rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-01
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 126 /11
KIO 126 /11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 21 stycznia 2011 r. przez Odwołującego - FERRIT s.r.o., ul.
Harcovska 1476, 73-911 Frydland nad Ostravici Republika Czeska, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa
S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój,
przy udziale wykonawcy Becker-Warkop Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 11, 44-266 Świerklany, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego;
wniesionego w dniu 21 stycznia 2011 r. przez Odwołującego - FERRIT s.r.o., ul.
Harcovska 1476, 73-911 Frydland nad Ostravici Republika Czeska, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa
S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój,
przy udziale wykonawcy Becker-Warkop Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 11, 44-266 Świerklany, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę ofert w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jastrzębska Spółka
Węglowa S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Odwołującego - FERRIT s.r.o., ul. Harcovska 1476, 73-911 Frydland nad
Ostravici Republika Czeska tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.,
ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój na rzecz Odwołującego -
FERRIT s.r.o., ul. Harcovska 1476, 73-911 Frydland nad Ostravici
Republika Czeska stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 126/11
UZASADNIENIE
Jastrzębska Spółka Węglowa SA 44-330 Jastrzębie Zdrój ul. Armii Krajowej 56
zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Zakup wraz z dostawą3 sztuk fabrycznie nowych kompletnych
kolejek podwieszanych z napędem spalinowym wraz z niezbędnym wyposażeniem
dla JSW S.A. KWK „Jas-Mos", prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
(nr post.:_657IX/ZZ/1Q), ogłoszonym w dniu 21 września 2010 r. (nr ogłoszenia:
2010/S 186-284338, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej S186 z dnia 24 września
2010 r)
Zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2011 r., poinformował wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. zwanym
dalej „przystępującym” oraz o wykluczeniu firmy FERRITs.r.o. adres:ul. Harcovska
1476, 739 11 Frydlant nad Ostravici Republika Czeska zwanego dalej
„odwołującym”. Oferty wykonawców wykluczonych zamawiający uznał za odrzucone.
W wniesionym odwołaniu odwołujący zarzuca zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy PZP przez wykluczenie
Odwołującego z postępowania na skutek przyjęcia, iżwpłacenie wadium przez
podmiot inny niżOdwołujący, nie spełnia warunku uznania oferty za zabezpieczoną
wadium w sposób prawidłowy,
2) naruszenie przepisu art. 45 ust 1, 3 i 6 ustawy PZP przez przyjęcie,że jedynie
podmiot będący wykonawcąw postępowaniu jest uprawiony do skutecznego
wniesienia wadium;
3) naruszenie przepisu art. 24 ust 4 ustawy PZP przez uznanie oferty Odwołującego
za odrzuconąw sytuacji, w której wykluczenie Odwołującego należy uznaćza
niezasadne;
4) naruszenie przepisu art. 87 ust 1 i 2 ustawy PZP przez przyjęcie wyjaśnień
wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. i poprawienie w ofercie elementów, które
prowadządo zmiany treści oferty,
5) naruszenie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy PZP przez jego niezastosowanie, w
sytuacji kiedy oferta wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
6) naruszenie przepisu art. 91 ust 1 ustawy PZP przez wybór niezgodnej ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia oferty wykonawcy Becer-Warkop sp. z
o.o.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i
unieważnienia czynności uznania oferty Odwołującego za odrzuconąoraz nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego,
2) unieważnienie czynności wyboru oferty i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o.,
3) powtórzenie czynności wyboru oferty,
4) obciążanie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm
przepisanych
W uzasadnieniu zamawiający podał,że odwołujący - FERRIT s.r.o. nie wpłacił
wadium do upływu terminu składania ofert. Zamawiający wskazał,że wraz z ofertą
odwołujący złożył kopiędokonania przelewu właściwej kwoty wadium na rachunek
zamawiającego, jednak przelewu wadium dokonała spółka FERRIT POLAND sp. z
o.o. z siedzibąw Pszczynie. Zamawiający, odwołując siędo brzmienia przepisów art.
45 ust 1, 3 i 6 oraz art. 2 pkt 11 ustawy PZP uznał,że wniesienie wadium przez
podmiot który nie złożył oferty w danym postępowaniu, jest niezgodne z
przywołanymi przepisami ustawy pzp W konsekwencji zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania, a jego oferta została uznana za odrzuconą.
Odwołujący nie zgadza sięz decyzjązamawiającego i wobec jej uzasadnienia
podnosiże wraz z ofertązłożył dowód wniesienia wadium na kwotę60.000,00 zł oraz
dodatkowo oświadczenie FERRIT Poland sp. z o.o. z dnia 24 listopada 2010 r., w
którym spółka ta wskazała,że wnosi wadium w zastępstwie za FERRIT s.r.o. w
postępowaniu prowadzonym przez JSW S.A., a takżeże jestświadoma możliwości
utraty wadium w przypadkach wskazanych w ustawie PZP (str. 52-53 oferty).
Przyjęty w sprawie sposób wnoszenia wadium jest przez odwołującego, będącego
spółkączeską, stosowany z przyczyn praktycznych, a to z uwagi na rozliczenia w
różnych walutach między obiema spółkami Ferrit. Taki sposób wnoszenia wadium
nie był kwestionowany przez zamawiających i w wielu postępowaniach oferta
odwołującego została wybrana, mimo iżwadium wpłaciła spółka FERRIT Poland;
także i Jastrzębska Spółka Węglowa SA przyjmowała taki sposób wniesienia wadium
za prawidłowy, wskazując jako przykładowy dowód- kopiępisma JSW SA z dnia 25
marca 2010r. o wyborze oferty odwołującego wraz z dowodem wniesienia wadium
przez FERRIT POLAND sp. z o.o. Odwołujący nadto wskazał ,że jest zaskoczony
decyzjązamawiającego gdyżwcześniejsze jego postępowanie wobec takich samych
sytuacji, dotyczących wadium wnoszonego w zastępstwie odwołującego przez inny
podmiot było inne od obecnie zajętego stanowiska. Równieżopierając sięna
ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołu Arbitrów
należy wskazać,że takie wniesienie wadium celem zabezpieczenia złożonej oferty
jest prawnie dopuszczalne. Wobec tego należy uznać,że wykluczenie odwołującego
z postępowania nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy pzp, w szczególności
przepisów art. 24 ust 2 pkt. 2 i ust 4 oraz przepisów art. 45 ust 1, 3 i 6 ustawy pzp.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie , lecz w ustnych wywodach
wnosząc o oddalenie odwołania wskazał,że nie do zaakceptowania jest sytuacja
kiedy wadium w sprawie wnosi inny podmiot niżwykonawca. W przedmiotowym
postępowaniu wystąpiła taka sytuacja, iżza wykonawcęspółkęczeską, wadium w
gotówce wpłaciła spółka będąca spółkącórkąspółki czeskiej tj.- FERRIT Poland Sp.
z o.o. Podnosi, iżw tej sprawie na wniosek komisji przetargowej powołano biegłego
który w opinii miał wykazaćczy taka wpłata wadium jest prawnie dopuszczalna.
Biegły w swojej opinii z 17 grudnia 2010 r. w punkcie Ad.2 wskazał, iżnie jest
dopuszczalne wnoszenia wadium przez inny podmiot niżwykonawca biorący udział
w postępowaniu.
Na pytanie przewodniczącego czy prawdąjest, iżwe wcześniejszych
postępowaniach odwołujący w taki sam sposób składał wadium w postępowaniach
prowadzonych przez zamawiającego i zamawiający tego faktu nie kwestionował i
dokonywał wyboru odwołującego jako wykonawcy, podaje, iżjest prawdą, iżtaka
sytuacji miała miejsce w przeszłości ale fakt ten nie przesądza o tym, iż
postępowanie poprzednich Komisji Przetargowych było prawidłowe. Obecna Komisja
Przetargowa przedstawiła uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości takiej formy
wpłaty wadium i tym samym po uwzględnieniu opinii biegłego stwierdzono, iżnie jest
dopuszczalne aby wadium wpłacał inny podmiot niżten który jest wykonawcą.
Zamawiający nie kwestionuje, iżkwota 60.000 zł stanowiąca w ogłoszeniu wielkość
kwoty wadium została wpłacona przez FERRIT Poland Sp. z o.o. na rachunek
zamawiającego. Jednakże podnosiże zgodnie z literalnąwykładniąprawa zamówień
publicznych to tylko wykonawca jest uprawniony do wnoszenia wadium.
Ustawodawca wskazuje katalog form w jakich wadium może zostaćwpłacone.
Zamawiający z tego katalogu wywodzi równieżwniosek o wskazaniu wykazu
podmiotów uprawnionych do wnoszenia wadium i takimi podmiotami sąm.in.. banki,
zakłady ubezpieczeńczy kasy oszczędnościowo – kredytowe.. Natomiast w tych
przepisach nie ma wzmianki,że takiej wpłaty może dokonaćpodmiot trzeci – inny ni
z wykonawca.
Pomimo tego, iżFERRIT Poland złożył oświadczenie co do jegoświadomości, iż
jego wadium może zostaćzatrzymane jak równieżoświadczenie na czyjąrzecz i w
jakim postępowaniu kwota wadium została wpłacona to jednak Komisja Przetargowa
w trakcie swojego postępowania podjęła szereg wątpliwości dotyczących np. komu
należałoby zwrócićwadium z chwilązakończenia postępowania, do jakiego podmiotu
należałoby zwrócićsięo przedłużenie terminu obowiązywania wadium itp. Tym
samym uznałaże wniesienie wadium przez podmiot trzeci nie ma umocowania w
prawie zamówieńpublicznych. Zamawiający podniósł, opierając sięna orzeczeniu
Krajowej Izby Odwoławczej z 29 stycznia 2010 r., iżwystępuje problem w jaki sposób
i na podstawie jakiego przepisu można dokonaćzatrzymania wadium, gdyż
wykonawca który w danym postępowaniu nie złożył oferty, to tym samym, nigdy nie
uchybił obowiązkowi wniesienia wadium..
Przystępujący popierając stanowisko zamawiającego wskazał , iżwcześniejsze
akceptowanie przez zamawiającego takiej formy do wnoszenia wadium nie może być
przyjęte jako zgodne z przepisami prawa i tym samym fakt przyjęcia wadium w innym
postępowaniu nie rodzi po stronie odwołującego tożsamości stosowania tej praktyki
w podobny sposób w niniejszym postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu drugiego dotyczącego naruszenie przepisu art. 87 ust 1
i 2 ustawy PZP przez przyjęcie wyjaśnieńwykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. i
poprawienie w ofercie elementów, które prowadządo zmiany treści oferty,
odwołujący wskazałże pismem z dnia 21 grudnia 2010 r. zamawiający zwrócił siędo
wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. o wyjaśnienie treści oferty w zakresie
dokumentu
„Charakterystyka
techniczna
istotnych
elementów
przedmiotu
zamówienia", a w odpowiedzi wykonawca ten pismem z dnia 28 grudnia 2010 r.
dokonał niezgodnych z prawem zmian w ofercie. Podnosiże zamawiający możeżądaćod wykonawcy wyjaśnień, jeżeli ma wątpliwości w odniesieniu do konkretnych
zapisów oferty, jednak złożone wyjaśnienia nie mogąprowadzićdo zmiany
jakichkolwiek zapisów w treści oferty. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający
uznał,że oferta nie zawiera omyłek, które mogązostaćpoprawione w trybie
wskazanym w przepisie art. 87 ust 2, a jedynie wymaga wyjaśnień. W takiej sytuacji
nie powinien był przyjąćwyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęBecker-Warkop,
bowiem wyjaśnienia złożone w piśmie w z dnia 28 grudnia 2010 r. prowadządo
zmiany treści oferty, w szczególnościściśle określonych w SIWZ technicznych
parametrów przedmiotu zamówienia, które w ofercie były niezgodne z wymogami
zamawiającego, a stały sięzgodne dopiero po ich zmianie.
Jeżeli natomiast zamawiający uznałby wady oferty za omyłki, winien poprawićje na
podstawie przepisu art. 87 ust 2 ustawy PZP i poinformowaćo tym wykonawcę-
wówczas rzeczywiście pewne zapisy oferty mogłyby ulec zmianie, czego jednak nie
dokonał. Ponadto powołując sięna orzecznictwo KIO powołał sięna wyrok KIO/UZP
102/10 gdzie Izba podniosła ,że jeżeli wskazanie w ofercie urządzenia
niespełniającego wymagania siwz było wynikiem błędu, to jest to błąd w treści oferty
niemożliwy do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Nadto
wskazał iżsamo tylko zaoferowanie przez wykonawcęw oświadczeniu, wykonania
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, nie powoduje uznania oferty za prawidłową, bowiem zawsze gdy ogólna
deklaracja wykonawcy zawarta w formularzu ofertowym nie potwierdza zawartość
szczegółowa oferty, jest to przejaw wewnętrznej sprzeczności oferty, która bądź
powinna zostaćpoprawiona, jeżeli zachodząku temu podstawy, a w przeciwnym
wypadku odrzucona, jeżeli nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (art. 82 ust. 3 ustawy p.z.p.). Podnosiże fakt iżw ofercie Becker-Warkop
zamawiający nie poprawił omyłek to powinien był ofertęodrzucić, jako niezgodnąz
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nieodrzucenie oferty stanowi
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, a wybór tej oferty narusza
przepis art. 91 ust. 1 ustawy pzp.
Dodatkowo w trakcie rozprawy podniósł fakt iżw piśmie z 21 grudnia 2010 r.
zamawiający wskazuje, w akapicie 2, ostatnie zdanie, iżprzedstawione w
dokumentach oferty urządzenia nie spełniająwarunków określonych przez
zamawiającego w siwz gdyżzawierająszereg omyłek, nieścisłości i błędów które
zamawiający wymienił w sześciu punktach Odwołujący nie kwestionuje prawa
zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw tym zakresie lecz
wskazuje na zarzut, iżwyjaśnienia wykonawcy złożone w piśmie z 28 grudnia 2010
r. prowadządo zmiany treści oferty. Podniósł, iżkażdy parametr przedmiotu
zamówienia opisany w siwz jest dla zamawiającego istotny, gdyby było inaczej to nie
zostałby on ujęty w postanowieniach specyfikacji.
Zamawiający podaje,że zwrócił siędo wykonawcy o wyjaśnienie zapisów
treści oferty gdyżpewne elementy jej treści były niezgodne z warunkami podanymi w
siwz. Zdaniem Zamawiającego elementy te nie były istotne dla określenia
przedmiotu zamówienia lecz były istotne dla zgodności oferty z jej opisem w siwz.
Podniósł ,że instytucja wyjaśnieńsłuży do skutecznego udzielenia zamówienia, a tym
samym do usunięcia drobnych nieścisłości które pojawiająsięw każdej ofercie.
Zamawiający mimo otrzymanych wyjaśnieńnie dokonywał poprawy złożonej oferty
gdyżwyjaśnienia wykonawcy uznał za w pełni za zadowalające. Uznał,że
oświadczenia o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z siwz sąprzesądzające
o zgodności złożonej oferty , a tym samy nie było wątpliwości co do woli
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia w wersji oczekiwanej przez
zamawiającego. Zamawiający wskazałże pomimo użytych sformułowańprzez
wykonawcęw wyjaśnieniach -„otrzymuje następujące brzmienie” nie potraktował ich
jako zmianętreści oferty, lecz jako wyjaśnienia co do treści pytańktórych te
odpowiedzi dotyczą.
Pełnomocnik przystępującego na wstępie podniósł zarzut iżjeśli odwołujący
kwestionuje prawidłowośćdziałania zamawiającego po otrzymaniu wyjaśnieńod
wykonawcy – przystępującego to winien był to działanie czy zaniechanie działania
przez zamawiającego zaskarżyći wskazuje,że termin do zaskrzenia biegł od 28
grudnia 2010 r., a tym samym podnoszenie tego faktu w odwołaniu z 21 stycznia
2011 r. jest spóźnione. Omyłki które znalazły sięw treści oferty w kolejnych punktach
oferty sąjużpodawane w sposób prawidłowy, zgodny ze specyfikacją, Tym samym
zamawiający na podstawie posiadanej dokumentacji oferty mógł wywieźćintencje
wykonawcy w tym zakresie.
Wskazuje,że urządzenia oferowane przez wykonawców, sąurządzeniami pod
dozorowymi, dokumenty z ich wykonania składane sądo Wyższego Urzędu
Górniczego celem zatwierdzenia – dopuszczenia do ruchu. Tym samym brak jest
możliwości aby jakiekolwiek drobne braki czy nieścisłości miały istotny wpływ na
przedmiot zamówienia gdyżw innym przypadku nie zostały by przez WUG
dopuszczone do ruchu. Stwierdza,że drobne mankamenty które zauważył
Zamawiający nie mająistotnego charakteru z punktu widzenia całej oferty.
Rozpatrując zarzuty odwołania Krajowa Izba Odwoławcza biorąc pod
uwagę dowody z dokumentacji postępowania, oraz złożone w toku rozprawy
wyjaśnienia odwołującego i zamawiającego a także przystępującego do
postępowania odwoławczego wykonawcy uznała, iż odwołanie podlega
uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
oraz przystępujący w dostateczny sposób wykazali swój interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej oraz przystąpienia, do toczącego się
postępowania odwoławczego, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie Izba orzekając miała na względzie następujące ustalenia
faktyczne i prawne. Odwołujący wskazał w odwołaniu sześćzarzutów które jednak
tematycznie odpowiadajądwóm zarzutom , i tak zarzuty z pkt 1-3 stanowiąjeden
zarzut dotyczący nieuznania wpłaty wadium przez odwołującego i zarzut drugi
obejmujący pkt. 4-6 dotyczący naruszenia art. 87 ust. 1i 2 i w konsekwencji tego
naruszenia naruszenie art. 91 ust.1 ustawy pzp..
W zakresie zarzutu pierwszego osiąsporu jest czynnośćfaktyczna – czy
dokonanie wpłaty kwoty wadium w gotówce na rachunek zamawiającego przez
podmiot trzeci , nie będący w niniejszym postępowaniu wykonawcąspełnia wymóg
właściwego zabezpieczenia wykonania zamówienia. Natomiast drugi zarzut obejmuje
spór – czy wezwany przez zamawiającego wykonawca może zamiast złożonych
wyjaśnieńwskazywaćjak winna brzmiećnowa treśćdanego fragmentu oferty,
poprzez użycie zwrotówże dotychczasowa treść„otrzymuje następujące brzmienie”
(…………..) jak równieżwskazywaćpotrzebędokonania zmiany zapisów oferty które
zdaniem odwołującego powodująjej zmianę, a tym samym sąniedopuszczalne i
czyniązłożonąofertęniezgodnąz postanowieniami siwz.
Mając na względzie powyższe ustalenia faktyczne, Izba stwierdzaże niewątpliwą
kwestiąw niniejszym postępowaniu jest fakt ,że wpłacający wadium firma FERRIT
Poland sp. z o.o wraz z wpłaceniem kwoty wadium złożyła oświadczenia z którego
jasno wynika na czyjąrzecz następuje wpłata i jakiego postępowania dotyczy
wpłacone wadium. Nadto Izba stwierdzaże ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) nie definiuje
pojęcia „wadium”. Wadium jest kwotąw gotówce lub papierach wartościowych
składanych
do
rąk
osoby
rozpisującej
przetarg,
jako
gwarancjaże
oferent(wykonawca) nie zmieni ani nie wycofa złożonej oferty i podpisze w
określonym terminie umowę( Słownik języka polskiego pod red. M. Szymczaka tom
III str 6480. W razie wycofania oferty po terminie otwarcia ofert albo odmowy
zawarcia umowy, wadium przekształca sięw zryczałtowane odszkodowanie należne
zamawiającemu. Kto jest podmiotem wnoszącym wadium nie ma znaczenia dla
skuteczności zabezpieczenia wadialnego, o ile tylko skutecznie zabezpiecza
wykonanie zamówienia. Dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien w
takiej sytuacji wskazywaćw czyim imieniu , lub na czyjąrzecz, wadium jest
wnoszone /komentarz St. Babiarza do ustawy pzp W-wa 2010 str. 299/.
Ustawa w art. 45 daje pewne wskazówki co do określenia zasady ustalania
wysokości wadium, dozwolonych formy jego wnoszenia, zasad zatrzymania wadium
oraz jego zwrotu i wpłaty wadium, natomiast nie określa w pełni katalogu zasad
wnoszenia wadium. Zwrot z art.45 ust.1 ustawy iż„zamawiającyżąda od
wykonawców wniesienia wadium” nie może byćinterpretowany jako obowiązek
osobistegoświadczenia podmiotu składającego ofertę, ale bardziej jako wskazanie
strony postępowania na której spoczywa obowiązek wniesienia wadium. Taka
interpretacja wykluczałaby możliwośćwadialnego zabezpieczenia oferty w sposób
wskazany w art. 45 ust.6 pkt. 2-6.śaden przepis ustawy pzp nie określa przez kogo
wadium ma byćzapłacone, art. 45 ust. 3 ustawy stanowi tylkoże: „Wadium wnosi się
przed upływem terminu składania ofert.", a nie,że to wykonawca wnosi wadium. Nie
ma zatem uzasadnienia, aby twierdzićże wniesienie wadium, o którym mowa w
ustawie ma byćosobistymświadczeniem wykonawcy. Należy podnieśćfakt ,że obok
wadium w formie pieniężnej ustawodawca dopuścił teżwniesienie wadium w formie
poręczenia lub gwarancji. W tej formie faktycznie to nie wykonawca składa wadium
lecz sąto podmioty trzecie, a więc poręczyciel lub gwarant. Wykonawca składa tylko
dokument, w którym podmioty te zobowiązująsiędo zapłaty na rzecz zamawiającego
określonej kwoty wadium. Wykonawca zlecając podmiotowi trzeciemu wniesienie w
jego imieniu wadium nie ma także obowiązku udzielaćmu w tym celu
pełnomocnictwa, gdyżwniesienie wadium nie jest czynnościąprawnąlecz faktyczną.
Tymczasem wadium w formie pieniężnej wpłacone w niniejszym postępowaniu
przez podmiot trzeci jest uważane przez zamawiającego za „gorszy" sposób
zabezpieczenia oferty niżzabezpieczenia w formie poręczeńi gwarancji, pomimo iż
kwota wadium spoczywa na koncie bankowym zamawiającego, co powoduje,że
zamawiający nie mażadnych trudności, aby dokonaćewentualnego zatrzymania
wadium, (przy gwarancji czy poręczeniu jest wymóg zwrócenia siędo gwaranta czy
poręczyciela). Takie działanie stawiające w gorszej sytuacji wykonawcę
dokonującego wpłaty wadium przez osobętrzeciąniżwykonawcęskładającego
wadium w formie gwarancji czy poręczenia jest niezrozumiałe i nie znajduje odbicia
w obowiązującym stanie prawnym. Na pewno takim przepisem z którego wynikałby
zakaz dokonywania takiej wpłat nie jest jak twierdzi zamawiający art. 2 pkt. 11
ustawy pzp -słowniczka dokonującego wyjaśnienia pojęćustawowych.
Izba w tym składzie popiera stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO/UZP
663/08 gdzie Izba uznała,że „tylko i wyłącznie brak wadium na rachunku wskazanym
przez Zamawiającego do upływu terminu składania ofert, a więc jego nie wniesienie,
skutkować może wykluczeniem wykonawcy z postępowania” Nie było więc podstaw,
aby wykluczyćodwołującego z postępowania i odrzucićjego ofertę. Izba w pełni
popiera stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO 132/10 gdzie wskazano.żę. „W świetle przepisów Prawa zamówień publicznych brak jest podstaw, aby twierdzić że
wniesienie wadium, o którym mowa w ustawie ma być osobistym świadczeniem
wykonawcy. Nie wynika to przede wszystkim z ustawy Prawo zamówień publicznych,
albowiem ustawa ta nie określa wprost przez kogo te wadium ma być zapłacone. Nie
wynika to także z właściwości świadczenia, zwłaszcza że ustawodawca dopuszcza
aby do zapłaty wadium w formie innej niż pieniężnej zobowiązywał się podmiot trzeci,
a nie wykonawca.” Zgodzićsięzatem należy z odwołującym, iżzasada jaka wypływa
poprzez art.14 ustawy pzp z art. 356 kc. który stanowi,że jeżeli indywidualność
dłużnika nie ma wpływu na spełnienieświadczenia, nie jest istotne kto je spełni i to
do dłużnika należy decyzja czy i w jakim zakresie posłuży sięon przy spełnianiuświadczenia osobami trzecimi. Dla wierzyciela jest istotne, aby w razie spełnienia
przesłanek zatrzymania wadium otrzymałświadczenie, co w ocenie Izby w niniejszej
sprawie nie budzi wątpliwości.
Ustawodawca w przepisie art. 24 ust. 2 ustawy pzp. nie przewidział konsekwencji
dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób inny niżokreślony w art. 45 ust. 7
ustawy pzp i wpłata nastąpiła nie przez wykonawcęskładającego ofertę, a przez inny
podmiot w miejsce wykonawcy Wświetle powyższego, w ocenie Izby wadium zostało
wniesione skutecznie i zabezpiecza ofertęodwołującego. Dowodu przeciwnego
zamawiający nie przedstawił. Nie było więc podstaw, aby wykluczyćodwołującego z
postępowania i odrzucićjego ofertę. Tym samym zamawiający dokonując
wykluczenia odwołującego naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt. 2 w związku z art. 45
ust 1 i 3 ustawy pzp. a tym samym podniesiony zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art.
87 ust 1 i 2w zakresie przyjęcie wyjaśnieńwykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. i
poprawienie w ofercie elementów, które prowadządo zmiany treści oferty, Izba
stwierdza ,że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie jednakże nie w zakresieżądań
odwołującego, które dla Izby nie sąwiążące. Izba jest związana zarzutami a nie
treściążądańodwołującego.
Podstawowym celem wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty jest przedstawienie rozumienia treści
danych zawartych w ofercie, wyjaśnienia te nie mogątreści oferty ani rozszerzaćani
ograniczać. Złożone wyjaśnienia wiążąwykonawcęna równi ze złożonąofertą.
Wyjaśnienie wykonawcy nie może prowadzićdo dokonania zmian w złożonej ofercie,
nawet wówczas gdyby te zmiany były korzystne dla zamawiającego z punku
widzenia wyboru najkorzystniejszej oferty.
Funkcjonalny sposób rozumienia przez prawo zamówieńpublicznych pojęcia oferty
nakazuje przyjąćże wyjaśnienia wykonawcy mogądotyczyćrównieżzałączników do
oferty, gdyżsąone traktowane jako jej integralna część. W trakcie procedury
uzyskiwania i oceny wyjaśnieńniedozwolone sąjakiekolwiek negocjacje dotyczące
oferty. Negocjacje te, jeśli miałyby odnieśćskutek, musiałyby prowadzićdo zmiany
treści oferty, co jest zakazane odrębnąnormąkomentowanego przepisu. Zakazu
negocjacji nie można utożsamiaćz zakazem posłużenia sięwyjaśnieniami
dokonywanymi w trybie art. 87 ust. 1 jakoźródłem wiedzy zamawiającego niezbędnej
do prawidłowego dokonania czynności określonych w art. 87 ust. 2. Zamawiający
zgodnie ze sformułowaniem „zamawiający poprawia" jest zobowiązany do
poprawienia niektórych omyłek w ofercie. Obowiązek ten powstaje niezależnie od
prawa do wyjaśnienia treści ofert, ale teżpoprawienie omyłek nie wyklucza ich
poprzedzenia wyjaśnieniami, o ile nie sąuzupełnieniem treści oferty. Za poprawienie
omyłki pisarskiej nie może byćuznane wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która
wpłynie na zmianętreści oświadczenia woli wykonawcy. Poprawieniu ulegają
wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca
przyjął więcże usuwanie omyłek doprowadzi do niewielkiej zmiany treści
oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których
marginalnośćnie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. To do
zamawiającego należy w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi
poprawićomyłki. Istotnośćomyłki winna byćprzez zamawiającego oceniona z
uwzględnieniem jej znaczenia dla podstawowego aspektu oferowanegoświadczenia.
Jako nie istotne można uznawaćomyłki, które nie dotycząpodstawowego aspektu
oferowanegoświadczenia, leczświadczeńobocznych lub wręcz akcesoryjnych. O
stanowisku zamawiającego co do poprawienia lub nie poprawienie stwierdzonych
omyłek zamawiający nie ma obowiązku informowania pozostałych wykonawców,
którzy o tym fakcie dowiedząsiędopiero wskutek uzyskania informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej, gdzie oferty, w których możliwe było poprawienie omyłek,
zostanąprzedstawione jako niepodlegające odrzuceniu. Od tego momentu tacy
wykonawcy winni obliczaćterminy dla skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Termin ten będzie więc inny dla wykonawcy, którego oferta ulega poprawieniu
(liczony od otrzymania zawiadomienia o poprawieniu omyłek), a odmienny dla
pozostałych wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu niewątpliwe jest ,że zamawiający zwracając siędo
wykonawcy Becker- Warkop sp. z o.o. wskazał w piśmie z 21 grudnia 2010 r. w
akapicie 2 ostatnie zdanie,że „ w załączonej przez Państwo do niniejszego
postępowania ofercie na str. 8-24 dołączono dokument Charakterystyka techniczna
istotnych elementów zamówienia. Przedstawione w tym dokumencie urządzenia nie
spełniają wymagań określonych przez zamawiającego”
Zamawiający wskazał w sześciu punktach stwierdzone rozbieżności pomiędzy
postanowieniami siwz a treściązłożonej oferty. Wykonawca w odpowiedzi na
powyższe pismo udzielił krótkich odpowiedzi w których poprawił lub doprecyzował
zapisy oferty. Izba stoi na stanowiskuże z chwiląwezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, winien on w sposób pełny i precyzyjny wykazać,że jego oferta spełnia
wymagania siwz. „Sam zwrot o spełnieniu wymogów siwz nie spełnia wymogu
wyjaśnienia, gdyż w tej sytuacji zamawiający ocenia nie złożona ofertę wykonawcy
lecz złożone wyjaśnienia” / wyrok KIO 1048/10/ . Formępisma wykonawcy z dnia
28.12.2010 roku trudno uznaćza wyjaśnienia, raczej jest to arbitralne wskazanie
zamawiającemu jak ma brzmiećkwestionowany przez niego zapis z oferty,
wskazującże dany punkt oferty „ otrzymuje następujące brzmienie”. Wyjaśnienie
„czegos” to wskazanie powodów i motywów postępowania skutkującego powstanie
określonego stanowiska, czyniącym go zrozumiałym dla szerszego kręgu osób, lub
wskazanie nieprawidłowego działania powodującego powstanie określonych zapisów
nie będącychświadomym i celowym działaniem określonego podmiotu.
Zamawiający pomimo otrzymania wyjaśnieńod wykonawcy nie dokonał poprawy
stwierdzonych nieprawidłowości w zapisach oferty, tłumacząc to na rozprawie ich
nieistotnością, dla określenia przedmiotu zamówienia. Wskazując tylkoże były
istotne dla zgodności oferty z jej opisem w siwz. Izba w tym zakresie zgadza się
częściowo ze stanowiskiem odwołującego który stwierdza ,że „każdy parametr
przedmiotu zamówienia ujęty w SIWZ jest istotny dla Zamawiającego jak również dla
samego przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdyby był nieistotny nie zostałby ujęty w
specyfikacji”.
Dokonując analizy nieścisłości zawartych w ofercie pod kątem ich istotności Izba
stwierdza,że pewne omyłki czy nawet błędy sąmało istotne -jak np. omyłka
pisarska nazwy silnika - wpisano „POCLAN” a winno byćPOCKLAN” czy potrzeba
złożenia 4 kompletów dokumentów z zalaminowanymi kartkami czy w końcu
podanie okresu gwarancji „24” bez dopisu „miesięcy”. Natomiast za błąd istotny
powodujący zmianętreści oferty izba uznaje kwestięwymaganej nośności zawiesia
szyny. W tym zakresie Izba stwierdza ,ze podany w specyfikacji technicznej,
stanowiącej załącznik nr 1 do siwz, w pkt A.III.8 (str.l), B.III.8 (str 8) oraz CIII.8 (str.
15) wskazano iżwartośćparametru „Nośnośćzawiesia szyny" ma wynosićnie mniej
niż50 KN. Natomiast w ofercie wykonawca wskazał innąniżwymagana wartość
parametru - w pkt A.III.8 (str. 8 oferty), B.III.8. (str. 14 oferty) oraz CIII.8. (str. 19
oferty) wskazano wartość40 kN. W wyjaśnieniach wykonawca zmienił wartość
parametru, podającże: „Oferowana nośnośćzawiesia szyny, wyszczególniona w
punktach A.III.8, B.III.8, CIII.8 wynosi 50 kN".
Tym samym nastąpiła zmiana określonego w ofercie parametru nośności
zawieszenia szyny, a więc elementu istotnego z punku widzenia bezpieczeństwa
użytkowania przedmiotu zamówienia- kolejek podwieszanych.
W ocenie Izby wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje
ofertęwykonawcy Becker- Warkop sp. z o.o (jej treść) do oceny jako niezgodnąz
treściąsiwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co obliguje koniecznośćjej
odrzucenia lub podjęcia wszystkich odpowiednich, przewidzianych ustawąkroków,
zmierzających do wyjaśnienia i ewentualnego poprawienia treści oferty w tym
zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp w
przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek warunkujących zastosowanie tego
przepisu.
W trakcie postępowania w sposób jednoznaczny ustalono ,ze zamawiający nie
dokonał poprawek omyłek stwierdzonych w ofercie mimo istnienia takiego obowiązku
wynikającego z art. 87 ust.2 „ zamawiający poprawia w ofercie”, jak równieżwżaden
sposób nie odniósł siędo otrzymanych wyjaśnień, obejmując je łącznie określeniem
„nieistotne”. Stanowisko zamawiającego prezentowane na rozprawie dotyczące
nieistotności wszystkich stwierdzonych nieścisłości czy błędów w ofercie stoi w
sprzeczności z jego pismem z dnia 21 grudnia 2010 roku dot. wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnieńi wynikało raczej z chęci obrony stanowiska
zaniechania wykonania dyspozycji art. 87 ust. 2. Tym samym zamawiający
dokonując ponownej oceny ofert winien poddaćanalizie stwierdzone niezgodności w
ofercie oraz złożone wyjaśnienia przez wykonawcęBecker- Warkop sp. z o.o. i w
zależności od dokonanych ustaleńzastosowaćodpowiedni przepis art.. 87 ust.2 lub
ofertęodrzucić.
Wobec powyższego Izba stwierdzając naruszenie przepisów ustawy nakazała
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazała ponowne
badanie i ocenęofert. Izba nakazuje dokonanie odrzucenia oferty gdy próby
wyjaśnienia i naprawy stwierdzonych niezgodności w jej treści wskazująna brak
możliwości zastosowania art. 87 ust.2 ustawy pzp.
W niniejszej sprawie zamawiający pomimo posiadania wyjaśnieńwykonawcy takiej
próby nie podjął, co zdaniem Izby jest uchybieniem z jego strony. Niniejsze
orzeczenie Izby nie dyskwalifikujeżadnej ze złożonych ofert , gdyżnadal będą
podlegały badaniu i ocenie zamawiającego.
Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Izba nie zasądziła pełnomocnikowi odwołującego zwrotu kosztów udziału w sprawie
gdyżprzedłożony dokument o zasądzenie zwrotu kosztów pełnomocnika nie jest
rachunkiem. Nie zawiera chociażby minimalnych danych tj. oznaczenie dłużnika/
wierzyciela, mogących skutkowaćjego uznaniem.
Ustawodawca w przepisach
dotyczących postępowania odwoławczego (rozporządzenie rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich
rozliczania)
wymaga
udokumentowania
poniesienia
odpowiednich,
uzasadnionych kosztów rachunkiem składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku
definiująprzepisy art. 87 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa
(tekst jedn. Dz. U. z 2005r. Nr 8 poz. 60 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania odsetek za zwłokęoraz
opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które musząbyćzawarte w
rachunkach (Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm.)..
Przewodniczący ………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę ofert w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jastrzębska Spółka
Węglowa S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Odwołującego - FERRIT s.r.o., ul. Harcovska 1476, 73-911 Frydland nad
Ostravici Republika Czeska tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.,
ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój na rzecz Odwołującego -
FERRIT s.r.o., ul. Harcovska 1476, 73-911 Frydland nad Ostravici
Republika Czeska stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 126/11
UZASADNIENIE
Jastrzębska Spółka Węglowa SA 44-330 Jastrzębie Zdrój ul. Armii Krajowej 56
zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Zakup wraz z dostawą3 sztuk fabrycznie nowych kompletnych
kolejek podwieszanych z napędem spalinowym wraz z niezbędnym wyposażeniem
dla JSW S.A. KWK „Jas-Mos", prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
(nr post.:_657IX/ZZ/1Q), ogłoszonym w dniu 21 września 2010 r. (nr ogłoszenia:
2010/S 186-284338, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej S186 z dnia 24 września
2010 r)
Zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2011 r., poinformował wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. zwanym
dalej „przystępującym” oraz o wykluczeniu firmy FERRITs.r.o. adres:ul. Harcovska
1476, 739 11 Frydlant nad Ostravici Republika Czeska zwanego dalej
„odwołującym”. Oferty wykonawców wykluczonych zamawiający uznał za odrzucone.
W wniesionym odwołaniu odwołujący zarzuca zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy PZP przez wykluczenie
Odwołującego z postępowania na skutek przyjęcia, iżwpłacenie wadium przez
podmiot inny niżOdwołujący, nie spełnia warunku uznania oferty za zabezpieczoną
wadium w sposób prawidłowy,
2) naruszenie przepisu art. 45 ust 1, 3 i 6 ustawy PZP przez przyjęcie,że jedynie
podmiot będący wykonawcąw postępowaniu jest uprawiony do skutecznego
wniesienia wadium;
3) naruszenie przepisu art. 24 ust 4 ustawy PZP przez uznanie oferty Odwołującego
za odrzuconąw sytuacji, w której wykluczenie Odwołującego należy uznaćza
niezasadne;
4) naruszenie przepisu art. 87 ust 1 i 2 ustawy PZP przez przyjęcie wyjaśnień
wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. i poprawienie w ofercie elementów, które
prowadządo zmiany treści oferty,
5) naruszenie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy PZP przez jego niezastosowanie, w
sytuacji kiedy oferta wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
6) naruszenie przepisu art. 91 ust 1 ustawy PZP przez wybór niezgodnej ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia oferty wykonawcy Becer-Warkop sp. z
o.o.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i
unieważnienia czynności uznania oferty Odwołującego za odrzuconąoraz nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego,
2) unieważnienie czynności wyboru oferty i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o.,
3) powtórzenie czynności wyboru oferty,
4) obciążanie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm
przepisanych
W uzasadnieniu zamawiający podał,że odwołujący - FERRIT s.r.o. nie wpłacił
wadium do upływu terminu składania ofert. Zamawiający wskazał,że wraz z ofertą
odwołujący złożył kopiędokonania przelewu właściwej kwoty wadium na rachunek
zamawiającego, jednak przelewu wadium dokonała spółka FERRIT POLAND sp. z
o.o. z siedzibąw Pszczynie. Zamawiający, odwołując siędo brzmienia przepisów art.
45 ust 1, 3 i 6 oraz art. 2 pkt 11 ustawy PZP uznał,że wniesienie wadium przez
podmiot który nie złożył oferty w danym postępowaniu, jest niezgodne z
przywołanymi przepisami ustawy pzp W konsekwencji zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania, a jego oferta została uznana za odrzuconą.
Odwołujący nie zgadza sięz decyzjązamawiającego i wobec jej uzasadnienia
podnosiże wraz z ofertązłożył dowód wniesienia wadium na kwotę60.000,00 zł oraz
dodatkowo oświadczenie FERRIT Poland sp. z o.o. z dnia 24 listopada 2010 r., w
którym spółka ta wskazała,że wnosi wadium w zastępstwie za FERRIT s.r.o. w
postępowaniu prowadzonym przez JSW S.A., a takżeże jestświadoma możliwości
utraty wadium w przypadkach wskazanych w ustawie PZP (str. 52-53 oferty).
Przyjęty w sprawie sposób wnoszenia wadium jest przez odwołującego, będącego
spółkączeską, stosowany z przyczyn praktycznych, a to z uwagi na rozliczenia w
różnych walutach między obiema spółkami Ferrit. Taki sposób wnoszenia wadium
nie był kwestionowany przez zamawiających i w wielu postępowaniach oferta
odwołującego została wybrana, mimo iżwadium wpłaciła spółka FERRIT Poland;
także i Jastrzębska Spółka Węglowa SA przyjmowała taki sposób wniesienia wadium
za prawidłowy, wskazując jako przykładowy dowód- kopiępisma JSW SA z dnia 25
marca 2010r. o wyborze oferty odwołującego wraz z dowodem wniesienia wadium
przez FERRIT POLAND sp. z o.o. Odwołujący nadto wskazał ,że jest zaskoczony
decyzjązamawiającego gdyżwcześniejsze jego postępowanie wobec takich samych
sytuacji, dotyczących wadium wnoszonego w zastępstwie odwołującego przez inny
podmiot było inne od obecnie zajętego stanowiska. Równieżopierając sięna
ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołu Arbitrów
należy wskazać,że takie wniesienie wadium celem zabezpieczenia złożonej oferty
jest prawnie dopuszczalne. Wobec tego należy uznać,że wykluczenie odwołującego
z postępowania nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy pzp, w szczególności
przepisów art. 24 ust 2 pkt. 2 i ust 4 oraz przepisów art. 45 ust 1, 3 i 6 ustawy pzp.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie , lecz w ustnych wywodach
wnosząc o oddalenie odwołania wskazał,że nie do zaakceptowania jest sytuacja
kiedy wadium w sprawie wnosi inny podmiot niżwykonawca. W przedmiotowym
postępowaniu wystąpiła taka sytuacja, iżza wykonawcęspółkęczeską, wadium w
gotówce wpłaciła spółka będąca spółkącórkąspółki czeskiej tj.- FERRIT Poland Sp.
z o.o. Podnosi, iżw tej sprawie na wniosek komisji przetargowej powołano biegłego
który w opinii miał wykazaćczy taka wpłata wadium jest prawnie dopuszczalna.
Biegły w swojej opinii z 17 grudnia 2010 r. w punkcie Ad.2 wskazał, iżnie jest
dopuszczalne wnoszenia wadium przez inny podmiot niżwykonawca biorący udział
w postępowaniu.
Na pytanie przewodniczącego czy prawdąjest, iżwe wcześniejszych
postępowaniach odwołujący w taki sam sposób składał wadium w postępowaniach
prowadzonych przez zamawiającego i zamawiający tego faktu nie kwestionował i
dokonywał wyboru odwołującego jako wykonawcy, podaje, iżjest prawdą, iżtaka
sytuacji miała miejsce w przeszłości ale fakt ten nie przesądza o tym, iż
postępowanie poprzednich Komisji Przetargowych było prawidłowe. Obecna Komisja
Przetargowa przedstawiła uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości takiej formy
wpłaty wadium i tym samym po uwzględnieniu opinii biegłego stwierdzono, iżnie jest
dopuszczalne aby wadium wpłacał inny podmiot niżten który jest wykonawcą.
Zamawiający nie kwestionuje, iżkwota 60.000 zł stanowiąca w ogłoszeniu wielkość
kwoty wadium została wpłacona przez FERRIT Poland Sp. z o.o. na rachunek
zamawiającego. Jednakże podnosiże zgodnie z literalnąwykładniąprawa zamówień
publicznych to tylko wykonawca jest uprawniony do wnoszenia wadium.
Ustawodawca wskazuje katalog form w jakich wadium może zostaćwpłacone.
Zamawiający z tego katalogu wywodzi równieżwniosek o wskazaniu wykazu
podmiotów uprawnionych do wnoszenia wadium i takimi podmiotami sąm.in.. banki,
zakłady ubezpieczeńczy kasy oszczędnościowo – kredytowe.. Natomiast w tych
przepisach nie ma wzmianki,że takiej wpłaty może dokonaćpodmiot trzeci – inny ni
z wykonawca.
Pomimo tego, iżFERRIT Poland złożył oświadczenie co do jegoświadomości, iż
jego wadium może zostaćzatrzymane jak równieżoświadczenie na czyjąrzecz i w
jakim postępowaniu kwota wadium została wpłacona to jednak Komisja Przetargowa
w trakcie swojego postępowania podjęła szereg wątpliwości dotyczących np. komu
należałoby zwrócićwadium z chwilązakończenia postępowania, do jakiego podmiotu
należałoby zwrócićsięo przedłużenie terminu obowiązywania wadium itp. Tym
samym uznałaże wniesienie wadium przez podmiot trzeci nie ma umocowania w
prawie zamówieńpublicznych. Zamawiający podniósł, opierając sięna orzeczeniu
Krajowej Izby Odwoławczej z 29 stycznia 2010 r., iżwystępuje problem w jaki sposób
i na podstawie jakiego przepisu można dokonaćzatrzymania wadium, gdyż
wykonawca który w danym postępowaniu nie złożył oferty, to tym samym, nigdy nie
uchybił obowiązkowi wniesienia wadium..
Przystępujący popierając stanowisko zamawiającego wskazał , iżwcześniejsze
akceptowanie przez zamawiającego takiej formy do wnoszenia wadium nie może być
przyjęte jako zgodne z przepisami prawa i tym samym fakt przyjęcia wadium w innym
postępowaniu nie rodzi po stronie odwołującego tożsamości stosowania tej praktyki
w podobny sposób w niniejszym postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu drugiego dotyczącego naruszenie przepisu art. 87 ust 1
i 2 ustawy PZP przez przyjęcie wyjaśnieńwykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. i
poprawienie w ofercie elementów, które prowadządo zmiany treści oferty,
odwołujący wskazałże pismem z dnia 21 grudnia 2010 r. zamawiający zwrócił siędo
wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. o wyjaśnienie treści oferty w zakresie
dokumentu
„Charakterystyka
techniczna
istotnych
elementów
przedmiotu
zamówienia", a w odpowiedzi wykonawca ten pismem z dnia 28 grudnia 2010 r.
dokonał niezgodnych z prawem zmian w ofercie. Podnosiże zamawiający możeżądaćod wykonawcy wyjaśnień, jeżeli ma wątpliwości w odniesieniu do konkretnych
zapisów oferty, jednak złożone wyjaśnienia nie mogąprowadzićdo zmiany
jakichkolwiek zapisów w treści oferty. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający
uznał,że oferta nie zawiera omyłek, które mogązostaćpoprawione w trybie
wskazanym w przepisie art. 87 ust 2, a jedynie wymaga wyjaśnień. W takiej sytuacji
nie powinien był przyjąćwyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęBecker-Warkop,
bowiem wyjaśnienia złożone w piśmie w z dnia 28 grudnia 2010 r. prowadządo
zmiany treści oferty, w szczególnościściśle określonych w SIWZ technicznych
parametrów przedmiotu zamówienia, które w ofercie były niezgodne z wymogami
zamawiającego, a stały sięzgodne dopiero po ich zmianie.
Jeżeli natomiast zamawiający uznałby wady oferty za omyłki, winien poprawićje na
podstawie przepisu art. 87 ust 2 ustawy PZP i poinformowaćo tym wykonawcę-
wówczas rzeczywiście pewne zapisy oferty mogłyby ulec zmianie, czego jednak nie
dokonał. Ponadto powołując sięna orzecznictwo KIO powołał sięna wyrok KIO/UZP
102/10 gdzie Izba podniosła ,że jeżeli wskazanie w ofercie urządzenia
niespełniającego wymagania siwz było wynikiem błędu, to jest to błąd w treści oferty
niemożliwy do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Nadto
wskazał iżsamo tylko zaoferowanie przez wykonawcęw oświadczeniu, wykonania
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, nie powoduje uznania oferty za prawidłową, bowiem zawsze gdy ogólna
deklaracja wykonawcy zawarta w formularzu ofertowym nie potwierdza zawartość
szczegółowa oferty, jest to przejaw wewnętrznej sprzeczności oferty, która bądź
powinna zostaćpoprawiona, jeżeli zachodząku temu podstawy, a w przeciwnym
wypadku odrzucona, jeżeli nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (art. 82 ust. 3 ustawy p.z.p.). Podnosiże fakt iżw ofercie Becker-Warkop
zamawiający nie poprawił omyłek to powinien był ofertęodrzucić, jako niezgodnąz
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nieodrzucenie oferty stanowi
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, a wybór tej oferty narusza
przepis art. 91 ust. 1 ustawy pzp.
Dodatkowo w trakcie rozprawy podniósł fakt iżw piśmie z 21 grudnia 2010 r.
zamawiający wskazuje, w akapicie 2, ostatnie zdanie, iżprzedstawione w
dokumentach oferty urządzenia nie spełniająwarunków określonych przez
zamawiającego w siwz gdyżzawierająszereg omyłek, nieścisłości i błędów które
zamawiający wymienił w sześciu punktach Odwołujący nie kwestionuje prawa
zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw tym zakresie lecz
wskazuje na zarzut, iżwyjaśnienia wykonawcy złożone w piśmie z 28 grudnia 2010
r. prowadządo zmiany treści oferty. Podniósł, iżkażdy parametr przedmiotu
zamówienia opisany w siwz jest dla zamawiającego istotny, gdyby było inaczej to nie
zostałby on ujęty w postanowieniach specyfikacji.
Zamawiający podaje,że zwrócił siędo wykonawcy o wyjaśnienie zapisów
treści oferty gdyżpewne elementy jej treści były niezgodne z warunkami podanymi w
siwz. Zdaniem Zamawiającego elementy te nie były istotne dla określenia
przedmiotu zamówienia lecz były istotne dla zgodności oferty z jej opisem w siwz.
Podniósł ,że instytucja wyjaśnieńsłuży do skutecznego udzielenia zamówienia, a tym
samym do usunięcia drobnych nieścisłości które pojawiająsięw każdej ofercie.
Zamawiający mimo otrzymanych wyjaśnieńnie dokonywał poprawy złożonej oferty
gdyżwyjaśnienia wykonawcy uznał za w pełni za zadowalające. Uznał,że
oświadczenia o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z siwz sąprzesądzające
o zgodności złożonej oferty , a tym samy nie było wątpliwości co do woli
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia w wersji oczekiwanej przez
zamawiającego. Zamawiający wskazałże pomimo użytych sformułowańprzez
wykonawcęw wyjaśnieniach -„otrzymuje następujące brzmienie” nie potraktował ich
jako zmianętreści oferty, lecz jako wyjaśnienia co do treści pytańktórych te
odpowiedzi dotyczą.
Pełnomocnik przystępującego na wstępie podniósł zarzut iżjeśli odwołujący
kwestionuje prawidłowośćdziałania zamawiającego po otrzymaniu wyjaśnieńod
wykonawcy – przystępującego to winien był to działanie czy zaniechanie działania
przez zamawiającego zaskarżyći wskazuje,że termin do zaskrzenia biegł od 28
grudnia 2010 r., a tym samym podnoszenie tego faktu w odwołaniu z 21 stycznia
2011 r. jest spóźnione. Omyłki które znalazły sięw treści oferty w kolejnych punktach
oferty sąjużpodawane w sposób prawidłowy, zgodny ze specyfikacją, Tym samym
zamawiający na podstawie posiadanej dokumentacji oferty mógł wywieźćintencje
wykonawcy w tym zakresie.
Wskazuje,że urządzenia oferowane przez wykonawców, sąurządzeniami pod
dozorowymi, dokumenty z ich wykonania składane sądo Wyższego Urzędu
Górniczego celem zatwierdzenia – dopuszczenia do ruchu. Tym samym brak jest
możliwości aby jakiekolwiek drobne braki czy nieścisłości miały istotny wpływ na
przedmiot zamówienia gdyżw innym przypadku nie zostały by przez WUG
dopuszczone do ruchu. Stwierdza,że drobne mankamenty które zauważył
Zamawiający nie mająistotnego charakteru z punktu widzenia całej oferty.
Rozpatrując zarzuty odwołania Krajowa Izba Odwoławcza biorąc pod
uwagę dowody z dokumentacji postępowania, oraz złożone w toku rozprawy
wyjaśnienia odwołującego i zamawiającego a także przystępującego do
postępowania odwoławczego wykonawcy uznała, iż odwołanie podlega
uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
oraz przystępujący w dostateczny sposób wykazali swój interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej oraz przystąpienia, do toczącego się
postępowania odwoławczego, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie Izba orzekając miała na względzie następujące ustalenia
faktyczne i prawne. Odwołujący wskazał w odwołaniu sześćzarzutów które jednak
tematycznie odpowiadajądwóm zarzutom , i tak zarzuty z pkt 1-3 stanowiąjeden
zarzut dotyczący nieuznania wpłaty wadium przez odwołującego i zarzut drugi
obejmujący pkt. 4-6 dotyczący naruszenia art. 87 ust. 1i 2 i w konsekwencji tego
naruszenia naruszenie art. 91 ust.1 ustawy pzp..
W zakresie zarzutu pierwszego osiąsporu jest czynnośćfaktyczna – czy
dokonanie wpłaty kwoty wadium w gotówce na rachunek zamawiającego przez
podmiot trzeci , nie będący w niniejszym postępowaniu wykonawcąspełnia wymóg
właściwego zabezpieczenia wykonania zamówienia. Natomiast drugi zarzut obejmuje
spór – czy wezwany przez zamawiającego wykonawca może zamiast złożonych
wyjaśnieńwskazywaćjak winna brzmiećnowa treśćdanego fragmentu oferty,
poprzez użycie zwrotówże dotychczasowa treść„otrzymuje następujące brzmienie”
(…………..) jak równieżwskazywaćpotrzebędokonania zmiany zapisów oferty które
zdaniem odwołującego powodująjej zmianę, a tym samym sąniedopuszczalne i
czyniązłożonąofertęniezgodnąz postanowieniami siwz.
Mając na względzie powyższe ustalenia faktyczne, Izba stwierdzaże niewątpliwą
kwestiąw niniejszym postępowaniu jest fakt ,że wpłacający wadium firma FERRIT
Poland sp. z o.o wraz z wpłaceniem kwoty wadium złożyła oświadczenia z którego
jasno wynika na czyjąrzecz następuje wpłata i jakiego postępowania dotyczy
wpłacone wadium. Nadto Izba stwierdzaże ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) nie definiuje
pojęcia „wadium”. Wadium jest kwotąw gotówce lub papierach wartościowych
składanych
do
rąk
osoby
rozpisującej
przetarg,
jako
gwarancjaże
oferent(wykonawca) nie zmieni ani nie wycofa złożonej oferty i podpisze w
określonym terminie umowę( Słownik języka polskiego pod red. M. Szymczaka tom
III str 6480. W razie wycofania oferty po terminie otwarcia ofert albo odmowy
zawarcia umowy, wadium przekształca sięw zryczałtowane odszkodowanie należne
zamawiającemu. Kto jest podmiotem wnoszącym wadium nie ma znaczenia dla
skuteczności zabezpieczenia wadialnego, o ile tylko skutecznie zabezpiecza
wykonanie zamówienia. Dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien w
takiej sytuacji wskazywaćw czyim imieniu , lub na czyjąrzecz, wadium jest
wnoszone /komentarz St. Babiarza do ustawy pzp W-wa 2010 str. 299/.
Ustawa w art. 45 daje pewne wskazówki co do określenia zasady ustalania
wysokości wadium, dozwolonych formy jego wnoszenia, zasad zatrzymania wadium
oraz jego zwrotu i wpłaty wadium, natomiast nie określa w pełni katalogu zasad
wnoszenia wadium. Zwrot z art.45 ust.1 ustawy iż„zamawiającyżąda od
wykonawców wniesienia wadium” nie może byćinterpretowany jako obowiązek
osobistegoświadczenia podmiotu składającego ofertę, ale bardziej jako wskazanie
strony postępowania na której spoczywa obowiązek wniesienia wadium. Taka
interpretacja wykluczałaby możliwośćwadialnego zabezpieczenia oferty w sposób
wskazany w art. 45 ust.6 pkt. 2-6.śaden przepis ustawy pzp nie określa przez kogo
wadium ma byćzapłacone, art. 45 ust. 3 ustawy stanowi tylkoże: „Wadium wnosi się
przed upływem terminu składania ofert.", a nie,że to wykonawca wnosi wadium. Nie
ma zatem uzasadnienia, aby twierdzićże wniesienie wadium, o którym mowa w
ustawie ma byćosobistymświadczeniem wykonawcy. Należy podnieśćfakt ,że obok
wadium w formie pieniężnej ustawodawca dopuścił teżwniesienie wadium w formie
poręczenia lub gwarancji. W tej formie faktycznie to nie wykonawca składa wadium
lecz sąto podmioty trzecie, a więc poręczyciel lub gwarant. Wykonawca składa tylko
dokument, w którym podmioty te zobowiązująsiędo zapłaty na rzecz zamawiającego
określonej kwoty wadium. Wykonawca zlecając podmiotowi trzeciemu wniesienie w
jego imieniu wadium nie ma także obowiązku udzielaćmu w tym celu
pełnomocnictwa, gdyżwniesienie wadium nie jest czynnościąprawnąlecz faktyczną.
Tymczasem wadium w formie pieniężnej wpłacone w niniejszym postępowaniu
przez podmiot trzeci jest uważane przez zamawiającego za „gorszy" sposób
zabezpieczenia oferty niżzabezpieczenia w formie poręczeńi gwarancji, pomimo iż
kwota wadium spoczywa na koncie bankowym zamawiającego, co powoduje,że
zamawiający nie mażadnych trudności, aby dokonaćewentualnego zatrzymania
wadium, (przy gwarancji czy poręczeniu jest wymóg zwrócenia siędo gwaranta czy
poręczyciela). Takie działanie stawiające w gorszej sytuacji wykonawcę
dokonującego wpłaty wadium przez osobętrzeciąniżwykonawcęskładającego
wadium w formie gwarancji czy poręczenia jest niezrozumiałe i nie znajduje odbicia
w obowiązującym stanie prawnym. Na pewno takim przepisem z którego wynikałby
zakaz dokonywania takiej wpłat nie jest jak twierdzi zamawiający art. 2 pkt. 11
ustawy pzp -słowniczka dokonującego wyjaśnienia pojęćustawowych.
Izba w tym składzie popiera stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO/UZP
663/08 gdzie Izba uznała,że „tylko i wyłącznie brak wadium na rachunku wskazanym
przez Zamawiającego do upływu terminu składania ofert, a więc jego nie wniesienie,
skutkować może wykluczeniem wykonawcy z postępowania” Nie było więc podstaw,
aby wykluczyćodwołującego z postępowania i odrzucićjego ofertę. Izba w pełni
popiera stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO 132/10 gdzie wskazano.żę. „W świetle przepisów Prawa zamówień publicznych brak jest podstaw, aby twierdzić że
wniesienie wadium, o którym mowa w ustawie ma być osobistym świadczeniem
wykonawcy. Nie wynika to przede wszystkim z ustawy Prawo zamówień publicznych,
albowiem ustawa ta nie określa wprost przez kogo te wadium ma być zapłacone. Nie
wynika to także z właściwości świadczenia, zwłaszcza że ustawodawca dopuszcza
aby do zapłaty wadium w formie innej niż pieniężnej zobowiązywał się podmiot trzeci,
a nie wykonawca.” Zgodzićsięzatem należy z odwołującym, iżzasada jaka wypływa
poprzez art.14 ustawy pzp z art. 356 kc. który stanowi,że jeżeli indywidualność
dłużnika nie ma wpływu na spełnienieświadczenia, nie jest istotne kto je spełni i to
do dłużnika należy decyzja czy i w jakim zakresie posłuży sięon przy spełnianiuświadczenia osobami trzecimi. Dla wierzyciela jest istotne, aby w razie spełnienia
przesłanek zatrzymania wadium otrzymałświadczenie, co w ocenie Izby w niniejszej
sprawie nie budzi wątpliwości.
Ustawodawca w przepisie art. 24 ust. 2 ustawy pzp. nie przewidział konsekwencji
dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób inny niżokreślony w art. 45 ust. 7
ustawy pzp i wpłata nastąpiła nie przez wykonawcęskładającego ofertę, a przez inny
podmiot w miejsce wykonawcy Wświetle powyższego, w ocenie Izby wadium zostało
wniesione skutecznie i zabezpiecza ofertęodwołującego. Dowodu przeciwnego
zamawiający nie przedstawił. Nie było więc podstaw, aby wykluczyćodwołującego z
postępowania i odrzucićjego ofertę. Tym samym zamawiający dokonując
wykluczenia odwołującego naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt. 2 w związku z art. 45
ust 1 i 3 ustawy pzp. a tym samym podniesiony zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art.
87 ust 1 i 2w zakresie przyjęcie wyjaśnieńwykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. i
poprawienie w ofercie elementów, które prowadządo zmiany treści oferty, Izba
stwierdza ,że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie jednakże nie w zakresieżądań
odwołującego, które dla Izby nie sąwiążące. Izba jest związana zarzutami a nie
treściążądańodwołującego.
Podstawowym celem wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty jest przedstawienie rozumienia treści
danych zawartych w ofercie, wyjaśnienia te nie mogątreści oferty ani rozszerzaćani
ograniczać. Złożone wyjaśnienia wiążąwykonawcęna równi ze złożonąofertą.
Wyjaśnienie wykonawcy nie może prowadzićdo dokonania zmian w złożonej ofercie,
nawet wówczas gdyby te zmiany były korzystne dla zamawiającego z punku
widzenia wyboru najkorzystniejszej oferty.
Funkcjonalny sposób rozumienia przez prawo zamówieńpublicznych pojęcia oferty
nakazuje przyjąćże wyjaśnienia wykonawcy mogądotyczyćrównieżzałączników do
oferty, gdyżsąone traktowane jako jej integralna część. W trakcie procedury
uzyskiwania i oceny wyjaśnieńniedozwolone sąjakiekolwiek negocjacje dotyczące
oferty. Negocjacje te, jeśli miałyby odnieśćskutek, musiałyby prowadzićdo zmiany
treści oferty, co jest zakazane odrębnąnormąkomentowanego przepisu. Zakazu
negocjacji nie można utożsamiaćz zakazem posłużenia sięwyjaśnieniami
dokonywanymi w trybie art. 87 ust. 1 jakoźródłem wiedzy zamawiającego niezbędnej
do prawidłowego dokonania czynności określonych w art. 87 ust. 2. Zamawiający
zgodnie ze sformułowaniem „zamawiający poprawia" jest zobowiązany do
poprawienia niektórych omyłek w ofercie. Obowiązek ten powstaje niezależnie od
prawa do wyjaśnienia treści ofert, ale teżpoprawienie omyłek nie wyklucza ich
poprzedzenia wyjaśnieniami, o ile nie sąuzupełnieniem treści oferty. Za poprawienie
omyłki pisarskiej nie może byćuznane wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która
wpłynie na zmianętreści oświadczenia woli wykonawcy. Poprawieniu ulegają
wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca
przyjął więcże usuwanie omyłek doprowadzi do niewielkiej zmiany treści
oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których
marginalnośćnie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. To do
zamawiającego należy w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi
poprawićomyłki. Istotnośćomyłki winna byćprzez zamawiającego oceniona z
uwzględnieniem jej znaczenia dla podstawowego aspektu oferowanegoświadczenia.
Jako nie istotne można uznawaćomyłki, które nie dotycząpodstawowego aspektu
oferowanegoświadczenia, leczświadczeńobocznych lub wręcz akcesoryjnych. O
stanowisku zamawiającego co do poprawienia lub nie poprawienie stwierdzonych
omyłek zamawiający nie ma obowiązku informowania pozostałych wykonawców,
którzy o tym fakcie dowiedząsiędopiero wskutek uzyskania informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej, gdzie oferty, w których możliwe było poprawienie omyłek,
zostanąprzedstawione jako niepodlegające odrzuceniu. Od tego momentu tacy
wykonawcy winni obliczaćterminy dla skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Termin ten będzie więc inny dla wykonawcy, którego oferta ulega poprawieniu
(liczony od otrzymania zawiadomienia o poprawieniu omyłek), a odmienny dla
pozostałych wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu niewątpliwe jest ,że zamawiający zwracając siędo
wykonawcy Becker- Warkop sp. z o.o. wskazał w piśmie z 21 grudnia 2010 r. w
akapicie 2 ostatnie zdanie,że „ w załączonej przez Państwo do niniejszego
postępowania ofercie na str. 8-24 dołączono dokument Charakterystyka techniczna
istotnych elementów zamówienia. Przedstawione w tym dokumencie urządzenia nie
spełniają wymagań określonych przez zamawiającego”
Zamawiający wskazał w sześciu punktach stwierdzone rozbieżności pomiędzy
postanowieniami siwz a treściązłożonej oferty. Wykonawca w odpowiedzi na
powyższe pismo udzielił krótkich odpowiedzi w których poprawił lub doprecyzował
zapisy oferty. Izba stoi na stanowiskuże z chwiląwezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, winien on w sposób pełny i precyzyjny wykazać,że jego oferta spełnia
wymagania siwz. „Sam zwrot o spełnieniu wymogów siwz nie spełnia wymogu
wyjaśnienia, gdyż w tej sytuacji zamawiający ocenia nie złożona ofertę wykonawcy
lecz złożone wyjaśnienia” / wyrok KIO 1048/10/ . Formępisma wykonawcy z dnia
28.12.2010 roku trudno uznaćza wyjaśnienia, raczej jest to arbitralne wskazanie
zamawiającemu jak ma brzmiećkwestionowany przez niego zapis z oferty,
wskazującże dany punkt oferty „ otrzymuje następujące brzmienie”. Wyjaśnienie
„czegos” to wskazanie powodów i motywów postępowania skutkującego powstanie
określonego stanowiska, czyniącym go zrozumiałym dla szerszego kręgu osób, lub
wskazanie nieprawidłowego działania powodującego powstanie określonych zapisów
nie będącychświadomym i celowym działaniem określonego podmiotu.
Zamawiający pomimo otrzymania wyjaśnieńod wykonawcy nie dokonał poprawy
stwierdzonych nieprawidłowości w zapisach oferty, tłumacząc to na rozprawie ich
nieistotnością, dla określenia przedmiotu zamówienia. Wskazując tylkoże były
istotne dla zgodności oferty z jej opisem w siwz. Izba w tym zakresie zgadza się
częściowo ze stanowiskiem odwołującego który stwierdza ,że „każdy parametr
przedmiotu zamówienia ujęty w SIWZ jest istotny dla Zamawiającego jak również dla
samego przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdyby był nieistotny nie zostałby ujęty w
specyfikacji”.
Dokonując analizy nieścisłości zawartych w ofercie pod kątem ich istotności Izba
stwierdza,że pewne omyłki czy nawet błędy sąmało istotne -jak np. omyłka
pisarska nazwy silnika - wpisano „POCLAN” a winno byćPOCKLAN” czy potrzeba
złożenia 4 kompletów dokumentów z zalaminowanymi kartkami czy w końcu
podanie okresu gwarancji „24” bez dopisu „miesięcy”. Natomiast za błąd istotny
powodujący zmianętreści oferty izba uznaje kwestięwymaganej nośności zawiesia
szyny. W tym zakresie Izba stwierdza ,ze podany w specyfikacji technicznej,
stanowiącej załącznik nr 1 do siwz, w pkt A.III.8 (str.l), B.III.8 (str 8) oraz CIII.8 (str.
15) wskazano iżwartośćparametru „Nośnośćzawiesia szyny" ma wynosićnie mniej
niż50 KN. Natomiast w ofercie wykonawca wskazał innąniżwymagana wartość
parametru - w pkt A.III.8 (str. 8 oferty), B.III.8. (str. 14 oferty) oraz CIII.8. (str. 19
oferty) wskazano wartość40 kN. W wyjaśnieniach wykonawca zmienił wartość
parametru, podającże: „Oferowana nośnośćzawiesia szyny, wyszczególniona w
punktach A.III.8, B.III.8, CIII.8 wynosi 50 kN".
Tym samym nastąpiła zmiana określonego w ofercie parametru nośności
zawieszenia szyny, a więc elementu istotnego z punku widzenia bezpieczeństwa
użytkowania przedmiotu zamówienia- kolejek podwieszanych.
W ocenie Izby wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje
ofertęwykonawcy Becker- Warkop sp. z o.o (jej treść) do oceny jako niezgodnąz
treściąsiwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co obliguje koniecznośćjej
odrzucenia lub podjęcia wszystkich odpowiednich, przewidzianych ustawąkroków,
zmierzających do wyjaśnienia i ewentualnego poprawienia treści oferty w tym
zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp w
przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek warunkujących zastosowanie tego
przepisu.
W trakcie postępowania w sposób jednoznaczny ustalono ,ze zamawiający nie
dokonał poprawek omyłek stwierdzonych w ofercie mimo istnienia takiego obowiązku
wynikającego z art. 87 ust.2 „ zamawiający poprawia w ofercie”, jak równieżwżaden
sposób nie odniósł siędo otrzymanych wyjaśnień, obejmując je łącznie określeniem
„nieistotne”. Stanowisko zamawiającego prezentowane na rozprawie dotyczące
nieistotności wszystkich stwierdzonych nieścisłości czy błędów w ofercie stoi w
sprzeczności z jego pismem z dnia 21 grudnia 2010 roku dot. wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnieńi wynikało raczej z chęci obrony stanowiska
zaniechania wykonania dyspozycji art. 87 ust. 2. Tym samym zamawiający
dokonując ponownej oceny ofert winien poddaćanalizie stwierdzone niezgodności w
ofercie oraz złożone wyjaśnienia przez wykonawcęBecker- Warkop sp. z o.o. i w
zależności od dokonanych ustaleńzastosowaćodpowiedni przepis art.. 87 ust.2 lub
ofertęodrzucić.
Wobec powyższego Izba stwierdzając naruszenie przepisów ustawy nakazała
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazała ponowne
badanie i ocenęofert. Izba nakazuje dokonanie odrzucenia oferty gdy próby
wyjaśnienia i naprawy stwierdzonych niezgodności w jej treści wskazująna brak
możliwości zastosowania art. 87 ust.2 ustawy pzp.
W niniejszej sprawie zamawiający pomimo posiadania wyjaśnieńwykonawcy takiej
próby nie podjął, co zdaniem Izby jest uchybieniem z jego strony. Niniejsze
orzeczenie Izby nie dyskwalifikujeżadnej ze złożonych ofert , gdyżnadal będą
podlegały badaniu i ocenie zamawiającego.
Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Izba nie zasądziła pełnomocnikowi odwołującego zwrotu kosztów udziału w sprawie
gdyżprzedłożony dokument o zasądzenie zwrotu kosztów pełnomocnika nie jest
rachunkiem. Nie zawiera chociażby minimalnych danych tj. oznaczenie dłużnika/
wierzyciela, mogących skutkowaćjego uznaniem.
Ustawodawca w przepisach
dotyczących postępowania odwoławczego (rozporządzenie rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich
rozliczania)
wymaga
udokumentowania
poniesienia
odpowiednich,
uzasadnionych kosztów rachunkiem składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku
definiująprzepisy art. 87 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa
(tekst jedn. Dz. U. z 2005r. Nr 8 poz. 60 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania odsetek za zwłokęoraz
opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które musząbyćzawarte w
rachunkach (Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm.)..
Przewodniczący ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
