rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-28
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 101/11
KIO 101/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26.01.2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 17.01.2011 r. przez wykonawcęBeckman Coulter Polska Spółka z o.o., ul. Postępu
21C, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego SP ZOZ
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 4, Al. Legionów 10, 41-902 Bytom w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa odczynników do badańlaboratoryjnych, dzierżawa
analizatorów do badańkoagulologicznych, immunochemicznych, biochemicznych wraz z
dzierżawądodatkowego sprzętu laboratoryjnego” (znak DZP-61/2010)
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o., ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
dniu 17.01.2011 r. przez wykonawcęBeckman Coulter Polska Spółka z o.o., ul. Postępu
21C, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego SP ZOZ
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 4, Al. Legionów 10, 41-902 Bytom w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa odczynników do badańlaboratoryjnych, dzierżawa
analizatorów do badańkoagulologicznych, immunochemicznych, biochemicznych wraz z
dzierżawądodatkowego sprzętu laboratoryjnego” (znak DZP-61/2010)
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o., ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Beckman Coulter Polska Spółka z o.o., ul. Postępu
21C, 02-676 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Beckman Coulter Polska Spółka z o.o., ul. Postępu
21C, 02-676 Warszawa,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 28 stycznia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 101/11
Zamawiający
–
SP
ZOZ
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny
Nr
4,
Al. Legionów 10, 41-902 Bytom prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa odczynników do badań
laboratoryjnych, dzierżawa analizatorów do badańkoagulologicznych, immunochemicznych,
biochemicznych wraz z dzierżawądodatkowego sprzętu laboratoryjnego” (znak DZP-
61/2010).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 17.11.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia
19.11.2010 r. pod numerem 2010/S 225-344153.
W dniu 07.01.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez wykonawcę
Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa,
która uzyskała w sumie 95 punktów.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa KIO w dniu 17.01.2011 r. Odwołanie
dotyczy pakietu nr 3 – dostawa odczynników biochemicznych wraz z dzierżawądwóch
analizatorów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy Pzp:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych
przepisów ustawy,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Roche Diagnostics
Polska sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie pomimo tego, iżjej treśćnie odpowiada treści
SIWZ,
- art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert w sposób niezgodny z kryteriami
określonymi w SIWZ,
- naruszenie innych przepisów wskazanych bądźwynikających z treści odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- odrzucenie oferty Roche,
- przyznanie punktów Odwołującemu w sposób zgodny z SIWZ,
- dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dalszej części odwołania podniósł, iżinteres Odwołującego we wniesieniu
odwołania w przedmiotowym postępowaniu polega na tym, iżw wyniku zaniechania
odrzucenia oferty Roche i dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty tego wykonawcy
jako najkorzystniejszej, Odwołujący może ponieśćszkodępoprzez nieuzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
W jego ocenie powyższe rozumienie wymagańdla korzystania ześrodków ochrony
prawnej jest zgodne ze stanowiskiem zaprezentowanym w opinii dotyczącej konstrukcjiśrodków ochrony prawnej po nowelizacji ustawy, która weszła wżycie z dniem 29 stycznia
2010 r. wydanej przez Urząd ZamówieńPublicznych „legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje podmiotowi, który wykaże, że: 1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz jednocześnie 2) poniósł lub może ponieść szkodą, a poniesiona lub
ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp"
(Środki ochrony prawnej wświetle nowelizacji prawa zamówieńpublicznych, opublikowana
na stronie internetowej UZP).
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, iżpismem z dnia 7 stycznia 2010 r.,
Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Roche. Odwołujący po zapoznaniu sięz treściąoferty tego wykonawcy
stwierdził, iżoferta ta winna zostaćodrzucona, gdyżjej treśćnie odpowiada treści SIWZ. W
ocenie Odwołującego wykonawca Roche zaoferował dużo mniejsze ilości zestawów
odczynnikowych niżwymagał tego Zamawiający.
1. W ocenie Odwołującego Zamawiający w SIWZ określił w sposób jednoznaczny
zasady i sposób wyliczenia ilości zestawów odczynnikowych, które miały zostać
zaoferowane przez wykonawców. Zaoferowana ilośćzestawów odczynnikowych musiała być
wystarczająca do wykonania określonej w SIWZ ilości badań. Ilośćbadańokreśla Załącznik
nr 3 do SIWZ - częśćA, kolumna „Ilośćbadańw skali 36 miesięcy". W kolejnej części tegoż
załącznika - 3.1, Zamawiający określa schemat prowadzonej w laboratorium kontroli jakości.
Pod ww. tabelązawarte jest wyraźne wymaganie, dotyczące konieczności doszacowania
oferty przez każdego Wykonawcęwzględem określonych przez Zamawiającego warunków:
- częstości kalibracji wynikającej z technologii analizatora oraz rodzaju odczynników,
- tabeli harmonogramu wykonywania kontroli jakości poszczególnych parametrów
biochemicznych,
- trwałości odczynnika na pokładzie analizatora, tj. czasu po upływie którego obecny na
pokładzie zestaw odczynnikowy powinien zostaćwymieniony na nowy.
Z uwagi na fakt,że Zamawiający wymagał oznaczania kontroli jakości na wszystkich
poziomach, co w przypadku niniejszego postępowania oznacza podwojenie ilości oznaczeń
(są2 poziomy). Określone w ten sposób zapisy wskazująjednoznacznie, iżw zależności od
rodzaju oznaczenia należy doliczyćdo podanej w tabeli Załącznik nr 3 następujące ilości
oznaczeń:
- w przypadku 2 cykli tygodniowo po 2 oznaczenia na każdy cykl - 624 oznaczeńw skali 36
miesięcy,
- w przypadku 3 cykli tygodniowo po 2 oznaczenia na każdy cykl - 936 oznaczeńw skali 36
miesięcy,
- w przypadku 5 cykli tygodniowo po 2 oznaczenia na każdy cykl - 1560 oznaczeńw skali 36
miesięcy,
- w przypadku 7 cykli tygodniowo po 2 oznaczenia na każdy cykl - 2184 oznaczeńw skali 36
miesięcy.
W ocenie Odwołującego z treści oferty wykonawcy Roche wynika, iżokreślona przez
tego wykonawcęwartośćzamówienia, nie pokrywa sięz wartościąwynikającąz ilości
koniecznych do zaoferowania opakowańodczynników, (wykazując jednocześnie cechy
znacznego niedoszacowania). Jeżeli bowiem zaoferowanąwartośćnetto każdej pozycji
odczynnikowej podzielimy przez cenęnetto określonego zestawu odczynnikowego, wówczas
otrzymamy informację, jakąilośćopakowańwykonawca przeznaczył na zabezpieczenie
wykonania ilości oznaczeńokreślonych przez Zamawiającego w SIWZ, zgodnie z
przytoczonymi wcześniej warunkami koniecznymi.
Na potwierdzenie,że oferta wykonawcy Roche jest niezgodna z SIWZ w zakresie
zaoferowania wymaganej ilości opakowańniezbędnej do zrealizowania zamówienia
Odwołujący posłuży siętrzema przykładami: „Łańcuchy Kappa", „Łańcuchy Lambda" oraz
„Glukoza":
1. Przypadek nr 1 - Łańcuchy Lambda. Zamawiający zamierza w okresie 36 miesięcy
wykonać400 oznaczeń. Zgodnie z Załącznikiem 3.1, oznaczenie należy do grupy tzw.
pozostałych oznaczeń, zatem należy doszacować2184 oznaczeń, koniecznych do
wykonania kontroli jakości na dwóch poziomach w okresie 36 miesięcy. Całkowita ilość
oznaczeń(bez ilości oznaczeńprzeznaczonych na kalibrację, której wartości nie można
precyzyjnie wyliczyć) wynosi zatem 2584. Ulotka odczynnikowa podaje,że ilośćtestów w
zestawie wynosi 2 x 50 co stanowi 100 testów. Z powyższego wynika zatem, iżkonieczna do
zaoferowania ilośćopakowańna okres 36 miesięcy to 2584:100 = 25,84 czyli 26 pełnych
opakowań. Uwzględniając wyszczególnionąw ofercie cenęjednostkowąnetto otrzymujemy
ilośćzaoferowanych opakowańw liczbie 7 zamiast wymaganych 26. Dodatkowo sytuacja ta
skutkuje niedoszacowaniem na kwotę11 400 zł, gdyżzamiast wartości 15 600 zł, w ofercie
została podana wartość4 200 zł.
Przypadek nr 2 - Łańcuchy Kappa. Zamawiający zamierza w okresie 36 miesięcy wykonać
280 oznaczeń. Zgodnie z Załącznikiem 3.1, oznaczenie należy do grupy tzw. pozostałych
oznaczeń, zatem należy doszacować2184 oznaczeń, koniecznych do wykonania kontroli
jakości na dwóch poziomach w okresie 36 miesięcy. Całkowita ilośćoznaczeń(bez ilości
oznaczeńprzeznaczonych na kalibrację, której wartości nie można precyzyjnie wyliczyć)
wynosi zatem 2464. Ulotka odczynnikowa podaje,że ilośćtestów w zestawie wynosi 2 x 75
co stanowi 150 testów. Z powyższego wynika zatem, iżkonieczna do zaoferowania ilość
opakowańna okres 36 miesięcy to 2464:150 = 16,42 czyli 17 pełnych opakowań.
Uwzględniając wyszczególnionąw ofercie cenęjednostkowąnetto otrzymujemy ilość
zaoferowanych opakowańw liczbie 7 zamiast wymaganych 17. Dodatkowo sytuacja ta
skutkuje niedoszacowaniem na kwotę6000 zł gdyżzamiast wartości 10 200 zł, w ofercie
została podana wartość4 200 zł.
Przypadek nr 3 - Albumina w moczu oraz płynie mózgowo-rdzeniowym (PMR).
Zamawiający zamierza w okresie 36 miesięcy wykonać1013 oznaczeń. Zgodnie z
Załącznikiem 3.1, oznaczenie należy do grupy tzw. pozostałych oznaczeń, zatem należy
doszacować2184 oznaczeń, koniecznych do wykonania kontroli jakości na dwóch
poziomach w okresie 36 miesięcy. Całkowita ilośćoznaczeń(bez ilości oznaczeń
przeznaczonych na kalibrację, której wartości nie można precyzyjnie wyliczyć) wynosi zatem
3197. Formularz cenowy podaje,że ilośćtestów w zestawie wynosi 100. Z powyższego
wynika zatem, iżkonieczna do zaoferowania ilośćopakowańna okres 36 miesięcy to
3197:100 = 31,97 czyli 32 pełne opakowania. Uwzględniając wyszczególnionąw ofercie
cenęjednostkowąnetto otrzymujemy ilośćzaoferowanych opakowańw liczbie 15 zamiast
wymaganych 32. Dodatkowo sytuacja ta skutkuje niedoszacowaniem na kwotę6 475,26 zł
gdyżzamiast wartości 11 520 zł, w ofercie została podana wartość5 044,74 zł.
Odwołujący
wskazał,
iż
zestawienie
wszystkich
pozycji
odczynnikowych
wyspecyfikowanych przez Zamawiającego zostało przedstawione w załączniku nr 1 do
odwołania.
Zestawienie uwzględnia konieczne do oszacowania w ofercie ilości oznaczeńna
kontrolęjakości, pokazuje konieczne do zaoferowania ilości opakowańwynikające z
założonych przez Zamawiającego kryteriów oraz ilości zaoferowane przez wykonawcę
Roche. Analiza załączonego zestawienia jednoznacznie wskazuje, w ocenie Odwołującego,że wykonawca Roche w swojej ofercie nie zaoferował wystarczających ilości opakowańw
stosunku do wymagańZamawiającego. Wobec powyższego należy jednoznacznie
stwierdzić, iżtreśćoferty złożonej przez wykonawcęRoche jest niezgodna z treściąSIWZ i
jako taka winna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, iżgdyby oferta wykonawcy Roche
zwierała ilości opakowańwyliczonązgodnie z wymaganiami Zamawiającego, to cena tej
oferty przewyższałaby cenęoferty Odwołującego. Powyższe oznacza, iżoferta wykonawcy
Roche, zawierająca odmienny od wymaganego przez Zamawiającego sposób wyliczenia
ilości zaoferowanych odczynników jest ofertąnieporównywalnąi jako taka równieżpodlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe
Odwołujący podniósł, iżZamawiający dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcęRoche nie tylko wybrał ofertęktórej treśćjest niezgodna z SIWZ
lecz równieżofertę, która nie jest ofertąnajkorzystniejsząwświetle postawionych kryteriów,
rzeczywista cena oferty jest bowiem znacznie wyższa niżwynikająca z wyliczeńdokonanych
przez Roche w Załączniku nr 3 opartych na założeniach niezgodnych z SIWZ.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy, Zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający dokonując oceny ofert w kryterium Ocena Jakości przyznał
punkty Roche i Odwołującemu w sposób niezgodny z określonym w SIWZ. W
konsekwencji oferta Odwołującego została oceniona zbyt nisko, a oferta Roche zbyt
wysoko.
Wadliwie przyznane punkty dotycząparametru: „Aparat gotowy do pracy całądobę,
podaćczas przejścia ze stanu standby do gotowości w minutach." Zamawiający określił, iż
za „czas najkrótszy" przyzna 1 punkt, natomiast za „pozostałe" 0 punktów.
Odwołujący określił zgodnie ze stanem faktycznym, iżoferowany analizator
przechodzi natychmiast do pracy i został oceniony według kryterium tego parametru na „0"
punktów. Podczas gdy firma Roche, określając czas przejścia do gotowości na 3 minuty
otrzymała w tym kryterium 1 punkt. W ocenie Odwołującego punktacja w tym punkcie została
przyznana w sposób niezgodny z zasadami określonymi w SIWZ. Błąd ten, w ocenie
Odwołującego, spowodował zawyżenie ogólnej punktacji w kryterium „Ocena jakości" w
ofercie Roche o jeden punkt i zaniżenie tej punktacji w stosunku do oferty Odwołującego
równieżo jeden punkt.
W dniu 18.01.2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania. W dniu 21.01.2011 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o. zgłosił
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał,że posiada interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćZamawiającego, gdyżto jego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza, ażądanie Odwołującego zmierza do pozbawienia Przystępującego
możliwości zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu wskazał,że zarzuty postawione w odwołaniu nie zasługująna
uwzględnienie gdyżOdwołujący oparł swoje stanowisko na całkowicie mylnym rozumienia
treści SIWZ. Porównując bowiem postanowienia SIWZ z ofertąwykonawcy Roche łatwo jest
wykazać,że została ona skalkulowana poprawnie.
Przystępujący podniósł, iżOdwołujący powołuje sięna harmonogram zawarty w
załączniku 3.1 do SIWZ określający schemat prowadzonej kontroli wywodząc całkowicie
dowolnie,że należało zaoferowaćpowiększonąilośćoznaczeń. Tymczasem, w ocenie
Przystępującego, SIWZ takiego wymogu nie zawiera. W ocenie Przystępującego znamienne
jest,że Odwołujący wżadnym punkcie odwołania nie wskazał na konkretne postanowienie
SIWZ, które naruszył Przystępujący. W istocie więc Odwołujący narzuca Izbie swoją
interpretacjęspecyfikacji, która nie mażadnego oparcia w tym co sięw niej znajduje.
W ocenie Odwołującego kluczowym dla sprawy zapisem jest uwaga nr 3 w
załączniku nr 3.1. do SIWZ, która ma następujące brzmienie: „Szacując ilośćmateriałów
kontrolnych Wykonawca powinien doszacowaćofertęz tabeląharmonogramu wykonywania
kontroli jakości poszczególnych parametrów biochemicznych".
Przystępujący wskazał,że Odwołujący manipuluje tym jasnym stwierdzeniem usiłując
zrównaćmateriał kontrolny z oznaczeniem (odczynnikiem). Tymczasem zapis specyfikacji
jest jednoznaczny i wskazuje wyłącznie na obowiązek doszacowania kontroli, odpowiednio
do założeńharmonogramu. Nie zostało nigdzie napisane,że należy doliczyćtakże
dodatkowe ilości odczynników. Tak więc oferta Przystępującego w zupełności odpowiada
treści specyfikacji i nie podlega odrzuceniu.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z
o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz nieprawidłowa kwalifikacja punktowa ofert złożonych dla pakietu nr 3.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, korespondencją prowadzoną w
ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, ofertą złożona w postępowaniu
przez Przystępującego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał, iżw przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności odrzucenia
oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
01-531 Warszawa ma on szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdyżzłożył
ofertęsklasyfikowana na drugiej pozycji w oparciu o kryteria oceny ofert.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, oferty
złożonej przez Przystępującego w postępowaniu, korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
dowodu przywołanego przez Odwołującego w toku rozprawy, jak równieżze stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do podniesionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcęRoche Diagnostics Polska Spółka z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie
6B, 01-531 Warszawa jako niezgodnej z treściąSIWZ Izba uznała, iżnie zasługuje on na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżprzedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników
laboratoryjnych, dzierżawa analizatorów do badańkoagulologicznych, immunochemicznych,
biochemicznych wraz z dzierżawądodatkowego sprzętu laboratoryjnego dla potrzeb Zakładu
Diagnostyki Laboratoryjnej WszS Nr 4 w Bytomiu.
Po drugie Izba ustaliła, iżodwołanie dotyczy pakietu nr 3, którego przedmiotem jest
dostawa
odczynników
biochemicznych
wraz
z
dzierżawą
dwóch
analizatorów
biochemicznych.
Po trzecie Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale I SIWZ zatytułowanym „Opis
przedmiotu zamówienia” w pkt 2 wskazał, iżdopuszcza sięskładanie ofert częściowych z
podziałem na pakiety, przy czym w ramach danego pakietu wymagany jest pełny zakres
asortymentu, określenie cen jednostkowych i wymagane wartości wg załączników,
stanowiących integralnączęśćSIWZ (ilośćzadańczęściowych – 3 pakiety).
W rozdziale II zatytułowanym „Opis sposobu przygotowania oferty” w pkt 1 lit. a
Zamawiający wskazał,że: „Oferta musi zawierać: wypełniony formularz cenowy w zakresie
pakietów, na jakie wykonawca składa ofertę(Zał. Nr 1, zał. 1.1, zał. 1.2., zał. 1.3), (zał. Nr 2,
zał. 2.1, 2.2, 2.3), (zał. Nr 3, zał. 3.1, 3.2, zał. 3.3) zał. 4, zał. 5 (tylko Wykonawca, który
powierzy realizacjęzadania podwykonawcy), zał. Nr 6.
W rozdziale C zatytułowanym „Wykaz oświadczeńi dokumentów koniecznych w celu
wykazania spełnienia warunków udziału” w pkt 6 lit. d zatytułowanym: „W celu potwierdzenia,
ze oferowane wyroby odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego do oferty
należy złożyć: opisy testów, w celu dokonania oceny zgodności danych wpisanych przez
Wykonawcędo załączników z informacjami zawartymi w dołączonych dokumentach w
zakresie ilości kalibratorów, materiałów kontrolnych i materiałów zużywalnych”.
Izba ustaliła również, iżw rozdziale V zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny
oferty” Zamawiający w pkt 1 w odniesieniu do dostawy określił,że: „Sposób obliczenia ceny w
części A formularza cenowego – „DOSTAWA”. Oferta musi zawieraćostateczną, sumaryczną
cenęobejmującąwszystkie koszty z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (także
podatku od towarów i usług)”.
Zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ dla pakietu nr 3 zatytułowanym „Odczynniki
biochemiczne wraz z dzierżawądwóch analizatorów” (CzęśćA) Dostawa” zawarł w tabeli
następujące kolumny: nazwa towaru, jednostka miary, liczba badańw skali 36 miesięcy, nr
katalogowy, cena jednostkowa netto, wartośćnetto, podatek VAT (%), wartośćbrutto,
producent i nazwa handlowa. Pierwsze 3 kolumny, tj. nazwa towaru, jednostka miary, liczba
badańw skali 36 miesięcy zostały wypełnione danymi przez Zamawiającego, pozostałe zaś
powinni wypełnićwykonawcy.
Pod tabelądotycząca dostawy (częśćA) na str. 23 SIWZ Zamawiający zawarł zapis,że
odczynniki biochemiczne podaćna 850 668 oznaczeń.
Na str. 24 SIWZ w załączniku nr 3 do SIWZ Zamawiającyżądał podania w tabeli danych
dotyczących kalibratorów, materiałów do kontroli codziennych, materiałów zużywalnych i
innych materiałów. Pod powyższątabeląw uwagach zostały zawarte następujące punkty:
1. Kalkulując ilośćodczynników, kalibratorów i materiału kontrolnego do oznaczeń
biochemicznych należy wziąćpod uwagę,że na analizatorze biochemicznym
zastępczym zamierzamy wykonaćilości badaństanowiące 40% całkowitej ilości
oznaczeń.
2. Ilości kalibratorów, materiałów kontrolnych i materiałów zużywalnych będąpodlegały
weryfikacji pod względem zgodności danych wpisanych do załączników z
informacjami zawartymi w dołączonych firmowych opisach testów, monografii o
testach oraz firmowych instrukcjach obsługi producenta analizatorów.
3. Użytkownik zastrzega sobie prawo do nie wykorzystania całkowitej ilości oferowanych
w przetargu testów, kalibratorów i kontroli oraz części zużywalnych i innych.
4. Wykonawca w ofercie podaje dane na temat:
a) Warunków przechowywania odczynników.
b) Trwałości zaoferowanych odczynników.
c) Warunków utylizacji pozostałości odczynników.
Na str. 26 SIWZ w załącznika nr 3.1. zatytułowanego „Parametry wymagane dotyczące
analizatora biochemicznego podstawowego i rezerwowego” zostały zawarte „Informacje
dodatkowe dotyczące materiału kontrolnego” W tabeli zatytułowanej „Harmonogram QC
parametrów biochemicznych” Zamawiający zawarł 3 kolumny zatytułowane „parametr”, „ilość
razy QC w tygodniu” oraz „ilośćpoziomów QC”. Pod powyższątabelązostał zawarty
następujący zapis: „Dane dotyczące materiału kontrolnego do przeprowadzenia
wewnątrzlaboratoryjnej kontroli jakości HARMONOGRAM KONTROLI – analizator
rezerwowy. W przypadku awarii analizatora podstawowego wszystkie testy na analizatorze
rezerwowym na wymaganych poziomach kontroli w pierwszym dniu awarii, a w kolejnych
dniach przestoju analizatora podstawowego wewnątrzlaboratoryjna kontrola według
harmonogramu analizatora podstawowego”. Ponadto na str. 26 zostały zawarte następujące
uwagi:
1. Wszystkie badania biochemiczne musząbyćzaoferowane w ofertach.
2. Wykonawca powinien doszacowaćofertęw stosunku do ilości podanych badań,
uwzględniając kalibracjęwynikającąz technologii analizatora oraz rodzaju odczynników.
3. Szacując ilośćmateriałów kontrolnych wykonawca powinien oszacowaćofertęz tabela
harmonogramu wykonania kontroli jakości poszczególnych parametrów biochemicznych.
Izba ustaliła, iżwykonawca Roche Diagnostics polska Spółka z o.o. w złożonej w
postępowaniu
ofercie
przedmiotświadczenia
w
zakresie
dostawy
odczynników
biochemicznych (częśćA – dostawa) zaoferował w sporządzonym w oparciu o wzór
stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ formularzu wskazując odczynniki dla wykonania 850.668
oznaczeńoraz kalibratory, materiały zużywalne i inne materiały za cenę856.568,33 zł brutto.
Powyższy załącznik został przez Przystępującego sporządzonyściśle w oparciu o wzór
stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ. W załączniku nr 3 do części B – dzierżawa określił
wartość
dzierżawy
dwóch
analizatorów
biochemicznych,
sprzętu
chłonki
czego
laboratoryjnego oraz wirówki na kwotę8.784,00 zł brutto. Łączna wartośćdostawy i dzierżawy
(częśćA i B) wyniosła 865.352,33 zł brutto.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iżocena naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp jest rozpatrywana w zakresie dokonanej przez Zamawiającego czynności bądź
zaniechania, a w tym wypadku zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu
na fakt, iżjak wskazał Odwołujący, treśćoferty złożonej przez Przystępującego jest
niezgodna z treściąSIWZ przy jednoczesnym uwzględnieniu zawartych w uzasadnieniu
odwołania podstaw faktycznych. Przesłanki faktyczne wskazane w odwołaniu decydująo
potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu powyższego zarzutu. Tym samym Izba poddała
ocenie fakt, czy zaoferowany przez Przystępującego zakresświadczenia powoduje, iżtreść
oferty Przystępującego jest niezgodna z treściąSIWZ.
Należy wskazać, iżZamawiający w postanowieniach SIWZ w załączniku nr 3 (pakiet
nr 3) opisującym przedmiot zamówienia obejmujący dostawęodczynników (częśćA -
dostawa) zawarł zapisy określające liczbębadańw skali 36 miesięcy (kolumna nr 4) dla
każdego oznaczenia, jak równieżokreślił ogólnąliczbęoznaczeńw wysokości 850 668 (str.
23 SIWZ) dla których należy podaćodczynniki biochemiczne. Oznacza to, iżZamawiający
nie określił szczegółowo, czy zamawiane ilości odczynników obejmująrównieżodczynniki do
wykonywania badańkontrolnych, czy jedynie odczynniki do badańpodstawowych.
Należy równieżwskazać, iżzgodnie z pkt 2 zawartym na str. 24 SIWZ (załącznik nr 3)
Zamawiający zastrzegł dla siebie uprawnienie do weryfikacji ilości przedmiotu dostawy pod
względem zgodności danych wpisanych do załączników z informacjami zawartymi w
dołączonych firmowych opisach testów, monografii o testach oraz firmowych instrukcjach
obsługi producenta analizatorów – jednakże powyższa weryfikacja dotyczyćma jedynie
kalibratorów, materiałów kontrolnych i materiałów zużywalnych. Oznacza to, iżZamawiający
nie przewidział możliwości weryfikacji w oparciu o dane zawarte w ofertach ilości
zaoferowanych odczynników biochemicznych. Z powyższego wynika również, iżilość
odczynników biochemicznych wskazanych w załączniku nr 3 (str. 21 – 23) była wiążąca dla
wykonawców i winna umożliwiaćwykonanie 850 668 oznaczeń. W tym znaczeniu za treść
SIWZ, której winna odpowiadać(byćzgodna) treśćoferty nie sposób uznać
zaprezentowanego przez Odwołującego racjonalnego sposobu funkcjonowania laboratorium
i sposobu wykonywania badań, w tym badańkontrolnych. Takie ustalanie wielkości
zamawianych dostaw odczynników biochemicznych nie znajduje normatywnej podstawy w
postanowieniach SIWZ. TreśćSIWZ, poza wskazanąliczbąoznaczeń, tj. 850.668 dla której
należy zaoferowaćodpowiedniąilośćodczynników biochemicznych, nie zawierażadnych
postanowieńuprawniających wykonawców do zmiany liczby odczynników biochemicznych.
Oznacza to, iżzłożony wraz z ofertąwykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o.
wykaz odczynników biochemicznych sporządzony w oparciu o załącznik nr 3 SIWZ
powoduje, iżw zakresie dostawy odczynników biochemicznych (częśćA – dostawa) czyni
zadośćokreślonym w treści SIWZ wymaganiom Zamawiającego, co do ilości zaoferowanych
odczynników biochemicznych. Odwołujący w tym zakresie nie kwestionował zakresu ujętego
w ofercie wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o. podnosząc jedynie, iż
wykonawca ten nie doszacował dodatkowej ilości odczynników biochemicznych
przeznaczonych dla badańkontrolnych, który to obowiązek, w ocenie Odwołującego,
wynikaćmiał z przyjętych przez Zamawiającego w załączniku nr 3.1. do SIWZ wytycznych
odnoszących siędo materiału kontrolnego. W ocenie Izby wskazane przez Odwołującego w
treści odwołania zapisy SIWZ (załącznika nr 3.1. do SIWZ) nie wskazująna konieczność
doszacowania ilości odczynników biochemicznych. Wprost przeciwnie, zawarte na str. 26
SIWZ – załącznika nr 3.2., zapisy pkt 2 i 3, wskazują,że doszacowanie oferty winno nastąpić
w odniesieniu do ilości podanych badańi dotyczy w szczególności materiałów kontrolnych.
Oznacza to,że punktem doniesienia szacunków dotyczących liczby materiałów kontrolnych
jest liczba podanych badań(oznaczeń), a więc należy jąuznaćza punkt odniesienia i tym
samym uznaćza niezmienną. Biorąc pod uwagępowyższe zapisy nie sposób stwierdzić, iż
wykonawcy mieli obowiązek zmiany ilości odczynników biochemicznych i zmiany liczby
oznaczeń(badań) jeżeli pozostałe zapisy SIWZ (załącznik nr 3.1.) wskazująna to, iżliczba
badaństanowi podstawędo szacowania innych elementów dostawy, a tym materiałów
kontrolnych.
Izba ustaliła, iżpoza sporem pozostaje rozumienie pojęcia „materiału kontrolnego”
oraz pojęcia „odczynników kontrolnych” i strony pojęcia te traktująjako całkowicie odrębne i
odnoszące siędo oddzielnych elementów dostawy.
Izba wskazuje, iżprzepis art. 82 ust. 3 ustawy Pzp ustanawia zasadę, iżtreśćoferty
musi odpowiadaćtreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Adresatami normy
prawnej wyrażonej w ww. przepisie sązarówno wykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, jak równieżinstytucje zamawiające. Na wykonawcy spoczywa bezpośredni
obowiązek sporządzenia oferty w taki sposób, aby jej treśćodpowiadała treści SIWZ. W
odniesieniu do powyższego na zamawiającym spoczywa obowiązek przeprowadzenia
czynności sprawdzających w celu ustalenia, czy wykonawca składający w postępowaniu
ofertęuczynił zadośćpowyższemu obowiązkowi. W zależności od wyniku tych ustaleń
zamawiający podejmuje decyzje o odrzuceniu oferty niezgodnej z treściąSIWZ lub
kwalifikuje ofertęwłaściwąaby stała sięprzedmiotem kolejnych czynności w postępowaniu,
tj. wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny, kwalifikacji punktowej w oparciu o kryteria oceny
ofert i w zależności o wyniku tej czynności uznaniu jej za najkorzystniejsząlub jedynie
uznaniu za ważnąi poddanąbadaniu oraz ocenie. Oznacza to również, iżtreśćSIWZ oraz
treśćoferty nie mogąbyćprzedmiotem domniemań, przypuszczeń, czy wynikaćz intencji
poszczególnych podmiotów odczytujących ich literalnątreść.
Postanowienia wyrażone w treści oferty należy uznaćza przedmiotowo istotne dla
przyszłegoświadczenia w takim zakresie w jakim zostały uregulowane zapisami SIWZ. Tym
samym każdy element uregulowany przez zamawiającego w treści SIWZ należy traktować
za istotny dla tego ostatniego. A contrario element nieuregulowane stanowiąelementy
nieistotne.
Aby mogło dojśćdo zastosowania instytucji odrzucenia oferty uregulowanej w art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy dokonaćprocesu myślowego obejmującego równieższereg
ustaleńfaktycznych i prawnych. Po pierwsze należy ustalić, czy dane elementy oferty
stanowiątreśćoferty sensu stricte. Wszakże niejednokrotnie dochodzi do błędnego
odniesienia i uznania elementów formy oświadczenia woli za jego treść. W drugim etapie
należy dokonaćustalenia, czy dane postanowienia oferty można odnieśćdo określonych
postanowieńSIWZ, tj. czy SIWZ zawiera w tej materii jakiekolwiek uregulowania. Ostatnim
etapem będzie ocena zgodności treści oferty z treściąSIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. W związku z użyciem w obu przepisach tożsamych
zwrotów należy ustalić, co należy rozumiećpod pojęciem „nie odpowiada – odpowiada”.
Jednakże „zgodności” w tym znaczeniu nie należy rozumiećjako literalnej tożsamości obu
dokumentów.
Wobec powyższego aby doszło do niezgodności treści oferty z treściąSIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezgodnośćta winna dotyczyćzakresu
oferowanego przez wykonawcęświadczenia w odniesieniu do zakreślonego w treści SIWZ,
a w przypadku gdy przedmiotem postępowania sądostawy zakreślonego w sposób
szczegółowy w dokumentacji obejmującej opis przedmiotu zamówienia (samej SIWZ,
załącznikach, tabelach, rysunkach). Sposób spełnieniaświadczenia reguluje równieżprojekt
umowy lub istotne postanowienia przyszłej umowy. Tylko w takim zakresie uprawnione jest
badanie w zakresie kwestii odrzucenia oferty an podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby aby została wypełniona hipoteza normy prawnej uregulowanej w art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp obligująca zamawiającego do odrzucenia oferty danego
wykonawcy konieczne jest ustalenie niezgodności treści oferty z treściąSIWZ poprzez
odniesienie treści oferty do określonych postanowieńSIWZ celem wyjawienia zakresu
niezgodności i jego ewentualnego wpływu na odmiennośćzaoferowanego przez wykonawcęświadczenia. Biorąc pod uwagędoniosłe i dotkliwe dla wykonawców skutki mające swojeźródło w powyższych ustaleniach, skutkujące odrzuceniem oferty, niedopuszczalne jest
domniemywanie treści SIWZ, w tym w szczególności niewyrażonych w SIWZ intencji
zamawiającego. Izba wskazuje, iżniedopuszczalna jest zarówno rozszerzająca wykładnia
postanowieńSIWZ wykraczająca poza jej literalne postanowienia, jak również
niedopuszczalna jest rozszerzająca wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagęustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny Izba podzieliła
podniesiony przez Przystępującego w toku rozprawy argument, iżOdwołujący nie wskazał
zapisów SIWZ dotyczących konieczności doszacowania odczynników do wykonania kontroli.
SIWZ poza zapisami zawartymi pod tabelązawartąw załączniku nr 3 do SIWZ (str. 23
SIWZ), tj. liczbąkoniecznądo wykonania 850.668 oznaczeńnie zawierażadnych
postanowieńumożliwiających zmianęilości odczynników biochemicznych. Ponadto Izba
podziela wyrażone w toku rozprawy przez Przystępującego stanowisko,że wskazane przez
Odwołującego tabela zawarta w załączniku nr 3.1. do SIWZ i treśćzawartych tam zapisów
oraz punktów odnosi sięjedynie do materiału kontrolnego i nie można na podstawie tychże
zapisów dokonywaćzmian oraz wyliczeńdotyczących odczynników – zatem wytyczne tego
załącznika nie mogąprowadzićdo korekty i zmiany ilości odczynników, gdyżnie wynika to z
literalnych zapisów tego dokumentu. Nie ulega zatem wątpliwości, na co wskazał równieżw
toku rozprawy Przystępujący, iżZamawiający w treści SIWZ na str. 23 precyzyjnie określił
ilośćoznaczeń, dla których należy zaoferowaćodczynniki biochemiczne, a zatem określił w
sposób wiążący dla wykonawców, jaka ilośćodczynników winna zostaćzaoferowana w
ofertach.
Izba wskazuje, iżdokonane w załączniku nr 1 do odwołania i wskazane jako
przykładowe w toku rozprawy przez Odwołującego wyliczenia koniecznej ilości odczynników
dotyczące m.in. ASO ilościowego oraz
β
2 mikroglobuliny spowodowałyby, iżwyliczone ilości
badańkontrolnych (2184 badań) prowadzone byłyby równieżw dni, w które Zamawiający w
ogóle nie prowadziłby oznaczeń(badań) ustalonych w łącznej liczbie 900 w okresie 36
miesięcy dla ASO ilościowego oraz 500 w okresie 36 miesięcy dla
β
2 mikroglobuliny.
Oznacza to, iżtakie działanie uznaćnależy za nieracjonalne. W ocenie Izby zaprezentowany
przez Odwołującego sposób wyliczenia odczynników przeznaczonych do badańkontrolnych
nie sposób uznaćza właściwy, przy uwzględnieniu planowanych przez Zamawiającego
oznaczeńdla poszczególnych grup materiałów badawczych.
W tym zakresie, biorąc pod uwagębrak przeciwnych dowodów ze strony
Odwołującego, Izba dała wiaręZamawiającemu, który stwierdził w toku rozprawy,że
szacując ilośćodczynników biochemicznych dla pakietu nr 3 wziął pod uwagęrównieżilość
odczynników niezbędnych do wykonania badańkontrolnych, zaśwykonawcy mieli
obowiązek jedynie doliczyćilośćpróbek kontrolnych (materiałów kontrolnych), jak również
dała wiaręstwierdzeniu,że w oparciu o symulacjęwykonanąprzez Odwołującego ilość
odczynników
potrzebna
do
wykonania
oznaczeń
kontrolnych
została
znacznie
przeszacowana w odniesieniu do liczby oznaczeńpodstawowych. W ocenie Izby brak jest
podstaw do uznania, iżzapisy SIWZ nakazywały, w celu zaoferowania odpowiedniej ilości
odczynników,
dokonania
dodatkowych
szacunków
odczynników
biochemicznych
uwzględniających koniecznośćdokonania badańkontrolnych. W tym zakresie SIWZ w swojej
treści nie zawierażadnych postanowień, które mogłyby spowodowaćniezgodnośćtreści
oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o. z treściąSIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżw niniejszym postępowaniu brak było
podstaw do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty Przystępującego
ze względu na fakt, iżtreśćzłożonej przez tego ostatniego oferty jest niezgodna z treścią
SIWZ. Tym samym nie sposób zarzucićZamawiającemu zaniechania w powyższym
zakresie. Odwołujący, w ocenie Izby, nie wykazał i nie udowodnił na czym ma polegaćowa
niezgodność, tym samym równieżnie wskazał zapisów SIWZ, które nakazywałyby i
dopuszczały możliwośćprzeliczenia ilości odczynników biochemicznych przewidzianych do
dokonania oznaczeńw ilości określonej w załączniku nr 3 do SIWZ, tj. w ilości 850.668
oznaczeńi tym samym zwiększenia tej ilości.
II. W odniesieniu do podniesionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego naruszenia
przez Zamawiającego art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert w sposób niezgodny
z kryteriami określonymi w SIWZ Izba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iżart. 91 ustawy Pzp zawiera w sumie 8
ustępów, w tym zawarte w nich przepisy odnoszące sięzarówno do czynności
zamawiającego przedsiębranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej, jak równieżodnoszących siędo treści SIWZ
(kryteriów oceny ofert) oraz specyficznych obowiązków zamawiającego związanych z
wewnątrzwspólnotowym nabyciem towarów i związanymi z tączynnościąobowiązkami
podatkowymi. Artykuł ten zawiera równieżprzepis, którego adresatem sąwykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego (wyrażony w art. 91 ust. 6 ustawy Pzp).
Wobec niedoprecyzowania w treści odwołania oraz w toku rozprawy przez
Odwołującego, które przepisy zawarte w art. 91 ustawy Pzp zostały naruszone przez
Zamawiającego Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do naruszenia powyższego przepisu w całości.
Izba wskazuje, iżobowiązkiem Odwołującego jest precyzyjne sformułowanie zarzutu.
Jest to wynikiem faktu,że ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej przez
Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy
faktyczne decydująo potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w
ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej. Wszakże zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp
odwołanie powinno wskazywaćczynnośćlub zaniechanie czynności zamawiającego, której
zarzuca sięniezgodnośćz przepisami ustawy, zawieraćzwięzłe przedstawienie zarzutów,
określaćżądanie oraz wskazywaćokoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Jednakże, biorąc pod uwagęsposób sformułowania zarzutu, Izba poddała ocenie
powyższe naruszenie pod kątem normy prawnej wyrażonej w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale VI SIWZ zatytułowanym „Opis
kryteriów oceny ofert, sposób oceny ofert” wskazał w pkt 1, iżprzy wyborze oferty
Zamawiający będzie kierował sięnastępującymi kryteriami: cena – 80% oraz ocena jakości –
20%.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 3.3. do SIWZ (dla pakietu nr 3)
określił w tabeli zatytułowanej „Ocena pożądanych parametrów technicznych i analitycznych
dla analizatora w Pakiecie nr 3 – analizator biochemiczny” parametry podlegające ocenie. W
poz. nr 10 powyższej tabeli w kolumnie „Parametr podlegający ocenie” zawarł następujący
zapis: „Aparat gotowy do pracy przez całądobę, podaćczas przejścia ze stanu „stand by” do
gotowości w minutach”. W kolumnie zatytułowanej „Zakres punktacji” zostało wskazane:
najkrótszy – 1 pkt, pozostałe – 0 pkt. Izba ustaliła, iżw zakresie pakietu nr 3 oferty złożyło
dwóch wykonawców.
Następnie Izba ustaliła, iżwykonawca Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o.
(Przystępujący) w złożonej ofercie w zakresie powyższego parametru analizatora
biochemicznego wskazał na str. 17 oferty w kolumnie „Opis parametru”, iż: „Aparat gotowy do
pracy przez całądobę, czas przejścia ze stanu „stand by” do gotowości w czasie 3 minut”.
W odniesieniu do powyższego parametru Izba ustaliła, iżwykonawca Beckman
Coulter Polska Spółka z o.o. (Odwołujący) w złożonej ofercie wskazał na str. 12 oferty w
kolumnie „Opis parametru”, iż: „Aparat gotowy do pracy przez całądobę, podejmuje pacę
natychmiast po przejściu ze stanu „stand by” do gotowości”.
Izba ustaliła również, na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania (karty indywidualnej oceny sporządzonej na druku ZP-20 oraz załączniku nr 3 –
ocena pożądanych parametrów technicznych i analitycznych dla analizatora w pakiecie nr 3
dotyczących wykonawców Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o. oraz Beckman Coulter
Polska Spółka z o.o.), iżw zakresie parametru dotyczącej przejścia aparatu ze stanu „stand
by” do gotowości Zamawiający przyznał Odwołującemu 0 punktów, zaśPrzystępującemu 1
punkt.
Wobec powyższego ogólna kwalifikacja punktowa ofert dla pakietu nr 3 pozwoliła
uzyskaćofercie złożonej przez wykonawcęRoche Diagnostics Polska Spółka z o.o. łącznie
95 punktów, w tym w ramach kryterium „cena” 80 punktów i w ramach kryterium „jakość” 15
punktów, zaśofercie złożonej przez wykonawcęBeckman Coulter Polska Spółka z o.o.łą
cznie 84 punkty, w tym w ramach kryterium „cena” 74 punkty i w ramach kryterium „jakość”
10 punktów.
Izba w powyższym zakresie podzieliła stanowisko zaprezentowane na rozprawie przez
Zamawiającego, w którym wyraził on pogląd,że użyty przez Odwołującego zapis
„natychmiast” jest zapisem nieprecyzyjnym, co spowodowało, iżZamawiający nie przyznał za
ten parametr Odwołującemu punktu. Izba wskazuje, iżzgodnie z Międzynarodowym Układem
Jednostek Miar SI podstawowąjednostkąmiary czasu jest sekunda. Tym samym za
właściwe, dla określenia miary czasu, należy uznaćrównieżjej wielokrotości, w tym minutę
oraz godzinę. Oznacza to, iżokreślenie czasu przejścia aparatu ze stanu „stand by” do
gotowości w innych jednostkach uniemożliwia ocenęofert i ich kwalifikacjępunktową.
Odwołujący w złożonej ofercie posłużył sięniedookreślonym pojęciem „natychmiast”, które nie
umożliwia dokonania oceny tego parametru i jednocześnie jest niezgodne z wymaganiami
Zamawiającego, który w załączniku nr 3.3. do SIWZżądał wskazania tego parametru w
minutach.
Izba na marginesie pragnie wskazać, iżjak słusznie podniósł Zamawiający, co poparł
Przystępujący nawet uwzględnienie tego zarzutu nie mogłoby skutkowaćuwzględnieniem
odwołania, gdyżzmiana punktacji nie doprowadziłaby do zmiany rankingu ofert. Zgodnie
bowiem z art. z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje ponadto, iżtakie określenie parametru
mogło stanowićprzedmiot wyjaśnieńtreści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp celem
ustalenia przez Zamawiającego, jaki czas w minutach jest potrzebny dla przejścia urządzenia
ze stanu „stand by” do gotowości do pracy. Jednakże powyższy przepis kreuje dla
Zamawiającego jedynie uprawnienie i nie ma on obowiązku stosowania tej instytucji. Ponadto
nie był on przedmiotem zarzutu, zaśzgodnie z treściąart. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie
może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Wobec powyższego Izba uznała, iżnie doszło w niniejszym postępowaniu do
naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
III. Należy stwierdzić, iżwobec nieuwzględnienia przez Izbęzarzutów odnoszących
siędo zaniechania odrzucenia w postępowaniu oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska
Spółka z o.o. w związku ze wskazanymi w odwołaniu podstawami faktycznymi powoduje, iż
w przedmiotowym postępowaniu nie doszło w związku z przytoczonymi w niniejszym
odwołaniu zarzutami do naruszenia zasad udzielania zamówieńpublicznych, w tym
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp zasad równego traktowania wykonawców,
zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady, iżzamówienia udziela sięwyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Powyższe jest skutkiem tego, iżprzepisy formułujące zasady udzielania zamówień
publicznych, w tym wyrażone w art. 7 ustawy Pzp nakazy równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji, co do zasady nie mogąbyćpodstawąsamodzielnych
zarzutów. Wszakże do nierównego traktowania wykonawców lub naruszenia zasady
uczciwej konkurencji dochodzi na skutek określonych zaniechańZamawiającego lub
czynności dokonanych wbrew zakazom lub obowiązkom wynikających ze szczególnych
przepisów ustawy Pzp.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp na
skutek zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęnaruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ustawy
Pzp, powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………....
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Beckman Coulter Polska Spółka z o.o., ul. Postępu
21C, 02-676 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Beckman Coulter Polska Spółka z o.o., ul. Postępu
21C, 02-676 Warszawa,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 28 stycznia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 101/11
Zamawiający
–
SP
ZOZ
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny
Nr
4,
Al. Legionów 10, 41-902 Bytom prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa odczynników do badań
laboratoryjnych, dzierżawa analizatorów do badańkoagulologicznych, immunochemicznych,
biochemicznych wraz z dzierżawądodatkowego sprzętu laboratoryjnego” (znak DZP-
61/2010).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 17.11.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia
19.11.2010 r. pod numerem 2010/S 225-344153.
W dniu 07.01.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez wykonawcę
Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa,
która uzyskała w sumie 95 punktów.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa KIO w dniu 17.01.2011 r. Odwołanie
dotyczy pakietu nr 3 – dostawa odczynników biochemicznych wraz z dzierżawądwóch
analizatorów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy Pzp:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych
przepisów ustawy,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Roche Diagnostics
Polska sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie pomimo tego, iżjej treśćnie odpowiada treści
SIWZ,
- art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert w sposób niezgodny z kryteriami
określonymi w SIWZ,
- naruszenie innych przepisów wskazanych bądźwynikających z treści odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- odrzucenie oferty Roche,
- przyznanie punktów Odwołującemu w sposób zgodny z SIWZ,
- dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dalszej części odwołania podniósł, iżinteres Odwołującego we wniesieniu
odwołania w przedmiotowym postępowaniu polega na tym, iżw wyniku zaniechania
odrzucenia oferty Roche i dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty tego wykonawcy
jako najkorzystniejszej, Odwołujący może ponieśćszkodępoprzez nieuzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
W jego ocenie powyższe rozumienie wymagańdla korzystania ześrodków ochrony
prawnej jest zgodne ze stanowiskiem zaprezentowanym w opinii dotyczącej konstrukcjiśrodków ochrony prawnej po nowelizacji ustawy, która weszła wżycie z dniem 29 stycznia
2010 r. wydanej przez Urząd ZamówieńPublicznych „legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje podmiotowi, który wykaże, że: 1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz jednocześnie 2) poniósł lub może ponieść szkodą, a poniesiona lub
ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp"
(Środki ochrony prawnej wświetle nowelizacji prawa zamówieńpublicznych, opublikowana
na stronie internetowej UZP).
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, iżpismem z dnia 7 stycznia 2010 r.,
Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Roche. Odwołujący po zapoznaniu sięz treściąoferty tego wykonawcy
stwierdził, iżoferta ta winna zostaćodrzucona, gdyżjej treśćnie odpowiada treści SIWZ. W
ocenie Odwołującego wykonawca Roche zaoferował dużo mniejsze ilości zestawów
odczynnikowych niżwymagał tego Zamawiający.
1. W ocenie Odwołującego Zamawiający w SIWZ określił w sposób jednoznaczny
zasady i sposób wyliczenia ilości zestawów odczynnikowych, które miały zostać
zaoferowane przez wykonawców. Zaoferowana ilośćzestawów odczynnikowych musiała być
wystarczająca do wykonania określonej w SIWZ ilości badań. Ilośćbadańokreśla Załącznik
nr 3 do SIWZ - częśćA, kolumna „Ilośćbadańw skali 36 miesięcy". W kolejnej części tegoż
załącznika - 3.1, Zamawiający określa schemat prowadzonej w laboratorium kontroli jakości.
Pod ww. tabelązawarte jest wyraźne wymaganie, dotyczące konieczności doszacowania
oferty przez każdego Wykonawcęwzględem określonych przez Zamawiającego warunków:
- częstości kalibracji wynikającej z technologii analizatora oraz rodzaju odczynników,
- tabeli harmonogramu wykonywania kontroli jakości poszczególnych parametrów
biochemicznych,
- trwałości odczynnika na pokładzie analizatora, tj. czasu po upływie którego obecny na
pokładzie zestaw odczynnikowy powinien zostaćwymieniony na nowy.
Z uwagi na fakt,że Zamawiający wymagał oznaczania kontroli jakości na wszystkich
poziomach, co w przypadku niniejszego postępowania oznacza podwojenie ilości oznaczeń
(są2 poziomy). Określone w ten sposób zapisy wskazująjednoznacznie, iżw zależności od
rodzaju oznaczenia należy doliczyćdo podanej w tabeli Załącznik nr 3 następujące ilości
oznaczeń:
- w przypadku 2 cykli tygodniowo po 2 oznaczenia na każdy cykl - 624 oznaczeńw skali 36
miesięcy,
- w przypadku 3 cykli tygodniowo po 2 oznaczenia na każdy cykl - 936 oznaczeńw skali 36
miesięcy,
- w przypadku 5 cykli tygodniowo po 2 oznaczenia na każdy cykl - 1560 oznaczeńw skali 36
miesięcy,
- w przypadku 7 cykli tygodniowo po 2 oznaczenia na każdy cykl - 2184 oznaczeńw skali 36
miesięcy.
W ocenie Odwołującego z treści oferty wykonawcy Roche wynika, iżokreślona przez
tego wykonawcęwartośćzamówienia, nie pokrywa sięz wartościąwynikającąz ilości
koniecznych do zaoferowania opakowańodczynników, (wykazując jednocześnie cechy
znacznego niedoszacowania). Jeżeli bowiem zaoferowanąwartośćnetto każdej pozycji
odczynnikowej podzielimy przez cenęnetto określonego zestawu odczynnikowego, wówczas
otrzymamy informację, jakąilośćopakowańwykonawca przeznaczył na zabezpieczenie
wykonania ilości oznaczeńokreślonych przez Zamawiającego w SIWZ, zgodnie z
przytoczonymi wcześniej warunkami koniecznymi.
Na potwierdzenie,że oferta wykonawcy Roche jest niezgodna z SIWZ w zakresie
zaoferowania wymaganej ilości opakowańniezbędnej do zrealizowania zamówienia
Odwołujący posłuży siętrzema przykładami: „Łańcuchy Kappa", „Łańcuchy Lambda" oraz
„Glukoza":
1. Przypadek nr 1 - Łańcuchy Lambda. Zamawiający zamierza w okresie 36 miesięcy
wykonać400 oznaczeń. Zgodnie z Załącznikiem 3.1, oznaczenie należy do grupy tzw.
pozostałych oznaczeń, zatem należy doszacować2184 oznaczeń, koniecznych do
wykonania kontroli jakości na dwóch poziomach w okresie 36 miesięcy. Całkowita ilość
oznaczeń(bez ilości oznaczeńprzeznaczonych na kalibrację, której wartości nie można
precyzyjnie wyliczyć) wynosi zatem 2584. Ulotka odczynnikowa podaje,że ilośćtestów w
zestawie wynosi 2 x 50 co stanowi 100 testów. Z powyższego wynika zatem, iżkonieczna do
zaoferowania ilośćopakowańna okres 36 miesięcy to 2584:100 = 25,84 czyli 26 pełnych
opakowań. Uwzględniając wyszczególnionąw ofercie cenęjednostkowąnetto otrzymujemy
ilośćzaoferowanych opakowańw liczbie 7 zamiast wymaganych 26. Dodatkowo sytuacja ta
skutkuje niedoszacowaniem na kwotę11 400 zł, gdyżzamiast wartości 15 600 zł, w ofercie
została podana wartość4 200 zł.
Przypadek nr 2 - Łańcuchy Kappa. Zamawiający zamierza w okresie 36 miesięcy wykonać
280 oznaczeń. Zgodnie z Załącznikiem 3.1, oznaczenie należy do grupy tzw. pozostałych
oznaczeń, zatem należy doszacować2184 oznaczeń, koniecznych do wykonania kontroli
jakości na dwóch poziomach w okresie 36 miesięcy. Całkowita ilośćoznaczeń(bez ilości
oznaczeńprzeznaczonych na kalibrację, której wartości nie można precyzyjnie wyliczyć)
wynosi zatem 2464. Ulotka odczynnikowa podaje,że ilośćtestów w zestawie wynosi 2 x 75
co stanowi 150 testów. Z powyższego wynika zatem, iżkonieczna do zaoferowania ilość
opakowańna okres 36 miesięcy to 2464:150 = 16,42 czyli 17 pełnych opakowań.
Uwzględniając wyszczególnionąw ofercie cenęjednostkowąnetto otrzymujemy ilość
zaoferowanych opakowańw liczbie 7 zamiast wymaganych 17. Dodatkowo sytuacja ta
skutkuje niedoszacowaniem na kwotę6000 zł gdyżzamiast wartości 10 200 zł, w ofercie
została podana wartość4 200 zł.
Przypadek nr 3 - Albumina w moczu oraz płynie mózgowo-rdzeniowym (PMR).
Zamawiający zamierza w okresie 36 miesięcy wykonać1013 oznaczeń. Zgodnie z
Załącznikiem 3.1, oznaczenie należy do grupy tzw. pozostałych oznaczeń, zatem należy
doszacować2184 oznaczeń, koniecznych do wykonania kontroli jakości na dwóch
poziomach w okresie 36 miesięcy. Całkowita ilośćoznaczeń(bez ilości oznaczeń
przeznaczonych na kalibrację, której wartości nie można precyzyjnie wyliczyć) wynosi zatem
3197. Formularz cenowy podaje,że ilośćtestów w zestawie wynosi 100. Z powyższego
wynika zatem, iżkonieczna do zaoferowania ilośćopakowańna okres 36 miesięcy to
3197:100 = 31,97 czyli 32 pełne opakowania. Uwzględniając wyszczególnionąw ofercie
cenęjednostkowąnetto otrzymujemy ilośćzaoferowanych opakowańw liczbie 15 zamiast
wymaganych 32. Dodatkowo sytuacja ta skutkuje niedoszacowaniem na kwotę6 475,26 zł
gdyżzamiast wartości 11 520 zł, w ofercie została podana wartość5 044,74 zł.
Odwołujący
wskazał,
iż
zestawienie
wszystkich
pozycji
odczynnikowych
wyspecyfikowanych przez Zamawiającego zostało przedstawione w załączniku nr 1 do
odwołania.
Zestawienie uwzględnia konieczne do oszacowania w ofercie ilości oznaczeńna
kontrolęjakości, pokazuje konieczne do zaoferowania ilości opakowańwynikające z
założonych przez Zamawiającego kryteriów oraz ilości zaoferowane przez wykonawcę
Roche. Analiza załączonego zestawienia jednoznacznie wskazuje, w ocenie Odwołującego,że wykonawca Roche w swojej ofercie nie zaoferował wystarczających ilości opakowańw
stosunku do wymagańZamawiającego. Wobec powyższego należy jednoznacznie
stwierdzić, iżtreśćoferty złożonej przez wykonawcęRoche jest niezgodna z treściąSIWZ i
jako taka winna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, iżgdyby oferta wykonawcy Roche
zwierała ilości opakowańwyliczonązgodnie z wymaganiami Zamawiającego, to cena tej
oferty przewyższałaby cenęoferty Odwołującego. Powyższe oznacza, iżoferta wykonawcy
Roche, zawierająca odmienny od wymaganego przez Zamawiającego sposób wyliczenia
ilości zaoferowanych odczynników jest ofertąnieporównywalnąi jako taka równieżpodlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe
Odwołujący podniósł, iżZamawiający dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcęRoche nie tylko wybrał ofertęktórej treśćjest niezgodna z SIWZ
lecz równieżofertę, która nie jest ofertąnajkorzystniejsząwświetle postawionych kryteriów,
rzeczywista cena oferty jest bowiem znacznie wyższa niżwynikająca z wyliczeńdokonanych
przez Roche w Załączniku nr 3 opartych na założeniach niezgodnych z SIWZ.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy, Zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający dokonując oceny ofert w kryterium Ocena Jakości przyznał
punkty Roche i Odwołującemu w sposób niezgodny z określonym w SIWZ. W
konsekwencji oferta Odwołującego została oceniona zbyt nisko, a oferta Roche zbyt
wysoko.
Wadliwie przyznane punkty dotycząparametru: „Aparat gotowy do pracy całądobę,
podaćczas przejścia ze stanu standby do gotowości w minutach." Zamawiający określił, iż
za „czas najkrótszy" przyzna 1 punkt, natomiast za „pozostałe" 0 punktów.
Odwołujący określił zgodnie ze stanem faktycznym, iżoferowany analizator
przechodzi natychmiast do pracy i został oceniony według kryterium tego parametru na „0"
punktów. Podczas gdy firma Roche, określając czas przejścia do gotowości na 3 minuty
otrzymała w tym kryterium 1 punkt. W ocenie Odwołującego punktacja w tym punkcie została
przyznana w sposób niezgodny z zasadami określonymi w SIWZ. Błąd ten, w ocenie
Odwołującego, spowodował zawyżenie ogólnej punktacji w kryterium „Ocena jakości" w
ofercie Roche o jeden punkt i zaniżenie tej punktacji w stosunku do oferty Odwołującego
równieżo jeden punkt.
W dniu 18.01.2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania. W dniu 21.01.2011 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o. zgłosił
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał,że posiada interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćZamawiającego, gdyżto jego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza, ażądanie Odwołującego zmierza do pozbawienia Przystępującego
możliwości zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu wskazał,że zarzuty postawione w odwołaniu nie zasługująna
uwzględnienie gdyżOdwołujący oparł swoje stanowisko na całkowicie mylnym rozumienia
treści SIWZ. Porównując bowiem postanowienia SIWZ z ofertąwykonawcy Roche łatwo jest
wykazać,że została ona skalkulowana poprawnie.
Przystępujący podniósł, iżOdwołujący powołuje sięna harmonogram zawarty w
załączniku 3.1 do SIWZ określający schemat prowadzonej kontroli wywodząc całkowicie
dowolnie,że należało zaoferowaćpowiększonąilośćoznaczeń. Tymczasem, w ocenie
Przystępującego, SIWZ takiego wymogu nie zawiera. W ocenie Przystępującego znamienne
jest,że Odwołujący wżadnym punkcie odwołania nie wskazał na konkretne postanowienie
SIWZ, które naruszył Przystępujący. W istocie więc Odwołujący narzuca Izbie swoją
interpretacjęspecyfikacji, która nie mażadnego oparcia w tym co sięw niej znajduje.
W ocenie Odwołującego kluczowym dla sprawy zapisem jest uwaga nr 3 w
załączniku nr 3.1. do SIWZ, która ma następujące brzmienie: „Szacując ilośćmateriałów
kontrolnych Wykonawca powinien doszacowaćofertęz tabeląharmonogramu wykonywania
kontroli jakości poszczególnych parametrów biochemicznych".
Przystępujący wskazał,że Odwołujący manipuluje tym jasnym stwierdzeniem usiłując
zrównaćmateriał kontrolny z oznaczeniem (odczynnikiem). Tymczasem zapis specyfikacji
jest jednoznaczny i wskazuje wyłącznie na obowiązek doszacowania kontroli, odpowiednio
do założeńharmonogramu. Nie zostało nigdzie napisane,że należy doliczyćtakże
dodatkowe ilości odczynników. Tak więc oferta Przystępującego w zupełności odpowiada
treści specyfikacji i nie podlega odrzuceniu.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z
o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz nieprawidłowa kwalifikacja punktowa ofert złożonych dla pakietu nr 3.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, korespondencją prowadzoną w
ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, ofertą złożona w postępowaniu
przez Przystępującego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał, iżw przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności odrzucenia
oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
01-531 Warszawa ma on szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdyżzłożył
ofertęsklasyfikowana na drugiej pozycji w oparciu o kryteria oceny ofert.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, oferty
złożonej przez Przystępującego w postępowaniu, korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
dowodu przywołanego przez Odwołującego w toku rozprawy, jak równieżze stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do podniesionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcęRoche Diagnostics Polska Spółka z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie
6B, 01-531 Warszawa jako niezgodnej z treściąSIWZ Izba uznała, iżnie zasługuje on na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżprzedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników
laboratoryjnych, dzierżawa analizatorów do badańkoagulologicznych, immunochemicznych,
biochemicznych wraz z dzierżawądodatkowego sprzętu laboratoryjnego dla potrzeb Zakładu
Diagnostyki Laboratoryjnej WszS Nr 4 w Bytomiu.
Po drugie Izba ustaliła, iżodwołanie dotyczy pakietu nr 3, którego przedmiotem jest
dostawa
odczynników
biochemicznych
wraz
z
dzierżawą
dwóch
analizatorów
biochemicznych.
Po trzecie Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale I SIWZ zatytułowanym „Opis
przedmiotu zamówienia” w pkt 2 wskazał, iżdopuszcza sięskładanie ofert częściowych z
podziałem na pakiety, przy czym w ramach danego pakietu wymagany jest pełny zakres
asortymentu, określenie cen jednostkowych i wymagane wartości wg załączników,
stanowiących integralnączęśćSIWZ (ilośćzadańczęściowych – 3 pakiety).
W rozdziale II zatytułowanym „Opis sposobu przygotowania oferty” w pkt 1 lit. a
Zamawiający wskazał,że: „Oferta musi zawierać: wypełniony formularz cenowy w zakresie
pakietów, na jakie wykonawca składa ofertę(Zał. Nr 1, zał. 1.1, zał. 1.2., zał. 1.3), (zał. Nr 2,
zał. 2.1, 2.2, 2.3), (zał. Nr 3, zał. 3.1, 3.2, zał. 3.3) zał. 4, zał. 5 (tylko Wykonawca, który
powierzy realizacjęzadania podwykonawcy), zał. Nr 6.
W rozdziale C zatytułowanym „Wykaz oświadczeńi dokumentów koniecznych w celu
wykazania spełnienia warunków udziału” w pkt 6 lit. d zatytułowanym: „W celu potwierdzenia,
ze oferowane wyroby odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego do oferty
należy złożyć: opisy testów, w celu dokonania oceny zgodności danych wpisanych przez
Wykonawcędo załączników z informacjami zawartymi w dołączonych dokumentach w
zakresie ilości kalibratorów, materiałów kontrolnych i materiałów zużywalnych”.
Izba ustaliła również, iżw rozdziale V zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny
oferty” Zamawiający w pkt 1 w odniesieniu do dostawy określił,że: „Sposób obliczenia ceny w
części A formularza cenowego – „DOSTAWA”. Oferta musi zawieraćostateczną, sumaryczną
cenęobejmującąwszystkie koszty z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (także
podatku od towarów i usług)”.
Zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ dla pakietu nr 3 zatytułowanym „Odczynniki
biochemiczne wraz z dzierżawądwóch analizatorów” (CzęśćA) Dostawa” zawarł w tabeli
następujące kolumny: nazwa towaru, jednostka miary, liczba badańw skali 36 miesięcy, nr
katalogowy, cena jednostkowa netto, wartośćnetto, podatek VAT (%), wartośćbrutto,
producent i nazwa handlowa. Pierwsze 3 kolumny, tj. nazwa towaru, jednostka miary, liczba
badańw skali 36 miesięcy zostały wypełnione danymi przez Zamawiającego, pozostałe zaś
powinni wypełnićwykonawcy.
Pod tabelądotycząca dostawy (częśćA) na str. 23 SIWZ Zamawiający zawarł zapis,że
odczynniki biochemiczne podaćna 850 668 oznaczeń.
Na str. 24 SIWZ w załączniku nr 3 do SIWZ Zamawiającyżądał podania w tabeli danych
dotyczących kalibratorów, materiałów do kontroli codziennych, materiałów zużywalnych i
innych materiałów. Pod powyższątabeląw uwagach zostały zawarte następujące punkty:
1. Kalkulując ilośćodczynników, kalibratorów i materiału kontrolnego do oznaczeń
biochemicznych należy wziąćpod uwagę,że na analizatorze biochemicznym
zastępczym zamierzamy wykonaćilości badaństanowiące 40% całkowitej ilości
oznaczeń.
2. Ilości kalibratorów, materiałów kontrolnych i materiałów zużywalnych będąpodlegały
weryfikacji pod względem zgodności danych wpisanych do załączników z
informacjami zawartymi w dołączonych firmowych opisach testów, monografii o
testach oraz firmowych instrukcjach obsługi producenta analizatorów.
3. Użytkownik zastrzega sobie prawo do nie wykorzystania całkowitej ilości oferowanych
w przetargu testów, kalibratorów i kontroli oraz części zużywalnych i innych.
4. Wykonawca w ofercie podaje dane na temat:
a) Warunków przechowywania odczynników.
b) Trwałości zaoferowanych odczynników.
c) Warunków utylizacji pozostałości odczynników.
Na str. 26 SIWZ w załącznika nr 3.1. zatytułowanego „Parametry wymagane dotyczące
analizatora biochemicznego podstawowego i rezerwowego” zostały zawarte „Informacje
dodatkowe dotyczące materiału kontrolnego” W tabeli zatytułowanej „Harmonogram QC
parametrów biochemicznych” Zamawiający zawarł 3 kolumny zatytułowane „parametr”, „ilość
razy QC w tygodniu” oraz „ilośćpoziomów QC”. Pod powyższątabelązostał zawarty
następujący zapis: „Dane dotyczące materiału kontrolnego do przeprowadzenia
wewnątrzlaboratoryjnej kontroli jakości HARMONOGRAM KONTROLI – analizator
rezerwowy. W przypadku awarii analizatora podstawowego wszystkie testy na analizatorze
rezerwowym na wymaganych poziomach kontroli w pierwszym dniu awarii, a w kolejnych
dniach przestoju analizatora podstawowego wewnątrzlaboratoryjna kontrola według
harmonogramu analizatora podstawowego”. Ponadto na str. 26 zostały zawarte następujące
uwagi:
1. Wszystkie badania biochemiczne musząbyćzaoferowane w ofertach.
2. Wykonawca powinien doszacowaćofertęw stosunku do ilości podanych badań,
uwzględniając kalibracjęwynikającąz technologii analizatora oraz rodzaju odczynników.
3. Szacując ilośćmateriałów kontrolnych wykonawca powinien oszacowaćofertęz tabela
harmonogramu wykonania kontroli jakości poszczególnych parametrów biochemicznych.
Izba ustaliła, iżwykonawca Roche Diagnostics polska Spółka z o.o. w złożonej w
postępowaniu
ofercie
przedmiotświadczenia
w
zakresie
dostawy
odczynników
biochemicznych (częśćA – dostawa) zaoferował w sporządzonym w oparciu o wzór
stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ formularzu wskazując odczynniki dla wykonania 850.668
oznaczeńoraz kalibratory, materiały zużywalne i inne materiały za cenę856.568,33 zł brutto.
Powyższy załącznik został przez Przystępującego sporządzonyściśle w oparciu o wzór
stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ. W załączniku nr 3 do części B – dzierżawa określił
wartość
dzierżawy
dwóch
analizatorów
biochemicznych,
sprzętu
chłonki
czego
laboratoryjnego oraz wirówki na kwotę8.784,00 zł brutto. Łączna wartośćdostawy i dzierżawy
(częśćA i B) wyniosła 865.352,33 zł brutto.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iżocena naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp jest rozpatrywana w zakresie dokonanej przez Zamawiającego czynności bądź
zaniechania, a w tym wypadku zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu
na fakt, iżjak wskazał Odwołujący, treśćoferty złożonej przez Przystępującego jest
niezgodna z treściąSIWZ przy jednoczesnym uwzględnieniu zawartych w uzasadnieniu
odwołania podstaw faktycznych. Przesłanki faktyczne wskazane w odwołaniu decydująo
potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu powyższego zarzutu. Tym samym Izba poddała
ocenie fakt, czy zaoferowany przez Przystępującego zakresświadczenia powoduje, iżtreść
oferty Przystępującego jest niezgodna z treściąSIWZ.
Należy wskazać, iżZamawiający w postanowieniach SIWZ w załączniku nr 3 (pakiet
nr 3) opisującym przedmiot zamówienia obejmujący dostawęodczynników (częśćA -
dostawa) zawarł zapisy określające liczbębadańw skali 36 miesięcy (kolumna nr 4) dla
każdego oznaczenia, jak równieżokreślił ogólnąliczbęoznaczeńw wysokości 850 668 (str.
23 SIWZ) dla których należy podaćodczynniki biochemiczne. Oznacza to, iżZamawiający
nie określił szczegółowo, czy zamawiane ilości odczynników obejmująrównieżodczynniki do
wykonywania badańkontrolnych, czy jedynie odczynniki do badańpodstawowych.
Należy równieżwskazać, iżzgodnie z pkt 2 zawartym na str. 24 SIWZ (załącznik nr 3)
Zamawiający zastrzegł dla siebie uprawnienie do weryfikacji ilości przedmiotu dostawy pod
względem zgodności danych wpisanych do załączników z informacjami zawartymi w
dołączonych firmowych opisach testów, monografii o testach oraz firmowych instrukcjach
obsługi producenta analizatorów – jednakże powyższa weryfikacja dotyczyćma jedynie
kalibratorów, materiałów kontrolnych i materiałów zużywalnych. Oznacza to, iżZamawiający
nie przewidział możliwości weryfikacji w oparciu o dane zawarte w ofertach ilości
zaoferowanych odczynników biochemicznych. Z powyższego wynika również, iżilość
odczynników biochemicznych wskazanych w załączniku nr 3 (str. 21 – 23) była wiążąca dla
wykonawców i winna umożliwiaćwykonanie 850 668 oznaczeń. W tym znaczeniu za treść
SIWZ, której winna odpowiadać(byćzgodna) treśćoferty nie sposób uznać
zaprezentowanego przez Odwołującego racjonalnego sposobu funkcjonowania laboratorium
i sposobu wykonywania badań, w tym badańkontrolnych. Takie ustalanie wielkości
zamawianych dostaw odczynników biochemicznych nie znajduje normatywnej podstawy w
postanowieniach SIWZ. TreśćSIWZ, poza wskazanąliczbąoznaczeń, tj. 850.668 dla której
należy zaoferowaćodpowiedniąilośćodczynników biochemicznych, nie zawierażadnych
postanowieńuprawniających wykonawców do zmiany liczby odczynników biochemicznych.
Oznacza to, iżzłożony wraz z ofertąwykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o.
wykaz odczynników biochemicznych sporządzony w oparciu o załącznik nr 3 SIWZ
powoduje, iżw zakresie dostawy odczynników biochemicznych (częśćA – dostawa) czyni
zadośćokreślonym w treści SIWZ wymaganiom Zamawiającego, co do ilości zaoferowanych
odczynników biochemicznych. Odwołujący w tym zakresie nie kwestionował zakresu ujętego
w ofercie wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o. podnosząc jedynie, iż
wykonawca ten nie doszacował dodatkowej ilości odczynników biochemicznych
przeznaczonych dla badańkontrolnych, który to obowiązek, w ocenie Odwołującego,
wynikaćmiał z przyjętych przez Zamawiającego w załączniku nr 3.1. do SIWZ wytycznych
odnoszących siędo materiału kontrolnego. W ocenie Izby wskazane przez Odwołującego w
treści odwołania zapisy SIWZ (załącznika nr 3.1. do SIWZ) nie wskazująna konieczność
doszacowania ilości odczynników biochemicznych. Wprost przeciwnie, zawarte na str. 26
SIWZ – załącznika nr 3.2., zapisy pkt 2 i 3, wskazują,że doszacowanie oferty winno nastąpić
w odniesieniu do ilości podanych badańi dotyczy w szczególności materiałów kontrolnych.
Oznacza to,że punktem doniesienia szacunków dotyczących liczby materiałów kontrolnych
jest liczba podanych badań(oznaczeń), a więc należy jąuznaćza punkt odniesienia i tym
samym uznaćza niezmienną. Biorąc pod uwagępowyższe zapisy nie sposób stwierdzić, iż
wykonawcy mieli obowiązek zmiany ilości odczynników biochemicznych i zmiany liczby
oznaczeń(badań) jeżeli pozostałe zapisy SIWZ (załącznik nr 3.1.) wskazująna to, iżliczba
badaństanowi podstawędo szacowania innych elementów dostawy, a tym materiałów
kontrolnych.
Izba ustaliła, iżpoza sporem pozostaje rozumienie pojęcia „materiału kontrolnego”
oraz pojęcia „odczynników kontrolnych” i strony pojęcia te traktująjako całkowicie odrębne i
odnoszące siędo oddzielnych elementów dostawy.
Izba wskazuje, iżprzepis art. 82 ust. 3 ustawy Pzp ustanawia zasadę, iżtreśćoferty
musi odpowiadaćtreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Adresatami normy
prawnej wyrażonej w ww. przepisie sązarówno wykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, jak równieżinstytucje zamawiające. Na wykonawcy spoczywa bezpośredni
obowiązek sporządzenia oferty w taki sposób, aby jej treśćodpowiadała treści SIWZ. W
odniesieniu do powyższego na zamawiającym spoczywa obowiązek przeprowadzenia
czynności sprawdzających w celu ustalenia, czy wykonawca składający w postępowaniu
ofertęuczynił zadośćpowyższemu obowiązkowi. W zależności od wyniku tych ustaleń
zamawiający podejmuje decyzje o odrzuceniu oferty niezgodnej z treściąSIWZ lub
kwalifikuje ofertęwłaściwąaby stała sięprzedmiotem kolejnych czynności w postępowaniu,
tj. wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny, kwalifikacji punktowej w oparciu o kryteria oceny
ofert i w zależności o wyniku tej czynności uznaniu jej za najkorzystniejsząlub jedynie
uznaniu za ważnąi poddanąbadaniu oraz ocenie. Oznacza to również, iżtreśćSIWZ oraz
treśćoferty nie mogąbyćprzedmiotem domniemań, przypuszczeń, czy wynikaćz intencji
poszczególnych podmiotów odczytujących ich literalnątreść.
Postanowienia wyrażone w treści oferty należy uznaćza przedmiotowo istotne dla
przyszłegoświadczenia w takim zakresie w jakim zostały uregulowane zapisami SIWZ. Tym
samym każdy element uregulowany przez zamawiającego w treści SIWZ należy traktować
za istotny dla tego ostatniego. A contrario element nieuregulowane stanowiąelementy
nieistotne.
Aby mogło dojśćdo zastosowania instytucji odrzucenia oferty uregulowanej w art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy dokonaćprocesu myślowego obejmującego równieższereg
ustaleńfaktycznych i prawnych. Po pierwsze należy ustalić, czy dane elementy oferty
stanowiątreśćoferty sensu stricte. Wszakże niejednokrotnie dochodzi do błędnego
odniesienia i uznania elementów formy oświadczenia woli za jego treść. W drugim etapie
należy dokonaćustalenia, czy dane postanowienia oferty można odnieśćdo określonych
postanowieńSIWZ, tj. czy SIWZ zawiera w tej materii jakiekolwiek uregulowania. Ostatnim
etapem będzie ocena zgodności treści oferty z treściąSIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. W związku z użyciem w obu przepisach tożsamych
zwrotów należy ustalić, co należy rozumiećpod pojęciem „nie odpowiada – odpowiada”.
Jednakże „zgodności” w tym znaczeniu nie należy rozumiećjako literalnej tożsamości obu
dokumentów.
Wobec powyższego aby doszło do niezgodności treści oferty z treściąSIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezgodnośćta winna dotyczyćzakresu
oferowanego przez wykonawcęświadczenia w odniesieniu do zakreślonego w treści SIWZ,
a w przypadku gdy przedmiotem postępowania sądostawy zakreślonego w sposób
szczegółowy w dokumentacji obejmującej opis przedmiotu zamówienia (samej SIWZ,
załącznikach, tabelach, rysunkach). Sposób spełnieniaświadczenia reguluje równieżprojekt
umowy lub istotne postanowienia przyszłej umowy. Tylko w takim zakresie uprawnione jest
badanie w zakresie kwestii odrzucenia oferty an podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby aby została wypełniona hipoteza normy prawnej uregulowanej w art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp obligująca zamawiającego do odrzucenia oferty danego
wykonawcy konieczne jest ustalenie niezgodności treści oferty z treściąSIWZ poprzez
odniesienie treści oferty do określonych postanowieńSIWZ celem wyjawienia zakresu
niezgodności i jego ewentualnego wpływu na odmiennośćzaoferowanego przez wykonawcęświadczenia. Biorąc pod uwagędoniosłe i dotkliwe dla wykonawców skutki mające swojeźródło w powyższych ustaleniach, skutkujące odrzuceniem oferty, niedopuszczalne jest
domniemywanie treści SIWZ, w tym w szczególności niewyrażonych w SIWZ intencji
zamawiającego. Izba wskazuje, iżniedopuszczalna jest zarówno rozszerzająca wykładnia
postanowieńSIWZ wykraczająca poza jej literalne postanowienia, jak również
niedopuszczalna jest rozszerzająca wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagęustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny Izba podzieliła
podniesiony przez Przystępującego w toku rozprawy argument, iżOdwołujący nie wskazał
zapisów SIWZ dotyczących konieczności doszacowania odczynników do wykonania kontroli.
SIWZ poza zapisami zawartymi pod tabelązawartąw załączniku nr 3 do SIWZ (str. 23
SIWZ), tj. liczbąkoniecznądo wykonania 850.668 oznaczeńnie zawierażadnych
postanowieńumożliwiających zmianęilości odczynników biochemicznych. Ponadto Izba
podziela wyrażone w toku rozprawy przez Przystępującego stanowisko,że wskazane przez
Odwołującego tabela zawarta w załączniku nr 3.1. do SIWZ i treśćzawartych tam zapisów
oraz punktów odnosi sięjedynie do materiału kontrolnego i nie można na podstawie tychże
zapisów dokonywaćzmian oraz wyliczeńdotyczących odczynników – zatem wytyczne tego
załącznika nie mogąprowadzićdo korekty i zmiany ilości odczynników, gdyżnie wynika to z
literalnych zapisów tego dokumentu. Nie ulega zatem wątpliwości, na co wskazał równieżw
toku rozprawy Przystępujący, iżZamawiający w treści SIWZ na str. 23 precyzyjnie określił
ilośćoznaczeń, dla których należy zaoferowaćodczynniki biochemiczne, a zatem określił w
sposób wiążący dla wykonawców, jaka ilośćodczynników winna zostaćzaoferowana w
ofertach.
Izba wskazuje, iżdokonane w załączniku nr 1 do odwołania i wskazane jako
przykładowe w toku rozprawy przez Odwołującego wyliczenia koniecznej ilości odczynników
dotyczące m.in. ASO ilościowego oraz
β
2 mikroglobuliny spowodowałyby, iżwyliczone ilości
badańkontrolnych (2184 badań) prowadzone byłyby równieżw dni, w które Zamawiający w
ogóle nie prowadziłby oznaczeń(badań) ustalonych w łącznej liczbie 900 w okresie 36
miesięcy dla ASO ilościowego oraz 500 w okresie 36 miesięcy dla
β
2 mikroglobuliny.
Oznacza to, iżtakie działanie uznaćnależy za nieracjonalne. W ocenie Izby zaprezentowany
przez Odwołującego sposób wyliczenia odczynników przeznaczonych do badańkontrolnych
nie sposób uznaćza właściwy, przy uwzględnieniu planowanych przez Zamawiającego
oznaczeńdla poszczególnych grup materiałów badawczych.
W tym zakresie, biorąc pod uwagębrak przeciwnych dowodów ze strony
Odwołującego, Izba dała wiaręZamawiającemu, który stwierdził w toku rozprawy,że
szacując ilośćodczynników biochemicznych dla pakietu nr 3 wziął pod uwagęrównieżilość
odczynników niezbędnych do wykonania badańkontrolnych, zaśwykonawcy mieli
obowiązek jedynie doliczyćilośćpróbek kontrolnych (materiałów kontrolnych), jak również
dała wiaręstwierdzeniu,że w oparciu o symulacjęwykonanąprzez Odwołującego ilość
odczynników
potrzebna
do
wykonania
oznaczeń
kontrolnych
została
znacznie
przeszacowana w odniesieniu do liczby oznaczeńpodstawowych. W ocenie Izby brak jest
podstaw do uznania, iżzapisy SIWZ nakazywały, w celu zaoferowania odpowiedniej ilości
odczynników,
dokonania
dodatkowych
szacunków
odczynników
biochemicznych
uwzględniających koniecznośćdokonania badańkontrolnych. W tym zakresie SIWZ w swojej
treści nie zawierażadnych postanowień, które mogłyby spowodowaćniezgodnośćtreści
oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o. z treściąSIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżw niniejszym postępowaniu brak było
podstaw do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty Przystępującego
ze względu na fakt, iżtreśćzłożonej przez tego ostatniego oferty jest niezgodna z treścią
SIWZ. Tym samym nie sposób zarzucićZamawiającemu zaniechania w powyższym
zakresie. Odwołujący, w ocenie Izby, nie wykazał i nie udowodnił na czym ma polegaćowa
niezgodność, tym samym równieżnie wskazał zapisów SIWZ, które nakazywałyby i
dopuszczały możliwośćprzeliczenia ilości odczynników biochemicznych przewidzianych do
dokonania oznaczeńw ilości określonej w załączniku nr 3 do SIWZ, tj. w ilości 850.668
oznaczeńi tym samym zwiększenia tej ilości.
II. W odniesieniu do podniesionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego naruszenia
przez Zamawiającego art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert w sposób niezgodny
z kryteriami określonymi w SIWZ Izba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iżart. 91 ustawy Pzp zawiera w sumie 8
ustępów, w tym zawarte w nich przepisy odnoszące sięzarówno do czynności
zamawiającego przedsiębranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej, jak równieżodnoszących siędo treści SIWZ
(kryteriów oceny ofert) oraz specyficznych obowiązków zamawiającego związanych z
wewnątrzwspólnotowym nabyciem towarów i związanymi z tączynnościąobowiązkami
podatkowymi. Artykuł ten zawiera równieżprzepis, którego adresatem sąwykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego (wyrażony w art. 91 ust. 6 ustawy Pzp).
Wobec niedoprecyzowania w treści odwołania oraz w toku rozprawy przez
Odwołującego, które przepisy zawarte w art. 91 ustawy Pzp zostały naruszone przez
Zamawiającego Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do naruszenia powyższego przepisu w całości.
Izba wskazuje, iżobowiązkiem Odwołującego jest precyzyjne sformułowanie zarzutu.
Jest to wynikiem faktu,że ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej przez
Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy
faktyczne decydująo potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w
ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej. Wszakże zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp
odwołanie powinno wskazywaćczynnośćlub zaniechanie czynności zamawiającego, której
zarzuca sięniezgodnośćz przepisami ustawy, zawieraćzwięzłe przedstawienie zarzutów,
określaćżądanie oraz wskazywaćokoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Jednakże, biorąc pod uwagęsposób sformułowania zarzutu, Izba poddała ocenie
powyższe naruszenie pod kątem normy prawnej wyrażonej w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale VI SIWZ zatytułowanym „Opis
kryteriów oceny ofert, sposób oceny ofert” wskazał w pkt 1, iżprzy wyborze oferty
Zamawiający będzie kierował sięnastępującymi kryteriami: cena – 80% oraz ocena jakości –
20%.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 3.3. do SIWZ (dla pakietu nr 3)
określił w tabeli zatytułowanej „Ocena pożądanych parametrów technicznych i analitycznych
dla analizatora w Pakiecie nr 3 – analizator biochemiczny” parametry podlegające ocenie. W
poz. nr 10 powyższej tabeli w kolumnie „Parametr podlegający ocenie” zawarł następujący
zapis: „Aparat gotowy do pracy przez całądobę, podaćczas przejścia ze stanu „stand by” do
gotowości w minutach”. W kolumnie zatytułowanej „Zakres punktacji” zostało wskazane:
najkrótszy – 1 pkt, pozostałe – 0 pkt. Izba ustaliła, iżw zakresie pakietu nr 3 oferty złożyło
dwóch wykonawców.
Następnie Izba ustaliła, iżwykonawca Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o.
(Przystępujący) w złożonej ofercie w zakresie powyższego parametru analizatora
biochemicznego wskazał na str. 17 oferty w kolumnie „Opis parametru”, iż: „Aparat gotowy do
pracy przez całądobę, czas przejścia ze stanu „stand by” do gotowości w czasie 3 minut”.
W odniesieniu do powyższego parametru Izba ustaliła, iżwykonawca Beckman
Coulter Polska Spółka z o.o. (Odwołujący) w złożonej ofercie wskazał na str. 12 oferty w
kolumnie „Opis parametru”, iż: „Aparat gotowy do pracy przez całądobę, podejmuje pacę
natychmiast po przejściu ze stanu „stand by” do gotowości”.
Izba ustaliła również, na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania (karty indywidualnej oceny sporządzonej na druku ZP-20 oraz załączniku nr 3 –
ocena pożądanych parametrów technicznych i analitycznych dla analizatora w pakiecie nr 3
dotyczących wykonawców Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o. oraz Beckman Coulter
Polska Spółka z o.o.), iżw zakresie parametru dotyczącej przejścia aparatu ze stanu „stand
by” do gotowości Zamawiający przyznał Odwołującemu 0 punktów, zaśPrzystępującemu 1
punkt.
Wobec powyższego ogólna kwalifikacja punktowa ofert dla pakietu nr 3 pozwoliła
uzyskaćofercie złożonej przez wykonawcęRoche Diagnostics Polska Spółka z o.o. łącznie
95 punktów, w tym w ramach kryterium „cena” 80 punktów i w ramach kryterium „jakość” 15
punktów, zaśofercie złożonej przez wykonawcęBeckman Coulter Polska Spółka z o.o.łą
cznie 84 punkty, w tym w ramach kryterium „cena” 74 punkty i w ramach kryterium „jakość”
10 punktów.
Izba w powyższym zakresie podzieliła stanowisko zaprezentowane na rozprawie przez
Zamawiającego, w którym wyraził on pogląd,że użyty przez Odwołującego zapis
„natychmiast” jest zapisem nieprecyzyjnym, co spowodowało, iżZamawiający nie przyznał za
ten parametr Odwołującemu punktu. Izba wskazuje, iżzgodnie z Międzynarodowym Układem
Jednostek Miar SI podstawowąjednostkąmiary czasu jest sekunda. Tym samym za
właściwe, dla określenia miary czasu, należy uznaćrównieżjej wielokrotości, w tym minutę
oraz godzinę. Oznacza to, iżokreślenie czasu przejścia aparatu ze stanu „stand by” do
gotowości w innych jednostkach uniemożliwia ocenęofert i ich kwalifikacjępunktową.
Odwołujący w złożonej ofercie posłużył sięniedookreślonym pojęciem „natychmiast”, które nie
umożliwia dokonania oceny tego parametru i jednocześnie jest niezgodne z wymaganiami
Zamawiającego, który w załączniku nr 3.3. do SIWZżądał wskazania tego parametru w
minutach.
Izba na marginesie pragnie wskazać, iżjak słusznie podniósł Zamawiający, co poparł
Przystępujący nawet uwzględnienie tego zarzutu nie mogłoby skutkowaćuwzględnieniem
odwołania, gdyżzmiana punktacji nie doprowadziłaby do zmiany rankingu ofert. Zgodnie
bowiem z art. z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje ponadto, iżtakie określenie parametru
mogło stanowićprzedmiot wyjaśnieńtreści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp celem
ustalenia przez Zamawiającego, jaki czas w minutach jest potrzebny dla przejścia urządzenia
ze stanu „stand by” do gotowości do pracy. Jednakże powyższy przepis kreuje dla
Zamawiającego jedynie uprawnienie i nie ma on obowiązku stosowania tej instytucji. Ponadto
nie był on przedmiotem zarzutu, zaśzgodnie z treściąart. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie
może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Wobec powyższego Izba uznała, iżnie doszło w niniejszym postępowaniu do
naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
III. Należy stwierdzić, iżwobec nieuwzględnienia przez Izbęzarzutów odnoszących
siędo zaniechania odrzucenia w postępowaniu oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska
Spółka z o.o. w związku ze wskazanymi w odwołaniu podstawami faktycznymi powoduje, iż
w przedmiotowym postępowaniu nie doszło w związku z przytoczonymi w niniejszym
odwołaniu zarzutami do naruszenia zasad udzielania zamówieńpublicznych, w tym
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp zasad równego traktowania wykonawców,
zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady, iżzamówienia udziela sięwyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Powyższe jest skutkiem tego, iżprzepisy formułujące zasady udzielania zamówień
publicznych, w tym wyrażone w art. 7 ustawy Pzp nakazy równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji, co do zasady nie mogąbyćpodstawąsamodzielnych
zarzutów. Wszakże do nierównego traktowania wykonawców lub naruszenia zasady
uczciwej konkurencji dochodzi na skutek określonych zaniechańZamawiającego lub
czynności dokonanych wbrew zakazom lub obowiązkom wynikających ze szczególnych
przepisów ustawy Pzp.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp na
skutek zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęnaruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ustawy
Pzp, powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………....
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
