rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-04
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-04
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/137/11
KIO/137/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: METSO AUTOMATION Polska Sp. z o.o., METSO AUTOMATION OY,
44-100 Gliwice, ul. Kościuszki 1c od czynności zamawiającego Południowy Koncern
Energetyczny S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23.
przy udziale Honeywell Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39B oraz Siemens
Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez Konsorcjum: METSO AUTOMATION Polska Sp. z o.o., METSO AUTOMATION OY,
44-100 Gliwice, ul. Kościuszki 1c od czynności zamawiającego Południowy Koncern
Energetyczny S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23.
przy udziale Honeywell Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39B oraz Siemens
Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórną ocenę wniosków
2. Kosztami postępowania obciąża Południowy Koncern Energetyczny S.A., 40-389
Katowice, ul. Lwowska 23 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: METSO AUTOMATION Polska Sp. z o.o.,
METSO AUTOMATION OY, 44-100 Gliwice, ul. Kościuszki 1c;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 944 zł 20 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
dziewięćset czterdzieści cztery złote dwadzieścia groszy) przez Południowy
Koncern Energetyczny S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23 na rzecz
Konsorcjum: METSO AUTOMATION Polska Sp. z o.o., METSO
AUTOMATION OY, 44-100 Gliwice, ul. Kościuszki 1c stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający - Południowy Koncern Energetyczny S. A. prowadzi postępowanie sektorowe w
trybie negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie, dostawa, montaż,
uruchomienie i przekazanie do eksploatacji systemu NSAB dla jednostki wytwórczej OZE w
PKE S.A. Elektrowni Jaworzno III - Elektrownia II". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem S159 246276-2010 w dniu 18
sierpnia 2010 r.
Odwołujący Konsorcjum Metso Automation Polska Sp. z o.o., i Metso Automation Oy, złożył
odwołanie od czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej
na dokonaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie złożonych
wniosków z ich uzupełnieniami i wyjaśnieniami w ramach niniejszego postępowania.
I. W odniesieniu do wniosku złożonego przez WykonawcęEmerson Process Management
Power and Water Solutions Sp. z o.o., Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie
wykluczenia Emerson z Postępowania z uwagi na fakt, iżWykonawca ten nie złożył
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) pzp,
II. W odniesieniu do wniosku złożonego przez WykonawcęHoneywell Sp. z o.o., Odwołujący
zarzucił zaniechanie wykluczenia Honeywell z Postępowania z uwagi na fakt, iżWykonawca ten
nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, co
stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z §2 ust. 1 pkt 5) Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z
2009 r., Nr 226, poz. 1817) oraz naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3
III.
W odniesieniu do wniosku złożonego przez WykonawcęYokogawa Deutschland GmbH
Sp. z o.o. Oddział w Polsce, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
Yokogawa z Postępowania z uwagi na fakt, iżWykonawca ten nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 4) pzp.
IV.
W odniesieniu do wniosku złożonego przez WykonawcęSiemens Sp. z o.o. Sektor
Energy, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Siemens z
niniejszego postępowania z uwagi na fakt, iżWykonawca ten nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 4) pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących artykułów:
(i) art. 7 pzp, poprzez zakwalifikowanie do dalszego etapu postępowania wykonawców, którzy
winni byćwykluczeni jakoże nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu,
(ii) art. 22 pzp, poprzez uznanie oświadczeńzłożonych w sposób sprzeczny z pzp i wymogami
Zamawiającego,
(iii) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4) pzp poprzez niewykluczenie wykonawców, którzy nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu,
(iv) art. 25 ust. 1 pzp, poprzez niewykluczenie wykonawców, którzy nie spełniająwarunków
udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu sporządzonym i zatwierdzonym przez
Zamawiającego, a tym samym uznanie dokumentów i oświadczeńzłożonych przez
wykonawców, których ten zarzut dotyczy, które nie spełniająwarunków określonych przez
Zamawiającego w ogłoszeniu,
(v) art. 26 ust. 2b pzp, poprzez uznanie dokumentów przedłożonych przez wykonawców,
których zarzut ten dotyczy, które nie spełniająkryteriów określonych we wskazanym przepisie,
(vi) art. 26 ust. 3 pzp, poprzez uznanie dokumentów i oświadczeńzłożonych na wezwanie
zamawiającego nie potwierdzających spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie wymagańokreślonych przez zamawiającego, z datąpóźniejszą
niżw dzień, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
(vii)
art. 50 ust. 1 pzp , w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 pzp poprzez akceptacjędokumentów
i oświadczeńwykonawców, którzy winni byćwykluczeni, pomimo,że ich treśćnie spełnia
warunków sformułowanych i przedstawionych przez Zamawiającego w ogłoszeniu, oraz
(viii)
§2 ust. 1 pkt 5) oraz ust. 2 Rozporządzenia poprzez akceptacjędokumentów i
oświadczeńwykonawców, którzy winni byćwykluczeni, pomimo,że ich treśći data
sporządzenia nie spełnia warunków sformułowanych i przedstawionych przez Zamawiającego
w ogłoszeniu,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności dopuszczenia do udziału w Postępowaniu Wykonawców: Emmerson,
Honeywell, Yokogawa, Siemens, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z wyjaśnieniami złożonymi
przez ww. Wykonawców i w konsekwencji wykluczenie ww. Wykonawców z udziału w
Postępowaniu.
I. WNIOSEK EMERSON
Odwołujący zarzucił Wykonawcy Emmerson, iżten, wbrew wymogom stawianym przez
Zamawiającego, nie przedłożył dokumentów wymaganych zarówno przez przepisy ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, jak i Zamawiającego w ogłoszeniu.
Wykonawca złożył we wniosku zobowiązanie podmiotu trzeciego - Emerson Process
Management Power and Water Solutions Inc. z siedzibąw Pittsburgh, USA, jednakże dokument
ten nie został podpisany. Zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp dopuszczalne jest powoływanie sięprzez
wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego na potencjał,
doświadczenie i sytuacjęinnego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W związku z tym konieczne jest jednak przedstawienie przez wykonawcę
pisemnego zobowiązania takiego podmiotu do udostępnienia swoich zasobów.
W ocenie Odwołującego, Wykonawcy polegający na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b pzp obowiązani byli, zgodnie z pkt 7 sekcji VI.3 ogłoszenia,
przedłożyćwraz ze zobowiązaniem, dokumenty ujawniające zasadęreprezentacji tych
podmiotów. Wykonawca Emerson nie przedłożył równieżdokumentu, na podstawie którego
możliwe byłoby ustalenie prawa do reprezentacji podmiotu, na którego zasoby Wykonawca
Emerson siępowołuje. Odwołujący twierdzi, iżw związku z powyższym Wykonawca nie może
polegaćna zasobach - w tym przypadku referencjach wskazanego podmiotu, gdyżnie wykazał
w sposób wymagany przepisami pzp oraz określonymi wymogami Zamawiającego, swoich
uprawnieńw tym zakresie. Zamawiający w ogłoszeniu w warunkach dotyczących
doświadczenia napisał, iżbędzie oceniał tylko te dostawy wykonane przez Wykonawcę, które
dotycządostaw Nadrzędnych Systemów Automatyki Bloku energetycznego z kotłem fluidalnym
o mocy elektrycznej co najmniej 50 MWe wraz z urządzeniami pomocniczymi w okresie
ostatnich 5 (pięciu) lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania (a jeżeli okres
prowadzenia działalności przez Wykonawcęjest krótszy, to w tym okresie) w elektrowni lub
elektrociepłowni przekazanego do eksploatacji w latach 2004 -2009 (ocena na podstawie
dokumentów złożonych we Wniosku).Natomiast, zgodnie z kryterium kwalifikacyjnym nr 2 — w
warunkach dotyczących doświadczenia Zamawiający napisał, iżbędzie oceniał tylko te dostawy
wykonane przez Wykonawcę, które dotycządostaw Nadrzędnych Systemów Automatyki Bloku
energetycznego z kotłem opalanym biomasąo mocy elektrycznej co najmniej 20 MWe wraz z
urządzeniami pomocniczymi w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania (a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcęjest
krótszy, to w tym okresie) w elektrowni lub elektrociepłowni przekazanego do eksploatacji w
latach 2004 — 2009 (ocena na podstawie dokumentów złożonych we Wniosku).
Odwołujący podnosił, iżjego zdaniem referencja przedstawiona przez Emerson od Tauron
Elektrownia Stalowa Wola z dnia 24.08.2010r., obejmuje przedpalenisko fluidalne na biomasęi
kocioł Nr 11 OP 150 (węglowy). Moc przedpaleniska fluidalnego opalanego biomasąwynosi w
parześwieżej 40MWth co stanowi maksymalnie około 15 MWe, a więc poniżej 20MWe.
Odwołujący podnosił także, iż„Referencja OPTIM ENERGY- Twin Oaks Power, USA z dnia
30.08.2010 r., wskazuje, iżwykonane zadanie to kotły CFB (cyrkulacyjna warstwa fluidalna)
opalane węglem brunatnym - wedle najlepszej wiedzy Odwołującego - przekazane do
eksploatacji w 1991 r , a tym samym nie spełniające warunku określonego w ogłoszeniu.
Ponadto, jest to referencja pochodząca od podmiotu trzeciego, co do którego Emerson nie
wykazał, iżmoże polegaćna jego zasobach zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 2b pzp.
Referencja Nova Scotia Power Kanada obejmuje kocioł CFB (cyrkulacyjna warstwa fluidalna)
opalany węglem - wedle najlepszej wiedzy Odwołującego - przekazany do eksploatacji w 1995r,
a tym samym nie spełniający warunku określonego w ogłoszeniu. Ponadto, jest to referencja
pochodząca od podmiotu trzeciego, co do którego Emerson nie wykazał, iżmoże polegaćna
jego zasobach zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 2b pzp.
Referencja Central Termica La Pereda obejmuje kocioł CFB opalany węglem (z możliwością
współspalania paliw alternatywnych) - wedle najlepszej wiedzy Odwołującego - przekazany do
eksploatacji w 1995r , a tym samym nie spełniający warunku określonego w ogłoszeniu.
Ponadto, Odwołujący podnosi, iżz treści referencji nie wynika, czy przedmiotowe zadanie
zostało wykonane przez Emerson, czy przez podmiot, na którego zasoby Emerson chciałby się
powołać.”
Odwołujący zwrócił także uwagę, iżWykonawca ten nie ponumerował stron złożonego wniosku,
pomimo takiego wskazania Zamawiającego w pkt 1 sekcji VI.3 ogłoszenia.
II. WNIOSEK HONEYWELL
Odwołujący zarzucił Wykonawcy Honeywell, iżten nie dołączył do swojego wniosku
dokumentów zgodnie z treściąart. 24 ust. 1 pkt 8 i 9, jak równieżnie przedłożył oświadczeń
zgodnie z treściąart. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pzp.
Zamawiający wezwał WykonawcęHoneywell do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych powyższych dokumentów i oświadczeń, przypominając
jednocześnie, iżzłożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty winny potwierdzać
spełnienie przez Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w
którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Termin
do składania wniosków w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 20 września 2010r.
Wykonawca Honeywell wykonując wezwanie Zamawiającego, uzupełnił dokumenty i
oświadczenie zgodnie z treściąart. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pzp, które zostało opatrzone datą29
października 2010r. Nadto, Wykonawca Honeywell przedłożył aktualne informacje z Krajowego
Rejestru Karnego dla Wojciecha K, Jarosława B, Marka B, Marka A, Mariusza Ch odpowiednio
opatrzone datą25.10.2010r. , dla Lecha T z daty 26.10. 2010r., dla Jerzego D z daty
24.10.2010r., oraz dla podmiotu zbiorowego z dnia 25.10.2010r.
Odwołujący zarzucił, iżZamawiający dopuścił do dalszego udziału w postępowaniu wykonawcę,
który przedłożył oświadczenia i dokumenty złożone po terminie składania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo, iżsam wcześniej pouczył tegoż
wykonawcę, iżprzedkładane dokumenty musząpotwierdzaćspełnianie warunków udziału w
postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, zżadnego z przedłożonych
dokumentów, opatrzonych datami późniejszymi, w tym z urzędowych dokumentów
wystawionych przez Krajowy Rejestr Karny - nie wynika, iżtreśćich odnosi siędo dnia
wyznaczonego na składanie wniosków.
Zamawiający wezwał także WykonawcęHoneywell sp. z o.o. do złożenia oświadczenia, iż
przedstawiony certyfikat ubezpieczenia obejmuje równieżubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Według najlepszej wiedzy
Odwołującego, przedłożony certyfikat ubezpieczenia nie obejmuje ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Wskazuje na to
w szczególności treśćpkt 4 ww certyfikatu, który wymienia sześćróżnych zdarzeń
ubezpieczeniowych, przy czymżadne z nich nie jest zdarzeniem dotyczącym odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Z treści dokumentów
ubezpieczeniowych, przedstawionych przez wszystkich pozostałych wykonawców w ramach
niniejszego postępowania jednoznacznie wynika, iżzakres ich umów ubezpieczenia obejmuje
swym zakresem odpowiedzialnośćcywilnąod prowadzonej działalności gospodarczej.
Zamawiający, w ocenie Odwołującego, zamiast do złożenia oświadczenia, winien wezwać
Honeywell do wykazania czy przedłożony certyfikat ubezpieczenia rzeczywiście obejmujeżądanąprzez Zamawiającego klauzulę.
Odwołujący podnosił także, iżHoneywell nie wykazał równieżspełnienia warunku dotyczącego
doświadczenia. Jak twierdził Odwołujący, „Referencja Foster Wheeler Energia Polska Sp. z o.o.
zawiera system zrealizowany w roku 2004, a zatem nie spełnia warunku z ogłoszenia, tzn.
wykonania zadania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed wszczęciem niniejszego
postępowania. Referencje od Portucel Soporcel Group - według najlepszej wiedzy
Odwołującego, moce elektryczne zadań, potwierdzonych ww referencjami wynoszą15MWe
(49,75 MWth), a tym samym nie obejmująwarunku ogłoszenia, dotyczącego zadania, które
obejmuje Blok Energetyczny z kotłem fluidalnym o mocy elektrycznej co najmniej 50MWe.”
Odwołujący zarzucił, iżZamawiający, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, wynikającemu z
art. 26 ust. 3 i 4 pzp, nie wezwał Honeywell do złożenia wyjaśnieńodnośnie przedłożonych
referencji, celem sprawdzenia czy wskazane zadania rzeczywiście spełniająwarunki opisane w
ogłoszeniu.
III. WNIOSEK YOKOGAWA
Wykonawca Yokogawa złożył we wniosku oświadczenie podmiotu trzeciego co do
udostępnienia zasobów finansowych, podpisane przez ustanowionego pełnomocnika. Do
oświadczenia tego, dołączono oświadczenie z dnia 2 maja 2008r. - notariusza - Dr Wilhelma D,
poświadczającego treśćniemieckiego rejestru handlowego, prowadzonego dla Spółki
Yokogawa Deutschland GmbH pod numerem HRB 43339. Zdaniem Odwołującego, powyższe
oświadczenie nie wypełnia wymogów Zamawiającego co do wykazania zasad reprezentacji.
Data przekracza dopuszczalny, wynikający z przepisów 6 miesięcy przed upływem składania
wniosków. W Niemczech, podobnie jak w Polsce, dla spółek prawa handlowego, w tym dla
niemieckiej spółki z ograniczonąodpowiedzialnością(GmbH) prowadzony jest sądowy rejestr
handlowy (HRB), co potwierdza notariusz w swoim oświadczeniu. Zdaniem Odwołującego, nie
można wypisu z rejestru handlowego zastąpićoświadczeniem notarialnym jak to uczynił
Wykonawca Yokogawa. Zamawiający, zdaniem Odwołującego, powinien tego Wykonawcęw
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych do uzupełnienia powyższego
dokumentu.
Odwołujący zgłosił także uwagęna termin wystawienia dokumentów potwierdzających
określony warunek – w tym w szczególności zwrócił uwagęna dokument dotyczący
potwierdzenia posiadanychśrodków, który zawiera termin potwierdzenia na dzień25
października 2010 r., a więc po terminie składania wniosków.
Odwołujący podnosił, iżWykonawca Yokogawa nie wykazał równieżspełnienia warunku
dotyczącego doświadczenia.
Referencja od Tokuyama Corporation - w ocenie Odwołującego, „nie spełnia warunków
opisanych w ogłoszeniu ponieważobejmuje Kocioł CFB (cyrkulacyjna warstwa fluidalna) ze
współspalaniem biomasy i węgla a nie kocioł biomasowy, spełnia jedynie wymaganie dostawy
Nadrzędnego Systemu Automatyzacji bloku energetycznego z kotłem fluidalnym o mocy
elektrycznej co najmniej 50MWe. Nadto, z przedłożonych referencji nie wynika, iżzostały one
udzielone wykonawcy, składającemu wniosek w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie
podjął czynności zmierzających do wyjaśnienia czy referencje zostały wystawione dla podmiotu
ubiegającego sięo udział w przedmiotowym postępowaniu.
Referencja od Eraring Power Station - według najlepszej wiedzy Odwołującego, Blok 4 w
Eraring Power Station wyposażony jest w węglowy kocioł pyłowy o mocy 660MW , oddany do
eksploatacji w 1976, a list referencyjny dotyczy jedynie wymiany reglatora turbiny nie zaś
Nadrzędnego Systemu Automatyzacji bloku i nie spełniażadnych wymagańtechnicznych
określonych w ogłoszeniu. Powołane wyżej referencje zostały wystawione dla Spółki Yokogawa
Australia Pty Ltd, Australia a nie dla podmiotu, składającego wniosek w niniejszym
postępowaniu.” Wykonawca Yokogawa nie złożył równieżzobowiązania, iżbędzie polegaćna
referencjach tego podmiotu.
IV. WNIOSEK SIEMENS
Odwołujący zarzucił, iżWykonawca Siemens sp. z o.o., wraz ze złożonym wnioskiem
przedłożył oświadczenie podmiotu trzeciego co do udostępnienia zasobów wiedzy i
doświadczenia, podpisane przez osobę, której podpis jest nieczytelny oraz której nie można
zidentyfikować. Zdaniem Odwołującego, powyższe oświadczenie nie wypełnia wymogów
Zamawiającego. Ponadto Wykonawca Siemens sp. z o.o. nie przedłożył wraz ze
zobowiązaniem dokumentów ujawniających zasadęreprezentacji tych podmiotów.
Tym samym, Wykonawca- zdaniem Odwołującego - nie może polegaćna zasobach - w tym
przypadku referencjach wskazanego podmiotu, gdyżnie wykazał w sposób wymagany
przepisami pzp oraz określonymi wymogami Zamawiającego, swoich uprawnieńw tym
zakresie.
Zamawiający, w ocenie Odwołującego, winien był wezwaćWykonawcęSiemens sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień, kto podpisał przedmiotowe oświadczenie w imieniu Siemens AG oraz
powinien był wezwaćwykonawcędo przedłożenia stosownego dokumentu, potwierdzającego
zasady reprezentacji Siemens AG, zgodnie z ustalonymi przez siebie wymogami, zawartymi w
ogłoszeniu.
Ponadto, jedna z referencji załączonych do wniosku złożonego przez WykonawcęSiemens sp.
z o.o. potwierdza wykonanie zadania dla Spółki Siemens Nederland N.V. nie zaśdla
Wykonawcy Siemens sp. z o.o. - składającego wniosek w niniejszym postępowaniu.
Wykonawca Siemens sp. z o.o. nie złożył zobowiązania, iżbędzie polegaćna referencjach
tegożpodmiotu, ani teżze złożonych dokumentów nie wynika, aby spółki miały zamiar wspólnie
ubiegaćsięo zamówienie publiczne.
Zgodnie z treściąpunktu sekcji III.2.3) ogłoszenia, wykonawca zobowiązany jest złożyć
„...własne referencje dotyczące wyłącznie jego, a nie np. podmiotu dominującego lub od niego
zależnego w rozumieniu przepisów kodeksu spółek handlowych.." (chyba,że polega na
zasobach podmiotów trzecich - przyp. Odwołującego). W przypadkach polegania na zasobach
podmiotów trzecich, wykonawca zobowiązany jest stosowaćzasady, określone przez stosowne
przepisy pzp oraz przez Zamawiającego w treści ogłoszenia, co szczegółowo wskazał
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów wobec dokumentów znajdujących sięprzy wniosku m.in.
Emerson i Yokogawa, a co odnosi sięrównieżdo zarzutów wobec dokumentów przedłożonych
przez Siemens.
Uwzględniając
dokumentację
z
przedmiotowego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia publicznego, treść wniosków, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa ZamówieńPublicznych.
Izba stoi na stanowisku, iżwykonawca przedstawiający pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia swoich zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych winien udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Wyżej wymieniony artykuł zatem wymaga, aby wykonawca
przedstawił zobowiązanie pisemne, zatem należy uznać, iżz całąpewnościązobowiązanie
takie powinno byćpodpisane. Brak podpisu oznacza,że nie zostało złożone oświadczenie woli.
Zgodnie bowiem z art. 78 §1 kodeksu cywilnego do zachowania pisemnej formy czynności
prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. Brak podpisu oznacza,że oświadczenie woli w ogóle nie zostało złożone.
W niniejszej sprawie Wykonawca Emmerson przedłożył w ofercie zobowiązanie podmiotu
trzeciego – Emmerson Process Management Power and Water Solutions Inc., jednakże
zobowiązanie to nie zostało podpisane. Zamawiający uznał zarzut podniesiony przez
Odwołującego, iżnie jest pisemnym zobowiązaniem przedstawienie przez wykonawcę
niepodpisanego oświadczenia. Zamawiający w związku z uznaniem zarzutu zobowiązał się,
zarówno w treści złożonej przed Izbąodpowiedzi na odwołanie, jak równieżw trakcie rozprawy,
do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Wykonawcy
Emmerson do uzupełnienia dokumentu - zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
swoich zasobów w trybie art. 26 ust. 2b. Izba uznała, wbrew twierdzeniu Odwołującego, iżna
obecnym etapie postępowania Zamawiający jest uprawniony do dokonania powyższej
czynności. Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, iżzłożenie przez WykonawcęEmmerson
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów w trybie art. 26 ust. 2b jest
nieskuteczne, jeżeli zobowiązanie to nie zostało podpisane. Wobec faktu, iżw ofercie
Wykonawcy Emmerson brak jest wymaganego dokumentu, Zamawiający, który nie wzywał
dotychczas wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu może dokonaćtej czynności, zgodnie
z treściąart. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający uprawniony jest do
dokonania tej czynności w każdym czasie na etapie badania i oceny ofert. Ponadto uprawniony
jest do wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku dokonywania powtórnej czynności
badania i oceny wniosków.
Podobne rozważania dotycząwniosku złożonego przez WykonawcęSiemens sp. z o.o.
Wykonawca ten, złożył oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów wiedzy i
doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b, na którym podpis jest nieczytelny, zatem nie można
zidentyfikowaćosoby, która dokument ten podpisała. W ocenie Izby Zamawiający może na
obecnym etapie postępowania, przy powtórnej ocenie wniosków, wezwaćWykonawcęSiemens
sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, kto podpisał przedmiotowe oświadczenie w imieniu podmiotu
trzeciego udostępniającego zasoby wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b - Siemens
AG oraz w ramach powyższych wyjaśnieńwezwaćwykonawcęskładającego wniosek do
przedłożenia stosownego dokumentu, potwierdzającego zasady reprezentacji podmiotu
Siemens AG, zgodnie z ustalonymi przez siebie wymogami.
Zamawiający możeżądaćod Wykonawców, w celu potwierdzenia warunków dotyczących
posiadanego doświadczenia, złożenia wykazu zawierającego zrealizowane dotychczas dostawy
lub usługi w określonym zakresie. Treśćtego wykazu mogąpotwierdzaćdokumenty
zaświadczające, iżzamówienie zostało wykonane należycie, np. referencje lub protokoły
odbioru robót. Należy przyjąć, iżreferencje sądokumentami, które mająna celu poświadczyć, iż
zamówienie zostało należycie wykonane. Izba stoi na stanowisku, iżZamawiający może, choć
nie jest zobowiązany do sprawdzenia treści wykazu zrealizowanych zamówień, referencji lub
protokołów odbioru robót pod względem ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, w
szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający otrzyma informacjęo tym, iżokreślone
oświadczenia, dane czy fakty sąnieprawdziwe.
W niniejszej sprawie należy uznaćza zasadny zarzut Odwołującego, w zakresie braku
potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego posiadanego doświadczenia w zakresie
zrealizowania dostaw przez WykonawcęEmerson Process Management Power and Water
Solutions sp. z o.o. (zwanego dalej Emerson) Nadrzędnych Systemów Automatyki Bloku
energetycznego z kotłem opalanym biomasąo mocy elektrycznej co najmniej 20 MWe wraz z
urządzeniami pomocniczymi. Przede wszystkim Odwołujący wykazał, iżreferencja pochodząca
od Tauron Elektrownia Stalowa Wola z dnia 24 sierpnia 2010 r. przedstawiona w ofercie przez
WykonawcęEmmerson dotyczy kotła nr 11 OP 150, który jest kotłem pyłowym, co wynika z
treści Decyzji Wojewody Podkarpackiego z dnia 30 czerwca 2006 r. Zamawiający wymagał
wykazania zrealizowanych dostaw NSAB z kotłem opalanym biomasą. Zgodnie jednak z
powyższym dokumentem, przedmiotowy kocioł zawiera inne niżwyłącznie biomasa formy
opału. Nie można uznaćtwierdzenia Zamawiającego, iżskoro zapisał w treści ogłoszenia,że
skoro wymaga, zgodnie z treściąogłoszenia wykazania zrealizowanych dostaw NSAB z kotłem
opalanym biomasą, oznacza to także,że dopuszcza także inne formy opału w połączeniu z
biomasą. Takie twierdzenie nie jest uprawnione z dwóch powodów. Po pierwsze, Zamawiający
wprost określił wymaganie (gdyby dopuszczał inne formy opału z pewnościąby to zapisał w
treści warunku). Wymaganie postawione jako treśćwarunku odpowiada wprost treści
przedmiotu zamówienia. Ponadto, należy uznaćza prawdziwe twierdzenie Odwołującego, iż
gdyby Zamawiający przedstawił warunek jako wymaganie wykazania zrealizowanych dostaw
NSAB z kotłem opalanym w inny sposób niżwyłącznie biomasą, do udziału w przetargu
zgłosiłoby sięwięcej Wykonawców. Bowiem opalanie biomasąjest procesem trudniejszym do
zrealizowania, niżopalanie dokonywane w innej formie.
Dodatkowo, Odwołujący przedstawił wyliczenia, z których wynika, iżmoc wskazana w referencji
dla kotła przedmiotowego jest znacznie niższa od tej, której wymagał Zamawiający.
Zamawiający w treści postawionego warunku wymagał mocy elektrycznej równej co najmniej
20MWe, zaśzgodnie z przedstawionymi przez Odwołującego obliczeniami moc ta jest niższa
niż15 MWe. Zamawiający nie przedstawiłżadnych przeciwnych dowodów, ani w treści
odpowiedzi na odwołanie, ani teżw toku rozprawy, z których mogłoby wynikać, iżtakie
wyliczenie jest błędne.
Wobec powyższych ustaleńIzby, Zamawiający winien w toku czynności powtórnej oceny ofert
wezwaćWykonawcęEmmerson do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńw zakresie
powyższego warunku. Z treści dokumentów przedłożonych przez Zmawiającego przed Izbąnie
wynika, aby Wykonawca ten był wcześniej wzywany do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba nie zaliczyła do materiału dowodowego złożonych przez Odwołującego wydruków ze stron
internetowych w języku angielskim, dotyczących zrealizowanych systemów. Zgodnie z
artykułem 19 ust. 3 Rozporządzenia Rady Ministrów dnia 22 marca 2010 roku w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołańwszystkie dokumenty przedstawia sięw
języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który sięna nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie. Zatem
Izba nie opierała sięna przedstawionych jako dowód dokumentach w języku angielskim.
Dopisane przez Odwołującego w języku polskim tłumaczenie jedynie wybranych z obszernego
tekstu pojedynczych zdań, nie stanowi materiału dowodowego. Nawet jeśli przyjąć,że wydruki
ze stron internetowych mająwartośćinformacyjną, to przedstawione w trakcie rozprawy wydruki
nie zawierająpełnego tłumaczenia uwierzytelnionego na język polski, ponadto nie zawierają
tłumaczenia całości informacji, a jedynie pojedynczych zdań. Wobec powyższego, należy
uznać, iżOdwołujący nie udowodnił, iżzałączone do oferty przez WykonawcęEmerson
referencje pochodzące od OPTIM ENERGY Twin Oaks Power, Nova Scotia Power Kanada,
Central Termica La Pereda nie potwierdzajązarówno informacji przedstawionych w wykazie,
jak również,że nie potwierdzająspełnienia przez WykonawcęEmerson warunku w zakresie
wymaganego doświadczenia zrealizowania dostaw. Jednakże, Izba stoi na stanowisku, iż
Zamawiający winien wyjaśnićtreśćww. referencji, jeśli pojawiąsięwątpliwości co do ich treści,
w szczególności zgodności ich treści ze stanem faktycznym, co może miećwpływ na wynik
postępowania.
Fakt,że Wykonawca Emerson nie ponumerował stron złożonego wniosku nie wpływa na jego
treśći zgodnie z obowiązującymi przepisami nie może stanowićpodstawy do wykluczenia
Wykonawcy z postępowania lub teżodrzucenia jego wniosku. Zamawiający w treści punktu 1
sekcji VI.3 ogłoszenia zalecił Wykonawcom ponumerowanie stron wniosku. Izba zauważa, iż
jest to jedynie wymaganie formalne, które nie ma wpływu na ocenęwniosku. Izba na
marginesie zauważa,że z pewnościąwymaganie takie ma na celu zabezpieczenie treści
wniosku, zatem także w interesie Wykonawców leży stosowanie siędo tego rodzaju zaleceń
Zamawiającego.
Zamawiający wyklucza Wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W
niniejszej sprawie Zamawiający dokonując badania i oceny wniosków, wezwał Wykonawcę
Honeywell sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w zakresie aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego, zgodnie z treściąart. 24 ust. 1 pkt 8 i 9, a także oświadczenia zgodnie z
treściąart. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wykonawca przedłożył wymagane
dokumenty, opatrzone datąpóźniejsząniżtermin składania ofert w niniejszym postępowaniu
(20 września 2010 roku), które nie potwierdzały spełnienia warunków na dzieńskładania
wniosków - informacje z Krajowego Rejestru Karnego zawierały daty na październik 2010 r.
podczas gdy termin składania wniosków upłynął w dniu 20 września 2010. Oświadczenie w
zakresie art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych opatrzone zostało datą29
października 2010 r., a w treści oświadczenia Wykonawca nie potwierdził, iżspełniał określone
w ww. oświadczeniu warunki w dniu składania wniosków. Zżadnego ww. dokumentu nie
wynika,że ich treśćodnosi siędo dnia wyznaczonego jako termin składania wniosków.
Dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych dopuszcza możliwośćiż
dokumenty zostanąwystawione w różnym czasie, nawet po terminie złożenia wniosków czy
ofert, ale z ich treści jednoznacznie musi wynikać,że warunek, na potwierdzenie którego
zostały złożone, był spełniany jużw dniu wyznaczonym na składanie wniosków (lub ofert).
Zatem Wykonawca Honeywell sp. z o.o. winien zostaćwykluczony z postępowania, zgodnie z
treściąart. 24 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający przedkładając odpowiedźna
odwołanie złożył oświadczenie, iżuznaje powyższy zarzut.
Wykonawca Honeywell sp. z o.o. został także wezwany przez Zamawiającego na etapie
badania i oceny wniosków do złożenia oświadczenia, iżprzedstawiony we wniosku tego
wykonawcy certyfikat ubezpieczenia obejmuje również, wymagane przez Zamawiającego,
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej. Treśćzłożonego we wniosku Wykonawcy Honeywell sp. z o.o. certyfikatu
ubezpieczenia nie potwierdza, iżobejmuje także ubezpieczenie Wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Treśćpkt 4 ww.
certyfikatu, który wymienia sześćróżnych zdarzeńubezpieczeniowych, nie jest zdarzeniem
dotyczącym odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iżZamawiający powinien był, po powzięciu
wątpliwości, co do treści certyfikatu ubezpieczenia, nie tyle wezwaćWykonawcęHoneywell sp.
z o.o. do złożenia oświadczenia, co do wykazania,że przedmiotowa umowa ubezpieczenia
rzeczywiście obejmuje swym zakresem równieżubezpieczenie w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do przedłożenia we
wnioskach dokumentów OC, oczekując tym samym, iżtreśćtego dokumentu będzie
potwierdzała spełnienia postawionego warunku (w tym wypadku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej). Zatem
wzywając wykonawcęHoneywell sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów powinien zażądać
dokumentu (jak w ogłoszeniu) – certyfikatu ubezpieczenia lub załącznika, które potwierdzają
spełnienie powyższego warunku (będązawierały wymaganąprzez Zamawiającego klauzulę
dotyczącąodpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej).
Jedynie takie postępowanie zapewnia równe traktowanie wykonawców.
W zakresie spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia Izba uznała, iżtreśćreferencji
wystawionych przez Foster Wheeler Energia Polska sp. z o.o. oraz Portucel Soporcel Group
może budzićuzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunku doświadczenia. Odwołujący
wskazał, iżz treści referencji wynika moc kotła 15MWe (49,75 MWth), a tym samym nie spełnia
warunku ogłoszenia, dotyczącego zadania, które obejmuje Blok Energetyczny z kotłem
fluidalnym o mocy elektrycznej co najmniej 50MWe. Zamawiający, wobec pojawiających się
wątpliwości winien zbadaći wyjaśnićpowyższąokoliczność. Jednak z uwagi na fakt, iż
Wykonawca Honeywell sp. z o.o. winien zostaćwykluczony na podstawie powyżej wykazanych
podstaw do wykluczenia, a w konsekwencji jego oferta winna zostaćuznana za odrzuconąna
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający, z uwagi na treść
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie ma obowiązku wzywania Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów.
Zamawiający uznał także zarzut podniesiony przez Odwołującego dotyczący konieczności
wykluczenia Wykonawcy Yokogawa Deutschland GmbH sp. z o.o. (zwany dalej Yokogawa) na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wykonawca ten został
wezwany przez Zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia dokumentu w zakresie informacji z banku, w którym Wykonawca
posiada rachunek bankowy o posiadanychśrodkach lub zdolności kredytowej sporządzony
zgodnie z treściąogłoszenia. Wykonawca przedłożył dokument, z którego treści nie wynika
spełnienie warunku na dzieńskładania wniosków, tj. 20 września 2010 r. Wświetle powyższego
Wykonawca ten powinien zostaćwykluczony na podstawie art., 24 ust. 2 pkt 4, zaśzłożony
przez niego wniosek zostaćuznany za odrzucony na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
W zakresie spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia Izba uznała, iżtreśćreferencji
wystawionych przez Tokuyama Corporation oraz Eraring Power Station może budzić
uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunku doświadczenia. Ponadto treść
uzupełnionego wykazu (po wezwaniu przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych) wraz z załączonymi referencjami wskazuje, iżWykonawca ten nie
spełnia warunku w zakresie doświadczenia. Bowiem wskazana wymiana mechanicznego
oprzyrządowania hydraulicznego na system sterowania Centum VP oraz system
bezpieczeństwa turbiny ProSafe – RS na jednostce 4 nie odpowiada wymaganiom technicznym
określonym w ogłoszeniu. Zamawiający wymagał bowiem wykazania dostaw w zakresie
Nadrzędnych Systemów Automatyki Bloku energetycznego z kotłem. Zatem, w sytuacji gdy
treśćzłożonych dokumentów (po wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych) nie potwierdza spełnienia przez Wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający winien wykluczyćtego wykonawcęz postępowania, a jego ofertę
uznaćza odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wświetle powyższego, z uwagi na treśćart. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
Zamawiający nie ma obowiązku wzywania Wykonawcy Yokogawa do uzupełnienia
dokumentów w zakresie wyjaśnienia reprezentacji podmiotu trzeciego składającego podpis pod
oświadczeniem z art. 26 ust. 2b, dotyczącym udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Izba uznała, iżWykonawca Siemens sp. z o.o. w sytuacji, gdy powołuje sięna zasoby w
zakresie wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego - Siemens AG, winien przedstawić
Zamawiającemu oświadczenie ww. podmiotu o udostępnieniu zasobów. Dopóki Wykonawca
ten nie udowodnił Zamawiającemu, iżmoże dysponowaćzasobami wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego – Zamawiający nie może uznaćreferencji wystawionych na rzecz podmiotu
trzeciego jako potwierdzających spełnienie warunku w zakresie doświadczenia. Należy uznać,
iżZamawiający winien wezwaćWykonawcęSiemens sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w
zakresie posiadanego doświadczenia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórną ocenę wniosków
2. Kosztami postępowania obciąża Południowy Koncern Energetyczny S.A., 40-389
Katowice, ul. Lwowska 23 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: METSO AUTOMATION Polska Sp. z o.o.,
METSO AUTOMATION OY, 44-100 Gliwice, ul. Kościuszki 1c;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 944 zł 20 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
dziewięćset czterdzieści cztery złote dwadzieścia groszy) przez Południowy
Koncern Energetyczny S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23 na rzecz
Konsorcjum: METSO AUTOMATION Polska Sp. z o.o., METSO
AUTOMATION OY, 44-100 Gliwice, ul. Kościuszki 1c stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający - Południowy Koncern Energetyczny S. A. prowadzi postępowanie sektorowe w
trybie negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie, dostawa, montaż,
uruchomienie i przekazanie do eksploatacji systemu NSAB dla jednostki wytwórczej OZE w
PKE S.A. Elektrowni Jaworzno III - Elektrownia II". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem S159 246276-2010 w dniu 18
sierpnia 2010 r.
Odwołujący Konsorcjum Metso Automation Polska Sp. z o.o., i Metso Automation Oy, złożył
odwołanie od czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej
na dokonaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie złożonych
wniosków z ich uzupełnieniami i wyjaśnieniami w ramach niniejszego postępowania.
I. W odniesieniu do wniosku złożonego przez WykonawcęEmerson Process Management
Power and Water Solutions Sp. z o.o., Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie
wykluczenia Emerson z Postępowania z uwagi na fakt, iżWykonawca ten nie złożył
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) pzp,
II. W odniesieniu do wniosku złożonego przez WykonawcęHoneywell Sp. z o.o., Odwołujący
zarzucił zaniechanie wykluczenia Honeywell z Postępowania z uwagi na fakt, iżWykonawca ten
nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, co
stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z §2 ust. 1 pkt 5) Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z
2009 r., Nr 226, poz. 1817) oraz naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3
III.
W odniesieniu do wniosku złożonego przez WykonawcęYokogawa Deutschland GmbH
Sp. z o.o. Oddział w Polsce, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
Yokogawa z Postępowania z uwagi na fakt, iżWykonawca ten nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 4) pzp.
IV.
W odniesieniu do wniosku złożonego przez WykonawcęSiemens Sp. z o.o. Sektor
Energy, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Siemens z
niniejszego postępowania z uwagi na fakt, iżWykonawca ten nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 4) pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących artykułów:
(i) art. 7 pzp, poprzez zakwalifikowanie do dalszego etapu postępowania wykonawców, którzy
winni byćwykluczeni jakoże nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu,
(ii) art. 22 pzp, poprzez uznanie oświadczeńzłożonych w sposób sprzeczny z pzp i wymogami
Zamawiającego,
(iii) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4) pzp poprzez niewykluczenie wykonawców, którzy nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu,
(iv) art. 25 ust. 1 pzp, poprzez niewykluczenie wykonawców, którzy nie spełniająwarunków
udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu sporządzonym i zatwierdzonym przez
Zamawiającego, a tym samym uznanie dokumentów i oświadczeńzłożonych przez
wykonawców, których ten zarzut dotyczy, które nie spełniająwarunków określonych przez
Zamawiającego w ogłoszeniu,
(v) art. 26 ust. 2b pzp, poprzez uznanie dokumentów przedłożonych przez wykonawców,
których zarzut ten dotyczy, które nie spełniająkryteriów określonych we wskazanym przepisie,
(vi) art. 26 ust. 3 pzp, poprzez uznanie dokumentów i oświadczeńzłożonych na wezwanie
zamawiającego nie potwierdzających spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie wymagańokreślonych przez zamawiającego, z datąpóźniejszą
niżw dzień, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
(vii)
art. 50 ust. 1 pzp , w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 pzp poprzez akceptacjędokumentów
i oświadczeńwykonawców, którzy winni byćwykluczeni, pomimo,że ich treśćnie spełnia
warunków sformułowanych i przedstawionych przez Zamawiającego w ogłoszeniu, oraz
(viii)
§2 ust. 1 pkt 5) oraz ust. 2 Rozporządzenia poprzez akceptacjędokumentów i
oświadczeńwykonawców, którzy winni byćwykluczeni, pomimo,że ich treśći data
sporządzenia nie spełnia warunków sformułowanych i przedstawionych przez Zamawiającego
w ogłoszeniu,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności dopuszczenia do udziału w Postępowaniu Wykonawców: Emmerson,
Honeywell, Yokogawa, Siemens, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z wyjaśnieniami złożonymi
przez ww. Wykonawców i w konsekwencji wykluczenie ww. Wykonawców z udziału w
Postępowaniu.
I. WNIOSEK EMERSON
Odwołujący zarzucił Wykonawcy Emmerson, iżten, wbrew wymogom stawianym przez
Zamawiającego, nie przedłożył dokumentów wymaganych zarówno przez przepisy ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, jak i Zamawiającego w ogłoszeniu.
Wykonawca złożył we wniosku zobowiązanie podmiotu trzeciego - Emerson Process
Management Power and Water Solutions Inc. z siedzibąw Pittsburgh, USA, jednakże dokument
ten nie został podpisany. Zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp dopuszczalne jest powoływanie sięprzez
wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego na potencjał,
doświadczenie i sytuacjęinnego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W związku z tym konieczne jest jednak przedstawienie przez wykonawcę
pisemnego zobowiązania takiego podmiotu do udostępnienia swoich zasobów.
W ocenie Odwołującego, Wykonawcy polegający na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b pzp obowiązani byli, zgodnie z pkt 7 sekcji VI.3 ogłoszenia,
przedłożyćwraz ze zobowiązaniem, dokumenty ujawniające zasadęreprezentacji tych
podmiotów. Wykonawca Emerson nie przedłożył równieżdokumentu, na podstawie którego
możliwe byłoby ustalenie prawa do reprezentacji podmiotu, na którego zasoby Wykonawca
Emerson siępowołuje. Odwołujący twierdzi, iżw związku z powyższym Wykonawca nie może
polegaćna zasobach - w tym przypadku referencjach wskazanego podmiotu, gdyżnie wykazał
w sposób wymagany przepisami pzp oraz określonymi wymogami Zamawiającego, swoich
uprawnieńw tym zakresie. Zamawiający w ogłoszeniu w warunkach dotyczących
doświadczenia napisał, iżbędzie oceniał tylko te dostawy wykonane przez Wykonawcę, które
dotycządostaw Nadrzędnych Systemów Automatyki Bloku energetycznego z kotłem fluidalnym
o mocy elektrycznej co najmniej 50 MWe wraz z urządzeniami pomocniczymi w okresie
ostatnich 5 (pięciu) lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania (a jeżeli okres
prowadzenia działalności przez Wykonawcęjest krótszy, to w tym okresie) w elektrowni lub
elektrociepłowni przekazanego do eksploatacji w latach 2004 -2009 (ocena na podstawie
dokumentów złożonych we Wniosku).Natomiast, zgodnie z kryterium kwalifikacyjnym nr 2 — w
warunkach dotyczących doświadczenia Zamawiający napisał, iżbędzie oceniał tylko te dostawy
wykonane przez Wykonawcę, które dotycządostaw Nadrzędnych Systemów Automatyki Bloku
energetycznego z kotłem opalanym biomasąo mocy elektrycznej co najmniej 20 MWe wraz z
urządzeniami pomocniczymi w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania (a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcęjest
krótszy, to w tym okresie) w elektrowni lub elektrociepłowni przekazanego do eksploatacji w
latach 2004 — 2009 (ocena na podstawie dokumentów złożonych we Wniosku).
Odwołujący podnosił, iżjego zdaniem referencja przedstawiona przez Emerson od Tauron
Elektrownia Stalowa Wola z dnia 24.08.2010r., obejmuje przedpalenisko fluidalne na biomasęi
kocioł Nr 11 OP 150 (węglowy). Moc przedpaleniska fluidalnego opalanego biomasąwynosi w
parześwieżej 40MWth co stanowi maksymalnie około 15 MWe, a więc poniżej 20MWe.
Odwołujący podnosił także, iż„Referencja OPTIM ENERGY- Twin Oaks Power, USA z dnia
30.08.2010 r., wskazuje, iżwykonane zadanie to kotły CFB (cyrkulacyjna warstwa fluidalna)
opalane węglem brunatnym - wedle najlepszej wiedzy Odwołującego - przekazane do
eksploatacji w 1991 r , a tym samym nie spełniające warunku określonego w ogłoszeniu.
Ponadto, jest to referencja pochodząca od podmiotu trzeciego, co do którego Emerson nie
wykazał, iżmoże polegaćna jego zasobach zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 2b pzp.
Referencja Nova Scotia Power Kanada obejmuje kocioł CFB (cyrkulacyjna warstwa fluidalna)
opalany węglem - wedle najlepszej wiedzy Odwołującego - przekazany do eksploatacji w 1995r,
a tym samym nie spełniający warunku określonego w ogłoszeniu. Ponadto, jest to referencja
pochodząca od podmiotu trzeciego, co do którego Emerson nie wykazał, iżmoże polegaćna
jego zasobach zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 2b pzp.
Referencja Central Termica La Pereda obejmuje kocioł CFB opalany węglem (z możliwością
współspalania paliw alternatywnych) - wedle najlepszej wiedzy Odwołującego - przekazany do
eksploatacji w 1995r , a tym samym nie spełniający warunku określonego w ogłoszeniu.
Ponadto, Odwołujący podnosi, iżz treści referencji nie wynika, czy przedmiotowe zadanie
zostało wykonane przez Emerson, czy przez podmiot, na którego zasoby Emerson chciałby się
powołać.”
Odwołujący zwrócił także uwagę, iżWykonawca ten nie ponumerował stron złożonego wniosku,
pomimo takiego wskazania Zamawiającego w pkt 1 sekcji VI.3 ogłoszenia.
II. WNIOSEK HONEYWELL
Odwołujący zarzucił Wykonawcy Honeywell, iżten nie dołączył do swojego wniosku
dokumentów zgodnie z treściąart. 24 ust. 1 pkt 8 i 9, jak równieżnie przedłożył oświadczeń
zgodnie z treściąart. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pzp.
Zamawiający wezwał WykonawcęHoneywell do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych powyższych dokumentów i oświadczeń, przypominając
jednocześnie, iżzłożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty winny potwierdzać
spełnienie przez Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w
którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Termin
do składania wniosków w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 20 września 2010r.
Wykonawca Honeywell wykonując wezwanie Zamawiającego, uzupełnił dokumenty i
oświadczenie zgodnie z treściąart. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pzp, które zostało opatrzone datą29
października 2010r. Nadto, Wykonawca Honeywell przedłożył aktualne informacje z Krajowego
Rejestru Karnego dla Wojciecha K, Jarosława B, Marka B, Marka A, Mariusza Ch odpowiednio
opatrzone datą25.10.2010r. , dla Lecha T z daty 26.10. 2010r., dla Jerzego D z daty
24.10.2010r., oraz dla podmiotu zbiorowego z dnia 25.10.2010r.
Odwołujący zarzucił, iżZamawiający dopuścił do dalszego udziału w postępowaniu wykonawcę,
który przedłożył oświadczenia i dokumenty złożone po terminie składania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo, iżsam wcześniej pouczył tegoż
wykonawcę, iżprzedkładane dokumenty musząpotwierdzaćspełnianie warunków udziału w
postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, zżadnego z przedłożonych
dokumentów, opatrzonych datami późniejszymi, w tym z urzędowych dokumentów
wystawionych przez Krajowy Rejestr Karny - nie wynika, iżtreśćich odnosi siędo dnia
wyznaczonego na składanie wniosków.
Zamawiający wezwał także WykonawcęHoneywell sp. z o.o. do złożenia oświadczenia, iż
przedstawiony certyfikat ubezpieczenia obejmuje równieżubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Według najlepszej wiedzy
Odwołującego, przedłożony certyfikat ubezpieczenia nie obejmuje ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Wskazuje na to
w szczególności treśćpkt 4 ww certyfikatu, który wymienia sześćróżnych zdarzeń
ubezpieczeniowych, przy czymżadne z nich nie jest zdarzeniem dotyczącym odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Z treści dokumentów
ubezpieczeniowych, przedstawionych przez wszystkich pozostałych wykonawców w ramach
niniejszego postępowania jednoznacznie wynika, iżzakres ich umów ubezpieczenia obejmuje
swym zakresem odpowiedzialnośćcywilnąod prowadzonej działalności gospodarczej.
Zamawiający, w ocenie Odwołującego, zamiast do złożenia oświadczenia, winien wezwać
Honeywell do wykazania czy przedłożony certyfikat ubezpieczenia rzeczywiście obejmujeżądanąprzez Zamawiającego klauzulę.
Odwołujący podnosił także, iżHoneywell nie wykazał równieżspełnienia warunku dotyczącego
doświadczenia. Jak twierdził Odwołujący, „Referencja Foster Wheeler Energia Polska Sp. z o.o.
zawiera system zrealizowany w roku 2004, a zatem nie spełnia warunku z ogłoszenia, tzn.
wykonania zadania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed wszczęciem niniejszego
postępowania. Referencje od Portucel Soporcel Group - według najlepszej wiedzy
Odwołującego, moce elektryczne zadań, potwierdzonych ww referencjami wynoszą15MWe
(49,75 MWth), a tym samym nie obejmująwarunku ogłoszenia, dotyczącego zadania, które
obejmuje Blok Energetyczny z kotłem fluidalnym o mocy elektrycznej co najmniej 50MWe.”
Odwołujący zarzucił, iżZamawiający, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, wynikającemu z
art. 26 ust. 3 i 4 pzp, nie wezwał Honeywell do złożenia wyjaśnieńodnośnie przedłożonych
referencji, celem sprawdzenia czy wskazane zadania rzeczywiście spełniająwarunki opisane w
ogłoszeniu.
III. WNIOSEK YOKOGAWA
Wykonawca Yokogawa złożył we wniosku oświadczenie podmiotu trzeciego co do
udostępnienia zasobów finansowych, podpisane przez ustanowionego pełnomocnika. Do
oświadczenia tego, dołączono oświadczenie z dnia 2 maja 2008r. - notariusza - Dr Wilhelma D,
poświadczającego treśćniemieckiego rejestru handlowego, prowadzonego dla Spółki
Yokogawa Deutschland GmbH pod numerem HRB 43339. Zdaniem Odwołującego, powyższe
oświadczenie nie wypełnia wymogów Zamawiającego co do wykazania zasad reprezentacji.
Data przekracza dopuszczalny, wynikający z przepisów 6 miesięcy przed upływem składania
wniosków. W Niemczech, podobnie jak w Polsce, dla spółek prawa handlowego, w tym dla
niemieckiej spółki z ograniczonąodpowiedzialnością(GmbH) prowadzony jest sądowy rejestr
handlowy (HRB), co potwierdza notariusz w swoim oświadczeniu. Zdaniem Odwołującego, nie
można wypisu z rejestru handlowego zastąpićoświadczeniem notarialnym jak to uczynił
Wykonawca Yokogawa. Zamawiający, zdaniem Odwołującego, powinien tego Wykonawcęw
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych do uzupełnienia powyższego
dokumentu.
Odwołujący zgłosił także uwagęna termin wystawienia dokumentów potwierdzających
określony warunek – w tym w szczególności zwrócił uwagęna dokument dotyczący
potwierdzenia posiadanychśrodków, który zawiera termin potwierdzenia na dzień25
października 2010 r., a więc po terminie składania wniosków.
Odwołujący podnosił, iżWykonawca Yokogawa nie wykazał równieżspełnienia warunku
dotyczącego doświadczenia.
Referencja od Tokuyama Corporation - w ocenie Odwołującego, „nie spełnia warunków
opisanych w ogłoszeniu ponieważobejmuje Kocioł CFB (cyrkulacyjna warstwa fluidalna) ze
współspalaniem biomasy i węgla a nie kocioł biomasowy, spełnia jedynie wymaganie dostawy
Nadrzędnego Systemu Automatyzacji bloku energetycznego z kotłem fluidalnym o mocy
elektrycznej co najmniej 50MWe. Nadto, z przedłożonych referencji nie wynika, iżzostały one
udzielone wykonawcy, składającemu wniosek w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie
podjął czynności zmierzających do wyjaśnienia czy referencje zostały wystawione dla podmiotu
ubiegającego sięo udział w przedmiotowym postępowaniu.
Referencja od Eraring Power Station - według najlepszej wiedzy Odwołującego, Blok 4 w
Eraring Power Station wyposażony jest w węglowy kocioł pyłowy o mocy 660MW , oddany do
eksploatacji w 1976, a list referencyjny dotyczy jedynie wymiany reglatora turbiny nie zaś
Nadrzędnego Systemu Automatyzacji bloku i nie spełniażadnych wymagańtechnicznych
określonych w ogłoszeniu. Powołane wyżej referencje zostały wystawione dla Spółki Yokogawa
Australia Pty Ltd, Australia a nie dla podmiotu, składającego wniosek w niniejszym
postępowaniu.” Wykonawca Yokogawa nie złożył równieżzobowiązania, iżbędzie polegaćna
referencjach tego podmiotu.
IV. WNIOSEK SIEMENS
Odwołujący zarzucił, iżWykonawca Siemens sp. z o.o., wraz ze złożonym wnioskiem
przedłożył oświadczenie podmiotu trzeciego co do udostępnienia zasobów wiedzy i
doświadczenia, podpisane przez osobę, której podpis jest nieczytelny oraz której nie można
zidentyfikować. Zdaniem Odwołującego, powyższe oświadczenie nie wypełnia wymogów
Zamawiającego. Ponadto Wykonawca Siemens sp. z o.o. nie przedłożył wraz ze
zobowiązaniem dokumentów ujawniających zasadęreprezentacji tych podmiotów.
Tym samym, Wykonawca- zdaniem Odwołującego - nie może polegaćna zasobach - w tym
przypadku referencjach wskazanego podmiotu, gdyżnie wykazał w sposób wymagany
przepisami pzp oraz określonymi wymogami Zamawiającego, swoich uprawnieńw tym
zakresie.
Zamawiający, w ocenie Odwołującego, winien był wezwaćWykonawcęSiemens sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień, kto podpisał przedmiotowe oświadczenie w imieniu Siemens AG oraz
powinien był wezwaćwykonawcędo przedłożenia stosownego dokumentu, potwierdzającego
zasady reprezentacji Siemens AG, zgodnie z ustalonymi przez siebie wymogami, zawartymi w
ogłoszeniu.
Ponadto, jedna z referencji załączonych do wniosku złożonego przez WykonawcęSiemens sp.
z o.o. potwierdza wykonanie zadania dla Spółki Siemens Nederland N.V. nie zaśdla
Wykonawcy Siemens sp. z o.o. - składającego wniosek w niniejszym postępowaniu.
Wykonawca Siemens sp. z o.o. nie złożył zobowiązania, iżbędzie polegaćna referencjach
tegożpodmiotu, ani teżze złożonych dokumentów nie wynika, aby spółki miały zamiar wspólnie
ubiegaćsięo zamówienie publiczne.
Zgodnie z treściąpunktu sekcji III.2.3) ogłoszenia, wykonawca zobowiązany jest złożyć
„...własne referencje dotyczące wyłącznie jego, a nie np. podmiotu dominującego lub od niego
zależnego w rozumieniu przepisów kodeksu spółek handlowych.." (chyba,że polega na
zasobach podmiotów trzecich - przyp. Odwołującego). W przypadkach polegania na zasobach
podmiotów trzecich, wykonawca zobowiązany jest stosowaćzasady, określone przez stosowne
przepisy pzp oraz przez Zamawiającego w treści ogłoszenia, co szczegółowo wskazał
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów wobec dokumentów znajdujących sięprzy wniosku m.in.
Emerson i Yokogawa, a co odnosi sięrównieżdo zarzutów wobec dokumentów przedłożonych
przez Siemens.
Uwzględniając
dokumentację
z
przedmiotowego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia publicznego, treść wniosków, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa ZamówieńPublicznych.
Izba stoi na stanowisku, iżwykonawca przedstawiający pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia swoich zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych winien udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Wyżej wymieniony artykuł zatem wymaga, aby wykonawca
przedstawił zobowiązanie pisemne, zatem należy uznać, iżz całąpewnościązobowiązanie
takie powinno byćpodpisane. Brak podpisu oznacza,że nie zostało złożone oświadczenie woli.
Zgodnie bowiem z art. 78 §1 kodeksu cywilnego do zachowania pisemnej formy czynności
prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. Brak podpisu oznacza,że oświadczenie woli w ogóle nie zostało złożone.
W niniejszej sprawie Wykonawca Emmerson przedłożył w ofercie zobowiązanie podmiotu
trzeciego – Emmerson Process Management Power and Water Solutions Inc., jednakże
zobowiązanie to nie zostało podpisane. Zamawiający uznał zarzut podniesiony przez
Odwołującego, iżnie jest pisemnym zobowiązaniem przedstawienie przez wykonawcę
niepodpisanego oświadczenia. Zamawiający w związku z uznaniem zarzutu zobowiązał się,
zarówno w treści złożonej przed Izbąodpowiedzi na odwołanie, jak równieżw trakcie rozprawy,
do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Wykonawcy
Emmerson do uzupełnienia dokumentu - zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
swoich zasobów w trybie art. 26 ust. 2b. Izba uznała, wbrew twierdzeniu Odwołującego, iżna
obecnym etapie postępowania Zamawiający jest uprawniony do dokonania powyższej
czynności. Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, iżzłożenie przez WykonawcęEmmerson
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów w trybie art. 26 ust. 2b jest
nieskuteczne, jeżeli zobowiązanie to nie zostało podpisane. Wobec faktu, iżw ofercie
Wykonawcy Emmerson brak jest wymaganego dokumentu, Zamawiający, który nie wzywał
dotychczas wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu może dokonaćtej czynności, zgodnie
z treściąart. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający uprawniony jest do
dokonania tej czynności w każdym czasie na etapie badania i oceny ofert. Ponadto uprawniony
jest do wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku dokonywania powtórnej czynności
badania i oceny wniosków.
Podobne rozważania dotycząwniosku złożonego przez WykonawcęSiemens sp. z o.o.
Wykonawca ten, złożył oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów wiedzy i
doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b, na którym podpis jest nieczytelny, zatem nie można
zidentyfikowaćosoby, która dokument ten podpisała. W ocenie Izby Zamawiający może na
obecnym etapie postępowania, przy powtórnej ocenie wniosków, wezwaćWykonawcęSiemens
sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, kto podpisał przedmiotowe oświadczenie w imieniu podmiotu
trzeciego udostępniającego zasoby wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b - Siemens
AG oraz w ramach powyższych wyjaśnieńwezwaćwykonawcęskładającego wniosek do
przedłożenia stosownego dokumentu, potwierdzającego zasady reprezentacji podmiotu
Siemens AG, zgodnie z ustalonymi przez siebie wymogami.
Zamawiający możeżądaćod Wykonawców, w celu potwierdzenia warunków dotyczących
posiadanego doświadczenia, złożenia wykazu zawierającego zrealizowane dotychczas dostawy
lub usługi w określonym zakresie. Treśćtego wykazu mogąpotwierdzaćdokumenty
zaświadczające, iżzamówienie zostało wykonane należycie, np. referencje lub protokoły
odbioru robót. Należy przyjąć, iżreferencje sądokumentami, które mająna celu poświadczyć, iż
zamówienie zostało należycie wykonane. Izba stoi na stanowisku, iżZamawiający może, choć
nie jest zobowiązany do sprawdzenia treści wykazu zrealizowanych zamówień, referencji lub
protokołów odbioru robót pod względem ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, w
szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający otrzyma informacjęo tym, iżokreślone
oświadczenia, dane czy fakty sąnieprawdziwe.
W niniejszej sprawie należy uznaćza zasadny zarzut Odwołującego, w zakresie braku
potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego posiadanego doświadczenia w zakresie
zrealizowania dostaw przez WykonawcęEmerson Process Management Power and Water
Solutions sp. z o.o. (zwanego dalej Emerson) Nadrzędnych Systemów Automatyki Bloku
energetycznego z kotłem opalanym biomasąo mocy elektrycznej co najmniej 20 MWe wraz z
urządzeniami pomocniczymi. Przede wszystkim Odwołujący wykazał, iżreferencja pochodząca
od Tauron Elektrownia Stalowa Wola z dnia 24 sierpnia 2010 r. przedstawiona w ofercie przez
WykonawcęEmmerson dotyczy kotła nr 11 OP 150, który jest kotłem pyłowym, co wynika z
treści Decyzji Wojewody Podkarpackiego z dnia 30 czerwca 2006 r. Zamawiający wymagał
wykazania zrealizowanych dostaw NSAB z kotłem opalanym biomasą. Zgodnie jednak z
powyższym dokumentem, przedmiotowy kocioł zawiera inne niżwyłącznie biomasa formy
opału. Nie można uznaćtwierdzenia Zamawiającego, iżskoro zapisał w treści ogłoszenia,że
skoro wymaga, zgodnie z treściąogłoszenia wykazania zrealizowanych dostaw NSAB z kotłem
opalanym biomasą, oznacza to także,że dopuszcza także inne formy opału w połączeniu z
biomasą. Takie twierdzenie nie jest uprawnione z dwóch powodów. Po pierwsze, Zamawiający
wprost określił wymaganie (gdyby dopuszczał inne formy opału z pewnościąby to zapisał w
treści warunku). Wymaganie postawione jako treśćwarunku odpowiada wprost treści
przedmiotu zamówienia. Ponadto, należy uznaćza prawdziwe twierdzenie Odwołującego, iż
gdyby Zamawiający przedstawił warunek jako wymaganie wykazania zrealizowanych dostaw
NSAB z kotłem opalanym w inny sposób niżwyłącznie biomasą, do udziału w przetargu
zgłosiłoby sięwięcej Wykonawców. Bowiem opalanie biomasąjest procesem trudniejszym do
zrealizowania, niżopalanie dokonywane w innej formie.
Dodatkowo, Odwołujący przedstawił wyliczenia, z których wynika, iżmoc wskazana w referencji
dla kotła przedmiotowego jest znacznie niższa od tej, której wymagał Zamawiający.
Zamawiający w treści postawionego warunku wymagał mocy elektrycznej równej co najmniej
20MWe, zaśzgodnie z przedstawionymi przez Odwołującego obliczeniami moc ta jest niższa
niż15 MWe. Zamawiający nie przedstawiłżadnych przeciwnych dowodów, ani w treści
odpowiedzi na odwołanie, ani teżw toku rozprawy, z których mogłoby wynikać, iżtakie
wyliczenie jest błędne.
Wobec powyższych ustaleńIzby, Zamawiający winien w toku czynności powtórnej oceny ofert
wezwaćWykonawcęEmmerson do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńw zakresie
powyższego warunku. Z treści dokumentów przedłożonych przez Zmawiającego przed Izbąnie
wynika, aby Wykonawca ten był wcześniej wzywany do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba nie zaliczyła do materiału dowodowego złożonych przez Odwołującego wydruków ze stron
internetowych w języku angielskim, dotyczących zrealizowanych systemów. Zgodnie z
artykułem 19 ust. 3 Rozporządzenia Rady Ministrów dnia 22 marca 2010 roku w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołańwszystkie dokumenty przedstawia sięw
języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który sięna nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie. Zatem
Izba nie opierała sięna przedstawionych jako dowód dokumentach w języku angielskim.
Dopisane przez Odwołującego w języku polskim tłumaczenie jedynie wybranych z obszernego
tekstu pojedynczych zdań, nie stanowi materiału dowodowego. Nawet jeśli przyjąć,że wydruki
ze stron internetowych mająwartośćinformacyjną, to przedstawione w trakcie rozprawy wydruki
nie zawierająpełnego tłumaczenia uwierzytelnionego na język polski, ponadto nie zawierają
tłumaczenia całości informacji, a jedynie pojedynczych zdań. Wobec powyższego, należy
uznać, iżOdwołujący nie udowodnił, iżzałączone do oferty przez WykonawcęEmerson
referencje pochodzące od OPTIM ENERGY Twin Oaks Power, Nova Scotia Power Kanada,
Central Termica La Pereda nie potwierdzajązarówno informacji przedstawionych w wykazie,
jak również,że nie potwierdzająspełnienia przez WykonawcęEmerson warunku w zakresie
wymaganego doświadczenia zrealizowania dostaw. Jednakże, Izba stoi na stanowisku, iż
Zamawiający winien wyjaśnićtreśćww. referencji, jeśli pojawiąsięwątpliwości co do ich treści,
w szczególności zgodności ich treści ze stanem faktycznym, co może miećwpływ na wynik
postępowania.
Fakt,że Wykonawca Emerson nie ponumerował stron złożonego wniosku nie wpływa na jego
treśći zgodnie z obowiązującymi przepisami nie może stanowićpodstawy do wykluczenia
Wykonawcy z postępowania lub teżodrzucenia jego wniosku. Zamawiający w treści punktu 1
sekcji VI.3 ogłoszenia zalecił Wykonawcom ponumerowanie stron wniosku. Izba zauważa, iż
jest to jedynie wymaganie formalne, które nie ma wpływu na ocenęwniosku. Izba na
marginesie zauważa,że z pewnościąwymaganie takie ma na celu zabezpieczenie treści
wniosku, zatem także w interesie Wykonawców leży stosowanie siędo tego rodzaju zaleceń
Zamawiającego.
Zamawiający wyklucza Wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W
niniejszej sprawie Zamawiający dokonując badania i oceny wniosków, wezwał Wykonawcę
Honeywell sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w zakresie aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego, zgodnie z treściąart. 24 ust. 1 pkt 8 i 9, a także oświadczenia zgodnie z
treściąart. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wykonawca przedłożył wymagane
dokumenty, opatrzone datąpóźniejsząniżtermin składania ofert w niniejszym postępowaniu
(20 września 2010 roku), które nie potwierdzały spełnienia warunków na dzieńskładania
wniosków - informacje z Krajowego Rejestru Karnego zawierały daty na październik 2010 r.
podczas gdy termin składania wniosków upłynął w dniu 20 września 2010. Oświadczenie w
zakresie art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych opatrzone zostało datą29
października 2010 r., a w treści oświadczenia Wykonawca nie potwierdził, iżspełniał określone
w ww. oświadczeniu warunki w dniu składania wniosków. Zżadnego ww. dokumentu nie
wynika,że ich treśćodnosi siędo dnia wyznaczonego jako termin składania wniosków.
Dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych dopuszcza możliwośćiż
dokumenty zostanąwystawione w różnym czasie, nawet po terminie złożenia wniosków czy
ofert, ale z ich treści jednoznacznie musi wynikać,że warunek, na potwierdzenie którego
zostały złożone, był spełniany jużw dniu wyznaczonym na składanie wniosków (lub ofert).
Zatem Wykonawca Honeywell sp. z o.o. winien zostaćwykluczony z postępowania, zgodnie z
treściąart. 24 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający przedkładając odpowiedźna
odwołanie złożył oświadczenie, iżuznaje powyższy zarzut.
Wykonawca Honeywell sp. z o.o. został także wezwany przez Zamawiającego na etapie
badania i oceny wniosków do złożenia oświadczenia, iżprzedstawiony we wniosku tego
wykonawcy certyfikat ubezpieczenia obejmuje również, wymagane przez Zamawiającego,
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej. Treśćzłożonego we wniosku Wykonawcy Honeywell sp. z o.o. certyfikatu
ubezpieczenia nie potwierdza, iżobejmuje także ubezpieczenie Wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Treśćpkt 4 ww.
certyfikatu, który wymienia sześćróżnych zdarzeńubezpieczeniowych, nie jest zdarzeniem
dotyczącym odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iżZamawiający powinien był, po powzięciu
wątpliwości, co do treści certyfikatu ubezpieczenia, nie tyle wezwaćWykonawcęHoneywell sp.
z o.o. do złożenia oświadczenia, co do wykazania,że przedmiotowa umowa ubezpieczenia
rzeczywiście obejmuje swym zakresem równieżubezpieczenie w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do przedłożenia we
wnioskach dokumentów OC, oczekując tym samym, iżtreśćtego dokumentu będzie
potwierdzała spełnienia postawionego warunku (w tym wypadku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej). Zatem
wzywając wykonawcęHoneywell sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów powinien zażądać
dokumentu (jak w ogłoszeniu) – certyfikatu ubezpieczenia lub załącznika, które potwierdzają
spełnienie powyższego warunku (będązawierały wymaganąprzez Zamawiającego klauzulę
dotyczącąodpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej).
Jedynie takie postępowanie zapewnia równe traktowanie wykonawców.
W zakresie spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia Izba uznała, iżtreśćreferencji
wystawionych przez Foster Wheeler Energia Polska sp. z o.o. oraz Portucel Soporcel Group
może budzićuzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunku doświadczenia. Odwołujący
wskazał, iżz treści referencji wynika moc kotła 15MWe (49,75 MWth), a tym samym nie spełnia
warunku ogłoszenia, dotyczącego zadania, które obejmuje Blok Energetyczny z kotłem
fluidalnym o mocy elektrycznej co najmniej 50MWe. Zamawiający, wobec pojawiających się
wątpliwości winien zbadaći wyjaśnićpowyższąokoliczność. Jednak z uwagi na fakt, iż
Wykonawca Honeywell sp. z o.o. winien zostaćwykluczony na podstawie powyżej wykazanych
podstaw do wykluczenia, a w konsekwencji jego oferta winna zostaćuznana za odrzuconąna
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający, z uwagi na treść
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie ma obowiązku wzywania Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów.
Zamawiający uznał także zarzut podniesiony przez Odwołującego dotyczący konieczności
wykluczenia Wykonawcy Yokogawa Deutschland GmbH sp. z o.o. (zwany dalej Yokogawa) na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wykonawca ten został
wezwany przez Zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia dokumentu w zakresie informacji z banku, w którym Wykonawca
posiada rachunek bankowy o posiadanychśrodkach lub zdolności kredytowej sporządzony
zgodnie z treściąogłoszenia. Wykonawca przedłożył dokument, z którego treści nie wynika
spełnienie warunku na dzieńskładania wniosków, tj. 20 września 2010 r. Wświetle powyższego
Wykonawca ten powinien zostaćwykluczony na podstawie art., 24 ust. 2 pkt 4, zaśzłożony
przez niego wniosek zostaćuznany za odrzucony na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
W zakresie spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia Izba uznała, iżtreśćreferencji
wystawionych przez Tokuyama Corporation oraz Eraring Power Station może budzić
uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunku doświadczenia. Ponadto treść
uzupełnionego wykazu (po wezwaniu przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych) wraz z załączonymi referencjami wskazuje, iżWykonawca ten nie
spełnia warunku w zakresie doświadczenia. Bowiem wskazana wymiana mechanicznego
oprzyrządowania hydraulicznego na system sterowania Centum VP oraz system
bezpieczeństwa turbiny ProSafe – RS na jednostce 4 nie odpowiada wymaganiom technicznym
określonym w ogłoszeniu. Zamawiający wymagał bowiem wykazania dostaw w zakresie
Nadrzędnych Systemów Automatyki Bloku energetycznego z kotłem. Zatem, w sytuacji gdy
treśćzłożonych dokumentów (po wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych) nie potwierdza spełnienia przez Wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający winien wykluczyćtego wykonawcęz postępowania, a jego ofertę
uznaćza odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wświetle powyższego, z uwagi na treśćart. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
Zamawiający nie ma obowiązku wzywania Wykonawcy Yokogawa do uzupełnienia
dokumentów w zakresie wyjaśnienia reprezentacji podmiotu trzeciego składającego podpis pod
oświadczeniem z art. 26 ust. 2b, dotyczącym udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Izba uznała, iżWykonawca Siemens sp. z o.o. w sytuacji, gdy powołuje sięna zasoby w
zakresie wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego - Siemens AG, winien przedstawić
Zamawiającemu oświadczenie ww. podmiotu o udostępnieniu zasobów. Dopóki Wykonawca
ten nie udowodnił Zamawiającemu, iżmoże dysponowaćzasobami wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego – Zamawiający nie może uznaćreferencji wystawionych na rzecz podmiotu
trzeciego jako potwierdzających spełnienie warunku w zakresie doświadczenia. Należy uznać,
iżZamawiający winien wezwaćWykonawcęSiemens sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w
zakresie posiadanego doświadczenia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
