rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-20
rok: 2011
data dokumentu: 2010-01-20
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/31/11
KIO/31/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 stycznia 2011 r. przez STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jednostkę Wojskową
Nr 3918, ul. Wojska Polskiego 71, 63-200 Jarocin
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G4S
Secure Solutions (Polska) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i G4S Manned
Security (Polska) Spółka Akcyjna, z adresem lidera konsorcjum: ul. Prosta 69, 00-838
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego w dniu 7 stycznia 2011 r. przez STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jednostkę Wojskową
Nr 3918, ul. Wojska Polskiego 71, 63-200 Jarocin
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G4S
Secure Solutions (Polska) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i G4S Manned
Security (Polska) Spółka Akcyjna, z adresem lidera konsorcjum: ul. Prosta 69, 00-838
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez STEKOP S.A.,
ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa na rzecz
Jednostki Wojskowej Nr 3918, ul. Wojska Polskiego 71, 63-200 Jarocin
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/31/11
Uzasadnienie
Zamawiający, tj. Jednostka Wojskowa nr 3918 w Jarocinie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na ochronęfizycznąw kompleksie wojskowym nr 2321 w miejscowości Jarocin.
W dniu 23 grudnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
badania i oceny ofert, w tym m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
STEKOP S.A. W dniu 24 grudnia 2010 r. Zamawiający sprostował oczywiste omyłki
pisarskie popełnione w zawiadomieniu z dnia 23 grudnia 2010 r. w zakresie informacji
podanych w pkt 1 pisma.
W dniu 29 grudnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawąPzp
oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: G4S Security
Sp. z o.o. i G4S Security Services S.A. Ww. działanie było skutkiem uznania przez
Zamawiającego,że STEKOP S.A. nie dotrzymała określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dwudniowego terminu na zwrócenie sięz wnioskiem o wydanie
pozwolenia radiowego, a tym samym uchyla sięod zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W dniu 7 stycznia 2011 r. STEKOP S.A. zwana dalej Odwołującym wniosła
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności
Zamawiającego:
- uznania,że Odwołujący nie wypełnił w terminie nałożonych na niego obowiązków i uchyla
sięod zawarcia umowy,
- zatrzymania wadium,
- czynienia ze swego prawa użytku w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego przez uznanie,że działanie w błędzie wykonawcy daje Zamawiającemu prawo do uznania,że uchyla on się
od zawarcia umowy, a w konsekwencji, zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta nie
jest najkorzystniejsząw rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 94 ust. 3, art. 46 ust. 5 pkt 3
ustawy Pzp oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16,
poz. 93 ze zm.).
Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 29 grudnia 2010 r. polegającej
na uznaniu,że Odwołujący uchyla sięod zawarcia umowy, dokonaniu wyboru następnej
oferty oraz zatrzymaniu wadium,
- uznanie,że Odwołujący terminowo wypełnił ciążące na nim obowiązki, a tym samym brak
jest przeszkód do zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z ostrożności procesowej, w razie uznania,że Odwołujący przekroczył termin złożenia
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów i nie zachodząokoliczności uzasadniające
przyjęcie,że
Zamawiający
w
sposób
sprzeczny
ze
społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem prawa oraz zasadami współżycia społecznego dąży do wykluczenia
Odwołującego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium z uwagi
na fakt,że zachowanie Odwołującego nie wypełnia dyspozycji art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący oświadczył,że nie kwestionuje faktu,że Zamawiający przesłał do Odwołującego faks z informacjąo wyborze najkorzystniejszej
oferty w dniu 23 grudnia 2010 r. o godz. 15:34. Wskazał jednocześnie,że zgodnie
z przyjętym regulaminem pracy w STEKOP S.A., pracownicy administracyjni pracująw godz.
7:30-15:30, a co za tym idzie, o godz. 15:34 w biurze firmy nie było jużżadnej osoby, która
mogła by odebraćfaks i zapoznaćsięz jego treścią. Odwołujący zwrócił uwagę
na dyspozycjęart. 61 kodeksu cywilnego, z którego wywiódł,że za moment złożenia
oświadczenia drugiej stronie należy uznaćchwilę, w której oświadczenie woli dotarło
do adresata w taki sposób,że mógł sięon zapoznaćz jego treścią, przy czym nieistotny jest
fakt, czy takie zapoznanie z treściąoświadczenia woli faktycznie nastąpiło. Zwrócił również
uwagęna postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z których wynika,że godziny urzędowania Zamawiającego to poniedziałek-piątek godz. 7:00-15:00,
stąd Odwołujący miał prawo przypuszczać,że po godzinie 15:00 nie uzyska
od Zamawiającegożadnej informacji.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien rozpatrywaćkwestiędoręczenia
oświadczenia woli indywidualnie. Podkreślił,że dzień24 grudnia 2010 r. tj. Wigilia Bożego
Narodzenia był zgodnie z zarządzeniem Prezesa Zarządu spółki dniem wolnym od pracy
w firmie STEKOP S.A., podobnie jak w wielu innym firmach, np. z powodu konieczności
oddania dnia wolnego za dzieńświąteczny 25 grudnia 2010 r. przypadający w sobotę.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za słusznościąstanowiska Odwołującego
jest, w jego ocenie, fakt,że w dniu 24 grudnia 2010 r. Zamawiający przekazał sprostowanie
informacji z dnia 23 grudnia 2010 r., zatem dzień24 grudnia 2010 r. może zostaćuznany
za dzieńdoręczenia pełnej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Jak wskazał Odwołujący, to na Zamawiającym ciąży obowiązek dowodzenia,
w którym momencie oświadczenie woli doszło do adresata. Zauważył,że Zamawiający
przesyłając informacjęo wynikach oceny ofert w dniu 23 grudnia 2010 r. zwrócił sięz prośbą
o potwierdzenie przez Odwołującego otrzymania ww. informacji. Potwierdzenie
to Odwołujący przesłał w dniu 27 grudnia 2010 r. Wobec powyższego, w ocenie
Odwołującego, termin na złożenie wniosku do Urzędu Komunikacji Elektronicznej upływał
w dniu 29 grudnia 2010 r. Podkreślił,że przekazał Zamawiającemu swoje stanowisko w tej
sprawie oraz wymagane dokumenty w dniu 28 grudnia 2010 r., zatem dopełnił ciążących
na nim obowiązków.
Odwołujący stwierdził ponadto,że zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp,
aby Zamawiający mógł skorzystaćz możliwości wyboru innego wykonawcy musi wykazać,że Odwołujący uchyla sięod zawarcia umowy. Uchylanie to działanie celowe, kierunkowe,
a więc niezbędne jest wykazanie,że Odwołujący miał zamiar bezpośredni tzn. wiedział,że nie wypełnia swoich obowiązków i chciał doprowadzićdo nie wypełnienia tych
obowiązków. Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można
przypisaćtakiego działania Odwołującemu. Zauważył,że Zamawiający nie podjął kroków
w celu wyjaśnienia czy informacja dotarła do adresata, a w dniu 27 grudnia 2010 r.,
gdy uzyskał od wykonawcy potwierdzenie otrzymania informacji z dnia 23 grudnia 2010 r.,
nie wskazał na rozbieżności w tym zakresie.
W opinii Odwołującego, okoliczności sprawy wskazują,że Zamawiający nie ma woli
zawarcia umowy, a jego działanie stoi w sprzeczności z art. 5 kodeksu cywilnego.
Jednocześnie Odwołujący przyjął,że nawet gdyby działanie Odwołującego było
nieprawidłowe, to należałoby uznać,że działał on w błędzie, stąd brak jest podstaw
do uznania,że wykonawca umyślnie uchyla sięod zawarcia umowy. Odwołujący wywiódł
też,że nawet nie dostarczenieżądanych dokumentów wżaden sposób nie uniemożliwia
zawarcia umowy - Odwołujący informował Zamawiającego,że jest zainteresowany
zawarciem umowy, złożył wymagane dokumenty, a tym samym brak jest wypełnienia
dyspozycji art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji, jak wskazał Odwołujący, nie zostały wypełnione przesłanki z art. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp uzasadniające zatrzymanie wadium. Oświadczył,że wypełnił
nałożone na niego obowiązki i jest gotów do podpisania umowy.
W dniu 10 stycznia 2011 r. Zamawiający wystosował odpowiedźna odwołanie.
Zamawiający uznał za niepodważalny termin dostarczenia Odwołującemu informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. dzień23 grudnia 2010 r. Wskazał,że informacja
ta została w ww. dniu odebrana przez urządzenie faksowe Odwołującego, a ponadto
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego i w miejscu publicznie dostępnym w
siedzibie Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego, sprostowanie z dnia 24 grudnia 2010 r.
nie powodowało istotnych zmian w treści informacji i nie stanowiło uzupełnienia
zawiadomienia, ponieważw zawiadomieniu znalazły sięwszystkie wskazane przez
ustawodawcęelementy. Tym samym, w opinii Zamawiającego, od momentu wyboru oferty
najkorzystniejszej rozpoczął siębieg dwudniowego terminu na zwrócenie sięwykonawcy
z formalnym wnioskiem o wydanie pozwolenia radiowego oraz pisemne poinformowanie
Zamawiającego o dacie i prawidłowości złożenia ww. wniosku. Termin ten upłynął w dniu
27 grudnia 2010 r. Zamawiający stwierdził również,że Odwołujący mógł złożyćwniosek
do Urzędu Komunikacji Elektronicznej w dniu 27 grudnia 2010 r. – o konieczności dokonania
tej czynności miał pełnąwiedzęi mógł siędo niej przygotować. Dodatkowo, w ocenie
Zamawiającego, fakt,że siedziba Odwołującego i Urzędu Komunikacji Elektronicznej
znajduje w tej samej miejscowości, dowodzi,że Odwołujący nie dochował należytej
staranności przy dokonywaniu ww. czynności.
Zamawiający uznał,że indywidualny czas pracy w firmie Odwołującego nie uzasadnia
przedłużenia wyznaczonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia terminu
na uzupełnienie dokumentacji - Zamawiający nie może dostosowywaćswoich działań
do godzin pracy poszczególnych wykonawców.
Zamawiający wskazał teżna stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym skuteczne doręczanie zawiadomieńo wynikach postępowania po godzinach pracy
drogąfaksowąwyczerpuje hipotezę„możliwości” zapoznania sięz treściązawiadomienia,
a tym samym przesądza o biegu terminów wskazanych w specyfikacji.
W dniu 10 stycznia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: G4S Security Sp. z o.o. i G4S Manned Security (Polska) S.A. zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 listopada 2010 r. pod pozycją2010/S 230-352000.
Szacunkowa wartośćzamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
778 688,52 PLN, co stanowi równowartość202 836,29 euro.
W pkt V ppkt 12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał
złożenia przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia pozwolenia
radiowego wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej wraz z Warunkami
wykorzystania częstotliwości na teren Jarocina i okolic. W przypadku braku pozwolenia
radiowego wykonawcy zobowiązani byli dołączyćdo oferty umowęzawartąw tym zakresie
z operatorem uprawnionym doświadczenia usług telekomunikacyjnych posiadającym
stosowne pozwolenie radiowe albo oświadczenie informujące,że w przypadku wygrania
przetargu w terminie 2 dni od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty zwróci sięz formalnym
wnioskiem (wraz z wymaganymi załącznikami) o wydanie pozwolenia radiowego
na używanie urządzeńradiowych w radiokomunikacji ruchomej lądowej na terenie miasta
i gminy Jarocin do Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł,że niedopełnienie obowiązku zwrócenia sięw terminie 2 dni od dnia wyboru
najkorzystniejszej oferty z ww. wnioskiem oraz pisemnego poinformowania Zamawiającego
o dacie i prawidłowości złożenia stosownego wniosku na wydanie pozwolenia radiowego
potwierdzonego przez Urząd Komunikacji Elektronicznej skutkowaćbędzie odstąpieniem
przez Zamawiającego od podpisania umowy z wybranym wykonawcąoraz wyborem spośród
pozostałych ofert oferty najkorzystniejszej, chybaże w postępowaniu zostanie złożona tylko
jedna oferta nie podlegająca odrzuceniu lub upływnie termin związania ofertą– w takiej
sytuacji postępowanie zostanie unieważnione.
W dniu 23 grudnia 2010 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu drogąfaksową
informacjęo wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 28 grudnia 2010 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację,że termin zwrócenia sięz formalnym wnioskiem na wydanie pozwolenia radiowego oraz
pisemne poinformowanie Zamawiającego upływa w dniu 29 grudnia 2010 r. i Odwołujący
dochowa tego terminu. Jednocześnie Odwołujący stwierdził,że informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej wpłynęła do jego siedziby faksem w dniu 23 grudnia 2010 r. o godzinie
15:34 tj. po godzinach pracy pracowników administracyjnych. Wskazał,że dzień24 grudnia
2010 r. był w firmie Odwołującego dniem wolnym od pracy na podstawie Zarządzenia
nr 9/2009 Prezesa Zarządu Spółki. Odwołujący wywiódł ponadto,że nawet gdyby przyjąć
jako moment otrzymania przez niego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dzień
24 grudnia 2010 r., termin na zwrócenie sięz wnioskiem i poinformowanie Zamawiającego
upływa w dniu 28 grudnia 2010 r.
W dniu 28 grudnia 2010 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu potwierdzenie
złożenia wniosku o wydanie pozwolenia radiowego.
W dniu 29 grudnia 2010 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp oferty wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: G4S Security Sp. z o.o. i G4S Security Services
S.A.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła,że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycjąww. przepisu, skuteczność
wniesionegośrodka ochrony prawnej uwarunkowana jest wykazaniem łącznego zaistnienia
następujących przesłanek:
- uszczerbku w interesie w uzyskaniu zamówienia,
- poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez wnoszącegośrodek ochrony prawnej,
- naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
- związku przyczynowego pomiędzy szkodąa naruszeniem ustawy Pzp przez
zamawiającego.
Dalsze ograniczenie wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zostało dokonane
w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika,że odwołanie można wnieśćwyłącznie
od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Wobec powyższego, nie każde naruszenie ustawy umożliwia
skuteczne zaskarżenie działańzamawiającego – ustawodawca w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
określił,że zaskarżeniu w trybie odwołania przez wykonawcępodlegająwyłącznie czynności
zamawiającego dokonane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Definicjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawiera art. 2 pkt 7a
ustawy Pzp, który określa postępowanie o udzielenie zamówienia jako postępowanie
wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia
do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego,
lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowieńtakiej
umowy.
Istotne z punktu widzenia rozpoznawania przedmiotowej sprawy jest określenie przez
ustawodawcępoczątkowego i końcowego momentu postępowania. Niewątpliwie,
postępowanie rozpoczyna się, w zależności od wybranego trybu, publicznym ogłoszeniem,
bądźprzekazaniem zaproszenia. Jako koniec postępowania ustawa określa wybór oferty
najkorzystniejszej, przy czym w przypadku wniesienia przez wykonawców odwołań
na czynnośćbadania i oceny ofert, należy braćpod uwagęwybór oferty najkorzystniejszej
dokonany po rozpoznaniu odwołania przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
Proceduręwyboru oferty najkorzystniejszej ustawodawca sprecyzował w Rozdziale 4
ustawy Pzp jednoznacznie określając podstawy i sposób postępowania zamawiającego.
Jednocześnie, z procedurąwyboru oferty najkorzystniejszej związany jest szereg innych
przepisów ustawy Pzp, jak np.:
- art. 7 ustawy Pzp statuujący podstawowe zasady postępowania tj. zasadęrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
- art. 26 ustawy Pzp określający obowiązek Zamawiającego do stawiania wykonawcom
wymogu złożenia określonych oświadczeńi dokumentów oraz sposób ich uzupełniania,
- art. 46 ustawy Pzp precyzujący sytuacje, w których zamawiający zobowiązany jest do
zwrotu wniesionego przez wykonawców wadium, podstawy zatrzymania wadium przez
zamawiającego oraz formułujący uprawnienie zamawiającego dożądania ponownego
wniesienia wadium przez wykonawcę, jeżeli jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza w wyniku rozstrzygnięcia odwołania,
- art. 179 – 198g ustawy Pzp określająceśrodki ochrony prawnej przysługujące wobec
czynności i zaniechańzamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i sposób ich rozpoznawania.
W tym miejscu należy wyraźnie wskazać,że wyborem, o którym mowa w art. 2
ust. 7a ustawy Pzp nie może byćinstytucja wyboru „następnej oferty z listy” przewidziana
w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, znajdująca zastosowanie po zakończeniu postępowania
o zamówienia publiczne. Na powyższe wskazuje jużsama systematyka ustawy – możliwość
wyboru oferty spośród pozostałych ofert została ujęta w przepisie określającym terminy,
w jakich zamawiający może zawrzećumowęz wykonawcą. Ponadto, ustawodawca
jednoznacznie wskazuje,że czynnośćta nie może byćpoprzedzona ponownym badaniem
i ocenąofert. Przepis ten stanowi zatem swoisty wyjątek od zasady badania i oceny ofert
przy zachowaniu zasad przewidzianych w ustawie oraz informowania wykonawców
o wszelkich skutkach tych czynności. Tym samym, ustawodawca w tym przypadku
wyeliminował wszelkie prawa i obowiązki zamawiającego związane z wyborem oferty
najkorzystniejszej, w tym te, o których mowa w Rozdziale 4 ustawy Pzp. Ustawodawca nie
nałożył zatem na zamawiającego dokonującego przyjęcia oferty na podstawie art. 94 ust. 3
ustawy Pzp obowiązku informowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty,
o wykonawcach, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o wykonawcach wykluczonych, bądź
tych, których oferty zostały odrzucone, jak równieżo terminie, po upływie którego umowa
może byćzawarta.
Na wyraźne odróżnienie wyboru oferty najkorzystniejszej od wyboru, o którym mowa
w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje równieżtreśćust. 1 art. 91 ustawy Pzp, który
jednoznacznie określa podstawędokonania wyboru oferty najkorzystniejszej tj. kryteria
oceny ofert określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Instytucja wyboru
z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp nie została oparta na ustanowionych przez zamawiającego
kryteriach oceny ofert.
Dodatkowo, ustawa nie daje wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia
uprawnienia do składania odwołańna wybór oferty, o którym mowa w art. 94 ust. 3 ustawy
Pzp – wszelkie zastrzeżenia do sposobu oceny ofert przez zamawiającego powinny być
rozpoznawane na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej poprzedzonej badaniem i oceną
ofert. Wszystkie informacje związane z ww. działaniami zamawiającego nabierająstatusu
informacji wiążącej od chwili, gdy upływa termin na wniesienie odwołania. Okoliczność
polegająca na uchylaniu sięod zawarcia umowy nie ma wpływu na dalszy tok postępowania,
bowiem w takiej sytuacji zamawiający może skorzystaćz uprawnienia do zawarcia umowy
z kolejnym wykonawcą, co nie powoduje nowych, nie znanych dotąd okoliczności mogących
stanowićpodstawędo zaskarżenia w trybie odwołania.
Wobec powyższego, do trybu wyboru oferty określonego w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
nie znajduje zastosowania uprawnienie zamawiającego dożądania od wybranego
wykonawcy ponownego wniesienia wadium, bowiem uprawnienie to statuuje sięwyłącznie
wobec wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania.
Do wyboru oferty nie poprzedzonego badaniem i ocenąofert nie znajduje
zastosowania równieżklauzula standstill oznaczająca minimalny okres zawieszenia
dopuszczalności zawarcia umowy po zawiadomieniu wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej i której celem jest zapewnienie wykonawcom prawa do skorzystania
ześrodków ochrony prawnej (art. 94 ust. 1 ustawy Pzp).
Reasumując, wybór oferty, w którym mowa w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp stanowi
przyjęcie oferty przez zamawiającego, jest oświadczeniem woli zamawiającego o zamiarze
zawarcia umowy z danym wykonawcąw wyniku wcześniej dokonanej oceny.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła,że wybór oferty dokonany przez
zamawiającego na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp stanowi czynnośćpodejmowaną
przez zamawiającego po zakończeniu postępowania, która zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp nie może byćkwestionowana w drodze odwołania. Czynnośćta może staćsiępodstawą
zaskarżenia przez wykonawcęna drodze cywilnoprawnej.
Stwierdzając powyższe Izba nie rozpoznawała merytorycznie podniesionego
w odwołaniu zarzutu dotyczącego uznania przez Zamawiającego,że Odwołujący uchyla się
od zawarcia umowy, a co za tym idzie, także zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium,
bowiem czynnośćta stanowi konsekwencjęczynności dokonanej na podstawie art. 94 ust. 3
ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp Izba orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania. Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 PLN, zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
Jednocześnie, Izba nie uwzględniła pozostałych kosztów wykazanych w ww. rachunku
z uwagi na fakt, iżzgodnie z § 17 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada
2008 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie majązastosowania zwolnienia
od podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz. 1337) w związku z § 3 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, powinny one
zostaćwykazane osobnym rachunkiem. Izba nie uwzględniła równieżwniosku o zasądzenie
kosztów złożonego przez Przystępującego, bowiem stosownie do treści § 3 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, do kosztów
postępowania
nie
zalicza
się
kosztów
wykonawcy
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego, za wyjątkiem sytuacji, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit.
b oraz § 5 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia, które w niniejszej sprawie nie zaistniały.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez STEKOP S.A.,
ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa na rzecz
Jednostki Wojskowej Nr 3918, ul. Wojska Polskiego 71, 63-200 Jarocin
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/31/11
Uzasadnienie
Zamawiający, tj. Jednostka Wojskowa nr 3918 w Jarocinie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na ochronęfizycznąw kompleksie wojskowym nr 2321 w miejscowości Jarocin.
W dniu 23 grudnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
badania i oceny ofert, w tym m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
STEKOP S.A. W dniu 24 grudnia 2010 r. Zamawiający sprostował oczywiste omyłki
pisarskie popełnione w zawiadomieniu z dnia 23 grudnia 2010 r. w zakresie informacji
podanych w pkt 1 pisma.
W dniu 29 grudnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawąPzp
oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: G4S Security
Sp. z o.o. i G4S Security Services S.A. Ww. działanie było skutkiem uznania przez
Zamawiającego,że STEKOP S.A. nie dotrzymała określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dwudniowego terminu na zwrócenie sięz wnioskiem o wydanie
pozwolenia radiowego, a tym samym uchyla sięod zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W dniu 7 stycznia 2011 r. STEKOP S.A. zwana dalej Odwołującym wniosła
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności
Zamawiającego:
- uznania,że Odwołujący nie wypełnił w terminie nałożonych na niego obowiązków i uchyla
sięod zawarcia umowy,
- zatrzymania wadium,
- czynienia ze swego prawa użytku w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego przez uznanie,że działanie w błędzie wykonawcy daje Zamawiającemu prawo do uznania,że uchyla on się
od zawarcia umowy, a w konsekwencji, zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta nie
jest najkorzystniejsząw rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 94 ust. 3, art. 46 ust. 5 pkt 3
ustawy Pzp oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16,
poz. 93 ze zm.).
Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 29 grudnia 2010 r. polegającej
na uznaniu,że Odwołujący uchyla sięod zawarcia umowy, dokonaniu wyboru następnej
oferty oraz zatrzymaniu wadium,
- uznanie,że Odwołujący terminowo wypełnił ciążące na nim obowiązki, a tym samym brak
jest przeszkód do zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z ostrożności procesowej, w razie uznania,że Odwołujący przekroczył termin złożenia
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów i nie zachodząokoliczności uzasadniające
przyjęcie,że
Zamawiający
w
sposób
sprzeczny
ze
społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem prawa oraz zasadami współżycia społecznego dąży do wykluczenia
Odwołującego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium z uwagi
na fakt,że zachowanie Odwołującego nie wypełnia dyspozycji art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący oświadczył,że nie kwestionuje faktu,że Zamawiający przesłał do Odwołującego faks z informacjąo wyborze najkorzystniejszej
oferty w dniu 23 grudnia 2010 r. o godz. 15:34. Wskazał jednocześnie,że zgodnie
z przyjętym regulaminem pracy w STEKOP S.A., pracownicy administracyjni pracująw godz.
7:30-15:30, a co za tym idzie, o godz. 15:34 w biurze firmy nie było jużżadnej osoby, która
mogła by odebraćfaks i zapoznaćsięz jego treścią. Odwołujący zwrócił uwagę
na dyspozycjęart. 61 kodeksu cywilnego, z którego wywiódł,że za moment złożenia
oświadczenia drugiej stronie należy uznaćchwilę, w której oświadczenie woli dotarło
do adresata w taki sposób,że mógł sięon zapoznaćz jego treścią, przy czym nieistotny jest
fakt, czy takie zapoznanie z treściąoświadczenia woli faktycznie nastąpiło. Zwrócił również
uwagęna postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z których wynika,że godziny urzędowania Zamawiającego to poniedziałek-piątek godz. 7:00-15:00,
stąd Odwołujący miał prawo przypuszczać,że po godzinie 15:00 nie uzyska
od Zamawiającegożadnej informacji.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien rozpatrywaćkwestiędoręczenia
oświadczenia woli indywidualnie. Podkreślił,że dzień24 grudnia 2010 r. tj. Wigilia Bożego
Narodzenia był zgodnie z zarządzeniem Prezesa Zarządu spółki dniem wolnym od pracy
w firmie STEKOP S.A., podobnie jak w wielu innym firmach, np. z powodu konieczności
oddania dnia wolnego za dzieńświąteczny 25 grudnia 2010 r. przypadający w sobotę.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za słusznościąstanowiska Odwołującego
jest, w jego ocenie, fakt,że w dniu 24 grudnia 2010 r. Zamawiający przekazał sprostowanie
informacji z dnia 23 grudnia 2010 r., zatem dzień24 grudnia 2010 r. może zostaćuznany
za dzieńdoręczenia pełnej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Jak wskazał Odwołujący, to na Zamawiającym ciąży obowiązek dowodzenia,
w którym momencie oświadczenie woli doszło do adresata. Zauważył,że Zamawiający
przesyłając informacjęo wynikach oceny ofert w dniu 23 grudnia 2010 r. zwrócił sięz prośbą
o potwierdzenie przez Odwołującego otrzymania ww. informacji. Potwierdzenie
to Odwołujący przesłał w dniu 27 grudnia 2010 r. Wobec powyższego, w ocenie
Odwołującego, termin na złożenie wniosku do Urzędu Komunikacji Elektronicznej upływał
w dniu 29 grudnia 2010 r. Podkreślił,że przekazał Zamawiającemu swoje stanowisko w tej
sprawie oraz wymagane dokumenty w dniu 28 grudnia 2010 r., zatem dopełnił ciążących
na nim obowiązków.
Odwołujący stwierdził ponadto,że zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp,
aby Zamawiający mógł skorzystaćz możliwości wyboru innego wykonawcy musi wykazać,że Odwołujący uchyla sięod zawarcia umowy. Uchylanie to działanie celowe, kierunkowe,
a więc niezbędne jest wykazanie,że Odwołujący miał zamiar bezpośredni tzn. wiedział,że nie wypełnia swoich obowiązków i chciał doprowadzićdo nie wypełnienia tych
obowiązków. Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można
przypisaćtakiego działania Odwołującemu. Zauważył,że Zamawiający nie podjął kroków
w celu wyjaśnienia czy informacja dotarła do adresata, a w dniu 27 grudnia 2010 r.,
gdy uzyskał od wykonawcy potwierdzenie otrzymania informacji z dnia 23 grudnia 2010 r.,
nie wskazał na rozbieżności w tym zakresie.
W opinii Odwołującego, okoliczności sprawy wskazują,że Zamawiający nie ma woli
zawarcia umowy, a jego działanie stoi w sprzeczności z art. 5 kodeksu cywilnego.
Jednocześnie Odwołujący przyjął,że nawet gdyby działanie Odwołującego było
nieprawidłowe, to należałoby uznać,że działał on w błędzie, stąd brak jest podstaw
do uznania,że wykonawca umyślnie uchyla sięod zawarcia umowy. Odwołujący wywiódł
też,że nawet nie dostarczenieżądanych dokumentów wżaden sposób nie uniemożliwia
zawarcia umowy - Odwołujący informował Zamawiającego,że jest zainteresowany
zawarciem umowy, złożył wymagane dokumenty, a tym samym brak jest wypełnienia
dyspozycji art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji, jak wskazał Odwołujący, nie zostały wypełnione przesłanki z art. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp uzasadniające zatrzymanie wadium. Oświadczył,że wypełnił
nałożone na niego obowiązki i jest gotów do podpisania umowy.
W dniu 10 stycznia 2011 r. Zamawiający wystosował odpowiedźna odwołanie.
Zamawiający uznał za niepodważalny termin dostarczenia Odwołującemu informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. dzień23 grudnia 2010 r. Wskazał,że informacja
ta została w ww. dniu odebrana przez urządzenie faksowe Odwołującego, a ponadto
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego i w miejscu publicznie dostępnym w
siedzibie Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego, sprostowanie z dnia 24 grudnia 2010 r.
nie powodowało istotnych zmian w treści informacji i nie stanowiło uzupełnienia
zawiadomienia, ponieważw zawiadomieniu znalazły sięwszystkie wskazane przez
ustawodawcęelementy. Tym samym, w opinii Zamawiającego, od momentu wyboru oferty
najkorzystniejszej rozpoczął siębieg dwudniowego terminu na zwrócenie sięwykonawcy
z formalnym wnioskiem o wydanie pozwolenia radiowego oraz pisemne poinformowanie
Zamawiającego o dacie i prawidłowości złożenia ww. wniosku. Termin ten upłynął w dniu
27 grudnia 2010 r. Zamawiający stwierdził również,że Odwołujący mógł złożyćwniosek
do Urzędu Komunikacji Elektronicznej w dniu 27 grudnia 2010 r. – o konieczności dokonania
tej czynności miał pełnąwiedzęi mógł siędo niej przygotować. Dodatkowo, w ocenie
Zamawiającego, fakt,że siedziba Odwołującego i Urzędu Komunikacji Elektronicznej
znajduje w tej samej miejscowości, dowodzi,że Odwołujący nie dochował należytej
staranności przy dokonywaniu ww. czynności.
Zamawiający uznał,że indywidualny czas pracy w firmie Odwołującego nie uzasadnia
przedłużenia wyznaczonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia terminu
na uzupełnienie dokumentacji - Zamawiający nie może dostosowywaćswoich działań
do godzin pracy poszczególnych wykonawców.
Zamawiający wskazał teżna stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym skuteczne doręczanie zawiadomieńo wynikach postępowania po godzinach pracy
drogąfaksowąwyczerpuje hipotezę„możliwości” zapoznania sięz treściązawiadomienia,
a tym samym przesądza o biegu terminów wskazanych w specyfikacji.
W dniu 10 stycznia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: G4S Security Sp. z o.o. i G4S Manned Security (Polska) S.A. zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 listopada 2010 r. pod pozycją2010/S 230-352000.
Szacunkowa wartośćzamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
778 688,52 PLN, co stanowi równowartość202 836,29 euro.
W pkt V ppkt 12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał
złożenia przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia pozwolenia
radiowego wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej wraz z Warunkami
wykorzystania częstotliwości na teren Jarocina i okolic. W przypadku braku pozwolenia
radiowego wykonawcy zobowiązani byli dołączyćdo oferty umowęzawartąw tym zakresie
z operatorem uprawnionym doświadczenia usług telekomunikacyjnych posiadającym
stosowne pozwolenie radiowe albo oświadczenie informujące,że w przypadku wygrania
przetargu w terminie 2 dni od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty zwróci sięz formalnym
wnioskiem (wraz z wymaganymi załącznikami) o wydanie pozwolenia radiowego
na używanie urządzeńradiowych w radiokomunikacji ruchomej lądowej na terenie miasta
i gminy Jarocin do Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł,że niedopełnienie obowiązku zwrócenia sięw terminie 2 dni od dnia wyboru
najkorzystniejszej oferty z ww. wnioskiem oraz pisemnego poinformowania Zamawiającego
o dacie i prawidłowości złożenia stosownego wniosku na wydanie pozwolenia radiowego
potwierdzonego przez Urząd Komunikacji Elektronicznej skutkowaćbędzie odstąpieniem
przez Zamawiającego od podpisania umowy z wybranym wykonawcąoraz wyborem spośród
pozostałych ofert oferty najkorzystniejszej, chybaże w postępowaniu zostanie złożona tylko
jedna oferta nie podlegająca odrzuceniu lub upływnie termin związania ofertą– w takiej
sytuacji postępowanie zostanie unieważnione.
W dniu 23 grudnia 2010 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu drogąfaksową
informacjęo wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 28 grudnia 2010 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację,że termin zwrócenia sięz formalnym wnioskiem na wydanie pozwolenia radiowego oraz
pisemne poinformowanie Zamawiającego upływa w dniu 29 grudnia 2010 r. i Odwołujący
dochowa tego terminu. Jednocześnie Odwołujący stwierdził,że informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej wpłynęła do jego siedziby faksem w dniu 23 grudnia 2010 r. o godzinie
15:34 tj. po godzinach pracy pracowników administracyjnych. Wskazał,że dzień24 grudnia
2010 r. był w firmie Odwołującego dniem wolnym od pracy na podstawie Zarządzenia
nr 9/2009 Prezesa Zarządu Spółki. Odwołujący wywiódł ponadto,że nawet gdyby przyjąć
jako moment otrzymania przez niego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dzień
24 grudnia 2010 r., termin na zwrócenie sięz wnioskiem i poinformowanie Zamawiającego
upływa w dniu 28 grudnia 2010 r.
W dniu 28 grudnia 2010 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu potwierdzenie
złożenia wniosku o wydanie pozwolenia radiowego.
W dniu 29 grudnia 2010 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp oferty wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: G4S Security Sp. z o.o. i G4S Security Services
S.A.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła,że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycjąww. przepisu, skuteczność
wniesionegośrodka ochrony prawnej uwarunkowana jest wykazaniem łącznego zaistnienia
następujących przesłanek:
- uszczerbku w interesie w uzyskaniu zamówienia,
- poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez wnoszącegośrodek ochrony prawnej,
- naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
- związku przyczynowego pomiędzy szkodąa naruszeniem ustawy Pzp przez
zamawiającego.
Dalsze ograniczenie wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zostało dokonane
w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika,że odwołanie można wnieśćwyłącznie
od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Wobec powyższego, nie każde naruszenie ustawy umożliwia
skuteczne zaskarżenie działańzamawiającego – ustawodawca w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
określił,że zaskarżeniu w trybie odwołania przez wykonawcępodlegająwyłącznie czynności
zamawiającego dokonane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Definicjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawiera art. 2 pkt 7a
ustawy Pzp, który określa postępowanie o udzielenie zamówienia jako postępowanie
wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia
do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego,
lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowieńtakiej
umowy.
Istotne z punktu widzenia rozpoznawania przedmiotowej sprawy jest określenie przez
ustawodawcępoczątkowego i końcowego momentu postępowania. Niewątpliwie,
postępowanie rozpoczyna się, w zależności od wybranego trybu, publicznym ogłoszeniem,
bądźprzekazaniem zaproszenia. Jako koniec postępowania ustawa określa wybór oferty
najkorzystniejszej, przy czym w przypadku wniesienia przez wykonawców odwołań
na czynnośćbadania i oceny ofert, należy braćpod uwagęwybór oferty najkorzystniejszej
dokonany po rozpoznaniu odwołania przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
Proceduręwyboru oferty najkorzystniejszej ustawodawca sprecyzował w Rozdziale 4
ustawy Pzp jednoznacznie określając podstawy i sposób postępowania zamawiającego.
Jednocześnie, z procedurąwyboru oferty najkorzystniejszej związany jest szereg innych
przepisów ustawy Pzp, jak np.:
- art. 7 ustawy Pzp statuujący podstawowe zasady postępowania tj. zasadęrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
- art. 26 ustawy Pzp określający obowiązek Zamawiającego do stawiania wykonawcom
wymogu złożenia określonych oświadczeńi dokumentów oraz sposób ich uzupełniania,
- art. 46 ustawy Pzp precyzujący sytuacje, w których zamawiający zobowiązany jest do
zwrotu wniesionego przez wykonawców wadium, podstawy zatrzymania wadium przez
zamawiającego oraz formułujący uprawnienie zamawiającego dożądania ponownego
wniesienia wadium przez wykonawcę, jeżeli jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza w wyniku rozstrzygnięcia odwołania,
- art. 179 – 198g ustawy Pzp określająceśrodki ochrony prawnej przysługujące wobec
czynności i zaniechańzamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i sposób ich rozpoznawania.
W tym miejscu należy wyraźnie wskazać,że wyborem, o którym mowa w art. 2
ust. 7a ustawy Pzp nie może byćinstytucja wyboru „następnej oferty z listy” przewidziana
w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, znajdująca zastosowanie po zakończeniu postępowania
o zamówienia publiczne. Na powyższe wskazuje jużsama systematyka ustawy – możliwość
wyboru oferty spośród pozostałych ofert została ujęta w przepisie określającym terminy,
w jakich zamawiający może zawrzećumowęz wykonawcą. Ponadto, ustawodawca
jednoznacznie wskazuje,że czynnośćta nie może byćpoprzedzona ponownym badaniem
i ocenąofert. Przepis ten stanowi zatem swoisty wyjątek od zasady badania i oceny ofert
przy zachowaniu zasad przewidzianych w ustawie oraz informowania wykonawców
o wszelkich skutkach tych czynności. Tym samym, ustawodawca w tym przypadku
wyeliminował wszelkie prawa i obowiązki zamawiającego związane z wyborem oferty
najkorzystniejszej, w tym te, o których mowa w Rozdziale 4 ustawy Pzp. Ustawodawca nie
nałożył zatem na zamawiającego dokonującego przyjęcia oferty na podstawie art. 94 ust. 3
ustawy Pzp obowiązku informowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty,
o wykonawcach, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o wykonawcach wykluczonych, bądź
tych, których oferty zostały odrzucone, jak równieżo terminie, po upływie którego umowa
może byćzawarta.
Na wyraźne odróżnienie wyboru oferty najkorzystniejszej od wyboru, o którym mowa
w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje równieżtreśćust. 1 art. 91 ustawy Pzp, który
jednoznacznie określa podstawędokonania wyboru oferty najkorzystniejszej tj. kryteria
oceny ofert określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Instytucja wyboru
z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp nie została oparta na ustanowionych przez zamawiającego
kryteriach oceny ofert.
Dodatkowo, ustawa nie daje wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia
uprawnienia do składania odwołańna wybór oferty, o którym mowa w art. 94 ust. 3 ustawy
Pzp – wszelkie zastrzeżenia do sposobu oceny ofert przez zamawiającego powinny być
rozpoznawane na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej poprzedzonej badaniem i oceną
ofert. Wszystkie informacje związane z ww. działaniami zamawiającego nabierająstatusu
informacji wiążącej od chwili, gdy upływa termin na wniesienie odwołania. Okoliczność
polegająca na uchylaniu sięod zawarcia umowy nie ma wpływu na dalszy tok postępowania,
bowiem w takiej sytuacji zamawiający może skorzystaćz uprawnienia do zawarcia umowy
z kolejnym wykonawcą, co nie powoduje nowych, nie znanych dotąd okoliczności mogących
stanowićpodstawędo zaskarżenia w trybie odwołania.
Wobec powyższego, do trybu wyboru oferty określonego w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
nie znajduje zastosowania uprawnienie zamawiającego dożądania od wybranego
wykonawcy ponownego wniesienia wadium, bowiem uprawnienie to statuuje sięwyłącznie
wobec wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania.
Do wyboru oferty nie poprzedzonego badaniem i ocenąofert nie znajduje
zastosowania równieżklauzula standstill oznaczająca minimalny okres zawieszenia
dopuszczalności zawarcia umowy po zawiadomieniu wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej i której celem jest zapewnienie wykonawcom prawa do skorzystania
ześrodków ochrony prawnej (art. 94 ust. 1 ustawy Pzp).
Reasumując, wybór oferty, w którym mowa w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp stanowi
przyjęcie oferty przez zamawiającego, jest oświadczeniem woli zamawiającego o zamiarze
zawarcia umowy z danym wykonawcąw wyniku wcześniej dokonanej oceny.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła,że wybór oferty dokonany przez
zamawiającego na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp stanowi czynnośćpodejmowaną
przez zamawiającego po zakończeniu postępowania, która zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp nie może byćkwestionowana w drodze odwołania. Czynnośćta może staćsiępodstawą
zaskarżenia przez wykonawcęna drodze cywilnoprawnej.
Stwierdzając powyższe Izba nie rozpoznawała merytorycznie podniesionego
w odwołaniu zarzutu dotyczącego uznania przez Zamawiającego,że Odwołujący uchyla się
od zawarcia umowy, a co za tym idzie, także zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium,
bowiem czynnośćta stanowi konsekwencjęczynności dokonanej na podstawie art. 94 ust. 3
ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp Izba orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania. Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 PLN, zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
Jednocześnie, Izba nie uwzględniła pozostałych kosztów wykazanych w ww. rachunku
z uwagi na fakt, iżzgodnie z § 17 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada
2008 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie majązastosowania zwolnienia
od podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz. 1337) w związku z § 3 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, powinny one
zostaćwykazane osobnym rachunkiem. Izba nie uwzględniła równieżwniosku o zasądzenie
kosztów złożonego przez Przystępującego, bowiem stosownie do treści § 3 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, do kosztów
postępowania
nie
zalicza
się
kosztów
wykonawcy
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego, za wyjątkiem sytuacji, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit.
b oraz § 5 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia, które w niniejszej sprawie nie zaistniały.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
