddaćdo dyspozycji firmy Usługowo-
Handlowej Maciej Dobosz z siedzibąw Krzepicach niezbędnąwiedzęi doświadczenie na
okres wykonywania zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem przetargowym.
Pismem z dnia 2 lutego 2011 r. odwołujący został powiadomiony o wykluczeniu go z
ubiegania sięo udzielenie wyżej wymienionego zamówienia publicznego, ponieważnie
wykazał wykonania co najmniej dwóch podobnych robót, wykonanych w strefie
konserwatorskiej o nawierzchni z kamienia naturalnego (kostki kamienne, płyty kamienne,
elementy kamienne) o powierzchni min. 6 tys. m
2
każda z małąarchitekturą, o wartości
minimum 5 milionów zł. każda. W oświadczeniu o dysponowaniu zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do oferty, wykonawca oświadczył,że
będzie indywidualnie (…) polegaćna zasobach innych podmiotów określonych w art. 26 ust.
2 b ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a jednocześnie podmioty te nie będąbrały udziału
w realizacji części zamówienia. Ponadto w formularzu oferty oświadczył,że robotęobjętą
zamówieniem zamierza wykonaćsam.
Zamawiający w uzasadnieniu swego stanowiska o wykluczeniu odwołującego,
powołał sięna opinięprawnąUrzędu ZamówieńPublicznych cyt.: „Wświetle przywołanego
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dopuszczalne jest powoływanie sięprzez wykonawcę
ubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego na potencjał, doświadczenie i
sytuacjęinnego podmiotu (z wyłączeniem sytuacji ekonomicznej) w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a
sprecyzowanych przez zamawiającego w opisie sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 4 ustawy Pzp). Tym samym wykonawca,
który sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, może odwołaćsiędo zasobów
innego podmiotu w celu uzyskania danego zamówienia. Przy czym odwołanie siędo
zasobów innego podmiotu jest dopuszczalne pod warunkiem,że wykonawca będzie
dysponował tymi zasobami przy realizacji zamówienia." (..) "Odwołanie sięprzez wykonawcę
do zasobów podmiotu trzeciego musi miećcharakter rzeczywisty w tym znaczeniu,że
zasoby te będąwykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Powyższe wynika z
jednoznacznego brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Tak więc należy stwierdzić, iżwświetle postanowieńart. 26 ust. 2b ustawy Pzp, nie jest dopuszczalne powołanie sięna
zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli zasoby te nie będąwykorzystane przy wykonaniu
zamówienia. Odnosząc powyższe ustalenia do zagadnienia dopuszczalności powoływania
sięna doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich należy skonstatować, iżpowołanie się
przez wykonawcęna doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje
będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w
wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca). Należy miećbowiem na
uwadze, iżdoświadczenie nie stanowi dobra materialnego, czy teżniematerialnego, które
może byćprzedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi bowiem składnik
przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa
(arg. z art. 551 i art. 552 K.c). Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez
jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Z
tych teżwzględów dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie
spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie sięna udział
podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia." Zamawiający podał,że wykluczenia
dokonano na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) - wykonawca, nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, ofertęuznaje sięza odrzuconą.
Jednocześnie zamawiający poinformował,że „w/w zamówienie publiczne wygrał Pan
Jerzy Majorek, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „STEINBUDEX-J.M." zeŚwidnicy, oferując najniższącenę5 092 951,67 zł, za wykonanie przedmiotu zamówienia,
uzyskując 100 punktów w ramach zastosowanego kryterium - cena 100 %.
W oparciu o przeprowadzone wyżej omówione dowody w sprawie, Izba zważyła co
następuje.
Odwołującemu przysługiwała legitymacja do korzystanie ześrodków ochrony prawnej,
ponieważ
ubiega
się
o
przedmiotowe
zamówienie.
Oferta
odwołującego
jest
najkorzystniejsza w jedynym ustanowionym kryterium ceny. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy, odwołujący
mógłby ponieśćszkodęw wyniku nieuzyskania zamówienia.
Z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wynika,że wykonawca ubiegający sięo
zamówienie publiczne, wykazując swojązdolnośćdo jego realizacji, może polegaćna
wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów, na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zasoby podlegające udostępnieniu: to
potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia, zasoby finansowe,
posiadanie wiedzy i doświadczenia.
Z dokonanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisu warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia, w tym w zakresie
udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia, wynika, iżzamawiający ograniczył się
jedynie do przytoczenia odnośnych regulacji ustawowych. Za zindywidualizowane warunki,
ustalone samodzielnie przez zamawiającego można wyłącznie uznaćpostawienie wymagań,
aby wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia legitymował sięrealizacją: co
najmniej dwóch podobnych robót wykonanych w strefie konserwatorskiej z nawierzchniąz
kamienia naturalnego (kostki kamienne, płyty kamienne, elementy kamienne) o powierzchni
minimum 6 tys. m
2
każda, z małąarchitekturą, o wartości minimum 5 milionów złotych każda.
A ponadto aby wykonawca przedstawił wykaz osób, ujmując co najmniej kierownika budowy
w specjalności budowa dróg z minimum 2 letniąpraktykąna budowie przy zabytkach
wpisanych do rejestru zabytków, który będzie uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba przyjęła, iżwolązamawiającego było
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych wykonaćzamówienie w
oparciu o minimalne wymagania i standardy określone wprost w przepisach art. 22, art. 24
ust. 1 ustawy Pzp oraz przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817). Przepis,że wykonawca ubiegający sięo uzyskanie zamówienia winien wykazać,że
spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz udowodnić, iżbędzie realnie dysponował
potencjałem podmiotów trzecich, nie oznacza, zdaniem Izby,że wykonawca musi dowodzić
wszelkimi dostępnymiśrodkami, ażdo skutku, gdy okolicznośćtakązamawiający w sposób
arbitralny uzna za wykazaną, bądźprzeciwnie uzna, iżwykonawca nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu i nie udowodnił dysponowania potencjałem podmiotów trzecich i na
tej podstawie podejmie czynnośćwykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego
oferty. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2 a ustawy Pzp, wykonawca nażądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niżna dzieńskładania ofert, spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Takie samo postanowienie zostało
zawarte w treści punktu 5.3 SIWZ – Zamawiający dokona oceny spełnienia powyższych
warunków na podstawie złożonych przez wykonawcędokumentów, wymienionych w punkcie
6 SIWZ. Taki teżzakres udowodnienia, w odniesieniu do udostępnienia potencjału
podmiotów trzecich podaje opracowanie zawarte w kwartalniku PZP numer 4 (23) 2009, A.
Sołtysińska G. Wicik. str. 32 „Przyjmując jednak,że to zamawiający jest organizatorem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i do niego należy określenie warunków
udziału w przetargu, należałoby uznać,że wymóg udowodnienia faktu dysponowania
zasobami na wypadek korzystania z pomocy innych podmiotów powinien byćwyraźnie
określony przez zamawiającego. Na taki sposób interpretacji wskazuje art. 26 ust. 2a Pzp.
Wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu analizująswoje szanse na
podstawie wymogów sprecyzowanych przez zamawiającego w ogłoszeniu, czy teżw SIWZ,
nie mająnatomiast obowiązku domniemywania, iżistniejąjeszcze inne warunki, nie podane
w tych podstawowych dokumentach.”
Skoro zamawiający w przypadku udostępnienia potencjału podmiotów trzecich,
ograniczył swoje wymagania w odniesieniu do podmiotów udostępniających wiedzęi
doświadczenie, nie uczestniczących bezpośrednio w realizacji zamówienia, jedynie do
złożenia stosownego zobowiązania, to zobligowany był warunek ów respektowaćw takim
kształcie jak został przedstawiony w ogłoszeniu oraz w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tj. uznać,że wykonawca dysponuje potencjałem podmiotu trzeciego, w oparciu
o oświadczenie tego podmiotu, zawierające wiążącąekspektatywęudostępnienia
odpowiedniego zasobu. W tym wypadku wiedzy i doświadczenia. Dokładny zakres, czy
sposób tego udostępnienia w dokumencie zobowiązania podmiotu trzeciego, nie został przez
zamawiającego wprost wyznaczony. Wykonawca był zatem uprawniony, aby spełnienie
warunku posiadania doświadczenia przedstawićstosownie do swoich zindywidualizowanych
możliwości.
Bezsprzecznie odwołujący zadeklarował w formularzu oferty oraz odrębnym
oświadczeniu, samodzielne wykonanie zamówienia. Zatem udział podmiotu trzeciego miał
polegaćw tym przypadku na udostępnieniu zasobu, przy pomocy którego odwołujący byłby
zdolny w sposób właściwy wykonaćprzedmiotowe zamówienie. Zważywszy,że przedmiot
zamówienia obejmuje: „Remont nawierzchni ulic: Bohaterów Warszawy, Krakowskiej, Armii
Krajowej, Rynek, Bolesława Chrobrego, 3 - go Maja i Obrońców Pokoju w Namysłowie wraz
z chodnikami i parkingami,” znajdujących sięw strefie konserwatorskiej. Zamawiający
wymagał wykazania wiedzy i doświadczenia w tym zakresie. Kwestionowanie przez
odwołującego, znaczenia wymogu wykazania robót w strefach objętych ochroną
konserwatorskąnie znajdowałożadnego uzasadnienia, skoro postanowienia SIWZ zostały
zaakceptowane w treści określonej przez zamawiającego. Odwołujący przedstawił wykaz
robót, w którym ujął roboty:
- „Przebudowaśredniowiecznego Rynku w Starym Sączu, wartość10 159 427,77 zł,
- „Modernizacja płyty Rynku i ulic przyległych" dla Urzędu Miasta Legnicy, wartość15 500
000,00 zł, w których realizacji uczestniczył podmiot udostępniający swoje zasoby -
Przedsiębiorstwo Kamieniarskie „WOLSKI.”
W dokumentach oferty odwołującego zostało złożone oświadczenie Kazimierza
Wolskiego, działającego jako właściciel Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego „WOLSKI” ul.
Przemysłowa 10, 34-440 Kluszkowice, iżzobowiązuje sięon oddaćdo dyspozycji firmy
Usługowo-Handlowej Maciej Dobosz z siedzibąw Krzepicach niezbędnąwiedzęi
doświadczenie na okres wykonywania zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem
przetargowym. Zakres tego udostępnienia ani sposób nie został przedstawiony.
Z opisanych powyżej dowodów w sprawie wynika,że wymieniony podmiot nie będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia bezpośrednio, a więc w charakterze podwykonawcy,
na dowolnej podstawie nawiązania formy prawnej takiego współdziałania.
Zdaniem Izby, dla skutecznego zagwarantowania przywołanym oświadczeniem
udostępnienia zasobu, który by realnieświadczył o wsparciu wykonawcy tj. odwołującego w
realizacji zamówienia w okolicznościach przedmiotowego postępowania, musiałoby ono
obejmowaćzobligowanie siępodmiotu trzeciego do co najmniej delegowania osób, którymi
Przedsiębiorstwo Kamieniarskie „WOLSKI” dysponuje z tytułu ich zatrudnienia w oparciu
umowy o pracęlub innej umowy, umożliwiając dysponowanie nimi przez odwołującego na
czas realizacji zamówienia. Przy czym nawet nawiązanie bezpośredniej więzi prawnej
pomiędzy odwołującym, a osobami związanymi z Przedsiębiorstwem Kamieniarskim
„WOLSKI,” z pominięciem tego przedsiębiorstwa, nie może byćpotraktowane jako
udostępnienie zasobu w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jakakolwiek inna forma
nawiązania bezpośredniej więzi prawnej przez odwołującego z osobami mającymi
doświadczenie w realizacji robót, (w szczególności w strefie ochrony konserwatorskiej), np. w
formie umowy zlecenia,świadczyła by o tym,że nie jest to osoba pozostająca w dyspozycji
podmiotu udostępniającego.
Odwołujący wprost przyznał,że udostępnienie zasobu w postaci wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego - Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego „WOLSKI”
ograniczało siębędzie do pełnienia funkcji „jako doradcy poprzez przeszkolenie
pracowników Firmy Usługowo - Handlowej Maciej Dobosz – czyli odwołującego.” Takie też
postanowienia zawiera umowa z dnia 21.12.2010 r. między odwołującym a
Przedsiębiorstwem Kamieniarskim „WOLSKI” Kazimierz Wolski, która stanowi, iżw
przypadku wyboru oferty korzystającego (odwołującego) z zamawiającym (Gminą
Namysłów) na realizacjęwymienionego zadania Przedsiębiorstwo Kamieniarskie „WOLSKI”
zobowiązuje siędo przeprowadzenia szkolenia pracowników korzystającego w zakresie prac
kamieniarskich, tj. układanie kostki granitowej i elementów kamiennych ze szczególnym
uwzględnieniem odpowiedniego doboru materiału kamiennego.
Zdaniem Izby, wskazany sposób udostępnienia zasobu, należy uznaćza
niewystarczający. Podmiot ubiegający sięo udzielenie zamówienia, jak stanowi przepis art.
26 ust. 2a ustawy Pzp zobowiązany był jużna moment złożenia oferty wykazaćposiadanie
wiedzy i doświadczenia w realizacji podobnych zamówień, (własne lub udostępnione), a nie
dopiero po uzyskaniu zamówienia, w trakcie jego realizacji „byćprzeszkolonym w tym
zakresie.” Ponadto zamawiający podał, iżtermin zakończenia realizacji umowy to 15
listopada 2011 r. Natomiast zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, w myśl wskazańart.
94 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, następuje w terminie nie krótszym niż5 lub 10 dni od daty
przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, chyba,że zostało wniesione
odwołanie. Trudno więc sobie wyobrazićzakładane przeszkolenie pracowników
odwołującego, nawet przed rozpoczęciem realizacji przedmiotowego zamówienia.
Należało teżzauważyć, iżwarunkiem postawionym przez zamawiającego objęta była
nie tylko wiedza, ale także doświadczenie przy realizacji podobnych zamówień. Skoro
odwołujący dopiero zamierza szkolićpracowników, rękoma których będzie wykonywał
zamówienie, oznacza to także,że nie legitymuje sięon doświadczeniem w zakresie prac
jakie przypadnąmu do wykonywania w ramach przedmiotowego zamówienia.
Doświadczenie to bowiem uczestnictwo w czynnościach, poprzez które człowiek nabywa
określone umiejętności praktyczne i biegłość. Proces zdobywania owych umiejętności
kształtowany jest przez czynnik czasu. Oznacza wprawęprzy wykonywaniu określonych
prac. Ma to do siebie,że nie daje sięopisaćw postaci np. instrukcji, ani oddzielićod
podmiotu, osoby go posiadającego i przenieśćna inny. Zatem przez doświadczenie, o
którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy rozumiećzasób umiejętności
praktycznych, warunkujących zdolnośćdo należytego wykonania określonych czynności –
niezawodnośćich wykonania, poprzez minimum zaangażowanie, jeżeli nie firmy (w formie
podwykonawstwa), która wcześniej takie zamówienia realizowała z pozytywnym skutkiem, to
przynajmniej takiego zespołu osób mających niezbędnąwprawęw wykonywaniu
określonego typu robót, które gwarantuje, iżzamówienie zostanie wykonane zgodnie ze
sztukąbudowlanąi prawidłowo ukończone. Przedmiotowe zamówienie dotyczy robót
budowlanych, natomiast orzeczenie sygn. akt KIO 2790/10, które odwołujący uznaje za
kluczowe dla swojej argumentacji, zapadło w odmiennym stanie faktycznym i dotyczyło
przede wszystkim usług.
Odwołujący nie wykazał na dzieńzłożenia oferty, iżposługując sięzasobami
podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego „WOLSKI,” posiada niezbędnąwiedzę
i doświadczenie, aby podjąćsięrealizacji robót stanowiących przedmiot zamówienia.
Podmiot trzeci nie udostępnił posiadanego doświadczenia w realizacji robót podobnych do
przedmiotu zamówienia, gdyżbezspornie w nim nie będzie uczestniczył. Nie postawił do
dyspozycji odwołującego zespołu osób, którymi dysponuje, owe doświadczenie
posiadających. Odwołujący natomiast wskazał jedynie kierownika robót, jako zatrudnionego
na jego zlecenie, co sam uznał za niewystarczające, skoro sięgnął do zasobów podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Jednakże w razie stwierdzenia braków lub błędów w zakresie wykazania spełnienia
postawionych warunków udziału, zamawiający powinien wezwaćwykonawcędo
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego, zdaniem Izby,
bezpodstawnie zaniechał. Pomimo tego, zamawiający wykluczył odwołującego z
postępowania, czym naruszył powołany przepis ustawy Pzp, jako normy o charakterze
imperatywnym, zgodnie z którym zamawiający jest zobligowany wezwaćdo uzupełniania
dokumentów, jeżeli w ofercie wykonawcy nie przedłożono w ogóle dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, bądźprzedstawione
dokumenty nie potwierdzająspełniania tych warunków. Tym samym, zamawiający, mając
wątpliwości co do treści przedłożonych dokumentów powinien skorzystaćz procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, tj. zwrócićsięw tym
zakresie z wezwaniem do złożenia wyjaśnieńco do przedłożonych przez wykonawcę
dokumentów, jak teżich odpowiedniego uzupełnienia.
Izba nie stwierdziła, aby zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, odnoszący
siędo wyjaśniania treści oferty, a więc przedmiotowo istotnych jej postanowień. Natomiast
postępowanie dowodowe w sprawie potwierdziło zasadnośćczynionych zamawiającemu
zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 i ust. 4, ustawy Pzp, a
wykluczenie odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą, w tych okolicznościach było
przedwczesne. Oferta odwołującego podaje niższącenębrutto, niżoferta przystępującego:
Jerzego Majorek, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „STEINBUDEX-J.M.
W sytuacji zatem, gdy zajdąpodstawy po uzupełnieniu oferty i dokonaniu ponownej oceny,
do wyboru oferty odwołującego, stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp może mieć
wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający nie powoływał sięna okoliczność, iżoferta odwołującego z innych
przyczyn kwalifikowałby siędo odrzucenia jako niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub postępowanie podlegałaby unieważnieniu, co z mocy
postanowieńart. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwalniałoby zamawiającego od obowiązku wzywania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków
podmiotowych udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
bezpodstawne wykluczenie wykonawcy – bez wyczerpania obligatoryjnej czynności
określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców,
którzy złożyli oferty. Wykluczenie odwołującego z postępowania należało uznaćw tych
okolicznościach za bezpodstawne i dokonane przedwcześnie, bez umożliwienia wykonawcy
uzupełnienia dokumentów oferty.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniała odwołanie i orzekła jak sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyćzamawiającego.
Izba zasądziła na rzecz odwołującego - Maciej Dobosza - Firmy Usługowo -
Handlowej Maciej Dobosz od zamawiającego Gminy Namysłów kwotęłączną13 600,00 zł.
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przez pełnomocnika w oparciu
o złożony rachunek, na podstawie § 3 pkt 2b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
..…………………
Członkowie
……………………..
……………………...
1. Uwzględnia odwołanie,
2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy:
Jerzego
Majorka
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Steinbudex-J.M.” Jerzy
Majorek.
3. Nakazuje dokonanie ponownej czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty,
poprzedzone wezwaniem odwołującego do uzupełnienia dokumentów oferty w
zakresie wykazania wiedzy i doświadczenia.
4. Kosztami postępowania w kwocie 10 000,00 zł. (słownie: dziesięćtysięcy złotych
zero groszy) obciąża zamawiającego: Gminę Namysłów ul. Stanisława Dubois 3,
46 -100 Namysłów.
5. Nakazuje zaliczyćkwotęuiszczonego przez odwołującego wpisu na poczet kosztów
postępowania.
6. Zasądza od zamawiającego: Gminy Namysłów ul. Stanisława Dubois 3, 46 -100
Namysłów na rzecz odwołującego Macieja Dobosz prowadzącego działalność
gospodarczą: Firma Usługowo - Handlowa Maciej Dobosz, 42 -160 Krzepice,
ul. Kuźniczka 32, kwotę13 600,00 zł. (słownie: trzynaście tysięcy złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika.
Przewodniczący:………………….
Członkowie:……………………
…………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Remont nawierzchni ulic:
Bohaterów Warszawy, Krakowskiej, Armii Krajowej, Rynek, Bolesława Chrobrego, 3 - go
Maja i Obrońców Pokoju w Namysłowie wraz z chodnikami i parkingami" (BZP Nr 1 poz.
360629 z 15.12.2010 r.), prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, w dniu 7 lutego
2011 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w formie pisemnej
złożone przez wykonawcę: Macieja Dobosza - Firma Usługowo - Handlowa Maciej Dobosz z
siedzibąw Krzepicach, w kopii przekazane zamawiającemu drogąelektronicznąw tym
samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia pismem przekazanym
dnia 2 lutego 2011 r. przesłanym za pośrednictwem faksu oraz zamieszczonym na stronie
internetowej zamawiającego o czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
odrzucenia jego oferty oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej - złożonej przez wykonawcę:
Jerzego Majorka – Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Steinbudex-J.M.”
Jerzy Majorek, z siedzibąwŚwidnicy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Namysłów, naruszenie przepisów: art. 7
ust. 1, art. 26 ust 3, art. 24 ust 2 pkt 4, art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.), przez niezgodnąz zasadami czynność
wykluczenia Firmy Usługowo - Handlowej Maciej Dobosz i niezgodny z zasadami
określonymi w ustawie wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno- Usługowo- Handlowe „Steinbudex-J.M.” Jerzy Majorek, z siedzibąwŚwidnicy.
Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3) powtórzenia czynności oceny ofert celem wyboru oferty,
4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący wyjaśniał,że Firma
Usługowo – Handlowa Maciej Dobosz została wykluczona z powodu nie spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. W ocenie odwołującego,
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, łamiąc zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, bowiem zamawiający po otwarciu ofert nie może ich
oceniaćw sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ). Nie powinien równieżoceniaćoferty w kategoriach zgodności lub
niezgodności ze swoimi intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest jużdo dowolności
ocen, co potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05:
„Postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o
wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność
działańpo stronie zamawiającego (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r.
sygn. akt V Ca 592/05). W przekonaniu odwołującego, zamawiający naruszył zasadę
uczciwej konkurencji, albowiem w sposób dowolny, pozbawiony podstaw prawnych dokonał
czynności wykluczenia wykonawcy: Firma Usługowo - Handlowa Maciej Dobosz.
Odwołujący wskazywał,że zamawiający swoim działaniem naruszył ponadto art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, podając iż„wykonawca nie wykazał wykonania co najmniej dwóch
podobnych robót wykonanych w strefie konserwatorskiej z nawierzchni z kamienia
naturalnego (kostki kamienne, płyty kamienne, elementy kamienne) o powierzchni minimum
6 tyśm
2
każda, z małąarchitekturą, o wartości minimum 5 milionów złotych każda."
Odwołujący zaprzeczył takim twierdzeniom. Zaznaczał, iżopierając sięna przepisie art. 26
ust. 2 b ustawy Pzp, w celu spełniania warunku dotyczącego doświadczenia, Firma
Usługowo - Handlowa Maciej Dobosz postanowiła skorzystaćz potencjału firmy:
Przedsiębiorstwo Kamieniarskie Wolski. Do oferty zostało dołączone oświadczenie
wskazanej powyżej firmy, iżudostępnia ona swój potencjał na okolicznośćudziału Firmy
Usługowo - Handlowej Maciej Dobosz w przedmiotowym postępowaniu. W wykazie robót
według załącznika nr 5 wskazane zostały dwie roboty:
- „Przebudowaśredniowiecznego Rynku w Starym Sączu, wartość10 159 427,77 zł,
- oraz „Modernizacja płyty Rynku i ulic przyległych" dla Urzędu Miasta Legnicy, wartość
15 500 000,00 zł.
Obie roboty znacznie przekraczały wymogi postawione przez zamawiającego, tak pod
względem kwoty, jak i zakresu. Tak więc czynnośćwykluczenia firmy Usługowo - Handlowej
Maciej Dobosz, w ocenie odwołującego, jest niezrozumiała i pozbawiona podstaw prawnych.
Zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie
udowodniając, iżwykonawca nie spełniania warunku udziału w postępowaniu - dotyczącego
doświadczenia. Odwołujący wywodził dalej,że skoro zamawiający dokonał tak ważnej
czynności, jakąjest wykluczenie wykonawcy, to powinien podaćpełne uzasadnienie
faktyczne. Wskazanie wyłącznie, iżFirma Usługowo-Handlowa Maciej Dobosz nie posiada
doświadczenia, jest niewystarczające i niezgodne z prawdą, jak utrzymywał odwołujący,
skoro skorzystał on z potencjału podmiotu trzeciego, stosownie do postanowieńart. 26 ust.
2b ustawy Pzp, powalającymi na powoływanie sięna doświadczenie innych podmiotów.
Odnosząc siędo przywołanej przez zamawiającego opinii, zamieszczonej na stronie
internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych stwierdzającej, iżco do: „zagadnienia
dopuszczalności powoływania sięna doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich należy
skonstatować, iżpowołanie sięprzez wykonawcęna doświadczenie podmiotu trzeciego i
posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten
podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako
podwykonawca)," odwołujący podkreślał, iżw polskim prawie brak zdefiniowanego pojęcia
„podwykonawca," a raczej jest wskazanie kto może byćpodwykonawcą. Otóż
podwykonawcąmoże byćosoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadającąosobowości prawnej. Za nietrafne uznał stanowisko zamawiającego,że w
każdym przypadku udostępnienie wiedzy i doświadczenia, wymaga udziału podmiotu
udostępniającego w realizacji zamówienia. Powołał sięna okoliczność,że ustawodawca nie
przewidział w art. 26 ust 2 b ustawy Pzp rozróżnienia na zasoby, z którymi wiąże się
obowiązek udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i zasoby, których
udostępnienie takiego obowiązku nie rodzi. Ustawodawca rozróżnił jedynie w rozporządzeniu
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817) sytuację, w której udostępnienie jakiegokolwiek zasobu następuje przez
osobisty udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, od sytuacji, w której podmiot
udostępniający nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. Wówczas wskazał,że w
pierwszym przypadku zamawiający ma prawożądaćdokumentów podmiotowych, a w
drugim takiego prawa zamawiającemu nie przyznał. Jako znamienny dla całej sprawy,
odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2790/10), w
którym zawarto stwierdzenie,że „Izba nie podziela także stanowiska,że każdy sposób
udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia w tym przekazanie know-how, konsultacje,
doradztwo, jest udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Izba uważa,że
przekazanie wiedzy czy to jako know-how czy to jako autorskiego rozwiązania, zastrzeżonej
technologii, nie musi byćudziałem w realizacji zamówienia, a może nastąpićw dowolnym
momencie nie związanym z faktem udziału danego wykonawcy w realizacji zamówienia. Izba
uważa,że zasób ten można przenieśćnp. przez wyszkolenie kadry, udostępnienie
dokumentacji technicznej, udzielenie licencji do prawa patentowego. W takiej sytuacji fakt,że
podmiot udostępniający zasób nie uczestniczy w wykonaniu zamówienia nie zagraża
bezpieczeństwu umowy, a z drugiej strony daje możliwośćrzeczywistego korzystania z
zasobu, bez jednoczesnej konieczności udziału w realizacji zamówienia. Przekazanie wiedzy
następuje najczęściej na podstawie stosunku cywilnoprawnego np. umowy oświadczenie
usług, ale nie oznacza to,że każdy stosunek cywilnoprawny będzie zobowiązywał podmiot
trzeci do udziału w realizacji umowy o zamówienie publiczne. Izba w tym zakresie uznaje za
własne stanowiska zajęte przez Izbęw orzeczeniach: sygn. akt KIO/1245/10, KIO/1452/10,
KIO/1671/10.” Odwołujący przytoczył kolejne orzeczenie z dnia 6 lipca 2010 r. (sygn. akt
KIO/1245/10), w którym KIO stwierdza,że: „Wykonawca powołując sięna potencjał innych
podmiotów musi jedynie udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował niezbędnymi
zasobami, należącymi do osób trzecich. W celu przekonania zamawiającego wykonawca
może mu dostarczyćzobowiązanie takich podmiotów lub inne dokumenty stwierdzające jego
prawo do dysponowania zasobami tych podmiotów.śaden z przepisów ustawy Pzp nie
statuuje
dla
wykonawcy
obowiązku
zlecania
podwykonawcom
zakresu
prac
odpowiadających posiadanemu przez podwykonawcędoświadczeniu, na które powołuje się
wykonawca (patrz też: A. Sołtysińska Europejskie Prawo ZamówieńPublicznych, Komentarz
Zakamycze 2006 str. 47).” W sytuacji, gdy przedmiotem udzielenia sązasoby nierozerwalnie
związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego
udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument
powinien zawieraćwyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu
zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (jako
podwykonawca, doradca czy na innej podstawie).” „Nie jest zatem wprost wskazane iż
podmiot, który udostępnia potencjał musi byćpodwykonawcą, może także współpracowaćz
wykonawcąjako doradca,” jak podano w orzeczeniu z dnia 13 lipca 2010 r. sygn. akt KIO
1288/10. Odwołujący wskazywał, iżpodobne stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 790/10: „W sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są
zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do
samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w
wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawieraćwyraźne nawiązanie do
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej,
dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej podstawie)."
Odwołujący przyznał wprost, iż„w przedmiotowym postępowaniu firma Wolski,
udostępniająca swej wiedzy i doświadczenia, miała uczestniczyćjako doradca poprzez
przeszkolenie pracowników Firmy Usługowo - Handlowej Maciej Dobosz, tj. odwołującego.”
Ponadto odwołujący wskazywał, iżczynnośćwykluczenia go z postępowania była
przedwczesna, gdyżnawet wówczas gdy zamawiający uznał,że Firma Usługowo -
Handlowa Maciej Dobosz nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, to powinien
uprzednio wezwaćwykonawcędo uzupełnienia dokumentów, o czym stanowi art. 26 ust 3
ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczał,że jest to czynnośćobligatoryjna, co potwierdza liczne
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Jeśli nawet wykonawca złożył dokumenty
wskazujące
na
niespełnienie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
obowiązkiem
zamawiającego było zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżniewątpliwie wykonawca -
odwołujący, w takiej sytuacji nie złożył „oświadczenia lub dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunków udziału w postępowaniu." Przytoczył kolejne wyroki: sygn. akt
UZP/ZO/0-1179/07: „Zamawiający ma obowiązek wezwaćwykonawcędo uzupełniania
dokumentów, jeśli dokumentu w ogóle nie złożono lub dokument zawiera błędy,” wyrok z
dnia 27.01.2010 r., sygn. KIO/UZP 1772/09: „Z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych wynika obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawców, którzy
w wyznaczonym terminie nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu do ich uzupełnienia w określonym terminie wówczas, gdy ich
nieuzupełnienie skutkowałoby unieważnieniem postępowania,” wyrok z dnia12.01.2007 r.,
sygn. UZP/ZO/0-5/07: „Zamawiający, przed wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego
oferty zobowiązany jest do wyczerpania procedury wezwania i wyznaczenia terminu na
uzupełnienie oświadczeńi dokumentów, jeżeli ze względu na rodzaj braków oferty nadawały
sięone do uzupełnienia.” Takie samo stanowisko zawiera wyrok z dnia 2.06.2008 r., sygn.
KIO/UZP 482/08).
Tym samym za niezrozumiałe i niezgodne z prawem uznał odwołujący, iż
zamawiający nie wezwał go do uzupełnienia dokumentów, tylko wykluczył z postępowania.
W ocenie odwołującego, zamawiający przed dokonaniem czynności wykluczenia
wykonawcy, powinien zawsze zażądaćwyjaśnieńtreści oferty.śądanie wyjaśnieńw trybie
art. 87 ustawy Pzp, jest czynnościąobligatoryjną, której powinien dokonaćzamawiający
zanim wykluczy wykonawcę, lub odrzuci jego ofertę. Zdaniem odwołującego, takie
stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo. „Literalnie określone uprawienie wynikające z
treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, staje siępowinnościązamawiającego, bowiem winien on
dążyćw oparciu o dostępne mu instrumenty prawa, do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jeden z dostępnych instrumentów prawnych tj. wyjaśnienie treści oferty został sformułowany
właśnie w przepisie art. 87 ust 1 ustawy" (sygn. KIO/UZP 502 /08). Zgodnie z wyrokiem
(sygn. KIO/UZP 141/08): „Dopóki zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej art.
87 ust. 1 ustawy Pzp i nie wyjaśni w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o
rzekomej sprzeczności zachodzącej w treści oferty jednego wykonawcy, to nie wolno mu
odrzucićtej oferty. Czynności wezwania do wyjaśnieńZamawiający musi dokonaćprzed
ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp” (wyrok z dnia
9.11.2010 r., sygn. KIO 2315/10). „Uprawnienie dożądania od wykonawców wyjaśnieńna
podstawie art. 87 ust. 1 jest obowiązkiem zamawiającego, aby mógł on następnie
niepodważalnie ocenićoferty i wybraćnajkorzystniejszą” (wyrok z dnia 25.9.2009 KIO/UZP
1164/09).
Natomiast w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wykluczył FirmęUsługowo
- HandlowąMaciej Dobosz z postępowania nieżądającżadnych wyjaśnień.
W przekonaniu odwołującego, skarżone czynności zamawiającego w sposób
oczywisty naruszająprzepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Tym samym naruszony
został interes - w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wnoszącego odwołanie. Każdy,
bowiem wykonawca ma prawo na równych zasadach do uzyskania i realizacji zamówienia
publicznego. Złamanie zasady równego traktowania i konkurencyjności, oraz wykluczenie
odwołującego, wybranie oferty innego wykonawcy, jak twierdził odwołujący, bezwzględnie to
prawo narusza.
Na wezwanie zamawiającego z przekazane dnia 8 lutego 2011 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego pismem złożonym w siedzibie Izby w dniu 10
lutego 2011 r, w kopii przekazanym w tym samym terminie stronom postępowania, przystąpił
wybrany wykonawca: Jerzy Majorek - Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowo Handlowe
„Steinbudex-J.M.” Jerzy Majorek, z siedzibąwŚwidnicy, który powołując sięna swój interes
w utrzymaniu wyboru złożonej oferty jako najkorzystniejszej, wnosił o oddalenie odwołania.
W całości poparł także stanowisko zamawiającego.
Pismem z dnia 10 lutego 2011 r. złożonym 14 lutego 2011 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie, w której podtrzymał swoje stanowisko zawarte w piśmie z dnia 2
lutego 2011 r, powiadamiającym o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Powołując się
na pogląd Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 5.08.2010 r. sygn. akt KIO 1588/10
podtrzymał tezy, iżdla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, przy ocenie
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, niezbędne jest powołanie sięna udział
podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia, czego odwołujący nie spełnił. Zatem
zamawiający uznał,że stawiane zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art.
7 ust. 1 tej ustawy nie znajdująuzasadnienia. Podnosił, iżwarunki uczestnictwa w
postępowaniu były jednakowe dla wszystkich wykonawców, stąd brak podstaw do zarzutu
dowolnej oceny ofert. Zamawiający nie zgodził sięrównieżz przypisywanym naruszeniem
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżjak utrzymywał, wezwanie wykonawców do uzupełnienia
oświadczeńlub dokumentów, może dotyczyćjedynie tych, o których mowa w art. 25 ust. 1
tej ustawy, a nie odnoszących siędo treści oferty. Ponadto zaznaczył, iżnie miał wątpliwości
co do treści oferty, zatem nie był zobowiązany do wyczerpania procedury określonej w art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, a ponadto powołany przepis stwarza uprawnienie po stronie
zamawiającego, nie zaśjego obowiązek. Zadaniem zamawiającego, w przedmiotowym
stanie faktycznym procedura wyjaśniania treści oferty nie miała zastosowania, ponieważ
wyjaśnienia sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogąjej rozszerzaćani
ograniczać. Na koniec zamawiający dodał, iżnie jest możliwe wykonanie tak dużej inwestycji
przez wykonawcę, który sam nie ma doświadczenia, jedynie zamierza skorzystaćz wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego jako doradcy tylko i wyłącznie poprzez przeszkolenie
pracowników odwołującego.
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości nie przekraczającej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych dla robót budowlanych. Z tych względów było dopuszczalne jedynie na
czynności określone w art. 180 ust. 2 tej ustawy. Zatem zarzuty odwołania w zakresie
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty znajdująnormatywne
wsparcie wświetle uregulowańart. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, które uprawniajądo
wniesienia odwołania jedynie w zakresie: wykluczenia odwołującego z postępowania i
odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, zatem nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba postanowiła dopuścićwykonawcę: Jerzego Majorka - Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe „Steinbudex-J.M.” Jerzy Majorek do udziału w sprawie w
charakterze przystępującego, z oznaczeniem tego przystąpienia po stronie zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami, protokołu postępowania z załącznikami,
oferty odwołującego, umowy z dnia 21.12.2010 r. pomiędzy odwołującym a Kazimierzem
Wolskim
Firma
Kamieniarska
„WOLSKI.”
Ponadto
Izba
rozważyła
stanowiska
pełnomocników i reprezentantów stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Zamówienie obejmuje: „Remont nawierzchni ulic: Bohaterów Warszawy, Krakowskiej,
Armii Krajowej, Rynek, Bolesława Chrobrego, 3 - go Maja i Obrońców Pokoju w Namysłowie
wraz z chodnikami i parkingami,” położonymi w strefie objętej ochronąkonserwatorską.”
Z dokumentacji akt sprawy wynika,że w ogłoszeniu o zamówieniu, zamieszczonym w
Biuletynie ZamówieńPublicznych, nr 1 z 2010 r. poz. 360629 z dnia 15.12.2010 r.
zamawiający ustalił następujące warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz podał
sposób oceny ich spełnienia.
III.3.2) Wiedza i doświadczenie. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku.
Wykonawca musi wykazaćwykonanie co najmniej dwóch podobnych robót wykonanych w
strefie konserwatorskiej z nawierzchni z kamienia naturalnego (kostki kamienne, płyty
kamienne, elementy kamienne) o powierzchni minimum 6 tys. m
2
każda z małąarchitekturą
o wartości minimum 5 milionów zł. każda. Do każdej pozycji wykazu musi byćzałączony
dokument potwierdzający,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
Zamawiający dokona oceny spełnienia powyższych warunków na podstawie złożonych
(przez wykonawcę, podmioty występujące wspólnie) dokumentów wymienionych w punkcie 6
specyfikacji istotnych warunków zamówienia według formuły spełnia - nie spełnia.
Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia (…) innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
III.3.4) Osoby zdolne do wykonania zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tego warunku.
Wykonawca musi wykazaćkierownika budowy w specjalności budowa dróg z minimum 2
letniąpraktykąna budowie przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, który będzie
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia. Zamawiający dokona oceny spełnienia
powyższych warunków na podstawie złożonych (przez wykonawcę, podmioty występujące
wspólnie) dokumentów wymienionych w punkcie 6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia według formuły spełnia - nie spełnia.
Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia (…) innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
III.4) Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie majądostarczyćwykonawcy w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
III.4.1) W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
należy przedłożyć:
- wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert (…), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone,
- wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych zaświadczenie usług, kontrolęjakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacjąo podstawie do dysponowania tymi osobami,
- oświadczenie,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień.
Wykonawca powołujący sięprzy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu
na potencjał innych podmiotów, które będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
przedkłada także dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla
wykonawcy, określonym w pkt III.4.2.
III.6) Inne dokumenty niewymienione w pkt III.4): oświadczenie o dysponowaniu zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia.
IV. 1.1) Tryb udzielenia zamówienia: przetarg nieograniczony.
IV.2.1) Kryteria oceny ofert: najniższa cena.
Takiej samej treści wymagania, co podane w ogłoszeniu w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia zostały podane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (punkt 5 i pkt 6 SIWZ).
Według wzoru wykazu robót, załącznik nr 5 do oferty powinien zawierać: wskazanie
zamawiającego/ zlecającego roboty, jego adres, rodzaj robót i miejsce wykonania, wartość
robót brutto, terminy realizacji wraz z przedstawieniem referencji. Do każdej pozycji wykazu
musi byćzałączony dokument potwierdzający,że roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Według wzoru wykazu osób, załącznik nr 6 do oferty winien zawierać: wskazanie osób,
które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, kontrolęjakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności, wraz z informacjąo podstawie do dysponowania tymi osobami. Wskazanie
kierownika budowy w specjalności budowa dróg z minimum 2 letniąpraktykąna budowie
przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, który będzie uczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia.
W załączniku nr 6 należało oznaczyćimięi nazwisko osoby, posiadane kwalifikacje
zawodowe, doświadczenie, wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia, zakres
wykonywanych czynności. Należało dokonaćpodziału wskazanych osób w zależności od
podstawy dysponowania, osobno ujmując osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia z ramienia podmiotu udostępniającego - na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp.
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o dysponowaniu przez wykonawcęzasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia według podanego wzoru załącznika nr 2 do oferty, z
zaznaczeniem, iżw przypadku polegania na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, należy przedstawićpisemne zobowiązanie tych
pomiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W punkcie 12 formularza oferty wykonawca zobowiązany był podać, iżrobotęobjętą
zamówieniem zamierza wykonaćsam lub,że zamierza zlecićpodwykonawcom w
następującym zakresie (…).
Termin składnia ofert został wyznaczony do dnia 30 grudnia 2010 r.
Z protokołu postępowania wynika, iżoferty złożyli wykonawcy:
- odwołujący z cenąbrutto – 4 463 000,00 zł,
- przystępujący z cenąbrutto - 5 092 951,67 zł,
- wykonawca ZBYLBRUK sp. z o.o. cena brutto – 4 943 021,11 zł, który został wykluczony z
postępowania.
W ofercie odwołującego dla wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia złożono:
1. wykaz robót według załącznika nr 5, gdzie wskazane zostały dwie roboty:
a) „Przebudowaśredniowiecznego Rynku w Starym Sączu, wartość10 159 427,77 zł, dla
Gminy Stary Sącz,
b) „Modernizacja płyty Rynku i ulic przyległych" dla Miasta Legnicy, wartość15 500 000 zł.
- obejmujące miedzy innymi wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego (kostki
kamienne, płyty kamienne, elementy kamienne) o powierzchni większej niż6 tys. m2, każda
z małąarchitekturąo wartości powyżej 5 milionów złotych każda, w strefie ochrony
konserwatorskiej.
2. ponadto zgodnie z podanymi wyżej wymaganiami, złożono:
a) wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w którym ujęto osobę,
która będzie uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia: Ireneusz R. – technik drogowy,
przewidziany do pełnienia funkcji kierownika budowy. Załączonyżyciorys pana I. R. nie
przedstawiał w pełni doświadczenia przy realizacji robót o zakresie i wartości, wymaganym
jako doświadczenie zawodowe wykonawcy. Osób które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wskazano.
W punkcie 12 formularza oferty odwołujący podał, iżrobotęobjętązamówieniem zamierza
wykonaćsam.
Przedstawione referencje z dnia 22 marca 2007 r. wystawione przez burmistrza Gminy Stary
Sącz potwierdzająnależyte wykonanie robót przez konsorcjum: Wolski-Szarek, Machnik dla
zadania inwestycyjnego „Przebudowaśredniowiecznego rynku w Starym Sączu.”
Referencje z dnia 12.10.2010 r. wystawione przez Dyrektora Wydziału Inwestycji Miejskich
Urzędu Miasta Legnica, potwierdzają,że Przedsiębiorstwo Kamieniarskie „WOLSKI” Mizerna
96, Czorsztyn jako uczestnik konsorcjum z firmąBUDROMOS T.J. Bieńkowski s.j. był
wykonawcąrobót „Modernizacja Rynku i ulic przyległych" (…) na terenie objętymścisłą
ochronąkonserwatorską. Referencje potwierdzająnależyte wykonanie zamówienia.
Odwołujący złożył oświadczenie o dysponowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, stanowiące załącznik nr 2 do oferty, w którym oświadczył,że będzie
indywidualnie lub razem z wykonawcami wspólnie ubiegającymi sięo udzielenie
zamówienia, polegaćna zasobach innych podmiotów określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, a jednocześnie podmioty te nie będąbrały udziału w realizacji
części zamówienia.
Ponadto w formularzu oferty – pkt 12, odwołujący oświadczył,że robotęobjętązamówieniem
zamierza wykonaćsam.
W dokumentach oferty odwołującego zostało złożone oświadczenie Kazimierza Wolskiego,
działającego jako właściciel Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego „WOLSKI” ul. Przemysłowa
10, 34-440 Kluszkowice, iżzobowiązuje sięon oddaćdo dyspozycji firmy Usługowo-
Handlowej Maciej Dobosz z siedzibąw Krzepicach niezbędnąwiedzęi doświadczenie na
okres wykonywania zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem przetargowym.
Pismem z dnia 2 lutego 2011 r. odwołujący został powiadomiony o wykluczeniu go z
ubiegania sięo udzielenie wyżej wymienionego zamówienia publicznego, ponieważnie
wykazał wykonania co najmniej dwóch podobnych robót, wykonanych w strefie
konserwatorskiej o nawierzchni z kamienia naturalnego (kostki kamienne, płyty kamienne,
elementy kamienne) o powierzchni min. 6 tys. m
2
każda z małąarchitekturą, o wartości
minimum 5 milionów zł. każda. W oświadczeniu o dysponowaniu zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do oferty, wykonawca oświadczył,że
będzie indywidualnie (…) polegaćna zasobach innych podmiotów określonych w art. 26 ust.
2 b ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a jednocześnie podmioty te nie będąbrały udziału
w realizacji części zamówienia. Ponadto w formularzu oferty oświadczył,że robotęobjętą
zamówieniem zamierza wykonaćsam.
Zamawiający w uzasadnieniu swego stanowiska o wykluczeniu odwołującego,
powołał sięna opinięprawnąUrzędu ZamówieńPublicznych cyt.: „Wświetle przywołanego
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dopuszczalne jest powoływanie sięprzez wykonawcę
ubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego na potencjał, doświadczenie i
sytuacjęinnego podmiotu (z wyłączeniem sytuacji ekonomicznej) w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a
sprecyzowanych przez zamawiającego w opisie sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 4 ustawy Pzp). Tym samym wykonawca,
który sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, może odwołaćsiędo zasobów
innego podmiotu w celu uzyskania danego zamówienia. Przy czym odwołanie siędo
zasobów innego podmiotu jest dopuszczalne pod warunkiem,że wykonawca będzie
dysponował tymi zasobami przy realizacji zamówienia." (..) "Odwołanie sięprzez wykonawcę
do zasobów podmiotu trzeciego musi miećcharakter rzeczywisty w tym znaczeniu,że
zasoby te będąwykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Powyższe wynika z
jednoznacznego brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Tak więc należy stwierdzić, iżwświetle postanowieńart. 26 ust. 2b ustawy Pzp, nie jest dopuszczalne powołanie sięna
zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli zasoby te nie będąwykorzystane przy wykonaniu
zamówienia. Odnosząc powyższe ustalenia do zagadnienia dopuszczalności powoływania
sięna doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich należy skonstatować, iżpowołanie się
przez wykonawcęna doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje
będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w
wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca). Należy miećbowiem na
uwadze, iżdoświadczenie nie stanowi dobra materialnego, czy teżniematerialnego, które
może byćprzedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi bowiem składnik
przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa
(arg. z art. 551 i art. 552 K.c). Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez
jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Z
tych teżwzględów dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie
spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie sięna udział
podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia." Zamawiający podał,że wykluczenia
dokonano na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) - wykonawca, nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, ofertęuznaje sięza odrzuconą.
Jednocześnie zamawiający poinformował,że „w/w zamówienie publiczne wygrał Pan
Jerzy Majorek, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „STEINBUDEX-J.M." zeŚwidnicy, oferując najniższącenę5 092 951,67 zł, za wykonanie przedmiotu zamówienia,
uzyskując 100 punktów w ramach zastosowanego kryterium - cena 100 %.
W oparciu o przeprowadzone wyżej omówione dowody w sprawie, Izba zważyła co
następuje.
Odwołującemu przysługiwała legitymacja do korzystanie ześrodków ochrony prawnej,
ponieważ
ubiega
się
o
przedmiotowe
zamówienie.
Oferta
odwołującego
jest
najkorzystniejsza w jedynym ustanowionym kryterium ceny. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy, odwołujący
mógłby ponieśćszkodęw wyniku nieuzyskania zamówienia.
Z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wynika,że wykonawca ubiegający sięo
zamówienie publiczne, wykazując swojązdolnośćdo jego realizacji, może polegaćna
wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów, na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zasoby podlegające udostępnieniu: to
potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia, zasoby finansowe,
posiadanie wiedzy i doświadczenia.
Z dokonanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisu warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia, w tym w zakresie
udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia, wynika, iżzamawiający ograniczył się
jedynie do przytoczenia odnośnych regulacji ustawowych. Za zindywidualizowane warunki,
ustalone samodzielnie przez zamawiającego można wyłącznie uznaćpostawienie wymagań,
aby wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia legitymował sięrealizacją: co
najmniej dwóch podobnych robót wykonanych w strefie konserwatorskiej z nawierzchniąz
kamienia naturalnego (kostki kamienne, płyty kamienne, elementy kamienne) o powierzchni
minimum 6 tys. m
2
każda, z małąarchitekturą, o wartości minimum 5 milionów złotych każda.
A ponadto aby wykonawca przedstawił wykaz osób, ujmując co najmniej kierownika budowy
w specjalności budowa dróg z minimum 2 letniąpraktykąna budowie przy zabytkach
wpisanych do rejestru zabytków, który będzie uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba przyjęła, iżwolązamawiającego było
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych wykonaćzamówienie w
oparciu o minimalne wymagania i standardy określone wprost w przepisach art. 22, art. 24
ust. 1 ustawy Pzp oraz przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817). Przepis,że wykonawca ubiegający sięo uzyskanie zamówienia winien wykazać,że
spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz udowodnić, iżbędzie realnie dysponował
potencjałem podmiotów trzecich, nie oznacza, zdaniem Izby,że wykonawca musi dowodzić
wszelkimi dostępnymiśrodkami, ażdo skutku, gdy okolicznośćtakązamawiający w sposób
arbitralny uzna za wykazaną, bądźprzeciwnie uzna, iżwykonawca nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu i nie udowodnił dysponowania potencjałem podmiotów trzecich i na
tej podstawie podejmie czynnośćwykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego
oferty. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2 a ustawy Pzp, wykonawca nażądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niżna dzieńskładania ofert, spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Takie samo postanowienie zostało
zawarte w treści punktu 5.3 SIWZ – Zamawiający dokona oceny spełnienia powyższych
warunków na podstawie złożonych przez wykonawcędokumentów, wymienionych w punkcie
6 SIWZ. Taki teżzakres udowodnienia, w odniesieniu do udostępnienia potencjału
podmiotów trzecich podaje opracowanie zawarte w kwartalniku PZP numer 4 (23) 2009, A.
Sołtysińska G. Wicik. str. 32 „Przyjmując jednak,że to zamawiający jest organizatorem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i do niego należy określenie warunków
udziału w przetargu, należałoby uznać,że wymóg udowodnienia faktu dysponowania
zasobami na wypadek korzystania z pomocy innych podmiotów powinien byćwyraźnie
określony przez zamawiającego. Na taki sposób interpretacji wskazuje art. 26 ust. 2a Pzp.
Wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu analizująswoje szanse na
podstawie wymogów sprecyzowanych przez zamawiającego w ogłoszeniu, czy teżw SIWZ,
nie mająnatomiast obowiązku domniemywania, iżistniejąjeszcze inne warunki, nie podane
w tych podstawowych dokumentach.”
Skoro zamawiający w przypadku udostępnienia potencjału podmiotów trzecich,
ograniczył swoje wymagania w odniesieniu do podmiotów udostępniających wiedzęi
doświadczenie, nie uczestniczących bezpośrednio w realizacji zamówienia, jedynie do
złożenia stosownego zobowiązania, to zobligowany był warunek ów respektowaćw takim
kształcie jak został przedstawiony w ogłoszeniu oraz w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tj. uznać,że wykonawca dysponuje potencjałem podmiotu trzeciego, w oparciu
o oświadczenie tego podmiotu, zawierające wiążącąekspektatywęudostępnienia
odpowiedniego zasobu. W tym wypadku wiedzy i doświadczenia. Dokładny zakres, czy
sposób tego udostępnienia w dokumencie zobowiązania podmiotu trzeciego, nie został przez
zamawiającego wprost wyznaczony. Wykonawca był zatem uprawniony, aby spełnienie
warunku posiadania doświadczenia przedstawićstosownie do swoich zindywidualizowanych
możliwości.
Bezsprzecznie odwołujący zadeklarował w formularzu oferty oraz odrębnym
oświadczeniu, samodzielne wykonanie zamówienia. Zatem udział podmiotu trzeciego miał
polegaćw tym przypadku na udostępnieniu zasobu, przy pomocy którego odwołujący byłby
zdolny w sposób właściwy wykonaćprzedmiotowe zamówienie. Zważywszy,że przedmiot
zamówienia obejmuje: „Remont nawierzchni ulic: Bohaterów Warszawy, Krakowskiej, Armii
Krajowej, Rynek, Bolesława Chrobrego, 3 - go Maja i Obrońców Pokoju w Namysłowie wraz
z chodnikami i parkingami,” znajdujących sięw strefie konserwatorskiej. Zamawiający
wymagał wykazania wiedzy i doświadczenia w tym zakresie. Kwestionowanie przez
odwołującego, znaczenia wymogu wykazania robót w strefach objętych ochroną
konserwatorskąnie znajdowałożadnego uzasadnienia, skoro postanowienia SIWZ zostały
zaakceptowane w treści określonej przez zamawiającego. Odwołujący przedstawił wykaz
robót, w którym ujął roboty:
- „Przebudowaśredniowiecznego Rynku w Starym Sączu, wartość10 159 427,77 zł,
- „Modernizacja płyty Rynku i ulic przyległych" dla Urzędu Miasta Legnicy, wartość15 500
000,00 zł, w których realizacji uczestniczył podmiot udostępniający swoje zasoby -
Przedsiębiorstwo Kamieniarskie „WOLSKI.”
W dokumentach oferty odwołującego zostało złożone oświadczenie Kazimierza
Wolskiego, działającego jako właściciel Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego „WOLSKI” ul.
Przemysłowa 10, 34-440 Kluszkowice, iżzobowiązuje sięon oddaćdo dyspozycji firmy
Usługowo-Handlowej Maciej Dobosz z siedzibąw Krzepicach niezbędnąwiedzęi
doświadczenie na okres wykonywania zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem
przetargowym. Zakres tego udostępnienia ani sposób nie został przedstawiony.
Z opisanych powyżej dowodów w sprawie wynika,że wymieniony podmiot nie będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia bezpośrednio, a więc w charakterze podwykonawcy,
na dowolnej podstawie nawiązania formy prawnej takiego współdziałania.
Zdaniem Izby, dla skutecznego zagwarantowania przywołanym oświadczeniem
udostępnienia zasobu, który by realnieświadczył o wsparciu wykonawcy tj. odwołującego w
realizacji zamówienia w okolicznościach przedmiotowego postępowania, musiałoby ono
obejmowaćzobligowanie siępodmiotu trzeciego do co najmniej delegowania osób, którymi
Przedsiębiorstwo Kamieniarskie „WOLSKI” dysponuje z tytułu ich zatrudnienia w oparciu
umowy o pracęlub innej umowy, umożliwiając dysponowanie nimi przez odwołującego na
czas realizacji zamówienia. Przy czym nawet nawiązanie bezpośredniej więzi prawnej
pomiędzy odwołującym, a osobami związanymi z Przedsiębiorstwem Kamieniarskim
„WOLSKI,” z pominięciem tego przedsiębiorstwa, nie może byćpotraktowane jako
udostępnienie zasobu w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jakakolwiek inna forma
nawiązania bezpośredniej więzi prawnej przez odwołującego z osobami mającymi
doświadczenie w realizacji robót, (w szczególności w strefie ochrony konserwatorskiej), np. w
formie umowy zlecenia,świadczyła by o tym,że nie jest to osoba pozostająca w dyspozycji
podmiotu udostępniającego.
Odwołujący wprost przyznał,że udostępnienie zasobu w postaci wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego - Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego „WOLSKI”
ograniczało siębędzie do pełnienia funkcji „jako doradcy poprzez przeszkolenie
pracowników Firmy Usługowo - Handlowej Maciej Dobosz – czyli odwołującego.” Takie też
postanowienia zawiera umowa z dnia 21.12.2010 r. między odwołującym a
Przedsiębiorstwem Kamieniarskim „WOLSKI” Kazimierz Wolski, która stanowi, iżw
przypadku wyboru oferty korzystającego (odwołującego) z zamawiającym (Gminą
Namysłów) na realizacjęwymienionego zadania Przedsiębiorstwo Kamieniarskie „WOLSKI”
zobowiązuje siędo przeprowadzenia szkolenia pracowników korzystającego w zakresie prac
kamieniarskich, tj. układanie kostki granitowej i elementów kamiennych ze szczególnym
uwzględnieniem odpowiedniego doboru materiału kamiennego.
Zdaniem Izby, wskazany sposób udostępnienia zasobu, należy uznaćza
niewystarczający. Podmiot ubiegający sięo udzielenie zamówienia, jak stanowi przepis art.
26 ust. 2a ustawy Pzp zobowiązany był jużna moment złożenia oferty wykazaćposiadanie
wiedzy i doświadczenia w realizacji podobnych zamówień, (własne lub udostępnione), a nie
dopiero po uzyskaniu zamówienia, w trakcie jego realizacji „byćprzeszkolonym w tym
zakresie.” Ponadto zamawiający podał, iżtermin zakończenia realizacji umowy to 15
listopada 2011 r. Natomiast zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, w myśl wskazańart.
94 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, następuje w terminie nie krótszym niż5 lub 10 dni od daty
przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, chyba,że zostało wniesione
odwołanie. Trudno więc sobie wyobrazićzakładane przeszkolenie pracowników
odwołującego, nawet przed rozpoczęciem realizacji przedmiotowego zamówienia.
Należało teżzauważyć, iżwarunkiem postawionym przez zamawiającego objęta była
nie tylko wiedza, ale także doświadczenie przy realizacji podobnych zamówień. Skoro
odwołujący dopiero zamierza szkolićpracowników, rękoma których będzie wykonywał
zamówienie, oznacza to także,że nie legitymuje sięon doświadczeniem w zakresie prac
jakie przypadnąmu do wykonywania w ramach przedmiotowego zamówienia.
Doświadczenie to bowiem uczestnictwo w czynnościach, poprzez które człowiek nabywa
określone umiejętności praktyczne i biegłość. Proces zdobywania owych umiejętności
kształtowany jest przez czynnik czasu. Oznacza wprawęprzy wykonywaniu określonych
prac. Ma to do siebie,że nie daje sięopisaćw postaci np. instrukcji, ani oddzielićod
podmiotu, osoby go posiadającego i przenieśćna inny. Zatem przez doświadczenie, o
którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy rozumiećzasób umiejętności
praktycznych, warunkujących zdolnośćdo należytego wykonania określonych czynności –
niezawodnośćich wykonania, poprzez minimum zaangażowanie, jeżeli nie firmy (w formie
podwykonawstwa), która wcześniej takie zamówienia realizowała z pozytywnym skutkiem, to
przynajmniej takiego zespołu osób mających niezbędnąwprawęw wykonywaniu
określonego typu robót, które gwarantuje, iżzamówienie zostanie wykonane zgodnie ze
sztukąbudowlanąi prawidłowo ukończone. Przedmiotowe zamówienie dotyczy robót
budowlanych, natomiast orzeczenie sygn. akt KIO 2790/10, które odwołujący uznaje za
kluczowe dla swojej argumentacji, zapadło w odmiennym stanie faktycznym i dotyczyło
przede wszystkim usług.
Odwołujący nie wykazał na dzieńzłożenia oferty, iżposługując sięzasobami
podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego „WOLSKI,” posiada niezbędnąwiedzę
i doświadczenie, aby podjąćsięrealizacji robót stanowiących przedmiot zamówienia.
Podmiot trzeci nie udostępnił posiadanego doświadczenia w realizacji robót podobnych do
przedmiotu zamówienia, gdyżbezspornie w nim nie będzie uczestniczył. Nie postawił do
dyspozycji odwołującego zespołu osób, którymi dysponuje, owe doświadczenie
posiadających. Odwołujący natomiast wskazał jedynie kierownika robót, jako zatrudnionego
na jego zlecenie, co sam uznał za niewystarczające, skoro sięgnął do zasobów podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Jednakże w razie stwierdzenia braków lub błędów w zakresie wykazania spełnienia
postawionych warunków udziału, zamawiający powinien wezwaćwykonawcędo
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego, zdaniem Izby,
bezpodstawnie zaniechał. Pomimo tego, zamawiający wykluczył odwołującego z
postępowania, czym naruszył powołany przepis ustawy Pzp, jako normy o charakterze
imperatywnym, zgodnie z którym zamawiający jest zobligowany wezwaćdo uzupełniania
dokumentów, jeżeli w ofercie wykonawcy nie przedłożono w ogóle dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, bądźprzedstawione
dokumenty nie potwierdzająspełniania tych warunków. Tym samym, zamawiający, mając
wątpliwości co do treści przedłożonych dokumentów powinien skorzystaćz procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, tj. zwrócićsięw tym
zakresie z wezwaniem do złożenia wyjaśnieńco do przedłożonych przez wykonawcę
dokumentów, jak teżich odpowiedniego uzupełnienia.
Izba nie stwierdziła, aby zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, odnoszący
siędo wyjaśniania treści oferty, a więc przedmiotowo istotnych jej postanowień. Natomiast
postępowanie dowodowe w sprawie potwierdziło zasadnośćczynionych zamawiającemu
zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 i ust. 4, ustawy Pzp, a
wykluczenie odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą, w tych okolicznościach było
przedwczesne. Oferta odwołującego podaje niższącenębrutto, niżoferta przystępującego:
Jerzego Majorek, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „STEINBUDEX-J.M.
W sytuacji zatem, gdy zajdąpodstawy po uzupełnieniu oferty i dokonaniu ponownej oceny,
do wyboru oferty odwołującego, stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp może mieć
wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający nie powoływał sięna okoliczność, iżoferta odwołującego z innych
przyczyn kwalifikowałby siędo odrzucenia jako niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub postępowanie podlegałaby unieważnieniu, co z mocy
postanowieńart. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwalniałoby zamawiającego od obowiązku wzywania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków
podmiotowych udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
bezpodstawne wykluczenie wykonawcy – bez wyczerpania obligatoryjnej czynności
określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców,
którzy złożyli oferty. Wykluczenie odwołującego z postępowania należało uznaćw tych
okolicznościach za bezpodstawne i dokonane przedwcześnie, bez umożliwienia wykonawcy
uzupełnienia dokumentów oferty.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniała odwołanie i orzekła jak sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyćzamawiającego.
Izba zasądziła na rzecz odwołującego - Maciej Dobosza - Firmy Usługowo -
Handlowej Maciej Dobosz od zamawiającego Gminy Namysłów kwotęłączną13 600,00 zł.
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przez pełnomocnika w oparciu
o złożony rachunek, na podstawie § 3 pkt 2b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
..…………………
Członkowie
……………………..
……………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
