rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-10
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-10
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/167/11
KIO/167/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
przez
Przedsiębiorstwo
Robót
Energetyczno-Budowlanych
"BUDREM" Roman Rybak, 84-242 Luzino, ul. Krótka 1 od czynności
zamawiającego Rejonowy Zarząd Inwestycji w Słupsku Sp. z o.o., 76-200
Słupsk, ul. Banacha 15.
wniesionego
przez
Przedsiębiorstwo
Robót
Energetyczno-Budowlanych
"BUDREM" Roman Rybak, 84-242 Luzino, ul. Krótka 1 od czynności
zamawiającego Rejonowy Zarząd Inwestycji w Słupsku Sp. z o.o., 76-200
Słupsk, ul. Banacha 15.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Energetyczno-
Budowlanych "BUDREM" Roman Rybak, 84-242 Luzino, ul. Krótka 1 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Przedsiębiorstwo
Robót
Energetyczno-Budowlanych "BUDREM" Roman Rybak, 84-242
Luzino, ul. Krótka 1;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 402 zł 36 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
dwa złote trzydzieści sześćgroszy) przez Przedsiębiorstwo Robót
Energetyczno-Budowlanych "BUDREM" Roman Rybak, 84-242
Luzino, ul. Krótka 1 na rzecz Rejonowego Zarządu Inwestycji w
Słupsku Sp. z o.o., 76-200 Słupsk, ul. Banacha 15 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 167/11
UZASADNIENIE
Rejonowy Zarząd Inwestycji w Słupsku Spółka z o.o. 76-200 Słupsk, ul. Banacha
15 zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn.
"Budowa
Ośrodka
Sportowo-Rekreacyjnego
przy
ul.
Niedziałkowskiego w Słupsku w ramach projektu „Rewitalizacja Traktatu Książęcego w
Słupsku w obrębie I obszaru problemowego Lokalnego Programu Rewitalizacji Miasta
Słupska na lata 2009-2015" prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (nr
post. publikacja w Dzienniku Unii Europejskiej pod nr 2010/S288658- 2010).
W
wyniku
dokonanej
oceny
złożonych
ofert
zamawiający
jako
ofertę
najkorzystniejsząwybrał ofertęPrzedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „BUDOPOL"
Spółka Akcyjna z siedzibąw 85-739 Bydgoszczy, ul. Fordońska 199 który to
wykonawca zgłosił przystąpienie do toczącego siępostępowania, jednak ze względu
na niezachowanie terminu do zgłoszenia przystąpienia, przystąpienie zostało uznane
przez Izbę, jako nieskuteczne. Odwołanie od dokonanego wyboru najkorzystniejszej
oferty firmy „BUDOPOL” złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Energetyczno-
Budowlanych BUDREM Roman Rybak 84-242 Luzino, ul. Krótka 1 zwany dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu,że:
1. Treśćwybranej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
„BUDOPOL" Spółka Akcyjna z siedzibąw 85-739 Bydgoszcz, ul. Fordońska 199 nie
odpowiadała treści SIWZ
2. Zamawiający nie odrzucił oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego
„BUDOPOL" Spółka Akcyjna a tym samym nie dokonał wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Postępowaniu zamawiającego zarzucił naruszenie art. 82 ust.3 i art. 89 ust.1 pkt.2
ustawy pzp.
W odwołaniu podniósł dwa zarzuty wskazując iżoferta przystępującego nie spełniała
wymogu rozdziału V pkt.2.2 ppkt.3 w zakresie niewykazania w złożonej ofercie
spełniania postanowieńsiwz w zakresie :posiadaniaśrodków własnych lub zdolności
kredytowej w wysokości minimum 2 milionów złotych orazże wykonawca był
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęminimum 2 miliony
złotych. W trakcie posiedzenia odwołujący cofnął drugi zarzut dotyczący nie
posiadania przez przystępującego polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego braku wykazania sięposiadaniem przez
przystępującegośrodków własnych lub zdolności kredytowej w kwocie minimum 2
miliony złotych odwołujący podniósł ,że na potwierdzenie spełniania tego faktu
należało do oferty załączyć informacje banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wysokość
posiadanych środków lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę minimum
2.000.000,00zł. Natomiast przystępujący dołączył informacjębanku, lecz z jej treści nie
wynika, aby posiadał wymaganązdolnośćkredytową, aniże posiada on wymagane
przez siwzśrodki finansowe. W opinii bankowej jest zapis:
„ W nawiązaniu do rozmów prowadzonych pomiędzy PBU „BUDOPOL" S.A. a Fortis
Bank Polska S.A. związanych z udziałem Firmy w przetargach publicznych oraz naszej
dotychczasowej wzorowej współpracy, chcielibyśmy poinformować, że Fortis Bank
Polska S.A. jest zainteresowany udzieleniem kredytu PBU „BUDOPOL" S.A. do kwoty
35.000.000,00 zł w celu realizacji przez PBU „BUDOPOL " S.A. zadań przetargowych.
Powyższą opinię wydaję się na prośbę PBU „BUDOPOL S.A. Wszelkie decyzje
kredytowe dotyczące finansowania mogą jednak zostać podjęte przez Komitet
Kredytowy Fortis Bank Polska S.A. po podpisaniu stosownych umów. "
Analizując w/w tekst odwołujący wskazałże z informacji banku wynikaże wykonawca
ten nie posiada wymaganej zdolności, a jedynie możliwośćjej otrzymania po
pozytywnym rozpatrzeniu wniosku przez Komitet Kredytowy Fortis Bank Polska S.A.
Powołał sięna orzeczenie Zespołu Arbitrów sygn. UZP/ZO/0-2070/06 , gdzie
wskazanoże przepis art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo Bankowe
(Dz. U. z 2002r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) definiuje zdolnośćkredytową, jako realną
możliwośćzwrotu pobranej kwoty kredytu powiększonej o należne bankowi odsetki w
terminach określonych w umowie a nie jako zdolnośćdo otrzymania kredytu. „Bank
uzależnia przyznanie kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność
kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w
terminach określonych w umowie".
Według odwołującego z przedłożonego dokumentu, w sposób jednoznaczny i nie
budzącyżadnej wątpliwości nie wynika spełnienie tego warunku.
W dniu 6 lutego 2011 roku do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
zamawiającego na odwołanie w której zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania
podniósłże opinia bankowa Fortis Bank Polska SA - przedłożona przez wybranego
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe „BUDOPOL" S.A. w
Bydgoszczy (strona 44 oferty) poświadcza,że wykonawca korzysta z rachunku
bieżącego prowadzonego przez bank wydający opinię, rachunek nie jest obciążony
wymagalnymi roszczeniami, obsługa kredytów przebiega prawidłowo oraz,że Fortis
Bank Polska S.A. jest zainteresowany udzieleniem wymienionemu wykonawcy
kredytu do kwoty 35.000.000 zł. Wskazał nadto ,ze zarówno w tej jak i w każdej tego
typu opinii bank zastrzega,że decyzje kredytowe mogązostaćpodjęte przez Komitet
Kredytowy Fortis Bank Polska S.A. po podpisaniu stosownych umów.
Wobec takich zapisów w opinii bankowej zdaniem zamawiającego została
jednoznacznie wyartykułowana zdolnośćkredytowa wykonawcy, i to nie nażądaną
przez zamawiającego kwotę2 mln. złotych, a na kwotęsiedemnastokrotnie wyższą.
Zdaniem zamawiającego nie ma bezwarunkowych opinii na temat zdolności
kredytowej klientów banku, gdyżtego typu walor mogąmiećjedynie otwarte linie
kredytowe czy wręcz przyznane jużkredyty. Natomiast przypadku postawienia przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (tu: sytuacji ekonomicznej i
finansowej), należy badaćje pod kątem realizacji celu sformułowanego warunku
udziału w postępowaniu w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. odnoszącego siędo
zabezpieczenia wykonania zamówienia. Ponadto bankowa opinia o zdolności
kredytowej nie stanowi promesy udzielenia kredytu czy nawet otwarcia linii
kredytowej z określonym limitem, jednak - z punktu widzenia potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wświetle obowiązujących przepisów - w pełni wystarcza. Zamawiający wskazał
równieżna kilka orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej wskazującej na zasadność
zajętego przez niego stanowiska przy podejmowaniu oceny oferty przystępującego.
Podniósł ponadto ,ze stanowisko odwołującego w tym zakresie jest niezrozumiałe
gdyżrównieżdo jego oferty została załączona opinia wystawiona w dniu 10.11.2010
przez Raiffeisen Bank, którągdyby oceniaćzarzutami odwołania równieżjest
niezgodna z wymogiem postawionym przez zamawiającego, bowiem bank
potwierdził zdolnośćkredytowąodwołującego pod warunkiem złożenia depozytu
kaucyjnego, a zamawiający nie wie czy odwołujący jest w stanie spełnićten warunek,
a oferta zarówno odwołującego jak i wybranego wykonawcy nie została z tego
powodu odrzucona.
Na rozprawie zamawiający złożył dodatkowo pisemnąinformacjębanku
wystawiającego opiniębankowądla wykonawcy BUDOPOL w którym to bank podaje
dodatkowoże w nawiązaniu do opinii z 26 października 2010 r. stwierdza,że firma
"BUDOPOL" S.A. korzysta na dzień26 października z kredytów na rachunku
bieżącym z limitem kwoty 10 milionów złotych kredytu inwestycyjnego w wysokości
1.505.272 złotych oraz gwarancji bankowej w kwocie 168.822 złotych.
Zamawiający podniósłże z powyższego pisma wynika,że firma "BUDOPOL" S.A.
spełnia warunek określony w siwz czyli posiadania zdolności kredytowej w wysokości
minimum dwóch milionów złotych iże na dzieńwystawionej pierwotnej opinii firma
"BUDOPOL" S.A. posiadała zdolnośćdo obsługi zobowiązańkredytowych, jak
równieżposiadała kredyt z limitem do 10 milionów złotych.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy stwierdza co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący posiada interes w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych.Środki ochrony prawnej przysługująkażdemu podmiotowi, którego
interes w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej gdyżw przypadku
uwzględnienia odwołania ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Stan faktyczny sprawy podany przez strony postępowania w odwołaniu nie wymagał
zdaniem Izby dodatkowych ustaleń.
Izba stwierdza ,że wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone
takie naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co w niniejszej sprawie
nie miało miejsca, a tym samym skutkowało oddaleniem odwołania.
Odwołujący wnosząc odwołanie wskazał zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
82 ust. 3 i art. 89 ust.1 pkt.2 a więc dotyczących niezgodności złożonej przez
wykonawcęBUDOPOL oferty z treściąsiwz. co zobowiązywało Izbędo badania
zgodnośćprzedłożonej opinii bankowej z wymogiem rozdziału V pkt. 2.2 pkt.3 siwz.
Dokonując oceny opinii bankowej Izba stwierdza,że z jej treści wynika zdolność
wykonawcy BUDOPOL do terminowego regulowania swoich zobowiązańfinansowych
tak względem banku jak i innych podmiotów gospodarczych, natomiast nie wynika
wprost iżwedług oceny banku wykonawca ma potwierdzonązdolnośćkredytowądo
zaciągnięcia kredytu na kwotęco najmniej dwa miliony złotych, gdyżw treści opinii nie
ma takiego sformułowania.
Izba oceniając treśćopinii z 26 października 2010 roku – bez opinii uzupełniającej,
wskazuje ,że w zakresie zdolności finansowej wykonawców wykazujących zdolność
kredytowąnależy wskazaćna dwie sytuacje – jednądotyczącąuzyskaniaśrodków
finansowych w ramach udzielonego kredytu i drugądotyczącąposiadania zdolności
kredytowej na potrzeby spełnienia warunku z art. 22 ust.1 pkt 4. Przepis ten nie
wymaga aby dla spełnienia tego warunku wykonawca posiadał na czas realizacji
zamówienia konkretneśrodki finansowe.
Gdyby w sposóbściśle literalny przyjmowaćdefinicjęzdolności kredytowej tak jak
podnosi to odwołujący, to wykonawca aby jąwykazaćskładając ofertę, winien w
zasadzie przedłożyćdecyzje o przyznaniu lub przyrzeczeniu mu kredytu bankowego
na konkretnąsumę. Jednakże taki wymóg nie wynika z art. 22 ust.1 pkt. 4 ustawy pzp
gdyżw przypadku realizacji zamówienia publicznego wykonawca nie jest
zobowiązany do uzyskania kredytu. Jego możliwości finansowe bada siętylko pod
kątem potencjalnej możliwości wykonania zamówienia, którąw tym przypadku
można ustalićna podstawie wstępnej oceny zdolności finansowej dokonanej przez
bank, a która to opinia potwierdza możliwośćspłaty kredytu o określonej wysokości.
Tym samym należy stwierdzićże wspomniany przepis wskazuje na potrzebę
wykazania sięprzez wykonawcębycia w sytuacji finansowo – ekonomicznej
uwiarygodniającej możliwośćposiadania zdolności kredytowej, a po spełnieniu
określonych warunków formalnych równieżuzyskania kredytu. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego chodzi bowiem o weryfikacjępotencjalnej
zdolności kredytowej danego wykonawcy, a nie gwarancjęi przyrzeczenie ze strony
jednostki finansowej przyznania konkretnego kredytu. Fakt wykazania się
posiadaniem zdolności kredytowej na przestrzeni określonego czasu – w tym
przypadku nie później niżtrzy miesiące przed terminem składania ofert, jest niczym
innym jak wykazaniem siędeklaracjąbanku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej iżna dzieńwystawienia opinii, bank pozytywnie ocenia zdolność
wykonawcy do spłacania ewentualnego kredytu przeznaczonego na sfinansowanie
wykonania zamówienia. Tym samym powstaje domniemanie iżokreślony podmiot
banku – wykonawca zamówienia publicznego, jest w sytuacji ekonomiczno-
finansowej pozwalającej mu - według wiadomości banku, spłacaćzaciągnięty kredyt
do wysokości kwoty wskazanej w opinii.
Warunki, wskazane w opinii banku od których uzależnione jest udzielenie kredytu a
tym samym stwierdzenia zdolności kredytowej danego wykonawcy, nie mogąwżaden sposób dezawuowaćprzedłożonej opinii, gdyżsątypowe dla tego typu oceny,
w której to banki antycypująróżnorakie okoliczności i warunki od których uzależniają
swoje decyzje w przyznania kredytu. Wskazaćnależy ,ze wykazana przez bank
opinia o sytuacji finansowej podmiotu wyraża opiniębanku w tym przedmiocie na
danąchwilę, odnosi siędo teraźniejszej i przyszłej zdolności kredytowej. Zdolność
kredytowa podmiotu jest więc jego cechąprzypisanąmu arbitralnie przez dany bank,
uwzględniający przy jej wyliczeniu różne okoliczności i warunki- zgodnie z
procedurami wewnętrznymi banku, wpływające na możliwośćspłaty i tym samym
przyznania kredytu w przyszłości.
Dokonując oceny złożonej przez zamawiającego opinii uzupełniającej z dnia 8 lutego
2011 roku Izba stwierdzaże opinie tęnależy traktowaćjako bardziej
uszczegółowiony opis sytuacji ekonomiczno – finansowej, wykonawcy BUDOPOL
gdzie bank ponownie potwierdza iżna dzień26 października 2010 roku wykonawca
ten był w dobrej kondycji finansowej w oparciu o którąbank deklaruje wolęudzielenia
temu podmiotowi dalszego kredytu, z czego niewątpliwie wynika zdaniem Izby iż
podmiot ten posiada zdolnośćkredytową. Ponadto bank wskazuje ,że BUDOPOL
posiada otwartąliniękredytowąz limitem do 10 milionów złotych, a tym samym
według ustaleńbanku posiada zdolnośćkredytowąpięciokrotnie większąniżwymóg
postawiony w siwz. Po zanalizowaniu treści obu opinii banku na rozprawie
odwołujący równieżprzychyla sięw zakresie podniesionego zarzutu do argumentacji
zamawiającego, gdyżstwierdza, „biorąc pod uwagę treść pisma z 8 lutego br. nie
twierdzi, iż wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "BUDOPOL" S.A.
nie posiadał na dzień składania ofert zdolności kredytowej, jednakże podnosi iż w
dacie złożenia oferty przez wykonawcę z poprzedniej opinii nie wynikało, iż firma
zdolność kredytową na wymaganą kwotę posiada”.
Wobec takiego stanu rzeczy Izba stwierdza ,że brak wyraźnego zapisu w opinii z
26 października 2010 roku o posiadaniu zdolności kredytowej wybranego
wykonawcy, uzasadniał wezwanie wykonawcy do złożenia uzupełniającej opinii
banku w zakresie zdolności kredytowej wykonawcy BUDOPOL. Jednakże biorąc
treśćprzedłożonego na rozprawie, dodatkowego stanowiska banku uważa za
niecelowe unieważnianie wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazywanie wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów o dodatkowąopinięczy wyjaśnienie banku
oraz nakazanie ponownej oceny ofert, gdyżtakąopinięuzupełniającązamawiający
jużprzedstawił.
Należy domniemywać,że bank wystawił by identyczny dokument jak ten z 8 lutego
2011 roku, który potwierdzał by spełnienie przez BUDOPOL SA wymogów siwz i tym
samym dokonana ponowna ocena ofert nie miałaby wpływu na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stwierdza ,że zamawiający miał prawo w
oparciu o przepis art. 190 ust.1 zd.2 złożyćpismo banku z dodatkowymi informacjami
potwierdzającymi spełniania wymogów siwz przez wybranego wykonawcę.
Izba orzekła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 p.pkt.b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………..
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Energetyczno-
Budowlanych "BUDREM" Roman Rybak, 84-242 Luzino, ul. Krótka 1 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Przedsiębiorstwo
Robót
Energetyczno-Budowlanych "BUDREM" Roman Rybak, 84-242
Luzino, ul. Krótka 1;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 402 zł 36 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
dwa złote trzydzieści sześćgroszy) przez Przedsiębiorstwo Robót
Energetyczno-Budowlanych "BUDREM" Roman Rybak, 84-242
Luzino, ul. Krótka 1 na rzecz Rejonowego Zarządu Inwestycji w
Słupsku Sp. z o.o., 76-200 Słupsk, ul. Banacha 15 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 167/11
UZASADNIENIE
Rejonowy Zarząd Inwestycji w Słupsku Spółka z o.o. 76-200 Słupsk, ul. Banacha
15 zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn.
"Budowa
Ośrodka
Sportowo-Rekreacyjnego
przy
ul.
Niedziałkowskiego w Słupsku w ramach projektu „Rewitalizacja Traktatu Książęcego w
Słupsku w obrębie I obszaru problemowego Lokalnego Programu Rewitalizacji Miasta
Słupska na lata 2009-2015" prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (nr
post. publikacja w Dzienniku Unii Europejskiej pod nr 2010/S288658- 2010).
W
wyniku
dokonanej
oceny
złożonych
ofert
zamawiający
jako
ofertę
najkorzystniejsząwybrał ofertęPrzedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „BUDOPOL"
Spółka Akcyjna z siedzibąw 85-739 Bydgoszczy, ul. Fordońska 199 który to
wykonawca zgłosił przystąpienie do toczącego siępostępowania, jednak ze względu
na niezachowanie terminu do zgłoszenia przystąpienia, przystąpienie zostało uznane
przez Izbę, jako nieskuteczne. Odwołanie od dokonanego wyboru najkorzystniejszej
oferty firmy „BUDOPOL” złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Energetyczno-
Budowlanych BUDREM Roman Rybak 84-242 Luzino, ul. Krótka 1 zwany dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu,że:
1. Treśćwybranej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
„BUDOPOL" Spółka Akcyjna z siedzibąw 85-739 Bydgoszcz, ul. Fordońska 199 nie
odpowiadała treści SIWZ
2. Zamawiający nie odrzucił oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego
„BUDOPOL" Spółka Akcyjna a tym samym nie dokonał wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Postępowaniu zamawiającego zarzucił naruszenie art. 82 ust.3 i art. 89 ust.1 pkt.2
ustawy pzp.
W odwołaniu podniósł dwa zarzuty wskazując iżoferta przystępującego nie spełniała
wymogu rozdziału V pkt.2.2 ppkt.3 w zakresie niewykazania w złożonej ofercie
spełniania postanowieńsiwz w zakresie :posiadaniaśrodków własnych lub zdolności
kredytowej w wysokości minimum 2 milionów złotych orazże wykonawca był
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęminimum 2 miliony
złotych. W trakcie posiedzenia odwołujący cofnął drugi zarzut dotyczący nie
posiadania przez przystępującego polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego braku wykazania sięposiadaniem przez
przystępującegośrodków własnych lub zdolności kredytowej w kwocie minimum 2
miliony złotych odwołujący podniósł ,że na potwierdzenie spełniania tego faktu
należało do oferty załączyć informacje banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wysokość
posiadanych środków lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę minimum
2.000.000,00zł. Natomiast przystępujący dołączył informacjębanku, lecz z jej treści nie
wynika, aby posiadał wymaganązdolnośćkredytową, aniże posiada on wymagane
przez siwzśrodki finansowe. W opinii bankowej jest zapis:
„ W nawiązaniu do rozmów prowadzonych pomiędzy PBU „BUDOPOL" S.A. a Fortis
Bank Polska S.A. związanych z udziałem Firmy w przetargach publicznych oraz naszej
dotychczasowej wzorowej współpracy, chcielibyśmy poinformować, że Fortis Bank
Polska S.A. jest zainteresowany udzieleniem kredytu PBU „BUDOPOL" S.A. do kwoty
35.000.000,00 zł w celu realizacji przez PBU „BUDOPOL " S.A. zadań przetargowych.
Powyższą opinię wydaję się na prośbę PBU „BUDOPOL S.A. Wszelkie decyzje
kredytowe dotyczące finansowania mogą jednak zostać podjęte przez Komitet
Kredytowy Fortis Bank Polska S.A. po podpisaniu stosownych umów. "
Analizując w/w tekst odwołujący wskazałże z informacji banku wynikaże wykonawca
ten nie posiada wymaganej zdolności, a jedynie możliwośćjej otrzymania po
pozytywnym rozpatrzeniu wniosku przez Komitet Kredytowy Fortis Bank Polska S.A.
Powołał sięna orzeczenie Zespołu Arbitrów sygn. UZP/ZO/0-2070/06 , gdzie
wskazanoże przepis art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo Bankowe
(Dz. U. z 2002r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) definiuje zdolnośćkredytową, jako realną
możliwośćzwrotu pobranej kwoty kredytu powiększonej o należne bankowi odsetki w
terminach określonych w umowie a nie jako zdolnośćdo otrzymania kredytu. „Bank
uzależnia przyznanie kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność
kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w
terminach określonych w umowie".
Według odwołującego z przedłożonego dokumentu, w sposób jednoznaczny i nie
budzącyżadnej wątpliwości nie wynika spełnienie tego warunku.
W dniu 6 lutego 2011 roku do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
zamawiającego na odwołanie w której zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania
podniósłże opinia bankowa Fortis Bank Polska SA - przedłożona przez wybranego
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe „BUDOPOL" S.A. w
Bydgoszczy (strona 44 oferty) poświadcza,że wykonawca korzysta z rachunku
bieżącego prowadzonego przez bank wydający opinię, rachunek nie jest obciążony
wymagalnymi roszczeniami, obsługa kredytów przebiega prawidłowo oraz,że Fortis
Bank Polska S.A. jest zainteresowany udzieleniem wymienionemu wykonawcy
kredytu do kwoty 35.000.000 zł. Wskazał nadto ,ze zarówno w tej jak i w każdej tego
typu opinii bank zastrzega,że decyzje kredytowe mogązostaćpodjęte przez Komitet
Kredytowy Fortis Bank Polska S.A. po podpisaniu stosownych umów.
Wobec takich zapisów w opinii bankowej zdaniem zamawiającego została
jednoznacznie wyartykułowana zdolnośćkredytowa wykonawcy, i to nie nażądaną
przez zamawiającego kwotę2 mln. złotych, a na kwotęsiedemnastokrotnie wyższą.
Zdaniem zamawiającego nie ma bezwarunkowych opinii na temat zdolności
kredytowej klientów banku, gdyżtego typu walor mogąmiećjedynie otwarte linie
kredytowe czy wręcz przyznane jużkredyty. Natomiast przypadku postawienia przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (tu: sytuacji ekonomicznej i
finansowej), należy badaćje pod kątem realizacji celu sformułowanego warunku
udziału w postępowaniu w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. odnoszącego siędo
zabezpieczenia wykonania zamówienia. Ponadto bankowa opinia o zdolności
kredytowej nie stanowi promesy udzielenia kredytu czy nawet otwarcia linii
kredytowej z określonym limitem, jednak - z punktu widzenia potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wświetle obowiązujących przepisów - w pełni wystarcza. Zamawiający wskazał
równieżna kilka orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej wskazującej na zasadność
zajętego przez niego stanowiska przy podejmowaniu oceny oferty przystępującego.
Podniósł ponadto ,ze stanowisko odwołującego w tym zakresie jest niezrozumiałe
gdyżrównieżdo jego oferty została załączona opinia wystawiona w dniu 10.11.2010
przez Raiffeisen Bank, którągdyby oceniaćzarzutami odwołania równieżjest
niezgodna z wymogiem postawionym przez zamawiającego, bowiem bank
potwierdził zdolnośćkredytowąodwołującego pod warunkiem złożenia depozytu
kaucyjnego, a zamawiający nie wie czy odwołujący jest w stanie spełnićten warunek,
a oferta zarówno odwołującego jak i wybranego wykonawcy nie została z tego
powodu odrzucona.
Na rozprawie zamawiający złożył dodatkowo pisemnąinformacjębanku
wystawiającego opiniębankowądla wykonawcy BUDOPOL w którym to bank podaje
dodatkowoże w nawiązaniu do opinii z 26 października 2010 r. stwierdza,że firma
"BUDOPOL" S.A. korzysta na dzień26 października z kredytów na rachunku
bieżącym z limitem kwoty 10 milionów złotych kredytu inwestycyjnego w wysokości
1.505.272 złotych oraz gwarancji bankowej w kwocie 168.822 złotych.
Zamawiający podniósłże z powyższego pisma wynika,że firma "BUDOPOL" S.A.
spełnia warunek określony w siwz czyli posiadania zdolności kredytowej w wysokości
minimum dwóch milionów złotych iże na dzieńwystawionej pierwotnej opinii firma
"BUDOPOL" S.A. posiadała zdolnośćdo obsługi zobowiązańkredytowych, jak
równieżposiadała kredyt z limitem do 10 milionów złotych.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy stwierdza co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący posiada interes w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych.Środki ochrony prawnej przysługująkażdemu podmiotowi, którego
interes w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej gdyżw przypadku
uwzględnienia odwołania ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Stan faktyczny sprawy podany przez strony postępowania w odwołaniu nie wymagał
zdaniem Izby dodatkowych ustaleń.
Izba stwierdza ,że wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone
takie naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co w niniejszej sprawie
nie miało miejsca, a tym samym skutkowało oddaleniem odwołania.
Odwołujący wnosząc odwołanie wskazał zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
82 ust. 3 i art. 89 ust.1 pkt.2 a więc dotyczących niezgodności złożonej przez
wykonawcęBUDOPOL oferty z treściąsiwz. co zobowiązywało Izbędo badania
zgodnośćprzedłożonej opinii bankowej z wymogiem rozdziału V pkt. 2.2 pkt.3 siwz.
Dokonując oceny opinii bankowej Izba stwierdza,że z jej treści wynika zdolność
wykonawcy BUDOPOL do terminowego regulowania swoich zobowiązańfinansowych
tak względem banku jak i innych podmiotów gospodarczych, natomiast nie wynika
wprost iżwedług oceny banku wykonawca ma potwierdzonązdolnośćkredytowądo
zaciągnięcia kredytu na kwotęco najmniej dwa miliony złotych, gdyżw treści opinii nie
ma takiego sformułowania.
Izba oceniając treśćopinii z 26 października 2010 roku – bez opinii uzupełniającej,
wskazuje ,że w zakresie zdolności finansowej wykonawców wykazujących zdolność
kredytowąnależy wskazaćna dwie sytuacje – jednądotyczącąuzyskaniaśrodków
finansowych w ramach udzielonego kredytu i drugądotyczącąposiadania zdolności
kredytowej na potrzeby spełnienia warunku z art. 22 ust.1 pkt 4. Przepis ten nie
wymaga aby dla spełnienia tego warunku wykonawca posiadał na czas realizacji
zamówienia konkretneśrodki finansowe.
Gdyby w sposóbściśle literalny przyjmowaćdefinicjęzdolności kredytowej tak jak
podnosi to odwołujący, to wykonawca aby jąwykazaćskładając ofertę, winien w
zasadzie przedłożyćdecyzje o przyznaniu lub przyrzeczeniu mu kredytu bankowego
na konkretnąsumę. Jednakże taki wymóg nie wynika z art. 22 ust.1 pkt. 4 ustawy pzp
gdyżw przypadku realizacji zamówienia publicznego wykonawca nie jest
zobowiązany do uzyskania kredytu. Jego możliwości finansowe bada siętylko pod
kątem potencjalnej możliwości wykonania zamówienia, którąw tym przypadku
można ustalićna podstawie wstępnej oceny zdolności finansowej dokonanej przez
bank, a która to opinia potwierdza możliwośćspłaty kredytu o określonej wysokości.
Tym samym należy stwierdzićże wspomniany przepis wskazuje na potrzebę
wykazania sięprzez wykonawcębycia w sytuacji finansowo – ekonomicznej
uwiarygodniającej możliwośćposiadania zdolności kredytowej, a po spełnieniu
określonych warunków formalnych równieżuzyskania kredytu. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego chodzi bowiem o weryfikacjępotencjalnej
zdolności kredytowej danego wykonawcy, a nie gwarancjęi przyrzeczenie ze strony
jednostki finansowej przyznania konkretnego kredytu. Fakt wykazania się
posiadaniem zdolności kredytowej na przestrzeni określonego czasu – w tym
przypadku nie później niżtrzy miesiące przed terminem składania ofert, jest niczym
innym jak wykazaniem siędeklaracjąbanku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej iżna dzieńwystawienia opinii, bank pozytywnie ocenia zdolność
wykonawcy do spłacania ewentualnego kredytu przeznaczonego na sfinansowanie
wykonania zamówienia. Tym samym powstaje domniemanie iżokreślony podmiot
banku – wykonawca zamówienia publicznego, jest w sytuacji ekonomiczno-
finansowej pozwalającej mu - według wiadomości banku, spłacaćzaciągnięty kredyt
do wysokości kwoty wskazanej w opinii.
Warunki, wskazane w opinii banku od których uzależnione jest udzielenie kredytu a
tym samym stwierdzenia zdolności kredytowej danego wykonawcy, nie mogąwżaden sposób dezawuowaćprzedłożonej opinii, gdyżsątypowe dla tego typu oceny,
w której to banki antycypująróżnorakie okoliczności i warunki od których uzależniają
swoje decyzje w przyznania kredytu. Wskazaćnależy ,ze wykazana przez bank
opinia o sytuacji finansowej podmiotu wyraża opiniębanku w tym przedmiocie na
danąchwilę, odnosi siędo teraźniejszej i przyszłej zdolności kredytowej. Zdolność
kredytowa podmiotu jest więc jego cechąprzypisanąmu arbitralnie przez dany bank,
uwzględniający przy jej wyliczeniu różne okoliczności i warunki- zgodnie z
procedurami wewnętrznymi banku, wpływające na możliwośćspłaty i tym samym
przyznania kredytu w przyszłości.
Dokonując oceny złożonej przez zamawiającego opinii uzupełniającej z dnia 8 lutego
2011 roku Izba stwierdzaże opinie tęnależy traktowaćjako bardziej
uszczegółowiony opis sytuacji ekonomiczno – finansowej, wykonawcy BUDOPOL
gdzie bank ponownie potwierdza iżna dzień26 października 2010 roku wykonawca
ten był w dobrej kondycji finansowej w oparciu o którąbank deklaruje wolęudzielenia
temu podmiotowi dalszego kredytu, z czego niewątpliwie wynika zdaniem Izby iż
podmiot ten posiada zdolnośćkredytową. Ponadto bank wskazuje ,że BUDOPOL
posiada otwartąliniękredytowąz limitem do 10 milionów złotych, a tym samym
według ustaleńbanku posiada zdolnośćkredytowąpięciokrotnie większąniżwymóg
postawiony w siwz. Po zanalizowaniu treści obu opinii banku na rozprawie
odwołujący równieżprzychyla sięw zakresie podniesionego zarzutu do argumentacji
zamawiającego, gdyżstwierdza, „biorąc pod uwagę treść pisma z 8 lutego br. nie
twierdzi, iż wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "BUDOPOL" S.A.
nie posiadał na dzień składania ofert zdolności kredytowej, jednakże podnosi iż w
dacie złożenia oferty przez wykonawcę z poprzedniej opinii nie wynikało, iż firma
zdolność kredytową na wymaganą kwotę posiada”.
Wobec takiego stanu rzeczy Izba stwierdza ,że brak wyraźnego zapisu w opinii z
26 października 2010 roku o posiadaniu zdolności kredytowej wybranego
wykonawcy, uzasadniał wezwanie wykonawcy do złożenia uzupełniającej opinii
banku w zakresie zdolności kredytowej wykonawcy BUDOPOL. Jednakże biorąc
treśćprzedłożonego na rozprawie, dodatkowego stanowiska banku uważa za
niecelowe unieważnianie wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazywanie wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów o dodatkowąopinięczy wyjaśnienie banku
oraz nakazanie ponownej oceny ofert, gdyżtakąopinięuzupełniającązamawiający
jużprzedstawił.
Należy domniemywać,że bank wystawił by identyczny dokument jak ten z 8 lutego
2011 roku, który potwierdzał by spełnienie przez BUDOPOL SA wymogów siwz i tym
samym dokonana ponowna ocena ofert nie miałaby wpływu na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stwierdza ,że zamawiający miał prawo w
oparciu o przepis art. 190 ust.1 zd.2 złożyćpismo banku z dodatkowymi informacjami
potwierdzającymi spełniania wymogów siwz przez wybranego wykonawcę.
Izba orzekła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 p.pkt.b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
