rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-19
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 34 /11
KIO 34 /11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 stycznia 2011 r. przez Odwołującego - Condite 1 Sp. z o. o. Sp.
komandytowo- akcyjna, ul. Piotrkowska 12, 25-510 Kielce, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego p.n.: „Przebudowa pomieszczeńczęści budynku Regionalnego
Ośrodka Onkologicznego (ROO), określonego jako „Stara Onkologia”. W ramach Osi
Priorytetowej V Infrastruktura społeczna, Działanie V.1 Infrastruktura ochrony zdrowia
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013„
prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź,
wniesionego w dniu 7 stycznia 2011 r. przez Odwołującego - Condite 1 Sp. z o. o. Sp.
komandytowo- akcyjna, ul. Piotrkowska 12, 25-510 Kielce, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego p.n.: „Przebudowa pomieszczeńczęści budynku Regionalnego
Ośrodka Onkologicznego (ROO), określonego jako „Stara Onkologia”. W ramach Osi
Priorytetowej V Infrastruktura społeczna, Działanie V.1 Infrastruktura ochrony zdrowia
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013„
prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Condite 1 Sp. z o. o. Sp.
komandytowo - akcyjna, ul. Piotrkowska 12, 25-510 Kielce i nakazuje zaliczyćw
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego - Condite 1 Sp.
z o. o. Sp. komandytowo- akcyjna, ul. Piotrkowska 12, 25-510 Kielce tytułem wpisu
od odwołania.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/34/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] w trybie przetargu
nieograniczonego pn. Przebudowa pomieszczeńczęści budynku Regionalnego Ośrodka
Onkologicznego (ROO), określonego, jako „Stara Onkologia" w ramach Osi Priorytetowej V
Infrastruktura Społeczna, Działanie V. l Infrastruktura ochrony zdrowia Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 (Nr sprawy §1/10) -
przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi.
Odwołujący - Condite Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąspółka komandytowo -
akcyjna w Kielcach zarzucił: (1)naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 i 6
ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka
do unieważnienia postępowania i bezzasadne uznanie,że wskazane nieścisłości w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiąwadępostępowania umożliwiającą
zawarcie ważnej umowy; (2) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 i 6
ustawy Pzp. poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka
do unieważnienia postępowania i bezzasadne uznanie,że udzielona w toku postępowania w
trybie art. 38 ustawy Pzp odpowiedźna pytanie wykonawcy doprecyzowująca specyfikację
istotnych warunków zamówienia stanowiła wadępostępowania umożliwiającązawarcie
ważnej umowy oraz (3)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez dopuszczenie do postępowania wykonawcy, wobec którego decyzja o odrzuceniu
jego oferty oraz wykluczeniu z postępowania uprawomocniła się, co jest naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz prowadzi do wyboru
wykonawcy niezgodnie z ustawą. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania ponownej
oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, oraz z
pominięciem ofert wykonawców, których oferty zostały przez Zamawiającego prawomocnie
odrzucone lub którzy zostali prawomocnie wykluczeni z postępowania ewentualnie
odrzucenie tych ofert. Odwołujący stwierdził,że posiada interes we wniesieniu odwołania od
czynności Zamawiającego wskazanych powyżej. Każdy podmiot ubiegający sięo
zamówienie ma prawo jego realizacji (prawo podmiotowe) oraz do zamówienia w warunkach
uczciwej konkurencji. Czynnośćzamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania
narusza przepisy prawa. Gdyby Zamawiający nie naruszał prawa, to oferta Odwołującego
powinna zostaćwybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza (art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp). Ponadto dopuszczenie na tym etapie do postępowania innego wykonawcy, którego
oferta została prawomocnie odrzucona lub został on prawomocnie wykluczony może mieć
wpływ na wynik postępowania, a w szczególności może spowodować, iżoferta
Odwołującego nie zostanie wybrana. Odwołujący posiada także interes faktyczny we
wniesieniu odwołania, ponieważjest zainteresowany zawarciem umowy z Zamawiającym.
Brak udzielenia zamówienia Odwołującemu będzie skutkowaćdla niego poniesieniem
szkody majątkowej. W uzasadnieniu odwołania podał,że Zamawiający pismem z dnia 29
grudnia 2010 roku poinformował wykonawcę, iżunieważnia postępowanie. Jako podstawę
unieważnienia Zamawiający wskazał przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z?p. W
uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podniósł, iżdokonując opisu warunków udziału w
postępowaniu w pkt. 6.1.1. pkt. c SIWZ wymagał, aby na potwierdzenie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
wykonawca wykazał, iżdysponuje m.in. co najmniej jednąosobąna stanowisku kierownika
robót instalacji elektrycznych posiadającąuprawnienia do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności instalacji elektrycznych i teletechnicznych w zakresie sieci, instalacji i
urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych. Nadto zamawiający wskazał, iżw toku
postępowania wykonawcy złożyli oferty, w którychżaden z nich nie przedstawił osoby
posiadającej uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacji
elektrycznych i teletechnicznych. Zamawiający stwierdził także, iżwezwał do uzupełnienia
brakujących dokumentów w tym zakresie, jednakże obaj wykonawcy złożyli uzupełnione
dokumenty poprzez wskazanie, iżw zakresie tego warunku nie dysponująosobami. Zdaniem
Zamawiającego tak skonstruowany w SIWZ warunek dotyczący wymaganych uprawnieńnie
jest przewidziany przepisami prawa i uprawnienia te jako takie nie istnieją. Zamawiający
stwierdził, iżżaden z wykonawców nie był w stanie wykazaćspełniania tak postawionego
warunku udziału. Opisany w ten sposób warunek udziału naruszał zasadęz art. 7 ust. 1
p.z.p. oraz art. 22 ust. 4 Pzp, ponieważpoprzez wprowadzenie wymagańnieistniejących
uniemożliwiał złożenie ważnej oferty. Ponadto zamawiający podniósł, iżcharakter błędu
zamawiającego w tym zakresie oraz etap postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wskazują, iżnie jest możliwe usunięcie powstałej w ten sposób wady
postępowania. Zamawiający stwierdził, iżz uwagi na to, iżopisany błąd zamawiającego
poprzez wprowadzenie warunku niemożliwego do spełnienia narusza podstawowązasadę
prawa zamówieńpublicznych tj. zasadękonkurencyjności uznaćnależy, iżjest to wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zdaniem Zamawiającego dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty przy tak
postawionym warunku oznaczałoby wybór wykonawcy, który nie spełniał tak postawionego
warunku, zaśpo stronie Zamawiającego oznaczałoby to modyfikacjępostawionych w treści
SIWZ warunków udziału. W konsekwencji oznaczałoby to zawarcie umowy, która mogłaby
zostaćuznana za nieważnąw trybie art. 189 k.p.c, jako zawarta z naruszeniem
podstawowych zasad prawa zamówieńpublicznych. Niezależnie od powyższego podniósł, iż
w toku postępowania udzielając odpowiedzi na pytania wykonawcy wskazał dokumentację
dotyczącąinstalacji wentylacyjno-klimatyzacyjnej i określił wymagane parametry i warunki
dla modułowej szafy klimatyzacyjnej oraz zażądał złożenia arkuszu parametrów
technicznych wraz z folderami pod rygorem odrzucenia oferty. Jednakże zdaniem
Zamawiającego za tak sporządzonądokumentacjąstanowiącąelement opisu przedmiotu
zamówienia nie dokonał modyfikacji treści SIWZ, co jego zdaniem oznacza błąd skutkujący
wadą, której na tym etapie postępowania nie da sięusunąć. Zdaniem Odwołującego,
stanowisko Zamawiającego jest błędne, a podjęte przez niego zaskarżone czynności są
sprzeczne z ustawąPzp. Zamawiający może unieważnićpostępowanie na podstawie art. 93
ust. l pkt 7 ustawy Pzp jako obarczone niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w
sytuacji, gdy spełnionąsąłącznie następujące przesłanki: 1)wada postępowania musi byćdo
tego stopnia istotna,że nie da sięjej usunąć, nie da siękonwalidowaćpostępowania, musi
byćnieusuwalna, oraz 2)wada powoduje,że nawet gdyby umowa została zawarta pomimo
niej, to i tak byłaby względnie nieważna (podlegałaby unieważnieniu). Przesłanki
unieważnienia postępowania należy interpretowaćściśle i nie jest w tym zakresie
dopuszczalna, nieznajdująca podstawy w przepisach decyzja Zamawiającego o
unieważnieniu postępowania. Czynnośćunieważnienia postępowania winna miećmiejsce w
sytuacjachściśle odpowiadających treści przepisu art. 93 ust. 1 p.z.p. Zamawiający nie ma
prawa unieważnićpostępowania, jeżeli nie wykaże,że zachodząprzesłanki określone we
wskazanym przepisie. Zamawiający oparł decyzjęo unieważnieniu postępowania na
przypuszczeniach i domysłach, iżwskazany przez niego błąd w SIWZ dotyczący uprawnień
kierownika robót budowlanych w specjalności instalacji elektrycznych i teletechnicznych
skutkował naruszeniem zasady konkurencyjności. Zamawiający nie popierażadnymi
argumentami tezy, iżopisane uchybienie w specyfikacji mogło wywrzećskutek w postaci w
postaci nieprzystąpienia innych wykonawców do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający nie wykazał także,że wskazane w pkt 6.1.1 pkt c SWIZ wymaganie było
naruszeniem ustawy Pzp, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Domniemania zamawiającego nie
mogąbyćw postrzegane, jako obiektywna niemożnośćskutecznego wyboru. Dorobkiem
doktryny i orzecznictwa jest ustalenie,że przy unieważnieniu postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy wskazać, która z przesłanek uniemożliwiających zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego zaktualizowała sięwskutek naruszenia
przez zamawiającego przepisów. Między naruszeniem, a niemożnościąmusi istnieć
normalny - adekwatny związek przyczynowy (wyrok KIO z dnia 28 maja 2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP 461/08). Zamawiający nie wskazał bezpośredniej zależności pomiędzy faktem
nieprecyzyjnego zapisu SWIZ, a powoływanąokolicznościąnaruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Wskazał także,że nie każde naruszenie przepisów ustawy skutkuje
unieważnieniem postępowania. Musi byćto rażące naruszenie przepisów ustawy, albo takie,
które w istotny sposób oddziałuje na ważnośćwyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący
nie kwestionuje faktu, iżzapis SIWZ w niniejszym postępowaniu dotyczący wymagańco do
uprawnieńdo kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacji elektrycznych i
teletechnicznych nie jest precyzyjny. Przedmiotowy zapis SIWZ nie stanowił przedmiotu
pytańprofesjonalnych wykonawców do Zamawiającego, a sam Odwołujący przedstawił dwie
osoby mające uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych jak i w zakresie instalacji
teletechnicznych, co wypełniałyby ewentualne wymagania. Trudno zatem uznać, iż
wskazany przez Zamawiającego w specyfikacji błąd był na tyle istotny, aby nie było możliwe
wykonanie zamówienia publicznego, tym samym zawarcie ważnej umowy. Ponadto wymogi
zapisane w specyfikacji były bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia (roboty
budowlane] i nawet niefortunny zapis SIWZ byłściśle związany z zamówieniem, co wyklucza
naruszenie przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zwraca także uwagę,że
wykonawcy nie mogąprzecieżponosićnegatywnych skutków nieprecyzyjnych zapisów
SIWZ. Zamawiający uzasadniając przedmiotowądecyzjęnie wykazał,że uchybienie miałoby
wpływ na nieważnośćumowy, która miałby zostaćzawarta w niniejszym postępowaniu. W
tym miejscu należy zauważyć, iżZamawiający wskazując jako podstawęunieważnienia
przepis art. 97 ust. 1 pkt 7 Pzp nie odniósł siędo normy z art. 146 ust. 1 określającej
enumeratywnie przesłanki nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Oczywiście Zamawiający nie mógł wskazaćtej podstawy, albowiemżadna z tych przesłanek
nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Ponadto nie sposób uznaćza podstawę
unieważnienie umowy przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6, stanowiący o
uprawnieniu Prezesa UZP z wytoczeniem powództwa do sądu o unieważnienie umowy w
przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania.
Oczywiście Zamawiający w ramach samokontroli postępowania o zamówienie publiczne
Zamawiający może powoływaćsięna przesłankęokreślonąw tym przepisie (czego
formalnie jednak w niniejszej sprawie nie uczynił, wskazując jedynie w treści uzasadnienia
decyzji takąmożliwość), jednakże i ta przesłanka równieżwymaga udowodnienia związku
przyczynowego pomiędzy naruszeniem ustawy, a ewentualnym skutkiem w postaci
naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, jeżeli doszło do naruszeń
zasad postępowania, ale nie stwierdzono aby rzeczywiście wpływ ten miały, nie będzie
podstawy do uznania umowy za nieważnąna podstawie ust. 1 pkt 6. Ponadto poza
przypadkami nieważności względnej umowy (unieważnialności) z przyczyn dotyczących
naruszeńprocedur udzielania zamówieńpublicznych określonych w ustawie Pzp (art. 146
ust. 1 i 6), nie mogąw niniejszej sprawie zachodzićtakże przypadki bezwzględnej
nieważności umowy z innych przyczyn, niżdotyczące naruszeńprocedur udzielania
zamówieńpublicznych (art. 58 k.c). Nieważnośćbezwzględna umowy zachodzićbędzie w
przypadkach naruszeńprawa odnoszących siędo elementów konstrukcyjnych umowy, tj.
strony podmiotowej umowy, treści umowy lub formy umowy. Ocena w niniejszej sprawie czy
zachodzi przypadek nieważności umowy dokonywana wświetle postanowieńart. 58 k.c. w z
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, daje odpowiedź, iżnie istnieje zagrożenie ważności umowy.
Analiza załącznika do SIWZ w postaci „Umowy o generalne wykonawstwo prac
budowlanych" wskazuje,że w jego treści nie mażadnego odniesienia do przedmiotowych
uprawnieńokreślonych w SIWZ. W tym zakresie zawarcie umowy równieżnie będzie
skutkowało jej nieważnością. Stwierdził także,że wystąpienie wady w umowie, która
powoduje jej nieważnośćna podstawie odrębnych przepisów bez związku z wystąpieniem
wady postępowania skutkującej nieważnościąumowy, nie stanowi wypełnienia dyspozycji
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p.
Odnosząc siędo drugiej przyczyny dotyczącej unieważnienia postępowania z
powodu wprowadzenia w toku postępowania dokumentacji dotyczącej instalacji
wentylacyjno-klimatyzacyjnej, należy równieżpowtórzyćargumentacjęwskazanąwyżej.
Zmawiający i w tym przypadku powołując sięna przesłankęokreślonąwart. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy p.z.p. nie wykazał wżaden sposób nieusuwalnej wady postępowania i to takiej, która
uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W uzasadnieniu swojej
decyzji w tym zakresie Zamawiający wskazując wykonanąprzez siebie czynnośćjako wadę,
której nie da sięusunąć, jak równieżwadę, która miałaby wpływ na rozstrzygnięcie, nie
wyjaśnia na czym miałby polegaćten wpływ na wynik przetargu, ale przede wszystkim, z
jakich przyczyn wada ta miałaby by skutkowaćnieważnościązawartej umowy na przedmiot
zamówienia. Niezależnie od powyższego wykonawca podał,że przedmiotowa wentylacja
ujęta była w dokumentacji projektowej, a więc wchodziła w zakres zamówienia określony w
SIWZ, co oznacza,że nie stanowiła nowego elementu zamówienia (stąd pytanie wykonawcy,
po którym Zamawiający dokonał jedynie uszczegółowienia projektu). Wyjaśnienia udzielone
wszystkim wykonawcom w trybie odpowiedzi na pytanie w zakresie odnoszącym siędo
SIWZ stanowiąrodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zamawiającego i wykonawców i
stanowiąrównieżrodzaj zmiany SIWZ. Zakres robót związany z tąakurat częściąinstalacji
wentylacyjno- klimatyzacyjnej stanowi niewielkączęśćzakresu robót objętych niniejszym
zamówieniem (dotyczy dwóch pomieszczeń), a publikacja dokumentacji uzupełniającej SIWZ
nie miała wpływu na wynik postępowania, albowiem wykonawcy złożyli swoje oferty
uwzględniając ten element robót. W toku niniejszego postępowania Zamawiający nie podjął
decyzji o odrzuceniu którejkolwiek ze złożonych ofert z uwagi na jej niezgodnośćze
specyfikacjąw tym zakresie. Zatem, skoro złożone przez wykonawców oferty były, zdaniem
Zamawiającego, zgodne w tym punkcie ze specyfikacją, w tym z udzielonymi odpowiedziami
na pytania, nie można mówićo wpływie naruszenia ustawy na wynik postępowania.
Oczywiście dokumentacja projektowa jest częściąSIWZ i powinna zostaćw całości
zamieszczona na stronie internetowej w dniu publikacji ogłoszenia. Jednakże opóźnienie w
publikacji niewielkiej części dokumentacji projektowej nie stanowi naruszenia przepisu
ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, jeżeli mimo opóźnienia, wykonawcy
złożyli oferty w postępowaniu, a czynnośćzamawiającego nie była przedmiotem zarzutów
wykonawców zainteresowanych zamówieniem. Niejasności czy niejednoznacznośćopisu
przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ należy uznaćza błąd możliwy do skorygowania
przez zamawiającego, niestanowiący podstawy do unieważnienia postępowania. Nadto
skoro wykonawca złożył ofertęobejmującątakże wykonanie przedmiotowej instalacji, a
oferta ta stanowi integralnączęśćumowy, trudno znaleźćprzyczyny, iżumowa w tym
zakresie będzie podlegaćunieważnieniu. W konkluzji wykonawca stwierdził,że wskazane
przez Zamawiającego błędy lub uchybienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkujątym
samym niemożnościązawarcia ważnej umowy z wykonawcą, a w konsekwencji nie
prowadządo unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania jest bowiem
decyzjąznoszącąto postępowanie od początku, powodującądaleko idące skutki w sytuacji
tak zamawiających, jak równieżwykonawców uczestniczących w postępowaniu, dlatego
przesłanki do unieważnienia postępowania powinny byćinterpretowane wąsko. Ponadto w
treści decyzji o unieważnieniu postępowania z dnia 29 grudnia 2010 roku wskazał, iżwezwał
do uzupełnienia brakujących dokumentów, a obaj wykonawcy złożyli uzupełnione w tym
zakresie dokumenty..." Takie sformułowanie oznacza, iżoprócz Odwołującego bierze udział
w postępowaniu jeszcze jeden podmiot. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło trzech
wykonawców. W tym przypadku wykonawca podał,że pismem z dnia 11 października 2010
roku znak EZ/81/881/201 Odwołujący został poinformowany o odrzuceniu swojej oferty i
oferty jeszcze jednego wykonawcy oraz wykluczeniu trzeciego wykonawcy. Wobec
czynności Zamawiającego, polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu
go z udziału w postępowaniu Odwołujący złożył odwołanie do KIO. Prawomocnym wyrokiem
KIO z dnia 2 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP/ 2291/10 Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie, unieważniła czynnośćwykluczenia Odwołującego sięz
postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynnośćunieważnienia postępowania
i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Odwołanie od
decyzji odrzucenia oferty spośród trzech wykonawców odwołanie złożył jedynie Odwołujący.
Zatem opisana w treści pisma z dnia 29 grudnia 2010 roku czynność, iżwezwanym do
uzupełnienia dokumentów oprócz odwołującego był jeszcze jeden wykonawca wskazuje, iż
w postępowaniu bierze udział wykonawca, wobec którego decyzja o odrzuceniu oferty jużsię
uprawomocniła, albowiemżaden z dwóch pozostałych w postępowaniu wykonawców nie
zaskarżył tej decyzji. Zatem dopuszczenie do postępowania wykonawcy, wobec którego
decyzja o odrzuceniu jego oferty oraz wykluczeniu z postępowania uprawomocniła się, jest
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
prowadzi do wyboru wykonawcy niezgodnie z ustawą. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 3
i 5 oferta takiego wykonawcy powinna byćodrzucona ewentualnie jego oferta nie powinna
byćbrana pod uwagępo prawomocnym wyroku KIO.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron
postępowania odwoławczego, przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem odwołania jest czynnośćunieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego podjęta przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 i 6 tej ustawy oraz czynnośćdopuszczenia do
udziału w postępowaniu wykonawców z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp w
zw. art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy.
Rozpatrując pierwszy z zarzutów Izba ustaliła,że Zamawiający w uzasadnieniu
decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust.1
i 6 ustawy Pzp podał,że dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu w pkt. 6.1.1. lit
SIWZ wymagał, aby na potwierdzenie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykonawca wykazał, iżdysponuje m.in.
co najmniej jednąosobąna stanowisku kierownika robót instalacji elektrycznych posiadającą
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacji elektrycznych i
teletechnicznych
w
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i
elektroenergetycznych. Z brzmienia tego warunku bezspornie wynika, iżZamawiający
niewątpliwie oczekiwał, aby kandydat na stanowisko kierownika robót instalacji elektrycznychłą
cznie posiadał wymagane specjalności. Zamawiający nie dopuścił w tym przypadku
rozdzielenia tych wymagańna dwie czy większąliczbęosób. To oznacza,że wykonawcy nie
przedstawiając w ofertach takiego kandydata, także w związku z wezwaniem do
uzupełnienia ofert z dnia 24 listopada 2010 r., rzeczywiście nie potwierdzili spełnienia
wskazanego warunku w brzmieniu ustalonym przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji. Te ustalenia faktyczne wskazujązatem, iżwobec nie wykazania
spełnienia warunku, o którym stanowi pkt. 6.1.1. lit. c SIWZ , wykonawcy przede wszystkim
podlegająwykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, a ich
oferty uznaje sięza odrzucone w związku z art. 22 ust.4 ustawy Pzp. Tym samym
zasadnicząpodstawęunieważnienia postępowania powinien stanowićart. 93 ust.1 pkt 1
ustawy Pzp. Jednakże zdaniem Izby, także powoływana przez Zamawiającego podstawa
prawna z art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp - wobec niespornych stanowisk Zamawiającego i
Odwołującego,że tak skonstruowany w SIWZ warunek dotyczący wymaganych uprawnień
nie jest przewidziany przepisami prawa jest równieżzasadna. Należy bowiem zgodzićsięz
Zamawiającym,że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy opisany w pkt. 6.1.1. lit.
c SIWZ warunek udziału w postępowaniu prowadził w konsekwencji do naruszenia zasady z
art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 22 ust. 4 Pzp. Ustalenie wymagania, które nie było możliwe do
spełnienia przez potencjalnego wykonawcęprowadziło do wykluczenia takiego wykonawcy z
postępowania i w konsekwencji - odrzucenia jego oferty, a tym samym było to wymaganie de
facto nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Usunięcie takiej wady postępowania na
etapie oceny ofert poprzez zmianętego warunku – nawet na korzyśćwykonawców - nie jest
dopuszczalne wświetle przepisów prawa zamówieńpublicznych, albowiem w konsekwencji
prowadziłoby to do wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie odpowiada warunkom
podanym w ogłoszeniu i specyfikacji. Powoływane zatem przez Zamawiającego
okoliczności, uzasadniajązastosowanie przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, stanowią
one bowiem wadępowodującą,że nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba jednocześnie zwraca uwagę,że przepis art.
93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp przede wszystkim nie odwołuje siębezpośrednio do art. 146 i tym
samym nie można twierdzić, iżwyłącznie przesłanki z art. 146 ust.1 ustawy Pzp, mogą
stanowićpodstawędo zastosowania art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem Izby także
podstawy wskazane w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp powinny byćuwzględniane przy
podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7
ustawy Pzp. Ograniczenie tylko do ust.1 tego artykułu prowadziłoby do nieracjonalnego i
jednocześnie niemożliwego do zaakceptowania wniosku,że nawet wystąpienie nieusuwalnej
wady w sposób oczywisty mającej wpływ na wynik postępowania, uniemożliwi
Zamawiającemu jego unieważnienie, nakładając tym samym na Zamawiającego obowiązek
zawarcia umowy. Zdaniem Izby, wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy
Pzp musi prowadzićdo wniosku,że – uwzględniając odpowiednio art. 146 ust.6 ustawy Pzp
- wszelkie niedające sięusunąćwady, które mająlub mogąmiećwpływ na wynik
postępowania, stanowiąprzesłankęjego unieważnienia.
Odnosząc siędo drugiej przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iżw tym przypadku Zamawiający powołał sięna
uzupełnienie w toku postępowania – po jego ogłoszeniu - dokumentacji dotyczącej instalacji
wentylacyjno-klimatyzacyjnej,
poprzez
przekazanie
rysunków
z
tej
branży
oraz
wprowadzenie dodatkowego dokumentu na potwierdzenie spełnienia warunku związanego z
przedmiotem zamówienia, a mianowicieżądanie złożenia arkusza parametrów i warunków
dla modułowej szafy klimatyzacyjnej wraz z folderami. Izba uznając – w tym przypadku –
także możliwośćzastosowania art. 146 ust.6 w zw. z art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp
stwierdza,że przepis ten wskazując na wpływ naruszenia na wynik postępowania stanowi
nie tylko o bezpośrednim wpływie tego naruszenia, ale także o potencjalnym zagrożeniu.
Można co prawda zgodzićsięz Odwołującym,że przedmiotowa wentylacja ujęta była w
dokumentacji projektowej, a więc wchodziła w zakres zamówienia określony w SIWZ, co
oznacza,że nie stanowiła nowego elementu zamówienia, a jedynie uszczegółowienie
projektu. Izba także podziela pogląd Odwołującego,że wyjaśnienia udzielone wszystkim
wykonawcom w trybie odpowiedzi na pytanie w zakresie odnoszącym siędo SIWZ stanowią
rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców, oraz
stanowiątakże rodzaj zmiany specyfikacji. Jednakże należy zwrócićuwagę, iżw tym
przypadku Zamawiający rozszerzył katalog dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane roboty budowlane wymagańzamawiającego. Taki dokument – zgodnie z art. 25
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp – w pierwszej kolejności należało podaćw Ogłoszeniu o zamówieniu,
powtarzając go następnie w specyfikacji. Ustalenie takie dokumentu po publikacji Ogłoszenia
o zamówieniu, jest niewątpliwe zmianąistotnąi wymaga zmiany tego Ogłoszenia w trybie i
zakresie ustalonym w art. 12 ust.4 oraz art. 12a ustawy Pzp. Zamawiający takiej zmiany nie
dokonał, a zatem uwzględniając także odpowiednio przepis art. 146 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,
stanowiący o unieważnieniu postępowania z powodu nie przekazania ogłoszenia o
zamówieniu do publikacji, był nie tylko upoważniony, lecz także zobowiązany do
unieważnienia postępowania ze wskazaniem art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp został
podniesiony w związku z dopuszczeniem do postępowania wykonawcy, wobec którego –
zdaniem Odwołującego - decyzja o odrzuceniu jego oferty oraz wykluczeniu z postępowania
uprawomocniła się, oraz tym samym czynnośćta – zdaniem wykonawcy – stanowi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz prowadzi
do wyboru wykonawcy niezgodnie z ustawą. Rozpatrując powyższy zarzut Izba stwierdziła,
że KIO wyrokiem z dnia 2 listopada 2010 r. sygn. akt: KIO/2291/10 uwzględniając odwołanie,
nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wykonując niniejszy
wyrok Zamawiający – tak jak to wynika z protokołu z dnia 24 listopada 2010 r. – postanowił
przywrócićdo postępowania wykonawcęUnimax sp. z o.o., albowiem jak stwierdził powód
odrzucenia oferty był taki sam jak wykonawcy wnoszącego odwołanie - Condite. Następnie
w pismach z dnia 25.11. 2010 r. wezwał tych wykonawców do udzielenia wyjaśnień. Tym
samym wykonawca – Condite informacjęo okoliczności, iżwykonawca - Unimax sp. z o.o.
pozostał uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mógł powziąć
przy zachowaniu należytej staranności – stosownie do postanowieńart. 182 ust.3 pkt 1
ustawy Pzp – jużod dnia 25 listopada 2010 r. [potwierdzenie otrzymania pisma] i
kwestionowaćtęokolicznośćw terminie 10 dni od wskazanej daty tj. 25.11.2010r. Na
każdym bowiem etapie postępowania wykonawca ma prawo domagaćsięwglądu do
protokołu postępowania, równieżwtedy, gdy czynności sądokonywane w związku z
wykonaniem orzeczenia wydanego przez KIO czy sąd. Tym samym zarzut w zakresie
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jako wniesiony po
terminie Izba pozostawiła bez rozpatrzenia.
Na marginesie Izba stwierdza, iżcelem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest wybór najkorzystniejszej oferty oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, przede wszystkim
wskazany art. 89 ust.1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp nie stanowi podstawy odrzucenia oferty tego
wykonawcy, który wykluczony z postępowania nie wniósł odwołania, ani nie przystąpił do
postępowania odwoławczego. Z treści tych przepisów wynika bowiem,że w pierwszym -
przypadku oferta podlega odrzuceniu, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
a w drugim – gdy została złożona przez wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu,
bądźniezaproszonego do składania oferty. Izba zauważa także,że zgodnie z art. 7 ust.3
ustawy Pzp zamówienie może byćudzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Powołane przepisy nie nakładająna zamawiającego takich ograniczeń,
jak np. związanie decyzjąo dokonanej czynności oceny ofert, jak równieżnie określająram
czasowych na dokonanie tych czynności w postępowaniu. Zmiana decyzji zamawiającego
jest zatem uprawniona do momentu zawarcia umowy (udzielenia zamówienia). Izba zwraca
jednocześnie uwagę, iżwykluczenie bezpodstawne wykonawcy z postępowania,
składającego najkorzystniejsząofertęi wybór oferty innego wykonawcy prowadzi do wyboru
oferty nie najkorzystniejszej i tym samym stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, oraz
podstawęwystąpienia o unieważnienie takiej umowy przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych na podstawie przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga także, iż
dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy miećna uwadze przede wszystkim
cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy o
zamówienie publiczne.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Condite 1 Sp. z o. o. Sp.
komandytowo - akcyjna, ul. Piotrkowska 12, 25-510 Kielce i nakazuje zaliczyćw
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego - Condite 1 Sp.
z o. o. Sp. komandytowo- akcyjna, ul. Piotrkowska 12, 25-510 Kielce tytułem wpisu
od odwołania.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/34/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] w trybie przetargu
nieograniczonego pn. Przebudowa pomieszczeńczęści budynku Regionalnego Ośrodka
Onkologicznego (ROO), określonego, jako „Stara Onkologia" w ramach Osi Priorytetowej V
Infrastruktura Społeczna, Działanie V. l Infrastruktura ochrony zdrowia Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 (Nr sprawy §1/10) -
przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi.
Odwołujący - Condite Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąspółka komandytowo -
akcyjna w Kielcach zarzucił: (1)naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 i 6
ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka
do unieważnienia postępowania i bezzasadne uznanie,że wskazane nieścisłości w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiąwadępostępowania umożliwiającą
zawarcie ważnej umowy; (2) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 i 6
ustawy Pzp. poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka
do unieważnienia postępowania i bezzasadne uznanie,że udzielona w toku postępowania w
trybie art. 38 ustawy Pzp odpowiedźna pytanie wykonawcy doprecyzowująca specyfikację
istotnych warunków zamówienia stanowiła wadępostępowania umożliwiającązawarcie
ważnej umowy oraz (3)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez dopuszczenie do postępowania wykonawcy, wobec którego decyzja o odrzuceniu
jego oferty oraz wykluczeniu z postępowania uprawomocniła się, co jest naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz prowadzi do wyboru
wykonawcy niezgodnie z ustawą. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania ponownej
oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, oraz z
pominięciem ofert wykonawców, których oferty zostały przez Zamawiającego prawomocnie
odrzucone lub którzy zostali prawomocnie wykluczeni z postępowania ewentualnie
odrzucenie tych ofert. Odwołujący stwierdził,że posiada interes we wniesieniu odwołania od
czynności Zamawiającego wskazanych powyżej. Każdy podmiot ubiegający sięo
zamówienie ma prawo jego realizacji (prawo podmiotowe) oraz do zamówienia w warunkach
uczciwej konkurencji. Czynnośćzamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania
narusza przepisy prawa. Gdyby Zamawiający nie naruszał prawa, to oferta Odwołującego
powinna zostaćwybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza (art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp). Ponadto dopuszczenie na tym etapie do postępowania innego wykonawcy, którego
oferta została prawomocnie odrzucona lub został on prawomocnie wykluczony może mieć
wpływ na wynik postępowania, a w szczególności może spowodować, iżoferta
Odwołującego nie zostanie wybrana. Odwołujący posiada także interes faktyczny we
wniesieniu odwołania, ponieważjest zainteresowany zawarciem umowy z Zamawiającym.
Brak udzielenia zamówienia Odwołującemu będzie skutkowaćdla niego poniesieniem
szkody majątkowej. W uzasadnieniu odwołania podał,że Zamawiający pismem z dnia 29
grudnia 2010 roku poinformował wykonawcę, iżunieważnia postępowanie. Jako podstawę
unieważnienia Zamawiający wskazał przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z?p. W
uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podniósł, iżdokonując opisu warunków udziału w
postępowaniu w pkt. 6.1.1. pkt. c SIWZ wymagał, aby na potwierdzenie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
wykonawca wykazał, iżdysponuje m.in. co najmniej jednąosobąna stanowisku kierownika
robót instalacji elektrycznych posiadającąuprawnienia do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności instalacji elektrycznych i teletechnicznych w zakresie sieci, instalacji i
urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych. Nadto zamawiający wskazał, iżw toku
postępowania wykonawcy złożyli oferty, w którychżaden z nich nie przedstawił osoby
posiadającej uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacji
elektrycznych i teletechnicznych. Zamawiający stwierdził także, iżwezwał do uzupełnienia
brakujących dokumentów w tym zakresie, jednakże obaj wykonawcy złożyli uzupełnione
dokumenty poprzez wskazanie, iżw zakresie tego warunku nie dysponująosobami. Zdaniem
Zamawiającego tak skonstruowany w SIWZ warunek dotyczący wymaganych uprawnieńnie
jest przewidziany przepisami prawa i uprawnienia te jako takie nie istnieją. Zamawiający
stwierdził, iżżaden z wykonawców nie był w stanie wykazaćspełniania tak postawionego
warunku udziału. Opisany w ten sposób warunek udziału naruszał zasadęz art. 7 ust. 1
p.z.p. oraz art. 22 ust. 4 Pzp, ponieważpoprzez wprowadzenie wymagańnieistniejących
uniemożliwiał złożenie ważnej oferty. Ponadto zamawiający podniósł, iżcharakter błędu
zamawiającego w tym zakresie oraz etap postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wskazują, iżnie jest możliwe usunięcie powstałej w ten sposób wady
postępowania. Zamawiający stwierdził, iżz uwagi na to, iżopisany błąd zamawiającego
poprzez wprowadzenie warunku niemożliwego do spełnienia narusza podstawowązasadę
prawa zamówieńpublicznych tj. zasadękonkurencyjności uznaćnależy, iżjest to wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zdaniem Zamawiającego dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty przy tak
postawionym warunku oznaczałoby wybór wykonawcy, który nie spełniał tak postawionego
warunku, zaśpo stronie Zamawiającego oznaczałoby to modyfikacjępostawionych w treści
SIWZ warunków udziału. W konsekwencji oznaczałoby to zawarcie umowy, która mogłaby
zostaćuznana za nieważnąw trybie art. 189 k.p.c, jako zawarta z naruszeniem
podstawowych zasad prawa zamówieńpublicznych. Niezależnie od powyższego podniósł, iż
w toku postępowania udzielając odpowiedzi na pytania wykonawcy wskazał dokumentację
dotyczącąinstalacji wentylacyjno-klimatyzacyjnej i określił wymagane parametry i warunki
dla modułowej szafy klimatyzacyjnej oraz zażądał złożenia arkuszu parametrów
technicznych wraz z folderami pod rygorem odrzucenia oferty. Jednakże zdaniem
Zamawiającego za tak sporządzonądokumentacjąstanowiącąelement opisu przedmiotu
zamówienia nie dokonał modyfikacji treści SIWZ, co jego zdaniem oznacza błąd skutkujący
wadą, której na tym etapie postępowania nie da sięusunąć. Zdaniem Odwołującego,
stanowisko Zamawiającego jest błędne, a podjęte przez niego zaskarżone czynności są
sprzeczne z ustawąPzp. Zamawiający może unieważnićpostępowanie na podstawie art. 93
ust. l pkt 7 ustawy Pzp jako obarczone niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w
sytuacji, gdy spełnionąsąłącznie następujące przesłanki: 1)wada postępowania musi byćdo
tego stopnia istotna,że nie da sięjej usunąć, nie da siękonwalidowaćpostępowania, musi
byćnieusuwalna, oraz 2)wada powoduje,że nawet gdyby umowa została zawarta pomimo
niej, to i tak byłaby względnie nieważna (podlegałaby unieważnieniu). Przesłanki
unieważnienia postępowania należy interpretowaćściśle i nie jest w tym zakresie
dopuszczalna, nieznajdująca podstawy w przepisach decyzja Zamawiającego o
unieważnieniu postępowania. Czynnośćunieważnienia postępowania winna miećmiejsce w
sytuacjachściśle odpowiadających treści przepisu art. 93 ust. 1 p.z.p. Zamawiający nie ma
prawa unieważnićpostępowania, jeżeli nie wykaże,że zachodząprzesłanki określone we
wskazanym przepisie. Zamawiający oparł decyzjęo unieważnieniu postępowania na
przypuszczeniach i domysłach, iżwskazany przez niego błąd w SIWZ dotyczący uprawnień
kierownika robót budowlanych w specjalności instalacji elektrycznych i teletechnicznych
skutkował naruszeniem zasady konkurencyjności. Zamawiający nie popierażadnymi
argumentami tezy, iżopisane uchybienie w specyfikacji mogło wywrzećskutek w postaci w
postaci nieprzystąpienia innych wykonawców do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający nie wykazał także,że wskazane w pkt 6.1.1 pkt c SWIZ wymaganie było
naruszeniem ustawy Pzp, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Domniemania zamawiającego nie
mogąbyćw postrzegane, jako obiektywna niemożnośćskutecznego wyboru. Dorobkiem
doktryny i orzecznictwa jest ustalenie,że przy unieważnieniu postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy wskazać, która z przesłanek uniemożliwiających zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego zaktualizowała sięwskutek naruszenia
przez zamawiającego przepisów. Między naruszeniem, a niemożnościąmusi istnieć
normalny - adekwatny związek przyczynowy (wyrok KIO z dnia 28 maja 2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP 461/08). Zamawiający nie wskazał bezpośredniej zależności pomiędzy faktem
nieprecyzyjnego zapisu SWIZ, a powoływanąokolicznościąnaruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Wskazał także,że nie każde naruszenie przepisów ustawy skutkuje
unieważnieniem postępowania. Musi byćto rażące naruszenie przepisów ustawy, albo takie,
które w istotny sposób oddziałuje na ważnośćwyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący
nie kwestionuje faktu, iżzapis SIWZ w niniejszym postępowaniu dotyczący wymagańco do
uprawnieńdo kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacji elektrycznych i
teletechnicznych nie jest precyzyjny. Przedmiotowy zapis SIWZ nie stanowił przedmiotu
pytańprofesjonalnych wykonawców do Zamawiającego, a sam Odwołujący przedstawił dwie
osoby mające uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych jak i w zakresie instalacji
teletechnicznych, co wypełniałyby ewentualne wymagania. Trudno zatem uznać, iż
wskazany przez Zamawiającego w specyfikacji błąd był na tyle istotny, aby nie było możliwe
wykonanie zamówienia publicznego, tym samym zawarcie ważnej umowy. Ponadto wymogi
zapisane w specyfikacji były bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia (roboty
budowlane] i nawet niefortunny zapis SIWZ byłściśle związany z zamówieniem, co wyklucza
naruszenie przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zwraca także uwagę,że
wykonawcy nie mogąprzecieżponosićnegatywnych skutków nieprecyzyjnych zapisów
SIWZ. Zamawiający uzasadniając przedmiotowądecyzjęnie wykazał,że uchybienie miałoby
wpływ na nieważnośćumowy, która miałby zostaćzawarta w niniejszym postępowaniu. W
tym miejscu należy zauważyć, iżZamawiający wskazując jako podstawęunieważnienia
przepis art. 97 ust. 1 pkt 7 Pzp nie odniósł siędo normy z art. 146 ust. 1 określającej
enumeratywnie przesłanki nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Oczywiście Zamawiający nie mógł wskazaćtej podstawy, albowiemżadna z tych przesłanek
nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Ponadto nie sposób uznaćza podstawę
unieważnienie umowy przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6, stanowiący o
uprawnieniu Prezesa UZP z wytoczeniem powództwa do sądu o unieważnienie umowy w
przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania.
Oczywiście Zamawiający w ramach samokontroli postępowania o zamówienie publiczne
Zamawiający może powoływaćsięna przesłankęokreślonąw tym przepisie (czego
formalnie jednak w niniejszej sprawie nie uczynił, wskazując jedynie w treści uzasadnienia
decyzji takąmożliwość), jednakże i ta przesłanka równieżwymaga udowodnienia związku
przyczynowego pomiędzy naruszeniem ustawy, a ewentualnym skutkiem w postaci
naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, jeżeli doszło do naruszeń
zasad postępowania, ale nie stwierdzono aby rzeczywiście wpływ ten miały, nie będzie
podstawy do uznania umowy za nieważnąna podstawie ust. 1 pkt 6. Ponadto poza
przypadkami nieważności względnej umowy (unieważnialności) z przyczyn dotyczących
naruszeńprocedur udzielania zamówieńpublicznych określonych w ustawie Pzp (art. 146
ust. 1 i 6), nie mogąw niniejszej sprawie zachodzićtakże przypadki bezwzględnej
nieważności umowy z innych przyczyn, niżdotyczące naruszeńprocedur udzielania
zamówieńpublicznych (art. 58 k.c). Nieważnośćbezwzględna umowy zachodzićbędzie w
przypadkach naruszeńprawa odnoszących siędo elementów konstrukcyjnych umowy, tj.
strony podmiotowej umowy, treści umowy lub formy umowy. Ocena w niniejszej sprawie czy
zachodzi przypadek nieważności umowy dokonywana wświetle postanowieńart. 58 k.c. w z
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, daje odpowiedź, iżnie istnieje zagrożenie ważności umowy.
Analiza załącznika do SIWZ w postaci „Umowy o generalne wykonawstwo prac
budowlanych" wskazuje,że w jego treści nie mażadnego odniesienia do przedmiotowych
uprawnieńokreślonych w SIWZ. W tym zakresie zawarcie umowy równieżnie będzie
skutkowało jej nieważnością. Stwierdził także,że wystąpienie wady w umowie, która
powoduje jej nieważnośćna podstawie odrębnych przepisów bez związku z wystąpieniem
wady postępowania skutkującej nieważnościąumowy, nie stanowi wypełnienia dyspozycji
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p.
Odnosząc siędo drugiej przyczyny dotyczącej unieważnienia postępowania z
powodu wprowadzenia w toku postępowania dokumentacji dotyczącej instalacji
wentylacyjno-klimatyzacyjnej, należy równieżpowtórzyćargumentacjęwskazanąwyżej.
Zmawiający i w tym przypadku powołując sięna przesłankęokreślonąwart. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy p.z.p. nie wykazał wżaden sposób nieusuwalnej wady postępowania i to takiej, która
uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W uzasadnieniu swojej
decyzji w tym zakresie Zamawiający wskazując wykonanąprzez siebie czynnośćjako wadę,
której nie da sięusunąć, jak równieżwadę, która miałaby wpływ na rozstrzygnięcie, nie
wyjaśnia na czym miałby polegaćten wpływ na wynik przetargu, ale przede wszystkim, z
jakich przyczyn wada ta miałaby by skutkowaćnieważnościązawartej umowy na przedmiot
zamówienia. Niezależnie od powyższego wykonawca podał,że przedmiotowa wentylacja
ujęta była w dokumentacji projektowej, a więc wchodziła w zakres zamówienia określony w
SIWZ, co oznacza,że nie stanowiła nowego elementu zamówienia (stąd pytanie wykonawcy,
po którym Zamawiający dokonał jedynie uszczegółowienia projektu). Wyjaśnienia udzielone
wszystkim wykonawcom w trybie odpowiedzi na pytanie w zakresie odnoszącym siędo
SIWZ stanowiąrodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zamawiającego i wykonawców i
stanowiąrównieżrodzaj zmiany SIWZ. Zakres robót związany z tąakurat częściąinstalacji
wentylacyjno- klimatyzacyjnej stanowi niewielkączęśćzakresu robót objętych niniejszym
zamówieniem (dotyczy dwóch pomieszczeń), a publikacja dokumentacji uzupełniającej SIWZ
nie miała wpływu na wynik postępowania, albowiem wykonawcy złożyli swoje oferty
uwzględniając ten element robót. W toku niniejszego postępowania Zamawiający nie podjął
decyzji o odrzuceniu którejkolwiek ze złożonych ofert z uwagi na jej niezgodnośćze
specyfikacjąw tym zakresie. Zatem, skoro złożone przez wykonawców oferty były, zdaniem
Zamawiającego, zgodne w tym punkcie ze specyfikacją, w tym z udzielonymi odpowiedziami
na pytania, nie można mówićo wpływie naruszenia ustawy na wynik postępowania.
Oczywiście dokumentacja projektowa jest częściąSIWZ i powinna zostaćw całości
zamieszczona na stronie internetowej w dniu publikacji ogłoszenia. Jednakże opóźnienie w
publikacji niewielkiej części dokumentacji projektowej nie stanowi naruszenia przepisu
ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, jeżeli mimo opóźnienia, wykonawcy
złożyli oferty w postępowaniu, a czynnośćzamawiającego nie była przedmiotem zarzutów
wykonawców zainteresowanych zamówieniem. Niejasności czy niejednoznacznośćopisu
przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ należy uznaćza błąd możliwy do skorygowania
przez zamawiającego, niestanowiący podstawy do unieważnienia postępowania. Nadto
skoro wykonawca złożył ofertęobejmującątakże wykonanie przedmiotowej instalacji, a
oferta ta stanowi integralnączęśćumowy, trudno znaleźćprzyczyny, iżumowa w tym
zakresie będzie podlegaćunieważnieniu. W konkluzji wykonawca stwierdził,że wskazane
przez Zamawiającego błędy lub uchybienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkujątym
samym niemożnościązawarcia ważnej umowy z wykonawcą, a w konsekwencji nie
prowadządo unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania jest bowiem
decyzjąznoszącąto postępowanie od początku, powodującądaleko idące skutki w sytuacji
tak zamawiających, jak równieżwykonawców uczestniczących w postępowaniu, dlatego
przesłanki do unieważnienia postępowania powinny byćinterpretowane wąsko. Ponadto w
treści decyzji o unieważnieniu postępowania z dnia 29 grudnia 2010 roku wskazał, iżwezwał
do uzupełnienia brakujących dokumentów, a obaj wykonawcy złożyli uzupełnione w tym
zakresie dokumenty..." Takie sformułowanie oznacza, iżoprócz Odwołującego bierze udział
w postępowaniu jeszcze jeden podmiot. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło trzech
wykonawców. W tym przypadku wykonawca podał,że pismem z dnia 11 października 2010
roku znak EZ/81/881/201 Odwołujący został poinformowany o odrzuceniu swojej oferty i
oferty jeszcze jednego wykonawcy oraz wykluczeniu trzeciego wykonawcy. Wobec
czynności Zamawiającego, polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu
go z udziału w postępowaniu Odwołujący złożył odwołanie do KIO. Prawomocnym wyrokiem
KIO z dnia 2 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP/ 2291/10 Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie, unieważniła czynnośćwykluczenia Odwołującego sięz
postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynnośćunieważnienia postępowania
i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Odwołanie od
decyzji odrzucenia oferty spośród trzech wykonawców odwołanie złożył jedynie Odwołujący.
Zatem opisana w treści pisma z dnia 29 grudnia 2010 roku czynność, iżwezwanym do
uzupełnienia dokumentów oprócz odwołującego był jeszcze jeden wykonawca wskazuje, iż
w postępowaniu bierze udział wykonawca, wobec którego decyzja o odrzuceniu oferty jużsię
uprawomocniła, albowiemżaden z dwóch pozostałych w postępowaniu wykonawców nie
zaskarżył tej decyzji. Zatem dopuszczenie do postępowania wykonawcy, wobec którego
decyzja o odrzuceniu jego oferty oraz wykluczeniu z postępowania uprawomocniła się, jest
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
prowadzi do wyboru wykonawcy niezgodnie z ustawą. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 3
i 5 oferta takiego wykonawcy powinna byćodrzucona ewentualnie jego oferta nie powinna
byćbrana pod uwagępo prawomocnym wyroku KIO.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron
postępowania odwoławczego, przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem odwołania jest czynnośćunieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego podjęta przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 i 6 tej ustawy oraz czynnośćdopuszczenia do
udziału w postępowaniu wykonawców z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp w
zw. art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy.
Rozpatrując pierwszy z zarzutów Izba ustaliła,że Zamawiający w uzasadnieniu
decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust.1
i 6 ustawy Pzp podał,że dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu w pkt. 6.1.1. lit
SIWZ wymagał, aby na potwierdzenie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykonawca wykazał, iżdysponuje m.in.
co najmniej jednąosobąna stanowisku kierownika robót instalacji elektrycznych posiadającą
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacji elektrycznych i
teletechnicznych
w
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i
elektroenergetycznych. Z brzmienia tego warunku bezspornie wynika, iżZamawiający
niewątpliwie oczekiwał, aby kandydat na stanowisko kierownika robót instalacji elektrycznychłą
cznie posiadał wymagane specjalności. Zamawiający nie dopuścił w tym przypadku
rozdzielenia tych wymagańna dwie czy większąliczbęosób. To oznacza,że wykonawcy nie
przedstawiając w ofertach takiego kandydata, także w związku z wezwaniem do
uzupełnienia ofert z dnia 24 listopada 2010 r., rzeczywiście nie potwierdzili spełnienia
wskazanego warunku w brzmieniu ustalonym przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji. Te ustalenia faktyczne wskazujązatem, iżwobec nie wykazania
spełnienia warunku, o którym stanowi pkt. 6.1.1. lit. c SIWZ , wykonawcy przede wszystkim
podlegająwykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, a ich
oferty uznaje sięza odrzucone w związku z art. 22 ust.4 ustawy Pzp. Tym samym
zasadnicząpodstawęunieważnienia postępowania powinien stanowićart. 93 ust.1 pkt 1
ustawy Pzp. Jednakże zdaniem Izby, także powoływana przez Zamawiającego podstawa
prawna z art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp - wobec niespornych stanowisk Zamawiającego i
Odwołującego,że tak skonstruowany w SIWZ warunek dotyczący wymaganych uprawnień
nie jest przewidziany przepisami prawa jest równieżzasadna. Należy bowiem zgodzićsięz
Zamawiającym,że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy opisany w pkt. 6.1.1. lit.
c SIWZ warunek udziału w postępowaniu prowadził w konsekwencji do naruszenia zasady z
art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 22 ust. 4 Pzp. Ustalenie wymagania, które nie było możliwe do
spełnienia przez potencjalnego wykonawcęprowadziło do wykluczenia takiego wykonawcy z
postępowania i w konsekwencji - odrzucenia jego oferty, a tym samym było to wymaganie de
facto nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Usunięcie takiej wady postępowania na
etapie oceny ofert poprzez zmianętego warunku – nawet na korzyśćwykonawców - nie jest
dopuszczalne wświetle przepisów prawa zamówieńpublicznych, albowiem w konsekwencji
prowadziłoby to do wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie odpowiada warunkom
podanym w ogłoszeniu i specyfikacji. Powoływane zatem przez Zamawiającego
okoliczności, uzasadniajązastosowanie przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, stanowią
one bowiem wadępowodującą,że nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba jednocześnie zwraca uwagę,że przepis art.
93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp przede wszystkim nie odwołuje siębezpośrednio do art. 146 i tym
samym nie można twierdzić, iżwyłącznie przesłanki z art. 146 ust.1 ustawy Pzp, mogą
stanowićpodstawędo zastosowania art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem Izby także
podstawy wskazane w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp powinny byćuwzględniane przy
podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7
ustawy Pzp. Ograniczenie tylko do ust.1 tego artykułu prowadziłoby do nieracjonalnego i
jednocześnie niemożliwego do zaakceptowania wniosku,że nawet wystąpienie nieusuwalnej
wady w sposób oczywisty mającej wpływ na wynik postępowania, uniemożliwi
Zamawiającemu jego unieważnienie, nakładając tym samym na Zamawiającego obowiązek
zawarcia umowy. Zdaniem Izby, wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy
Pzp musi prowadzićdo wniosku,że – uwzględniając odpowiednio art. 146 ust.6 ustawy Pzp
- wszelkie niedające sięusunąćwady, które mająlub mogąmiećwpływ na wynik
postępowania, stanowiąprzesłankęjego unieważnienia.
Odnosząc siędo drugiej przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iżw tym przypadku Zamawiający powołał sięna
uzupełnienie w toku postępowania – po jego ogłoszeniu - dokumentacji dotyczącej instalacji
wentylacyjno-klimatyzacyjnej,
poprzez
przekazanie
rysunków
z
tej
branży
oraz
wprowadzenie dodatkowego dokumentu na potwierdzenie spełnienia warunku związanego z
przedmiotem zamówienia, a mianowicieżądanie złożenia arkusza parametrów i warunków
dla modułowej szafy klimatyzacyjnej wraz z folderami. Izba uznając – w tym przypadku –
także możliwośćzastosowania art. 146 ust.6 w zw. z art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp
stwierdza,że przepis ten wskazując na wpływ naruszenia na wynik postępowania stanowi
nie tylko o bezpośrednim wpływie tego naruszenia, ale także o potencjalnym zagrożeniu.
Można co prawda zgodzićsięz Odwołującym,że przedmiotowa wentylacja ujęta była w
dokumentacji projektowej, a więc wchodziła w zakres zamówienia określony w SIWZ, co
oznacza,że nie stanowiła nowego elementu zamówienia, a jedynie uszczegółowienie
projektu. Izba także podziela pogląd Odwołującego,że wyjaśnienia udzielone wszystkim
wykonawcom w trybie odpowiedzi na pytanie w zakresie odnoszącym siędo SIWZ stanowią
rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców, oraz
stanowiątakże rodzaj zmiany specyfikacji. Jednakże należy zwrócićuwagę, iżw tym
przypadku Zamawiający rozszerzył katalog dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane roboty budowlane wymagańzamawiającego. Taki dokument – zgodnie z art. 25
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp – w pierwszej kolejności należało podaćw Ogłoszeniu o zamówieniu,
powtarzając go następnie w specyfikacji. Ustalenie takie dokumentu po publikacji Ogłoszenia
o zamówieniu, jest niewątpliwe zmianąistotnąi wymaga zmiany tego Ogłoszenia w trybie i
zakresie ustalonym w art. 12 ust.4 oraz art. 12a ustawy Pzp. Zamawiający takiej zmiany nie
dokonał, a zatem uwzględniając także odpowiednio przepis art. 146 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,
stanowiący o unieważnieniu postępowania z powodu nie przekazania ogłoszenia o
zamówieniu do publikacji, był nie tylko upoważniony, lecz także zobowiązany do
unieważnienia postępowania ze wskazaniem art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp został
podniesiony w związku z dopuszczeniem do postępowania wykonawcy, wobec którego –
zdaniem Odwołującego - decyzja o odrzuceniu jego oferty oraz wykluczeniu z postępowania
uprawomocniła się, oraz tym samym czynnośćta – zdaniem wykonawcy – stanowi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz prowadzi
do wyboru wykonawcy niezgodnie z ustawą. Rozpatrując powyższy zarzut Izba stwierdziła,
że KIO wyrokiem z dnia 2 listopada 2010 r. sygn. akt: KIO/2291/10 uwzględniając odwołanie,
nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wykonując niniejszy
wyrok Zamawiający – tak jak to wynika z protokołu z dnia 24 listopada 2010 r. – postanowił
przywrócićdo postępowania wykonawcęUnimax sp. z o.o., albowiem jak stwierdził powód
odrzucenia oferty był taki sam jak wykonawcy wnoszącego odwołanie - Condite. Następnie
w pismach z dnia 25.11. 2010 r. wezwał tych wykonawców do udzielenia wyjaśnień. Tym
samym wykonawca – Condite informacjęo okoliczności, iżwykonawca - Unimax sp. z o.o.
pozostał uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mógł powziąć
przy zachowaniu należytej staranności – stosownie do postanowieńart. 182 ust.3 pkt 1
ustawy Pzp – jużod dnia 25 listopada 2010 r. [potwierdzenie otrzymania pisma] i
kwestionowaćtęokolicznośćw terminie 10 dni od wskazanej daty tj. 25.11.2010r. Na
każdym bowiem etapie postępowania wykonawca ma prawo domagaćsięwglądu do
protokołu postępowania, równieżwtedy, gdy czynności sądokonywane w związku z
wykonaniem orzeczenia wydanego przez KIO czy sąd. Tym samym zarzut w zakresie
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jako wniesiony po
terminie Izba pozostawiła bez rozpatrzenia.
Na marginesie Izba stwierdza, iżcelem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest wybór najkorzystniejszej oferty oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, przede wszystkim
wskazany art. 89 ust.1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp nie stanowi podstawy odrzucenia oferty tego
wykonawcy, który wykluczony z postępowania nie wniósł odwołania, ani nie przystąpił do
postępowania odwoławczego. Z treści tych przepisów wynika bowiem,że w pierwszym -
przypadku oferta podlega odrzuceniu, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
a w drugim – gdy została złożona przez wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu,
bądźniezaproszonego do składania oferty. Izba zauważa także,że zgodnie z art. 7 ust.3
ustawy Pzp zamówienie może byćudzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Powołane przepisy nie nakładająna zamawiającego takich ograniczeń,
jak np. związanie decyzjąo dokonanej czynności oceny ofert, jak równieżnie określająram
czasowych na dokonanie tych czynności w postępowaniu. Zmiana decyzji zamawiającego
jest zatem uprawniona do momentu zawarcia umowy (udzielenia zamówienia). Izba zwraca
jednocześnie uwagę, iżwykluczenie bezpodstawne wykonawcy z postępowania,
składającego najkorzystniejsząofertęi wybór oferty innego wykonawcy prowadzi do wyboru
oferty nie najkorzystniejszej i tym samym stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, oraz
podstawęwystąpienia o unieważnienie takiej umowy przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych na podstawie przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga także, iż
dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy miećna uwadze przede wszystkim
cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy o
zamówienie publiczne.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
