rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-14
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/228/11
KIO/228/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
„KRESPOL” Sp. z o.o., ul. Białostocka 204, 16-100 Sokółka od czynności Zamawiającego
Urzędu Miejskiego w Sokółce, ul. Plac Kościuszki 1, 16-100 Sokółka.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Białymstoku
S.A., ul. Fabryczna 1, 15-482 Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
„KRESPOL” Sp. z o.o., ul. Białostocka 204, 16-100 Sokółka od czynności Zamawiającego
Urzędu Miejskiego w Sokółce, ul. Plac Kościuszki 1, 16-100 Sokółka.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Białymstoku
S.A., ul. Fabryczna 1, 15-482 Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe „KRESPOL” Sp. z o.o., ul. Białostocka 204, 16-100 Sokółka
i nakazuje:
1)
zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
koszty
w
wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „KRESPOL” Sp.
z o.o., ul. Białostocka 204, 16-100 Sokółka.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/228/11
UZASADNIENIE
wyroku sygn. akt KIO/228/11
W dniu 4 lutego 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 179 ust. 1 w związku z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2010 r., Dz. U. Nr 113, poz.759 ze zmianami), (zwana dalej: ustawąPzp)
wpłynęło odwołanie złożone przez Odwołującego, którym jest Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „KRESPOL" Sp. z o.o. w Sokółce w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Urząd Miejski
w Sokółce ul. Plac Kościuszki 1, 16-100 Sokółka.
Przedmiot zamówienia: Wykonywanie usług komunikacji miejskiej na terenie miasta
Sokółka w latach 2011-2013.
Nr ogłoszenia o zamówieniu: 2010/S 204-311422 z dnia 20 października 2010 roku.
Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na:
1.
wyborze oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Białymstoku S.A.,
2.
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej
w Białymstoku S.A.,
3.
zaniechaniu
odrzucenia
oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwa
Komunikacji
Samochodowej w Białymstoku S.A.,
4.
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego.
W związku z dokonaniem w dniu 27 stycznia 2011 r. czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, Zamawiającemu zarzucono:
1.
naruszenie art. 8 ust. 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez odmowę
udostępnienia Odwołującemu wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęPKS w Białymstoku
w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej cen,
zasłaniając sięfaktem zastrzeżenia przez wykonawcę, iżprzedmiotowe informacje stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa;
2.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy PKS w Białymstoku, pomimoże nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu;
3.
naruszenie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PKS w Białymstoku, która zawiera rażąco
niskącenę.
W oparciu o powyższe zarzuty wnoszono o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.
nakazane Zamawiającemu wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy PKS w Białymstoku i odrzucenie jego oferty a w razie stwierdzenia braku
podstaw do wykluczenia:
4.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie odrzucenie oferty PKS w Białymstoku i wyboru oferty Odwołującego,
5.
przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz
z dokumentów w postaci protokołu rozprawy z dnia 20 grudnia 2010 r. w sprawie sygn. akt:
KIO/2648/10 na okolicznośćstanowiska Zamawiającego co do zaoferowanej przez PKS
ceny oferty, wyliczeńOdwołującego wykazujących rażącąniskącenęwykonawcy PKS
w Białymstoku; zestawienia- kalkulacji ceny oferty wykonawcy PKS w Białymstoku-
przedłożonej na rozprawie w dniu 20 grudnia 2010 r. przez w/w na okolicznośćsposobu
skalkulowania i poszczególnych elementów cenotwórczych oferty na okolicznośćceny oferty
jako rażąco niskiej; dokumentów powołanych w niniejszym odwołaniu na okoliczności
wskazane w odwołaniu w tym złożenia przez PKS oferty zawierającej niskącenęoraz
wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2648/10
Wykonawca wnoszący odwołanie wskazywał,że posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej S.A w Białymstoku oraz Odwołującego.
Uwzględnienie odwołania skutkowaćbędzie wykluczeniem Przedsiębiorstwa Komunikacji
Samochodowej S.A w Białymstoku lub odrzuceniem jego oferty. Odwołujący nie podlega
wykluczeniu; w wyniku badania ofert Zamawiający uznał ofertęOdwołującego za spełniającą
wymagania SIWZ, zatem oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Nie uzyskanie
zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które to
naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, oznacza dla Odwołującego utratęwynagrodzenia,
co stanowi wymiernąszkodę.
W uzasadnieniu podnoszono, iżw dniu 30 listopada 2010 r. Zamawiający
rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonywanie usług
komunikacji miejskiej na terenie miasta Sokółka w latach 2011-2013 i wybrał jako
najkorzystniejsząofertęPKS w Białymstoku.
W dniu 9 grudnia 2010 r. Odwołujący - PPHU „KRESPOL" Sp. z o.o. w Sokółce
wniósł odwołanie do KIO od niezgodnej z przepisami ustawy czynności oraz zaniechania
Zamawiającego w postępowaniu polegających na:
1.
wyborze oferty PKS w Białymstoku S.A.
2.
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy PKS w Białymstoku S.A.
3.
zaniechaniu czynności zwrócenia siędo wykonawcy PKS w Białymstoku o udzielenie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niskącenę
4.
zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy PKS w Białymstoku
5.
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego
Wyrokiem z dnia 27 grudnia 2010 r. (sygn. akt: KIO/2648/10) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie, uznając naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3,
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 90 p.z.p.
W dniu 10 stycznia 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień
i uzupełnienia dokumentów w terminie do dnia 18 stycznia 2011 r. do godz. 15:00,
a w szczególności:
1. Wykonawca PKS w Białymstoku został wezwany do:
a) uzupełnienia dokumentów o:
-
dokumenty pojazdówświadczących o posiadaniu przez nie aktualnych badań
technicznych;
-
dokumentów pojazdówświadczących o ich aktualnym ubezpieczeniu;
-
dokumentów pojazdówświadczących o spełnianiu przez nie normy emisji spalin
EURO 2, EURO 3 lub wyższej;
-
dokumentów pojazdówświadczących,że wymienione w ofercie pojazdy są
w posiadaniu oferenta;
-
dokumentówświadczących o posiadaniu przez oferenta co najmniej 6 kas fiskalnych
z dowodami ich legalizacji;
-
dokumentówświadczących o posiadaniu przez oferenta co najmniej 6 kierowców
z uprawnieniami do kierowania autobusami komunikacji publicznej i aktualnychświadectw
kwalifikacji zawodowej;
b) wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
2. Wykonawca PPHU „KRESPOL" Sp. z o.o. w Sokółce zostało wezwane do złożenia
wyjaśnieńdotyczących oferty wobec wątpliwości Zamawiającego w kwestii zasad
dysponowania przez oferenta dwoma pojazdami marki ISUZU.
W dniu 27 stycznia 2011 r. Zamawiający ponownie rozstrzygnął postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego i wybrał jako najkorzystniejsząofertęPrzedsiębiorstwa
Komunikacji Samochodowej S.A. w Białymstoku.
Odwołujący podnosił, iżwykonawca PKS w Białymstoku nie uczynił zadośćwezwaniu
Zamawiającego do uzupełnienia wymaganych przezeńwyjaśnieńi dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a tym samym powinien
zostaćwykluczony z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z rozdziałem 7 ust. 4 lit. a) SIWZ przedmiotowego postępowania „w celu
potwierdzenia,że wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Wykonawcy powinni udokumentować, iż
dysponująminimum sześcioma autobusami komunikacji publicznej posiadającymi: aktualne
badania techniczne oraz aktualne ubezpieczenie, wyposażone w czasie kursów
w urządzenia fiskalne umożliwiające drukowanie i sprzedażbiletów, w tym minimum
3 autobusy musząspełniaćnormęemisji spalin co najmniej EURO 3 lub wyższąoraz
3 autobusy musząspełniaćnormęemisji spalin co najmniej EURO 2 lub wyższą".
Zdaniem Odwołującego, wykonawca, którego oferta została wybrana, nie przedstawił, mimo
wezwania przez Zamawiającego dokumentów (nie udokumentował), iżdysponuje
odpowiednim potencjałem technicznym tj. sześcioma autobusami komunikacji publicznej
spełniającymi normęemisji spalin co najmniej EURO 2, EURO 3 lub wyższą.
Wskazano na treśćopinii zamieszczonej na stronach Urzędu ZamówieńPublicznych,
iżzamawiający ma obowiązekżądania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
o których mowa w art. 22 ust. 1 w przypadku postępowańpowyżej „progów unijnych". Ciężar
wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. spoczywa na
wykonawcy, który ubiega sięo zamówienie. Tym samym to nie zamawiający ma udowodnić
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne lecz do
wykonawcy należy wykazanie braku podstaw do wykluczenia. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4
p.z.p. zamawiający zobowiązany jest wykluczyćwykonawców, którzy nie wykazali spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, co oznacza,że sam fakt nie wykazania spełnienia
warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 p.z.p. stanowi podstawędo wykluczenia wykonawcy.
Przyznano, iżfaktem jest,że Zamawiający nie skonkretyzował dokumentów
w zakresie wykazania wyposażenia autobusów w czasie kursów w urządzenia fiskalne
umożliwiające drukowanie i sprzedażbiletów oraz spełnienia warunku w zakresie norm
emisji spalin co najmniej EURO 2, EURO 3 lub wyższąco nie oznacza,że wykonawca nie
był zobowiązany do złożenia dokumentów w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Taki obowiązek wynika wprost z postanowieńSIWZ. Treśćpunktu 4 SIWZ
lit. a) Rozdziału 7 nie budzi wątpliwości: Z treści tego zapisu w sposób jednoznaczny wynika,że Zamawiający wymagał od wykonawców przedłożenia odpowiednich dokumentów
potwierdzających spełnienie wymogów określonych siwz w odniesieniu do autobusów.
Ponadto, należy podkreślić, iżdokumenty przedłożone przez wykonawców muszą
potwierdzaćw sposób nie pozostawiający wątpliwości, spełnianie przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu a okolicznośćspełniania bądźnie warunków udziału
w postępowaniu nie może byćpozostawiona interpretacji zamawiającego ani jego dobrej
woli, lecz musi wynikaćjednoznacznie z załączonych do wniosku dokumentów. Pogląd
wskazany przez Zamawiającego, został podzielony przez KIO w wyroku z dnia 27 grudnia
2010 r. (sygn. akt: KI0/2648/10) w przedmiotowej sprawie, która uznała, iżwykonawca PKS
w Białymstoku nie uczynił zadośćwarunkom wynikającym z Rozdziału 7 ust. 4 lit. a i b SIWZ
a tym samym nie potwierdził spełniania warunków przedmiotowych udziału w postępowaniu.
Zważywszy na powyższe, Odwołujący stwierdził, iżprzedłożenie przez WykonawcęPKS
w Białymstoku (na wezwanie Zamawiającego) wyciągu zeświadectwa homologacji
odnoszącego sięwyłącznie do typu silnika nie jest równoznaczne z udokumentowaniem
przez wykonawcę, iżdysponuje autobusami komunikacji publicznej spełniającymi normę
emisji spalin co najmniej EURO 2, EURO 3 lub wyższą. Spełnianie przez silnik normy emisji
spalin EURO 2, EURO 3 lub wyższej nie oznacza,że pojazd jako całośćwypełnia tęnormę.
Przykładowo zamontowanie silnika spełniającego powyższe normy do starego pojazdu,
wyposażonego w układ wydechowy niespełniający tychże norm powodowaćbędzie, iż
pojazd (autobus) jako funkcjonalna całośćnie będzie spełniał tychże norm emisji. Normy
emisji spalin majądotyczyćautobusów (pojazdów) jako całości a nie jedynie zamontowanych
w nich silników.
Ponadto Odwołujący wskazywał,że jedynymi podmiotami uprawnionymi od
wystawiania dokumentów potwierdzających spełnianie odpowiednich norm emisji spalin są
producenci pojazdów oraz podmioty przez nich upoważnione. Jako,że Wykonawca PKS
w Białymstoku nie przedstawił dokumentów potwierdzających posiadanie pojazdów
spełniających wymagane przez Zamawiającego normy emisji spalin, a jedynie
potwierdzające, iżzostały one wyposażone w silniki spełniające takie normy należy
stwierdzić, iżwykonawca, mimo wezwania przez Zamawiającego do złożenia wymaganych
oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
nie uczynił tego, a zatem podlega wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Abstrahując od powyższego, Odwołujący podnosił, iżoferta PKS w Białymstoku
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 jako zawierająca rażąco niskącenę.
wskazywał,że pojęcie „rażąco niskiej ceny" jest niewątpliwie pojęciem niedookreślonym,
nieostrym. Oceniając więc czy dana oferta zawiera cenęrażąco niskąnależy sięoprzećna
takich kryteriach jak: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym
rynku w taki sposób,że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia
zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności
wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodnośćceny z powodu oderwania jej od realiów
rynkowych. Punktami odniesienia dla jej określenia są: wartośćprzedmiotu zamówienia,
ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, wiedza, doświadczenieżyciowe i rozeznanie
warunków rynkowych jakimi dysponujączłonkowie komisji zamawiającego.
Biorąc pod uwagępowyższe, Odwołujący wskazywał,że PKS w Białymstoku
zaoferował cenęw wysokości 2,20 zł netto za wozokilometr co stanowi ok. 85% kwoty
zaoferowanej przez drugiego wykonawcę(Odwołującego się), a łączna wartośćusługiświadczonej po cenie zaproponowanej przez PKS w Białymstoku wynosi 1 254 000 zł, co
stanowi zaledwie ok. 78% wartości zamówienia podanej przez Zamawiającego.
Podniesiono, iżw analogicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia na okres od
dnia 1 marca 2008 roku do 31 grudnia 2010 r. wykonawca złożył ofertę, w znaczny i nie
dający sięracjonalnie uzasadnićsposób odbiegającąod oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu, w wysokości 2,89 zł netto za wozokilometr. Cena w przedmiotowym
postępowaniu stanowi jedynie ok. 76% zaproponowanej wówczas kwoty.
Tak skalkulowana cena nie pozwala zdaniem Odwołującego na realizacjęzamówienia przy
założeniu osiągnięcia zysku.
Odwołujący podnosił, iżZamawiający odmówił Odwołującemu zapoznania się
z wyjaśnieniami w zakresie uzasadnienia ceny oferty stwierdzając, iżPKS w Białymstoku
zastrzegł,że stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego takie działanie należy uznaćza nieuprawnione bowiem
zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca może zastrzec, iżokreślone informacje
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zastrzeżenie poczynione przez PKS
w Białymstoku należy zatem uznaćza spóźnione, a działanie Zamawiającego za sprzeczne
z ustawąPzp. Ponadto uniemożliwienie przez Zamawiającego Odwołującemu zapoznania
sięz przedmiotowymi wyjaśnieniami PKS w Białymstoku stanowi znaczącąprzeszkodę, jeśli
chodzi o możliwośćskorzystania ześrodka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do KIO.
Odwołujący podkreślił jednak,że PKS w Białymstoku w toku postępowania
odwoławczego przed KIO (sygn. akt KIO/2648/10) przedstawił kalkulacjęmającąwykazać, iż
zaoferowana przezeńcena nie jest rażąco niska. Wyliczenie to, zdaniem PKS
w Białymstoku, wskazuje, iżzaproponowana cena 2,20 zł za wozokilometr przy
uwzględnieniu wszelkich kosztów pozwoli wykonaćprzedmiotowe zamówienie przy
założeniu osiągnięcia zysku. Umożliwiło to Odwołującemu odniesienie siędo skalkulowanej
przez PKS ceny.
Odwołujący wskazywał, iżprzedstawiona przez PKS w Białymstoku kalkulacja
kosztów zawiera jedynie niespełna 20 pozycji i nie uwzględnia tak istotnych wydatków jak:
wynagrodzenie kierowców, mechaników i pracowników administracji, kosztów utrzymania
warsztatu, podatku od nieruchomości, kosztów ogólnozakładowych itd. Biorąc pod uwagę
powyższe Odwołujący podnosił, iżwyjaśnienia złożone przez PKS w Białymstoku
w przedmiocie wysokości zaoferowanej ceny nie mogły odnosićsiędo wszystkich
składników cenotwórczych mających wpływ na koszt wykonania przedmiotowego
zamówienia, ponieważPKS w Białymstoku w swojej kalkulacji (przedłożonej na rozprawie 20
grudnia 2010 r.) nie uwzględnił w/w składników cenotwórczych, co potwierdził na rozprawie
w dniu 20 grudnia 2010 r. pełnomocnik Zamawiającego.
Skoro zdaniem PKS przedłożona na rozprawie w dniu 20 grudnia 2010 r. w sprawie
KIO 2648/10 kalkulacja uzasadniała stawkę2,20 zł za wozokilometr, to fakt nieuwzględnienia
wyżej wymienionych kosztów, uzasadnia twierdzenie Odwołującego,że stawka w wysokości
2,20 zł jest rażąca niska - cena ta przy zachowaniu reguł rynkowych wykonania umowy za
zaoferowanącenęjest nieopłacalna - zamówienie będzie realizowane za cenęponiżej
kosztów.
Stanowisko Odwołującego potwierdziła KIO we wspomnianym wyżej wyroku z dnia
27 grudnia 2010 r. stwierdzając: „w szczególności przedłożone na rozprawie przez
Przystępującego kalkulacje szczegółowe nie zawierały wszystkich kompletnych elementów
cenotwórczych takich jak wynagrodzenie kierowców, koszty administracyjne, wszelkie
pochodne kosztów związanych z pracąmechaników, koszty utrzymania warsztatu, biura,
zarządu w rozbiciu na 1 wozokilometr, koszty energii, podatek od nieruchomości itp.,
pozwalających na ocenęwystępowania obiektywnych czynników rzutujących na wysokość
ceny.
Odwołujący podnosił również,że skoro Wykonawca PKS w Białymstoku
w postępowaniu przed KIO (sygn. akt KIO 2648/10) przedstawił kalkulację-zawierającą
wszelkie, zdaniem wykonawcy, istotne składniki cenotwórcze uzasadniające wysokość
zaproponowanej ceny za wozokilometr mającąjego zdaniem wykazać, iżzłożona przez
niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, złożone przezeńwyjaśnienia w trybie art. 90
ustawy Pzp na wezwanie Zamawiającego nie mogąsięróżnićtreściowo od tych wskazanych
w postępowaniu przed KIO. Jakakolwiek inna sytuacjaświadczyłaby o nierzetelnych
działaniach PKS w Białymstoku. Uwzględnienie w przedmiotowych wyjaśnieniach
jakichkolwiek
innych
składników
cenotwórczych
niż
przedstawione
uprzednio
w postępowaniu przed KIO skutkowaćbędzie powiększeniem kosztów PKS w Białymstoku,
co nieuchronnie musi prowadzićdo stwierdzenia, iżmożliwośćwykonania przedmiotowego
zamówienia po cenie 2,20 zł netto za wozokilometr nie jest możliwe przy założeniu
osiągnięcia przez Wykonawcęzysku.
Odwołujący w celu wykazania,że oferta wykonawcy konkurencyjnego zawiera rażąco
niskąceną, w oparciu o kalkulacjęprzedłożonąprzez PKS na rozprawie w dniu 22.12.2010 r.
w sprawie KIO/2648/10, sporządził kosztorys jednego wozokilometra (w rozbiciu na
kilkadziesiąt pozycji) z uwzględnieniem warunków technicznych, ekonomicznych,
organizacyjnych PKS w Białymstoku. Kalkulacja ta stanowi załącznik jako integralna część
odwołania. Z przedmiotowej kalkulacji wynika, iżprzy założeniu minimum zysku (5% - czyli
niewiele ponad poziom inflacji), za próg opłacalności należałoby przyjąćstawkę3,05 zł netto
za wozokilometr. Nawet gdyby przyjąćniedokładnośćwskazanego kosztorysu, wyliczona
stawka jest w znaczącym i nie nadającym sięuzasadnićstopniu wyższa niżwynikająca
z oferty PKS w Białymstoku.
Biorąc pod uwagępowyższe, oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalnym, tym samym
Zamawiający nie ma gwarancji wykonania umowy przez wykonawcęwedług ceny
przedstawionej przez niego w ofercie. Co prawda Zamawiający w Rozdziale 22 pkt. 2 lit. c)
SIWZ przewidział możliwośćzmiany ceny w przypadku powstania nadzwyczajnej zmiany
warunków rynkowych, których nie można było przewidziećprzy zawieraniu umowy, co
w ocenie Odwołującego nie usprawiedliwia przyjęcia przez Zamawiającego oferty z rażąco
niskącenąna datęzłożenia oferty i przy tak sformułowanych warunkach nie daje dowolności
w jej podwyższeniu w późniejszym okresie, co przy zasadzie jawności umów zamówień
publicznych jest możliwe do zweryfikowania.
Cena oferty złożona przez wykonawcęjest równieżnierealna w stosunku do cen
rynkowych podobnych zamówień- co stanowi kolejnąprzesłankęuznania przedmiotowej
oferty za zawierającąrażąco niskącenę. W gminach o podobnej wielkości znajdujących się
na terenie województwa podlaskiego, usługi komunikacji miejskiejświadczone sąpo
stawkach zdecydowanie wyższych niżzaproponowane przez PKS Białystok. Przykładowo na
terenie gminy Siemiatycze najniższa oferta na wykonywanie tego typu usług w 2008 r.
wyniosła 3,21 zł brutto za wozokilometr, natomiast na terenie miasta Hajnówka usługi
komunikacji miejskiejświadczonej były w latach 2006-2007 po kwotach: 2,79 zł brutto za
wozokilometr, 4.89 zł brutto za wozokilometr, 2,90 zł brutto za wozokilometr oraz 3,18 zł
brutto za wozokilometr.
Niezależnie od faktu, czy oferta złożona przez PKS w Białymstoku zawiera rażąco
niskącenę, powinna zostaćodrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, jakoże wezwany do złożenia wyjaśnieńWykonawca zrobił to w sposób
niewystarczający do oceny, czy zaoferowana cena jest rażąco niska. Należy zauważyć,że
zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, wystąpienie do Wykonawcy w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie prawne zaproponowania w ofercie ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a na Wykonawcy ciąży obowiązek udzielenia
wyjaśnieńmających na celu obalenie tego domniemania. Oferta Wykonawcy, który złożył
niewystarczające wyjaśnienia powinna podlegaćodrzuceniu w związku z nieobaleniem
wskazanego wyżej domniemania prawnego.
Ponadto nie jest wystarczające złożenie przez Wykonawcęjakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te powinny zawieraćpodanie obiektywnych,
weryfikowalnych oraz konkretnych powodów, uzasadniających zastosowanie niskiej ceny.
Wyjaśnienia majązatem miećcharakter materialny, a nie formalny w postaci złożenia
jakichkolwiek wyjaśnień. Co więcej Wykonawca powinien wskazaćco spowodowało
obniżenie ceny, jak równieżw jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie.
Przedstawione wyjaśnienia powinny byćrównieżpoparte stosownymi dowodami. Same
wyjaśnienia mająbowiem - jako oświadczenia pochodzące od podmiotu zainteresowanego
rozstrzygnięciem postępowania - zawsze charakter subiektywny.
PKS w Białymstoku, jak wynika z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
z dnia 24 stycznia 2011 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) oświadczył
również,że poczynił w ostatnich latach działania organizacyjne i strukturalne mające na celu
obniżenie kosztów, w tym kosztów pracowniczych. Wykonawca nie przedstawił jednak
dokumentów potwierdzających, iżtakie działania zostały faktycznie podjęte, na czym
konkretnie polegały oraz jaki był wpływ podjętych działańna poszczególne składniki
cenotwórcze oferty. W szczególności PKS w Białymstoku nie wykazał jakie działania
umożliwiły mu złożenie w przedmiotowym postępowaniu oferty w wysokości 2,20 zł netto za
wozokilometr, podczas gdy w analogicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na lata 2008-2010 wyniosła ona 2,89 zł netto Wskazane oświadczenie ma
jedynie charakter ogólny, nie zostało wżaden sposób udowodnione, a uwzględniając
powyższąanalizęorzeczeńKIO, nie może zostaćuznane wystarczające wświetle art. 90
ustawy Pzp.
PKS w Białymstoku powołuje sięrównieżna zamiar wprowadzenia w trakcie
wykonywania zamówienia nowocześniejszych, bardziej ekonomicznych autobusów,
generujących niższe koszty eksploatacji. Abstrahując od faktu, iżzamiary i deklaracje
wykonawcy nie poparte dokumentami nie mogąbyćbrane pod uwagęprzez Zamawiającego
w trakcie postępowania, zdaniem Odwołującego zakup nowych pojazdów nie wpłynie na
spadek, ale na wzrost kosztów wykonawcy. Wskazana przez PKS w Białymstoku kalkulacja
oferowanej ceny na poziomie 2,20 zł netto nie uwzględnia kosztów zakupu nowych
autobusów, ich amortyzacji, ubezpieczenia, kosztów uzyskania kredytu oraz odsetek. Niższe
koszty eksploatacji nie będąw stanie zrekompensowaćwskazanych wyżej kosztów zakupu
autobusów - biorąc pod uwagę, relatywnie krótki okres na jaki udzielane jest zamówienie
oraz fakt, iżzamawiający nie dokonał jeszcze wskazanego zakupu.
Należy podkreślić,że Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia bierze pod uwagę
obiektywne czynniki wymienione w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, takie jak oszczędnośćmetody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów. Skoro zatem - jak zostało
wykazane powyżej - wykonawca nie przedstawił obiektywnych dowodów bądź
zindywidualizowanych i zobiektywizowanych przyczyn wysokości zaoferowanej ceny - biorąc
pod uwagęwskazane w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp kryteria - opierając sięjedynie na
subiektywnych informacjach o ogólnym charakterze - jego wyjaśnienia nie mogązatem
stanowićuzasadnienia wysokości całości oferty wykonawcy, a jego oferta powinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego.
Reasumując zatem zarzuty odwołania i ich uzasadnienie należy uznać,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 11 lutego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca – Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Białymstoku S.A.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po drugie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżzłożył nie podlegającąodrzuceniu ofertęw postępowaniu, a zatem
potwierdzenie sięzarzutów w stosunku do czynności i zaniechańZamawiającego, w tym
wykluczenie Przystępującego i odrzucenie jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego
możliwośćuzyskania zamówienia i podpisania niepodlegającej unieważnieniu umowy, na
warunkach,
które
umożliwią
jej
wykonanie.
Tym
samym
wypełniona
została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.
W rozdziale 7 ust. 4 lit. a) SIWZ Zamawiającyżądał, aby w celu potwierdzenia,że
wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, udokumentowano, iżwykonawca dysponuje minimum sześcioma
autobusami komunikacji publicznej posiadającymi aktualne badania techniczne oraz aktualne
ubezpieczenie, wyposażonymi w czasie kursów w urządzenia fiskalne umożliwiające
drukowanie i sprzedażbiletów, w tym minimum 3 autobusy musiały spełniaćnormęemisji
spalin co najmniej EURO 3 lub wyższąoraz 3 autobusy musiały spełniaćnormęemisji spalin
co najmniej EURO 2 lub wyższą.
W wyniku uwzględnienia odwołania wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej jeden
z wykonawców (Przystępujący) wezwany został przez Zamawiającego do uzupełnienia
powyższych dokumentów oraz złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny.
W wykonaniu tego wezwania wykonawca złożyłświadectwa homologacji dla pojazdów, które
wskazał w wykazie autobusów oraz decyzje zwalniające z obowiązku uzyskaniaświadectw
homologacji.
Odwołujący kwestionuje prawidłowośćuzupełnionych dokumentów w zakresie
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Twierdzi także, iżzłożone
wyjaśnienia nie udowodniły prawidłowości zaproponowanej ceny orazże nieuprawione było
działanie Przystępującego polegające na utajnieniu części wyjaśnieńdotyczących elementów
kalkulacyjnych.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Zarzut naruszenia przepisów art. 8 ust. 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iżw niniejszym
postępowaniu uprawniona była czynnośćw zakresie utajnienia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji złożonych w toku wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny.
Tym samym skład orzekający podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyroku sygn. akt. KIO 2721/10, 2728/10.
Przekazane przez wykonawcęPrzystępującego informacje, co do których zastrzegł,
iżsąone tajemnicąprzedsiębiorstwa, stanowiły rozwinięcie elementów kosztowych,
wskazujących na sposób kalkulacji ceny złożonej oferty. Zawierały także informacje, których
wykonawca nie udostępnił na zewnątrz, np. wysokośćnaliczanej marży. Nie były to zatem,
zgodnie z oświadczeniem Przystępującego, informacje powszechnie dostępne. Wypełniona
w ocenie składu orzekającego została definicja pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. z 2003 r., Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zmianami). Zgodnie z art. 11 ust. 4 wskazanej
ustawy przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Nie ulega wątpliwości, iżinformacje zawarte w wyjaśnieniach mająwartość
gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe jej strategii
spełniająprzesłanki uznania informacji tych za tajemnicęprzedsiębiorstwa jako
posiadających wartośćhandlowąi gospodarczą, obrazująbowiem rozwiązanie dotyczące
kalkulacji ceny, która pozwoliła na uzyskanie wyniku zaprezentowanego w złożonej ofercie.
Działanie takie doprowadzićmiało wykonawcędo uzyskania zamówienia publicznego
i skutecznego konkurowania na danym rynku.
Zamawiający badając wyjaśnienia złożone na jego wezwanie przez Przystępującego
zachował zasady określone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku
(sygn. akt III CZP 74/05) w zakresie badania skuteczności zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku stwierdzenia bezskuteczności dokonanego
zastrzeżenia, Zamawiający zobowiązany jest do odtajnienia tej części. Izba pragnie
jednocześnie zauważyć, iżnieuprawnione ujawnienie cudzych informacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa jest czynem nieuczciwej konkurencji i naraziłoby Zamawiającego
na odpowiedzialnośćz tego tytułu. Ponadto Odwołujący poza gołosłownymi twierdzeniami
nie przedstawiłżadnych dowodów, które potwierdziły jego wywody na temat uczynionego
zastrzeżenia.
Co do twierdzeńOdwołującego, iżPrzystępujący nie mógł zastrzec w terminie
złożenia wyjaśnieńinformacji tam zawartych z uwagi na brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
ponieważzastrzeżenie jest możliwe nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, iżdokument, w którym
zastrzeżono informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa złożony został dopiero po
wezwaniu przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Dokument ten nie stanowi więc
części oferty. Zatem jeżeli dokument ten został złożony w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po złożeniu oferty przez wykonawcę, niemożliwe było zastrzeżenie
jego treści w chwili złożenia oferty choćby dlatego,że w momencie składania oferty
dokument taki po prostu nie istniał. Za prawidłowe uznano więc zastrzeżenie wyjaśnieńjako
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa jednocześnie ze złożeniem tych wyjaśnień.
Zarzut naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Faktem bezspornym między stronami jest to, iżZamawiający w zakresie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie potencjału technicznego
i osobowego nie wymagał konkretnych dokumentów. Strony zgadzająsięrównieżco do
tego,że nawet jeżeli Zamawiający nie skonkretyzował dokumentów, nie oznacza to, iż
wykonawca nie był zobowiązany do przedłożenia dokumentów, z których wynikaćbędzie
spełnianie powyższych warunków.
Przystępujący złożyłświadectwa homologacji oraz decyzje zwalniające z obowiązku
uzyskaniaświadectwa homologacji pojazdów wystawione przez producenta autobusów
wymienionych w wykazie sprzętu (Autosan S.A.).Świadectwa oraz decyzje, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, dotycząkompletnego pojazdu, nie zaśtylko jego silnika.
Wynika to z treści samego dokumentu, gdzie szczegółowo określono markę, model, numer
identyfikacyjny pojazdu, dane odnoszące siędo silnika i innych części składowych pojazdu.
Wszystkie wymienione w wykazie autobusy wyprodukowano po roku 2000, zatem
nieuprawnione sąrównieżtwierdzenia Odwołującego,że tylko silniki spełniająwymogi normy
EURO 2 i 3 w zakresie emisji spalin, natomiast całe pojazdy jużnie. Ponadto Odwołujący nie
przedstawił na poparcie swojej tezyżadnych dowodów, które pozwoliłyby uznaćzarzut za
zasadny.
Skoro zatem Zamawiający nie skonkretyzował wymagańw zakresie dokumentów
potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu odnoszących siędo
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, to w ocenie składu orzekającego Izby, za wystarczające i wykazujące
spełnianie warunków udziału należało uznaćświadectwa homologacji i decyzje zwalniające
złożone przez Przystępującego na wezwanie do uzupełnienia dokumentów.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Na początku rozważańzauważyćnależy, iżani polskie ustawodawstwo ani też
dyrektywny unijne nie definiująpojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętąliniąorzecznictwa należy przyjąć, iż
za ofertęz rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Cenąrażąco niskąbędzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. W celu upewnienia się,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od Wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnieńpodjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str. 01839).
Zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający zobowiązany jest odrzucićofertęwykonawcy,
który nie złożył wyjaśnieńlub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). Dopiero wyjaśnienia
mogąstanowićpodstawędecyzji Zamawiającego o uznaniu lub nie złożenia oferty z rażąco
niskąceną. Sama znacząca różnica ceny oferty w odniesieniu do wartości szacunkowej
zamówienia orazśredniej ceny pozostałych ofert może jedynie uzasadniaćwszczęcie
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie może zaśprzesądzać
wyników tej oceny. Należy zauważyć,że w sytuacji wszczęcia procedury wyjaśniającej
elementy ceny, to na wykonawcy, którego cena oferty podlega wyjaśnianiu, spoczywa ciężar
wykazania,że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast w przypadku
złożenia wyjaśnieńpoddanych następnie ocenie przez Zamawiającego ciężar dowodu co do
niewystarczalności złożonych wyjaśnieńdla uznania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na odwołującym. W przedmiotowej sprawie Zamawiający
pismem z dnia
10 stycznia 2011 r. wezwał
wykonawcęPKS w Białymstoku w trybie
art. 90 ust. 1
ustawy
Pzp do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia takie zostały przez wezwanego wykonawcę
przedstawione.
W zaistniałej sytuacji faktyczno-prawnej, Izba za prawidłowe i wystarczające uznała
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w zakresie zaoferowanej ceny w ofercie
i podejrzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej.
Nie sąuprawnione twierdzenia Odwołującego,że Przystępujący nie przedstawił
obiektywnych czynników uzasadniających wysokośćzaoferowanej w ofercie ceny.
W dokumencie zawierającym wyjaśnienia wykonawca szeroko i szczegółowo przedstawił
dojście do zaproponowanej w ofercie stawki za 1 wozokilometr i jakie czynniki miały wpływ
na wysokośćtej stawki. Kalkulacja wykonana przez Odwołującego i złożona wraz
z odwołaniem, z której wynikało, iżcena jednego wozokilometra powinna kształtowaćsięna
poziomie 3,05 zł, niewątpliwie była kalkulacjąszczegółową, niewątpliwe zawierała również
elementy, którymi to właśnie Odwołujący kierował sięskładając ofertę. Niekoniecznie jednak
Przystępujący musiał kierowaćsiętymi samymi czynnikami, a z pewnościączynniki te nie
musiały kształtowaćsięw tych samych wysokościach, które do analizy przyjął Odwołujący.
Potwierdziły to choćby faktury za zakup paliwa złożone z pismem procesowym
Przystępującego, które wskazywały na znacznąróżnicęmiędzy kosztem przyjętym przez
Odwołującego i Przystępującego. Warto równieżzauważyć, iżsam Odwołujący złożył ofertę,
w której koszt 1 wozokilometra wyceniono na poziomie poniżej 3,05 zł.
Nieuprawionym, w ocenie składu orzekającego, jest równieżwniosek,że skoro
wykonawca Przystępujący na poprzedniej rozprawie złożył pewne wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, to w wyjaśnieniach uczynionych na wezwanie Zamawiającego nie mógł
przedstawićinnych czynników, które miały wpływ na wysokośćoferowanej ceny.
Twierdzenia Odwołującego nie znajdująodzwierciedlenia w protokole z rozprawy w sprawie
o sygn. akt KIO2648/10 ponieważprotokół ten nie zawiera stwierdzenia,że przedłożone
w toku prowadzonej rozprawy informacje zawierająwszelkie istotne składniki cenotwórcze
uzasadniające wysokośćzaproponowanej ceny. Z uzasadnienia wyroku KIO 2648/10
wysnućmożna wniosek wręcz odwrotny, skoro jest tam mowa o tym, iż„przedłożone na
rozprawie przez Przystępującego kalkulacje szczegółowe nie zawierały wszystkich
kompletnych elementów cenotwórczych takich jak…”. Jak słusznie zauważył Przystępujący,
dowody te składane były aby wykazać,że cenęskalkulowano z należytąstarannościąoraz
na podstawie rzeczywistych wskaźników kalkulacyjnych. Za znamienny należy ponadto
uznaćfakt,że poprzedni skład orzekający uznał złożone wyjaśnienia za niewystarczające
i nakazał Zamawiającemu przeprowadzenie procedury wyjaśniającej na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli złożone wyjaśnienia nie mogłyby różnićsiętreściowo od tych
złożonych na rozprawie, niecelowym byłoby przeprowadzanie dalszego postępowania
wyjaśniającego.
Właśnie te wyjaśnienia wskazały na różnice pomiędzy kosztami ponoszonymi przez
poszczególnych wykonawców. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych stanowi, iż
Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnień(okolicznośćta nie miała
miejsca w przedmiotowym postępowaniu) lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu wykonawca Przystępujący przedstawił
(na wezwanie w trybie art. 90 ustawy Pzp) informację, które wyjaśniająróżnice pomiędzy
cenami zawartymi w ofertach Odwołującego i Przystępującego. Wyjaśnienia dotyczą
elementów, które odnosząsiędo elementów kalkulacyjnych (w tym marży) oraz innych
czynników (np. organizacyjnych), a zatem mająwpływ na wysokośćzaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia wświetle poczynionych ustaleńi przedstawionych faktów nie potwierdziły,że
wykonanie zamówienia za wskazanąstawkęza 1 wozokilometr było niemożliwe do
zrealizowania.
Zamawiający dokonał analizy tych wyjaśnieńoraz złożonych dowodów i uznał,że
dokonana ocena nie potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę, co warunkuje jej
odrzucenie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby należy uznać, iż
wykonawca PKS w Białymstoku S.A.. zastosował siędo wezwania Zamawiającego i złożył
wyjaśnienia zgodnie z jego wymaganiami, wyjaśnienia te zaśodnosząsiędo elementów
cenotwórczych.
Nie można zatem uznać, jak chce tego Odwołujący,że wyjaśnieńtych nie było. Skoro
zatem nie można uznać, iżwyjaśnienia nie zostały złożone i odrzucićna tej podstawie oferty,
Odwołujący winien wykazać, dlaczego Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień, w tym
przedstawićdowody uzasadniające twierdzenie,że nie jest możliwym wykonanie
przedmiotowego zamówienia za cenęwskazanąw ofercie wykonawcy Przystępującego. Izba
zwraca uwagęna okoliczność,że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny
i zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony postępowania sązobowiązane w pierwszej
kolejności wykazywaćdowody na potwierdzenie stawianych zarzutów (wyrok KIO z dnia 12
lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10). Odwołujący co prawda załączył do
odwołania sporządzonąprzez siebie kalkulacjęceny, jednakże z powodów wskazanych
powyżej w niniejszym uzasadnieniu, nie mogła ona zostaćuznana za dowód wystarczający
do udowodnienia tezy wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Za dowód
taki nie uznano równieżkorespondencji złożonej na rozprawie przez Odwołującego
pomiędzy jego przedsiębiorstwem a Zamawiającym, z której wynikało, iżw związku zeświadczeniem w miesiącu styczniu i lutym 2011 roku usług wykonywania komunikacji
miejskiej za stawkęwynikającąz oferty Przystępującego, tj. 2,20 zł netto za 1 wozokilometr,
Odwołujący ponosi stratę. Korespondencja ta może jedynie wskazywać, iżwykonywanie
powyższego zadania za takąstawkęjest nieopłacalne dla strony Odwołującej się, nie może
natomiast, nawet w sposób pośredni,świadczyćo wystąpieniu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego rażąco niskiej ceny, choćby ze względu na różnice w wielkości
i sposobie prowadzenia przedsiębiorstwa, które podkreślali Odwołujący i Przystępujący.
Izba nie dopatrzyła sięwięc naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
mających wpływ na wynik postępowania w zakresie wskazanym w odwołaniu, które
pozwoliłoby na uwzględnienie odwołania. Nie można zarzucićZamawiającemu,że prowadził
postępowanie bez poszanowania zasad uczciwej konkurencji, czy teżrównego traktowania
wykonawców i z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie mogła jednocześnie uwzględnićwniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego ponieważ
zgodnie z § 3 pkt 2) przywołanego rozporządzenia o kosztach zwrot uzasadnionych kosztów
strony dokonany byćmoże jedynie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe „KRESPOL” Sp. z o.o., ul. Białostocka 204, 16-100 Sokółka
i nakazuje:
1)
zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
koszty
w
wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „KRESPOL” Sp.
z o.o., ul. Białostocka 204, 16-100 Sokółka.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/228/11
UZASADNIENIE
wyroku sygn. akt KIO/228/11
W dniu 4 lutego 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 179 ust. 1 w związku z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2010 r., Dz. U. Nr 113, poz.759 ze zmianami), (zwana dalej: ustawąPzp)
wpłynęło odwołanie złożone przez Odwołującego, którym jest Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „KRESPOL" Sp. z o.o. w Sokółce w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Urząd Miejski
w Sokółce ul. Plac Kościuszki 1, 16-100 Sokółka.
Przedmiot zamówienia: Wykonywanie usług komunikacji miejskiej na terenie miasta
Sokółka w latach 2011-2013.
Nr ogłoszenia o zamówieniu: 2010/S 204-311422 z dnia 20 października 2010 roku.
Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na:
1.
wyborze oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Białymstoku S.A.,
2.
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej
w Białymstoku S.A.,
3.
zaniechaniu
odrzucenia
oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwa
Komunikacji
Samochodowej w Białymstoku S.A.,
4.
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego.
W związku z dokonaniem w dniu 27 stycznia 2011 r. czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, Zamawiającemu zarzucono:
1.
naruszenie art. 8 ust. 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez odmowę
udostępnienia Odwołującemu wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęPKS w Białymstoku
w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej cen,
zasłaniając sięfaktem zastrzeżenia przez wykonawcę, iżprzedmiotowe informacje stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa;
2.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy PKS w Białymstoku, pomimoże nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu;
3.
naruszenie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PKS w Białymstoku, która zawiera rażąco
niskącenę.
W oparciu o powyższe zarzuty wnoszono o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.
nakazane Zamawiającemu wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy PKS w Białymstoku i odrzucenie jego oferty a w razie stwierdzenia braku
podstaw do wykluczenia:
4.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie odrzucenie oferty PKS w Białymstoku i wyboru oferty Odwołującego,
5.
przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz
z dokumentów w postaci protokołu rozprawy z dnia 20 grudnia 2010 r. w sprawie sygn. akt:
KIO/2648/10 na okolicznośćstanowiska Zamawiającego co do zaoferowanej przez PKS
ceny oferty, wyliczeńOdwołującego wykazujących rażącąniskącenęwykonawcy PKS
w Białymstoku; zestawienia- kalkulacji ceny oferty wykonawcy PKS w Białymstoku-
przedłożonej na rozprawie w dniu 20 grudnia 2010 r. przez w/w na okolicznośćsposobu
skalkulowania i poszczególnych elementów cenotwórczych oferty na okolicznośćceny oferty
jako rażąco niskiej; dokumentów powołanych w niniejszym odwołaniu na okoliczności
wskazane w odwołaniu w tym złożenia przez PKS oferty zawierającej niskącenęoraz
wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2648/10
Wykonawca wnoszący odwołanie wskazywał,że posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej S.A w Białymstoku oraz Odwołującego.
Uwzględnienie odwołania skutkowaćbędzie wykluczeniem Przedsiębiorstwa Komunikacji
Samochodowej S.A w Białymstoku lub odrzuceniem jego oferty. Odwołujący nie podlega
wykluczeniu; w wyniku badania ofert Zamawiający uznał ofertęOdwołującego za spełniającą
wymagania SIWZ, zatem oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Nie uzyskanie
zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które to
naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, oznacza dla Odwołującego utratęwynagrodzenia,
co stanowi wymiernąszkodę.
W uzasadnieniu podnoszono, iżw dniu 30 listopada 2010 r. Zamawiający
rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonywanie usług
komunikacji miejskiej na terenie miasta Sokółka w latach 2011-2013 i wybrał jako
najkorzystniejsząofertęPKS w Białymstoku.
W dniu 9 grudnia 2010 r. Odwołujący - PPHU „KRESPOL" Sp. z o.o. w Sokółce
wniósł odwołanie do KIO od niezgodnej z przepisami ustawy czynności oraz zaniechania
Zamawiającego w postępowaniu polegających na:
1.
wyborze oferty PKS w Białymstoku S.A.
2.
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy PKS w Białymstoku S.A.
3.
zaniechaniu czynności zwrócenia siędo wykonawcy PKS w Białymstoku o udzielenie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niskącenę
4.
zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy PKS w Białymstoku
5.
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego
Wyrokiem z dnia 27 grudnia 2010 r. (sygn. akt: KIO/2648/10) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie, uznając naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3,
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 90 p.z.p.
W dniu 10 stycznia 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień
i uzupełnienia dokumentów w terminie do dnia 18 stycznia 2011 r. do godz. 15:00,
a w szczególności:
1. Wykonawca PKS w Białymstoku został wezwany do:
a) uzupełnienia dokumentów o:
-
dokumenty pojazdówświadczących o posiadaniu przez nie aktualnych badań
technicznych;
-
dokumentów pojazdówświadczących o ich aktualnym ubezpieczeniu;
-
dokumentów pojazdówświadczących o spełnianiu przez nie normy emisji spalin
EURO 2, EURO 3 lub wyższej;
-
dokumentów pojazdówświadczących,że wymienione w ofercie pojazdy są
w posiadaniu oferenta;
-
dokumentówświadczących o posiadaniu przez oferenta co najmniej 6 kas fiskalnych
z dowodami ich legalizacji;
-
dokumentówświadczących o posiadaniu przez oferenta co najmniej 6 kierowców
z uprawnieniami do kierowania autobusami komunikacji publicznej i aktualnychświadectw
kwalifikacji zawodowej;
b) wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
2. Wykonawca PPHU „KRESPOL" Sp. z o.o. w Sokółce zostało wezwane do złożenia
wyjaśnieńdotyczących oferty wobec wątpliwości Zamawiającego w kwestii zasad
dysponowania przez oferenta dwoma pojazdami marki ISUZU.
W dniu 27 stycznia 2011 r. Zamawiający ponownie rozstrzygnął postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego i wybrał jako najkorzystniejsząofertęPrzedsiębiorstwa
Komunikacji Samochodowej S.A. w Białymstoku.
Odwołujący podnosił, iżwykonawca PKS w Białymstoku nie uczynił zadośćwezwaniu
Zamawiającego do uzupełnienia wymaganych przezeńwyjaśnieńi dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a tym samym powinien
zostaćwykluczony z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z rozdziałem 7 ust. 4 lit. a) SIWZ przedmiotowego postępowania „w celu
potwierdzenia,że wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Wykonawcy powinni udokumentować, iż
dysponująminimum sześcioma autobusami komunikacji publicznej posiadającymi: aktualne
badania techniczne oraz aktualne ubezpieczenie, wyposażone w czasie kursów
w urządzenia fiskalne umożliwiające drukowanie i sprzedażbiletów, w tym minimum
3 autobusy musząspełniaćnormęemisji spalin co najmniej EURO 3 lub wyższąoraz
3 autobusy musząspełniaćnormęemisji spalin co najmniej EURO 2 lub wyższą".
Zdaniem Odwołującego, wykonawca, którego oferta została wybrana, nie przedstawił, mimo
wezwania przez Zamawiającego dokumentów (nie udokumentował), iżdysponuje
odpowiednim potencjałem technicznym tj. sześcioma autobusami komunikacji publicznej
spełniającymi normęemisji spalin co najmniej EURO 2, EURO 3 lub wyższą.
Wskazano na treśćopinii zamieszczonej na stronach Urzędu ZamówieńPublicznych,
iżzamawiający ma obowiązekżądania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
o których mowa w art. 22 ust. 1 w przypadku postępowańpowyżej „progów unijnych". Ciężar
wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. spoczywa na
wykonawcy, który ubiega sięo zamówienie. Tym samym to nie zamawiający ma udowodnić
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne lecz do
wykonawcy należy wykazanie braku podstaw do wykluczenia. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4
p.z.p. zamawiający zobowiązany jest wykluczyćwykonawców, którzy nie wykazali spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, co oznacza,że sam fakt nie wykazania spełnienia
warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 p.z.p. stanowi podstawędo wykluczenia wykonawcy.
Przyznano, iżfaktem jest,że Zamawiający nie skonkretyzował dokumentów
w zakresie wykazania wyposażenia autobusów w czasie kursów w urządzenia fiskalne
umożliwiające drukowanie i sprzedażbiletów oraz spełnienia warunku w zakresie norm
emisji spalin co najmniej EURO 2, EURO 3 lub wyższąco nie oznacza,że wykonawca nie
był zobowiązany do złożenia dokumentów w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Taki obowiązek wynika wprost z postanowieńSIWZ. Treśćpunktu 4 SIWZ
lit. a) Rozdziału 7 nie budzi wątpliwości: Z treści tego zapisu w sposób jednoznaczny wynika,że Zamawiający wymagał od wykonawców przedłożenia odpowiednich dokumentów
potwierdzających spełnienie wymogów określonych siwz w odniesieniu do autobusów.
Ponadto, należy podkreślić, iżdokumenty przedłożone przez wykonawców muszą
potwierdzaćw sposób nie pozostawiający wątpliwości, spełnianie przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu a okolicznośćspełniania bądźnie warunków udziału
w postępowaniu nie może byćpozostawiona interpretacji zamawiającego ani jego dobrej
woli, lecz musi wynikaćjednoznacznie z załączonych do wniosku dokumentów. Pogląd
wskazany przez Zamawiającego, został podzielony przez KIO w wyroku z dnia 27 grudnia
2010 r. (sygn. akt: KI0/2648/10) w przedmiotowej sprawie, która uznała, iżwykonawca PKS
w Białymstoku nie uczynił zadośćwarunkom wynikającym z Rozdziału 7 ust. 4 lit. a i b SIWZ
a tym samym nie potwierdził spełniania warunków przedmiotowych udziału w postępowaniu.
Zważywszy na powyższe, Odwołujący stwierdził, iżprzedłożenie przez WykonawcęPKS
w Białymstoku (na wezwanie Zamawiającego) wyciągu zeświadectwa homologacji
odnoszącego sięwyłącznie do typu silnika nie jest równoznaczne z udokumentowaniem
przez wykonawcę, iżdysponuje autobusami komunikacji publicznej spełniającymi normę
emisji spalin co najmniej EURO 2, EURO 3 lub wyższą. Spełnianie przez silnik normy emisji
spalin EURO 2, EURO 3 lub wyższej nie oznacza,że pojazd jako całośćwypełnia tęnormę.
Przykładowo zamontowanie silnika spełniającego powyższe normy do starego pojazdu,
wyposażonego w układ wydechowy niespełniający tychże norm powodowaćbędzie, iż
pojazd (autobus) jako funkcjonalna całośćnie będzie spełniał tychże norm emisji. Normy
emisji spalin majądotyczyćautobusów (pojazdów) jako całości a nie jedynie zamontowanych
w nich silników.
Ponadto Odwołujący wskazywał,że jedynymi podmiotami uprawnionymi od
wystawiania dokumentów potwierdzających spełnianie odpowiednich norm emisji spalin są
producenci pojazdów oraz podmioty przez nich upoważnione. Jako,że Wykonawca PKS
w Białymstoku nie przedstawił dokumentów potwierdzających posiadanie pojazdów
spełniających wymagane przez Zamawiającego normy emisji spalin, a jedynie
potwierdzające, iżzostały one wyposażone w silniki spełniające takie normy należy
stwierdzić, iżwykonawca, mimo wezwania przez Zamawiającego do złożenia wymaganych
oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
nie uczynił tego, a zatem podlega wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Abstrahując od powyższego, Odwołujący podnosił, iżoferta PKS w Białymstoku
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 jako zawierająca rażąco niskącenę.
wskazywał,że pojęcie „rażąco niskiej ceny" jest niewątpliwie pojęciem niedookreślonym,
nieostrym. Oceniając więc czy dana oferta zawiera cenęrażąco niskąnależy sięoprzećna
takich kryteriach jak: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym
rynku w taki sposób,że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia
zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności
wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodnośćceny z powodu oderwania jej od realiów
rynkowych. Punktami odniesienia dla jej określenia są: wartośćprzedmiotu zamówienia,
ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, wiedza, doświadczenieżyciowe i rozeznanie
warunków rynkowych jakimi dysponujączłonkowie komisji zamawiającego.
Biorąc pod uwagępowyższe, Odwołujący wskazywał,że PKS w Białymstoku
zaoferował cenęw wysokości 2,20 zł netto za wozokilometr co stanowi ok. 85% kwoty
zaoferowanej przez drugiego wykonawcę(Odwołującego się), a łączna wartośćusługiświadczonej po cenie zaproponowanej przez PKS w Białymstoku wynosi 1 254 000 zł, co
stanowi zaledwie ok. 78% wartości zamówienia podanej przez Zamawiającego.
Podniesiono, iżw analogicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia na okres od
dnia 1 marca 2008 roku do 31 grudnia 2010 r. wykonawca złożył ofertę, w znaczny i nie
dający sięracjonalnie uzasadnićsposób odbiegającąod oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu, w wysokości 2,89 zł netto za wozokilometr. Cena w przedmiotowym
postępowaniu stanowi jedynie ok. 76% zaproponowanej wówczas kwoty.
Tak skalkulowana cena nie pozwala zdaniem Odwołującego na realizacjęzamówienia przy
założeniu osiągnięcia zysku.
Odwołujący podnosił, iżZamawiający odmówił Odwołującemu zapoznania się
z wyjaśnieniami w zakresie uzasadnienia ceny oferty stwierdzając, iżPKS w Białymstoku
zastrzegł,że stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego takie działanie należy uznaćza nieuprawnione bowiem
zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca może zastrzec, iżokreślone informacje
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zastrzeżenie poczynione przez PKS
w Białymstoku należy zatem uznaćza spóźnione, a działanie Zamawiającego za sprzeczne
z ustawąPzp. Ponadto uniemożliwienie przez Zamawiającego Odwołującemu zapoznania
sięz przedmiotowymi wyjaśnieniami PKS w Białymstoku stanowi znaczącąprzeszkodę, jeśli
chodzi o możliwośćskorzystania ześrodka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do KIO.
Odwołujący podkreślił jednak,że PKS w Białymstoku w toku postępowania
odwoławczego przed KIO (sygn. akt KIO/2648/10) przedstawił kalkulacjęmającąwykazać, iż
zaoferowana przezeńcena nie jest rażąco niska. Wyliczenie to, zdaniem PKS
w Białymstoku, wskazuje, iżzaproponowana cena 2,20 zł za wozokilometr przy
uwzględnieniu wszelkich kosztów pozwoli wykonaćprzedmiotowe zamówienie przy
założeniu osiągnięcia zysku. Umożliwiło to Odwołującemu odniesienie siędo skalkulowanej
przez PKS ceny.
Odwołujący wskazywał, iżprzedstawiona przez PKS w Białymstoku kalkulacja
kosztów zawiera jedynie niespełna 20 pozycji i nie uwzględnia tak istotnych wydatków jak:
wynagrodzenie kierowców, mechaników i pracowników administracji, kosztów utrzymania
warsztatu, podatku od nieruchomości, kosztów ogólnozakładowych itd. Biorąc pod uwagę
powyższe Odwołujący podnosił, iżwyjaśnienia złożone przez PKS w Białymstoku
w przedmiocie wysokości zaoferowanej ceny nie mogły odnosićsiędo wszystkich
składników cenotwórczych mających wpływ na koszt wykonania przedmiotowego
zamówienia, ponieważPKS w Białymstoku w swojej kalkulacji (przedłożonej na rozprawie 20
grudnia 2010 r.) nie uwzględnił w/w składników cenotwórczych, co potwierdził na rozprawie
w dniu 20 grudnia 2010 r. pełnomocnik Zamawiającego.
Skoro zdaniem PKS przedłożona na rozprawie w dniu 20 grudnia 2010 r. w sprawie
KIO 2648/10 kalkulacja uzasadniała stawkę2,20 zł za wozokilometr, to fakt nieuwzględnienia
wyżej wymienionych kosztów, uzasadnia twierdzenie Odwołującego,że stawka w wysokości
2,20 zł jest rażąca niska - cena ta przy zachowaniu reguł rynkowych wykonania umowy za
zaoferowanącenęjest nieopłacalna - zamówienie będzie realizowane za cenęponiżej
kosztów.
Stanowisko Odwołującego potwierdziła KIO we wspomnianym wyżej wyroku z dnia
27 grudnia 2010 r. stwierdzając: „w szczególności przedłożone na rozprawie przez
Przystępującego kalkulacje szczegółowe nie zawierały wszystkich kompletnych elementów
cenotwórczych takich jak wynagrodzenie kierowców, koszty administracyjne, wszelkie
pochodne kosztów związanych z pracąmechaników, koszty utrzymania warsztatu, biura,
zarządu w rozbiciu na 1 wozokilometr, koszty energii, podatek od nieruchomości itp.,
pozwalających na ocenęwystępowania obiektywnych czynników rzutujących na wysokość
ceny.
Odwołujący podnosił również,że skoro Wykonawca PKS w Białymstoku
w postępowaniu przed KIO (sygn. akt KIO 2648/10) przedstawił kalkulację-zawierającą
wszelkie, zdaniem wykonawcy, istotne składniki cenotwórcze uzasadniające wysokość
zaproponowanej ceny za wozokilometr mającąjego zdaniem wykazać, iżzłożona przez
niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, złożone przezeńwyjaśnienia w trybie art. 90
ustawy Pzp na wezwanie Zamawiającego nie mogąsięróżnićtreściowo od tych wskazanych
w postępowaniu przed KIO. Jakakolwiek inna sytuacjaświadczyłaby o nierzetelnych
działaniach PKS w Białymstoku. Uwzględnienie w przedmiotowych wyjaśnieniach
jakichkolwiek
innych
składników
cenotwórczych
niż
przedstawione
uprzednio
w postępowaniu przed KIO skutkowaćbędzie powiększeniem kosztów PKS w Białymstoku,
co nieuchronnie musi prowadzićdo stwierdzenia, iżmożliwośćwykonania przedmiotowego
zamówienia po cenie 2,20 zł netto za wozokilometr nie jest możliwe przy założeniu
osiągnięcia przez Wykonawcęzysku.
Odwołujący w celu wykazania,że oferta wykonawcy konkurencyjnego zawiera rażąco
niskąceną, w oparciu o kalkulacjęprzedłożonąprzez PKS na rozprawie w dniu 22.12.2010 r.
w sprawie KIO/2648/10, sporządził kosztorys jednego wozokilometra (w rozbiciu na
kilkadziesiąt pozycji) z uwzględnieniem warunków technicznych, ekonomicznych,
organizacyjnych PKS w Białymstoku. Kalkulacja ta stanowi załącznik jako integralna część
odwołania. Z przedmiotowej kalkulacji wynika, iżprzy założeniu minimum zysku (5% - czyli
niewiele ponad poziom inflacji), za próg opłacalności należałoby przyjąćstawkę3,05 zł netto
za wozokilometr. Nawet gdyby przyjąćniedokładnośćwskazanego kosztorysu, wyliczona
stawka jest w znaczącym i nie nadającym sięuzasadnićstopniu wyższa niżwynikająca
z oferty PKS w Białymstoku.
Biorąc pod uwagępowyższe, oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalnym, tym samym
Zamawiający nie ma gwarancji wykonania umowy przez wykonawcęwedług ceny
przedstawionej przez niego w ofercie. Co prawda Zamawiający w Rozdziale 22 pkt. 2 lit. c)
SIWZ przewidział możliwośćzmiany ceny w przypadku powstania nadzwyczajnej zmiany
warunków rynkowych, których nie można było przewidziećprzy zawieraniu umowy, co
w ocenie Odwołującego nie usprawiedliwia przyjęcia przez Zamawiającego oferty z rażąco
niskącenąna datęzłożenia oferty i przy tak sformułowanych warunkach nie daje dowolności
w jej podwyższeniu w późniejszym okresie, co przy zasadzie jawności umów zamówień
publicznych jest możliwe do zweryfikowania.
Cena oferty złożona przez wykonawcęjest równieżnierealna w stosunku do cen
rynkowych podobnych zamówień- co stanowi kolejnąprzesłankęuznania przedmiotowej
oferty za zawierającąrażąco niskącenę. W gminach o podobnej wielkości znajdujących się
na terenie województwa podlaskiego, usługi komunikacji miejskiejświadczone sąpo
stawkach zdecydowanie wyższych niżzaproponowane przez PKS Białystok. Przykładowo na
terenie gminy Siemiatycze najniższa oferta na wykonywanie tego typu usług w 2008 r.
wyniosła 3,21 zł brutto za wozokilometr, natomiast na terenie miasta Hajnówka usługi
komunikacji miejskiejświadczonej były w latach 2006-2007 po kwotach: 2,79 zł brutto za
wozokilometr, 4.89 zł brutto za wozokilometr, 2,90 zł brutto za wozokilometr oraz 3,18 zł
brutto za wozokilometr.
Niezależnie od faktu, czy oferta złożona przez PKS w Białymstoku zawiera rażąco
niskącenę, powinna zostaćodrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, jakoże wezwany do złożenia wyjaśnieńWykonawca zrobił to w sposób
niewystarczający do oceny, czy zaoferowana cena jest rażąco niska. Należy zauważyć,że
zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, wystąpienie do Wykonawcy w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie prawne zaproponowania w ofercie ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a na Wykonawcy ciąży obowiązek udzielenia
wyjaśnieńmających na celu obalenie tego domniemania. Oferta Wykonawcy, który złożył
niewystarczające wyjaśnienia powinna podlegaćodrzuceniu w związku z nieobaleniem
wskazanego wyżej domniemania prawnego.
Ponadto nie jest wystarczające złożenie przez Wykonawcęjakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te powinny zawieraćpodanie obiektywnych,
weryfikowalnych oraz konkretnych powodów, uzasadniających zastosowanie niskiej ceny.
Wyjaśnienia majązatem miećcharakter materialny, a nie formalny w postaci złożenia
jakichkolwiek wyjaśnień. Co więcej Wykonawca powinien wskazaćco spowodowało
obniżenie ceny, jak równieżw jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie.
Przedstawione wyjaśnienia powinny byćrównieżpoparte stosownymi dowodami. Same
wyjaśnienia mająbowiem - jako oświadczenia pochodzące od podmiotu zainteresowanego
rozstrzygnięciem postępowania - zawsze charakter subiektywny.
PKS w Białymstoku, jak wynika z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
z dnia 24 stycznia 2011 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) oświadczył
również,że poczynił w ostatnich latach działania organizacyjne i strukturalne mające na celu
obniżenie kosztów, w tym kosztów pracowniczych. Wykonawca nie przedstawił jednak
dokumentów potwierdzających, iżtakie działania zostały faktycznie podjęte, na czym
konkretnie polegały oraz jaki był wpływ podjętych działańna poszczególne składniki
cenotwórcze oferty. W szczególności PKS w Białymstoku nie wykazał jakie działania
umożliwiły mu złożenie w przedmiotowym postępowaniu oferty w wysokości 2,20 zł netto za
wozokilometr, podczas gdy w analogicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na lata 2008-2010 wyniosła ona 2,89 zł netto Wskazane oświadczenie ma
jedynie charakter ogólny, nie zostało wżaden sposób udowodnione, a uwzględniając
powyższąanalizęorzeczeńKIO, nie może zostaćuznane wystarczające wświetle art. 90
ustawy Pzp.
PKS w Białymstoku powołuje sięrównieżna zamiar wprowadzenia w trakcie
wykonywania zamówienia nowocześniejszych, bardziej ekonomicznych autobusów,
generujących niższe koszty eksploatacji. Abstrahując od faktu, iżzamiary i deklaracje
wykonawcy nie poparte dokumentami nie mogąbyćbrane pod uwagęprzez Zamawiającego
w trakcie postępowania, zdaniem Odwołującego zakup nowych pojazdów nie wpłynie na
spadek, ale na wzrost kosztów wykonawcy. Wskazana przez PKS w Białymstoku kalkulacja
oferowanej ceny na poziomie 2,20 zł netto nie uwzględnia kosztów zakupu nowych
autobusów, ich amortyzacji, ubezpieczenia, kosztów uzyskania kredytu oraz odsetek. Niższe
koszty eksploatacji nie będąw stanie zrekompensowaćwskazanych wyżej kosztów zakupu
autobusów - biorąc pod uwagę, relatywnie krótki okres na jaki udzielane jest zamówienie
oraz fakt, iżzamawiający nie dokonał jeszcze wskazanego zakupu.
Należy podkreślić,że Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia bierze pod uwagę
obiektywne czynniki wymienione w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, takie jak oszczędnośćmetody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów. Skoro zatem - jak zostało
wykazane powyżej - wykonawca nie przedstawił obiektywnych dowodów bądź
zindywidualizowanych i zobiektywizowanych przyczyn wysokości zaoferowanej ceny - biorąc
pod uwagęwskazane w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp kryteria - opierając sięjedynie na
subiektywnych informacjach o ogólnym charakterze - jego wyjaśnienia nie mogązatem
stanowićuzasadnienia wysokości całości oferty wykonawcy, a jego oferta powinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego.
Reasumując zatem zarzuty odwołania i ich uzasadnienie należy uznać,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 11 lutego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca – Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Białymstoku S.A.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po drugie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżzłożył nie podlegającąodrzuceniu ofertęw postępowaniu, a zatem
potwierdzenie sięzarzutów w stosunku do czynności i zaniechańZamawiającego, w tym
wykluczenie Przystępującego i odrzucenie jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego
możliwośćuzyskania zamówienia i podpisania niepodlegającej unieważnieniu umowy, na
warunkach,
które
umożliwią
jej
wykonanie.
Tym
samym
wypełniona
została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.
W rozdziale 7 ust. 4 lit. a) SIWZ Zamawiającyżądał, aby w celu potwierdzenia,że
wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, udokumentowano, iżwykonawca dysponuje minimum sześcioma
autobusami komunikacji publicznej posiadającymi aktualne badania techniczne oraz aktualne
ubezpieczenie, wyposażonymi w czasie kursów w urządzenia fiskalne umożliwiające
drukowanie i sprzedażbiletów, w tym minimum 3 autobusy musiały spełniaćnormęemisji
spalin co najmniej EURO 3 lub wyższąoraz 3 autobusy musiały spełniaćnormęemisji spalin
co najmniej EURO 2 lub wyższą.
W wyniku uwzględnienia odwołania wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej jeden
z wykonawców (Przystępujący) wezwany został przez Zamawiającego do uzupełnienia
powyższych dokumentów oraz złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny.
W wykonaniu tego wezwania wykonawca złożyłświadectwa homologacji dla pojazdów, które
wskazał w wykazie autobusów oraz decyzje zwalniające z obowiązku uzyskaniaświadectw
homologacji.
Odwołujący kwestionuje prawidłowośćuzupełnionych dokumentów w zakresie
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Twierdzi także, iżzłożone
wyjaśnienia nie udowodniły prawidłowości zaproponowanej ceny orazże nieuprawione było
działanie Przystępującego polegające na utajnieniu części wyjaśnieńdotyczących elementów
kalkulacyjnych.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Zarzut naruszenia przepisów art. 8 ust. 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iżw niniejszym
postępowaniu uprawniona była czynnośćw zakresie utajnienia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji złożonych w toku wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny.
Tym samym skład orzekający podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyroku sygn. akt. KIO 2721/10, 2728/10.
Przekazane przez wykonawcęPrzystępującego informacje, co do których zastrzegł,
iżsąone tajemnicąprzedsiębiorstwa, stanowiły rozwinięcie elementów kosztowych,
wskazujących na sposób kalkulacji ceny złożonej oferty. Zawierały także informacje, których
wykonawca nie udostępnił na zewnątrz, np. wysokośćnaliczanej marży. Nie były to zatem,
zgodnie z oświadczeniem Przystępującego, informacje powszechnie dostępne. Wypełniona
w ocenie składu orzekającego została definicja pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. z 2003 r., Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zmianami). Zgodnie z art. 11 ust. 4 wskazanej
ustawy przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Nie ulega wątpliwości, iżinformacje zawarte w wyjaśnieniach mająwartość
gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe jej strategii
spełniająprzesłanki uznania informacji tych za tajemnicęprzedsiębiorstwa jako
posiadających wartośćhandlowąi gospodarczą, obrazująbowiem rozwiązanie dotyczące
kalkulacji ceny, która pozwoliła na uzyskanie wyniku zaprezentowanego w złożonej ofercie.
Działanie takie doprowadzićmiało wykonawcędo uzyskania zamówienia publicznego
i skutecznego konkurowania na danym rynku.
Zamawiający badając wyjaśnienia złożone na jego wezwanie przez Przystępującego
zachował zasady określone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku
(sygn. akt III CZP 74/05) w zakresie badania skuteczności zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku stwierdzenia bezskuteczności dokonanego
zastrzeżenia, Zamawiający zobowiązany jest do odtajnienia tej części. Izba pragnie
jednocześnie zauważyć, iżnieuprawnione ujawnienie cudzych informacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa jest czynem nieuczciwej konkurencji i naraziłoby Zamawiającego
na odpowiedzialnośćz tego tytułu. Ponadto Odwołujący poza gołosłownymi twierdzeniami
nie przedstawiłżadnych dowodów, które potwierdziły jego wywody na temat uczynionego
zastrzeżenia.
Co do twierdzeńOdwołującego, iżPrzystępujący nie mógł zastrzec w terminie
złożenia wyjaśnieńinformacji tam zawartych z uwagi na brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
ponieważzastrzeżenie jest możliwe nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, iżdokument, w którym
zastrzeżono informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa złożony został dopiero po
wezwaniu przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Dokument ten nie stanowi więc
części oferty. Zatem jeżeli dokument ten został złożony w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po złożeniu oferty przez wykonawcę, niemożliwe było zastrzeżenie
jego treści w chwili złożenia oferty choćby dlatego,że w momencie składania oferty
dokument taki po prostu nie istniał. Za prawidłowe uznano więc zastrzeżenie wyjaśnieńjako
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa jednocześnie ze złożeniem tych wyjaśnień.
Zarzut naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Faktem bezspornym między stronami jest to, iżZamawiający w zakresie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie potencjału technicznego
i osobowego nie wymagał konkretnych dokumentów. Strony zgadzająsięrównieżco do
tego,że nawet jeżeli Zamawiający nie skonkretyzował dokumentów, nie oznacza to, iż
wykonawca nie był zobowiązany do przedłożenia dokumentów, z których wynikaćbędzie
spełnianie powyższych warunków.
Przystępujący złożyłświadectwa homologacji oraz decyzje zwalniające z obowiązku
uzyskaniaświadectwa homologacji pojazdów wystawione przez producenta autobusów
wymienionych w wykazie sprzętu (Autosan S.A.).Świadectwa oraz decyzje, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, dotycząkompletnego pojazdu, nie zaśtylko jego silnika.
Wynika to z treści samego dokumentu, gdzie szczegółowo określono markę, model, numer
identyfikacyjny pojazdu, dane odnoszące siędo silnika i innych części składowych pojazdu.
Wszystkie wymienione w wykazie autobusy wyprodukowano po roku 2000, zatem
nieuprawnione sąrównieżtwierdzenia Odwołującego,że tylko silniki spełniająwymogi normy
EURO 2 i 3 w zakresie emisji spalin, natomiast całe pojazdy jużnie. Ponadto Odwołujący nie
przedstawił na poparcie swojej tezyżadnych dowodów, które pozwoliłyby uznaćzarzut za
zasadny.
Skoro zatem Zamawiający nie skonkretyzował wymagańw zakresie dokumentów
potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu odnoszących siędo
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, to w ocenie składu orzekającego Izby, za wystarczające i wykazujące
spełnianie warunków udziału należało uznaćświadectwa homologacji i decyzje zwalniające
złożone przez Przystępującego na wezwanie do uzupełnienia dokumentów.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Na początku rozważańzauważyćnależy, iżani polskie ustawodawstwo ani też
dyrektywny unijne nie definiująpojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętąliniąorzecznictwa należy przyjąć, iż
za ofertęz rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Cenąrażąco niskąbędzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. W celu upewnienia się,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od Wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnieńpodjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str. 01839).
Zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający zobowiązany jest odrzucićofertęwykonawcy,
który nie złożył wyjaśnieńlub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). Dopiero wyjaśnienia
mogąstanowićpodstawędecyzji Zamawiającego o uznaniu lub nie złożenia oferty z rażąco
niskąceną. Sama znacząca różnica ceny oferty w odniesieniu do wartości szacunkowej
zamówienia orazśredniej ceny pozostałych ofert może jedynie uzasadniaćwszczęcie
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie może zaśprzesądzać
wyników tej oceny. Należy zauważyć,że w sytuacji wszczęcia procedury wyjaśniającej
elementy ceny, to na wykonawcy, którego cena oferty podlega wyjaśnianiu, spoczywa ciężar
wykazania,że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast w przypadku
złożenia wyjaśnieńpoddanych następnie ocenie przez Zamawiającego ciężar dowodu co do
niewystarczalności złożonych wyjaśnieńdla uznania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na odwołującym. W przedmiotowej sprawie Zamawiający
pismem z dnia
10 stycznia 2011 r. wezwał
wykonawcęPKS w Białymstoku w trybie
art. 90 ust. 1
ustawy
Pzp do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia takie zostały przez wezwanego wykonawcę
przedstawione.
W zaistniałej sytuacji faktyczno-prawnej, Izba za prawidłowe i wystarczające uznała
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w zakresie zaoferowanej ceny w ofercie
i podejrzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej.
Nie sąuprawnione twierdzenia Odwołującego,że Przystępujący nie przedstawił
obiektywnych czynników uzasadniających wysokośćzaoferowanej w ofercie ceny.
W dokumencie zawierającym wyjaśnienia wykonawca szeroko i szczegółowo przedstawił
dojście do zaproponowanej w ofercie stawki za 1 wozokilometr i jakie czynniki miały wpływ
na wysokośćtej stawki. Kalkulacja wykonana przez Odwołującego i złożona wraz
z odwołaniem, z której wynikało, iżcena jednego wozokilometra powinna kształtowaćsięna
poziomie 3,05 zł, niewątpliwie była kalkulacjąszczegółową, niewątpliwe zawierała również
elementy, którymi to właśnie Odwołujący kierował sięskładając ofertę. Niekoniecznie jednak
Przystępujący musiał kierowaćsiętymi samymi czynnikami, a z pewnościączynniki te nie
musiały kształtowaćsięw tych samych wysokościach, które do analizy przyjął Odwołujący.
Potwierdziły to choćby faktury za zakup paliwa złożone z pismem procesowym
Przystępującego, które wskazywały na znacznąróżnicęmiędzy kosztem przyjętym przez
Odwołującego i Przystępującego. Warto równieżzauważyć, iżsam Odwołujący złożył ofertę,
w której koszt 1 wozokilometra wyceniono na poziomie poniżej 3,05 zł.
Nieuprawionym, w ocenie składu orzekającego, jest równieżwniosek,że skoro
wykonawca Przystępujący na poprzedniej rozprawie złożył pewne wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, to w wyjaśnieniach uczynionych na wezwanie Zamawiającego nie mógł
przedstawićinnych czynników, które miały wpływ na wysokośćoferowanej ceny.
Twierdzenia Odwołującego nie znajdująodzwierciedlenia w protokole z rozprawy w sprawie
o sygn. akt KIO2648/10 ponieważprotokół ten nie zawiera stwierdzenia,że przedłożone
w toku prowadzonej rozprawy informacje zawierająwszelkie istotne składniki cenotwórcze
uzasadniające wysokośćzaproponowanej ceny. Z uzasadnienia wyroku KIO 2648/10
wysnućmożna wniosek wręcz odwrotny, skoro jest tam mowa o tym, iż„przedłożone na
rozprawie przez Przystępującego kalkulacje szczegółowe nie zawierały wszystkich
kompletnych elementów cenotwórczych takich jak…”. Jak słusznie zauważył Przystępujący,
dowody te składane były aby wykazać,że cenęskalkulowano z należytąstarannościąoraz
na podstawie rzeczywistych wskaźników kalkulacyjnych. Za znamienny należy ponadto
uznaćfakt,że poprzedni skład orzekający uznał złożone wyjaśnienia za niewystarczające
i nakazał Zamawiającemu przeprowadzenie procedury wyjaśniającej na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli złożone wyjaśnienia nie mogłyby różnićsiętreściowo od tych
złożonych na rozprawie, niecelowym byłoby przeprowadzanie dalszego postępowania
wyjaśniającego.
Właśnie te wyjaśnienia wskazały na różnice pomiędzy kosztami ponoszonymi przez
poszczególnych wykonawców. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych stanowi, iż
Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnień(okolicznośćta nie miała
miejsca w przedmiotowym postępowaniu) lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu wykonawca Przystępujący przedstawił
(na wezwanie w trybie art. 90 ustawy Pzp) informację, które wyjaśniająróżnice pomiędzy
cenami zawartymi w ofertach Odwołującego i Przystępującego. Wyjaśnienia dotyczą
elementów, które odnosząsiędo elementów kalkulacyjnych (w tym marży) oraz innych
czynników (np. organizacyjnych), a zatem mająwpływ na wysokośćzaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia wświetle poczynionych ustaleńi przedstawionych faktów nie potwierdziły,że
wykonanie zamówienia za wskazanąstawkęza 1 wozokilometr było niemożliwe do
zrealizowania.
Zamawiający dokonał analizy tych wyjaśnieńoraz złożonych dowodów i uznał,że
dokonana ocena nie potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę, co warunkuje jej
odrzucenie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby należy uznać, iż
wykonawca PKS w Białymstoku S.A.. zastosował siędo wezwania Zamawiającego i złożył
wyjaśnienia zgodnie z jego wymaganiami, wyjaśnienia te zaśodnosząsiędo elementów
cenotwórczych.
Nie można zatem uznać, jak chce tego Odwołujący,że wyjaśnieńtych nie było. Skoro
zatem nie można uznać, iżwyjaśnienia nie zostały złożone i odrzucićna tej podstawie oferty,
Odwołujący winien wykazać, dlaczego Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień, w tym
przedstawićdowody uzasadniające twierdzenie,że nie jest możliwym wykonanie
przedmiotowego zamówienia za cenęwskazanąw ofercie wykonawcy Przystępującego. Izba
zwraca uwagęna okoliczność,że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny
i zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony postępowania sązobowiązane w pierwszej
kolejności wykazywaćdowody na potwierdzenie stawianych zarzutów (wyrok KIO z dnia 12
lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10). Odwołujący co prawda załączył do
odwołania sporządzonąprzez siebie kalkulacjęceny, jednakże z powodów wskazanych
powyżej w niniejszym uzasadnieniu, nie mogła ona zostaćuznana za dowód wystarczający
do udowodnienia tezy wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Za dowód
taki nie uznano równieżkorespondencji złożonej na rozprawie przez Odwołującego
pomiędzy jego przedsiębiorstwem a Zamawiającym, z której wynikało, iżw związku zeświadczeniem w miesiącu styczniu i lutym 2011 roku usług wykonywania komunikacji
miejskiej za stawkęwynikającąz oferty Przystępującego, tj. 2,20 zł netto za 1 wozokilometr,
Odwołujący ponosi stratę. Korespondencja ta może jedynie wskazywać, iżwykonywanie
powyższego zadania za takąstawkęjest nieopłacalne dla strony Odwołującej się, nie może
natomiast, nawet w sposób pośredni,świadczyćo wystąpieniu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego rażąco niskiej ceny, choćby ze względu na różnice w wielkości
i sposobie prowadzenia przedsiębiorstwa, które podkreślali Odwołujący i Przystępujący.
Izba nie dopatrzyła sięwięc naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
mających wpływ na wynik postępowania w zakresie wskazanym w odwołaniu, które
pozwoliłoby na uwzględnienie odwołania. Nie można zarzucićZamawiającemu,że prowadził
postępowanie bez poszanowania zasad uczciwej konkurencji, czy teżrównego traktowania
wykonawców i z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie mogła jednocześnie uwzględnićwniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego ponieważ
zgodnie z § 3 pkt 2) przywołanego rozporządzenia o kosztach zwrot uzasadnionych kosztów
strony dokonany byćmoże jedynie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
