1
KIO 2685/10
KIO 2686/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Paweł Trojan Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2010 r. do łącznego
rozpoznania, a wniesionych w dniu 13 grudnia 2010 r. przez:

A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: N.R. sp. z
o.o. w Łodzi oraz Bogusław Turczak prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Go – Trakt Bogusław Turczak w Łodzi (sygn. akt: KIO 2685/10);

B.
Gnom sp. z o.o. w Łodzi (sygn. akt: KIO 2686/10);

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Łódź – Zarząd Dróg
i Transportu w Łodzi

przy udziale uczestnika postępowania - wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Artura Nowaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
ARTMAR Artur Nowak w Łodzi, Małgorzatę Nowak prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą CHYBO-TEX Małgorzata Nowak w Łodzi, Pawła Kowalczyka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą WEKTON Paweł Kowalczyk w
Łodzi, Henryka Kaczmarka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowo – Transportowe ADRIANEX
Henryk Kaczmarek w Janówce, Leszka Feterlicha prowadzącego działalność
2

gospodarczą pod nazwą Transport Drogowy – Towarowy Leszek Feterlich w Łodzi,
którzy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
sprawie o sygn. akt KIO 2686/10.

orzeka:

1.
oddala obydwa odwołania;

2.
kosztami postępowania obciąża:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: N.R. sp. z
o.o. w Łodzi oraz Bogusław Turczak prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Go – Trakt Bogusław Turczak w Łodzi w ten sposób,że nakazuje zaliczyć
na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: N.R. sp. z o.o. w Łodzi oraz
Bogusław Turczak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Go – Trakt
Bogusław Turczak w Łodzi;

B.
Gnom sp. z o.o. w Łodzi w ten sposób,że nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczony przez Gnom sp. z o.o. w Łodzi.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

………………………………

………………………………

………………………………

3

Sygn. akt: KIO 2685/10
Sygn. akt: KIO 2686/10

U z a s a d n i e n i e

Gmina Miasto Łódź– Zarząd Dróg i Transportu przy ul. Piotrowskiej 175, 90 – 447
Łódźzwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.)
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi przetarg nieograniczony na letnie i zimowe, ręczne
i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2010
– 2013.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 24 lipca 2010 r. publikując
ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego siedzibie,
co ustalono na podstawie protokołu postępowania - pkt 7 druku ZP-1. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24
lipca 2010 r. pod numerem 2010/S 142 - 218972.

Pismem z dnia 1 grudnia 2010 r. za pośrednictwem faksu w dniu 2 grudnia 2010 r.
zamawiający poinformował wykonawców, iżwykonując wyrok Izby o sygn. akt KIO 2407/10 z
dnia 18 listopada 2010 r. unieważnił czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej w częściach
3,4 i 8 oraz wykluczył z postępowania w części 3 i 4 wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie N.R. sp. z o.o., ul. Kopcińskiego 56, 90 – 032 Łódźoraz Bogusław Turczak
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąGo – Trakt Bogusław Turczak, ul.
Wedmanowej 8, 93 – 228 Łódź(dalej „odwołujący N.R.”) i wybrał na te zadania oferty
złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Zakład Drogownictwa i
Inżynierii sp. z o.o. w Łodzi oraz Fiodor Usługi Komunalne Alicja Kowalska w Łodzi. Na
część8 wybrał w wyniku ponownej oceny ofert wykonawcęGnom sp. z o.o., ul. Techniczna
20, 92 – 518 Łódź(dalej „odwołujący Gnom”). Ponadto w konsekwencji powołanego wyżej
wyroku zamawiający unieważnił czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 1, 2,
11, dokonał ponownego badania, oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1
4

wykluczając z postępowania odwołującego N.R. i wybrał jako najkorzystniejsząofertęna to
zadanie złożonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódźsp. z o.o. w Łodzi oraz Zakład Zieleni J.K.L.
Wojtczak s.c. Józefa Wojtczak, Grzegorz Konat, Katarzyna Wojtczak-Konat w Łodzi. W
odniesieniu do zadania 2 i 11 przystąpił do czynności badania, oceny oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej występując do odwołującego Gnom oraz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie Artura Nowaka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
nazwąARTMAR Artur Nowak, ul. Zagrodowa 10/12, 93 – 354 Łódź, MałgorzatęNowak
prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod nazwąCHYBO-TEX Małgorzata Nowak, ul.
Zagrodowa 10/12, 93 – 354 Łódź, Pawła Kowalczyka prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąWEKTON Paweł Kowalczyk, ul.śółta 2, 93 – 363 Łódź, Henryka
Kaczmarka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo
Produkcyjno – Handlowo – Usługowo – Transportowe ADRIANEX Henryk Kaczmarek, ul.
Letniskowa 7, Janówka, 95 – 020 Andrespol, Leszka Feterlicha prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąTransport Drogowy – Towarowy Leszek Feterlich, ul. Konstytucyjna
42 m. 24, 92 – 203 Łódź(dalej także „przystępujący”) o wyjaśnienie w trybie art. 90 ust. 1
Pzp czy oferty tych wykonawców nie zawierająrażąco niskiej ceny oraz dokonując ustalenia,
czy wykonawcy spełniająwarunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania
magazynem soli drogowej.

W konsekwencji pismem z dnia 14 grudnia 2010 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
Gnom o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej na zadanie 8 oraz o odrzuceniu oferty
tego wykonawcy na zadania 2 i 11. Na zadania 11 ofertęnajkorzystniejszązłożył
przystępujący, a na zadanie 2 wykonawcy wspólnie ubiegających sięo zamówienie Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódźsp. z o.o. w Łodzi oraz Zakład Zieleni J.K.L.
Wojtczak s.c. Józefa Wojtczak, Grzegorz Konat, Katarzyna Wojtczak-Konat w Łodzi.

Sygn. akt: KIO 2685/10

Odwołujący N.R. wniósł w dniu 13 grudnia 2010 r. odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na:

1) dokonaniu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1
zamówienia,
5

2) dokonaniu ponownego badania, oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1
zamówienia,
3) wykluczeniu z postępowania w części 1 odwołującego N.R. na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4, gdyżwykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia,
4) wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie 1 części zamówienia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania - Łódźsp. z o.o. w Łodzi oraz Zakład Zieleni J.K.L. Wojtczak s.c. Józefa
Wojtczak, Grzegorz Kornat, Katarzyna Wojtczak-Kornat w Łodzi.

Wnoszący odwołanie N.R. zarzucił zamawiającemu:

a) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy poprzez ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w
części 1 zamówienia, dokonany zawiadomieniem z dnia 2 grudnia 2010 r. w sytuacji
skutecznego i niezaskarżonego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej dla tej części
zamówienia, dokonanego zawiadomieniem z dnia 25 października 2010 r.;
b) naruszenie art. 93 ust. 1 w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy poprzez unieważnienie w części
1 zamówienia wcześniejszej czynności zamawiającego bez podstawy prawnej;
c) naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy poprzez udzielenie zamówienia w części 1 wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy PZP, w sytuacji skutecznego i
niezaskarżonego wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 1 zamówienia;
d) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie
wykonawców w zakresie zawierania umów w sprawie zamówienia publicznego po
upływie terminu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy;
e) naruszenie przez zamawiającego art. 192 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy
poprzez błędnąwykładnięi błędne zastosowanie, a w konsekwencji przekraczającą
zakres orzeczenia realizacjępostanowieńwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2407/10.

Uwzględniając powyższe odwołujący N.R. wniósł o:

a) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1;
b) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu ponownego
badania, oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia;
6

c)
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu z postępowania w
części 1 odwołującego N.R. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyżwykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia;
d) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
w zakresie 1 części zamówienia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania - Łódźsp. z
o.o. w Łodzi oraz Zakład Zieleni J.K.L. Wojtczak s.c. Józefa Wojtczak, Grzegorz Kornat,
Katarzyna Wojtczak-Kornat w Łodzi;
e) utrzymanie w mocy dokonanej uprzednio - w dniu 25 października 2010 r. -czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia i uznania za takąoferty
złożonej przez odwołującego N.R.

W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący N.R. wskazał, iż
zgodnie z pkt 4.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) zamawiający
dopuścił możliwośćskładania ofert częściowych i dokonał podziału zamówienia na 13 części,
odpowiadających zasięgowi terytorialnemu poszczególnych dzielnic i rejonów miasta Łodzi.
Jednocześnie zamawiający zastrzegł, iżwykonawca składa ofertęobejmującąmaksymalnie
cztery dowolnie wybrane części zamówienia. Odwołujący N.R. złożył ofertęna cztery
części zamówienia – 1,3,4,6.

W dniu 25 października 2010 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu o czynnościach wyboru ofert uznanych za najkorzystniejsze
w poszczególnych częściach zamówienia tj. 1 – 8 oraz 10 – 13. Od tej daty należało liczyć
terminy na skorzystanie przez wykonawców ześrodków ochrony prawnej zawartych
w ustawie. Na zadanie 1 za najkorzystniejsząofertęzamawiający uznał ofertęodwołującego
N.R. Zamawiający jednocześnie zastrzegł w piśmie z dnia 25 października 2010 r.,
iż„umowy na realizację zamówienia z wybranymi wykonawcami mogą zostać
zawarte w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania faksem niniejszego
zawiadomienia”. Powyższe zastrzeżenie jest zgodne z art. 92 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 94 ust.
1 pkt 1 ustawy.

7

W zakresie części 9 zamówienia, zamawiający wobec zaistnienia przesłanki, o której mowa w
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy tj. niezłożenia w tej części zamówieniażadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, unieważnił postępowanie.

W dniu 3 listopada 2010 r. konsorcjum firm, którego liderem jest spółka Zakład
Drogownictwa i Inżynierii sp. z o.o. z Łodzi, złożyło do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od czynności zamawiającego dotyczącej części 3, 4 i 8 zamówienia, polegającej na:

- uznaniu za najkorzystniejsząw zakresie części 3 i 4 zamówienia oferty złożonej przez
odwołującego N.R.;
- uznaniu za najkorzystniejsząw zakresie części 8 zamówienia oferty złożonej przez
odwołującego Gnom.

Wyrokiem z dnia 18 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2407/10 Krajowa Izba
Odwoławcza, uwzględniła odwołanie i orzekła:

- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 3, 4 i 8 zamówienia,
- dokonanie ponownego badania i oceny ofert w częściach 3, 4 i 8 zamówienia,
- wykluczenie z postępowania w części 3 i 4 odwołującego N.R.

Odwołujący N.R. wskazał, iżwobec jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości
interpretacyjnych rozstrzygnięcia Izby, unieważnione czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty dotycząwyłącznie części 3, 4 i 8 zamówienia. Orzeczenie Izby nie odnosi sięwżaden
sposób do części 1 zamówienia. Rozstrzygnięcie Izby jest zdaniem odwołującego N.R.
zgodne jest z art. 192 ust 7 ustawy, który wprowadza zasadę, iżIzba nie może orzekaćco
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Dalej odwołujący N.R. argumentował, iżzawiadomieniem z dnia 1 grudnia 2010 r.
zamawiający dokonał wdrożenia postanowieńpowyższego wyroku Izby z dnia 18 listopada
2010 r. Zamawiający powołując sięna art. 92 ust. 1 ustawy oraz wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 2407/10 z dnia 18 listopada 2010 r.:

a) unieważnił czynnośćwyboru najkorzystniejszych ofert w częściach 3, 4 i 8
zamówienia;
b) dokonał ponownego badania, oceny i wyboru najkorzystniejszych ofert w części 3, 4
8

zamówienia;
c) wykluczył z postępowania w części 3 i 4 odwołującego N.R.;
d) wybrał jako najkorzystniejsządla części 3 i 4 zamówienia ofertęzłożonąprzez
konsorcjum Zakład Drogownictwa i Inżynierii sp. z o.o. oraz Alicja Kowalska, Fiodor
Usługi Komunalne;
e) przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez
odwołującego Gnom oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 8
zamówienia;
e) dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach 1, 2 i
11 zamówienia;
f) dokonał ponownego badania, oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1
zamówienia;
h) wykluczył z postępowania w części 1 odwołującego N.R.;
i) wybrał jako najkorzystniejsząw zakresie 1 części zamówienia ofertęzłożonąprzez
konsorcjum Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania - Łódźsp. z o.o. w Łodzi oraz
Zakład Zieleni J.K.L. Wojtczak s.c. Józefa Wojtczak, Grzegorz Kornat, Katarzyna
Wojtczak-Kornat w Łodzi;
j) przystąpił do powtórzenia czynności badania, oceny oraz wyboru najkorzystniejszych
ofert w zakresie części 2 i 11.

Odwołujący podnosił, iżzamawiający sporządził siwz w niniejszym postępowaniu w ten
sposób, iżpodzielił realizacjęzamówienia publicznego na części, tym samym przesądzając,
iżw ramach jednego postępowania będzie siętoczyło de facto 13 odrębnych postępowań, z
których każde będzie realizowane w oparciu o te same zasady.

Po raz pierwszy zamawiający dał wyraz powyższej konstrukcji unieważniając na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy postępowanie w części 9 wskutek nie złożenia w tej części
zamówieniażadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Art. 93 ust. 1 ustawy używa
sformułowania „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli ...” -
zatem w tym przepisie mowa jest o unieważnieniu postępowania, a nie np. jego części.
Skoro zatem zamawiający zastosował w tym postępowaniu powyższąkonstrukcję, należy
przez to rozumieć, iżw ramach poszczególnych części zamawiający stosuje przepisy ustawy
oraz siwz samoistnie w stosunku do części zamówienia.

9

Powołał odwołujący orzecznictwo Izby, z którego wynika, iżskorzystanie przez
zamawiającego z możliwości dopuszczenia składania ofert częściowych skutkuje
traktowaniem złożonych w postępowaniu na różne zadania ofert tak jak złożonych w
odrębnych postępowaniach. W konsekwencji odwołujący N.R. wywodził, iżzawiadomieniem
z dnia 25 października 2010 r. zamawiający dokonał 12 odrębnych czynności - wyboru ofert
uznanych za najkorzystniejsze, w których dokonał rozstrzygnięcia postępowania
przetargowego dla poszczególnych części. Zatem czynnośćwyboru oferty uznanej za
najkorzystniejsząw danym rejonie - części zamówienia stanowi odrębną, samodzielną
decyzję(czynność) zamawiającego.

Zdaniem odwołującego N.R. powyższa konstrukcja znajduje równieżswoje uzasadnienie w
kontekście ograniczenia w składaniu ofert do 4 części. Wykonawca, który skarży decyzję
zamawiającego składa odwołania wyłącznie w stosunku do danej czynności w ramach
określonej części zamówienia, co do której złożył ofertę. Bezcelowym byłoby skarżenie przez
wykonawcęwszystkich 12 rozstrzygnięć, traktowanych jako jednączynność, w sytuacji gdy
np. wykonawca złożył ofertętylko w zakresie jednej (a maksymalnie mógłby w zakresie
czterech) części. W takiej sytuacji powstawałby brak interesu prawnego do wniesienia
odwołania w zakresie całego postępowania, bo ipso facto wykonawca posiadałby interes
prawny w mniejszym zakresie.

Odwołujący N.R. zwrócił uwagę, iżtylko jeden wykonawca skorzystał z wniesienia odwołania
na trzy czynności zamawiającego - wybór oferty najkorzystniejszej odpowiednio dla części 3,
4 i 8, a zatem tylko w tym zakresie następuje unieważnienie tych czynności w ramach
toczącego siępostępowania w oparciu o wyrok Izby z 18 listopada 2010 r. W pozostałym
zakresie nie ma prawnej możliwości unieważnienia dokonania powyższych czynności przez
zamawiającego.

Odwołujący N.R. odniósł siętakże, iżw art. 93 ust. 1 ustawy, w którym został wskazany
katalog przesłanek powodujących unieważnienie postępowania o udzieleniu zamówienia.
Podniósł, i zastosowanie tego przepisu jest możliwe wyłącznie w odniesieniu do
postępowania o udzielenie zamówienia, a nie czynności dokonanych przez zamawiającego
w toku postępowaniu, które mogązostaćunieważnione wyłącznie w oparciu o procedurę
opisanąw art. 180 i nast. ustawy, w konsekwencji orzeczenia wydanego przez KrajowąIzbą
Odwoławcząlub orzeczenia sądu powszechnego w wyniku skargi, o której mowa w art. 198a
i nast. ustawy.

10

Zamawiający dokonując w dniu 2 grudnia 2010 r. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
dla części 1 zamówienia, spowodował iżobowiązujące w obrocie prawnym i niezaskarżone
pozostajądwie wykluczające siędecyzje zamawiającego:

-wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2010 r., którązamawiający uznał
ofertęzłożonąprzez odwołującego N.R.;
-wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 2 grudnia 2010 r., którązamawiający uznał ofertę
złożonąprzez konsorcjum, którego liderem jest MPO - Łódźsp. z o.o.

Odwołujący N.R. stwierdził, iżpo upływie okresu standstill wynikającego z art. 94 ust. 1 pkt 1
ustawy, a zatem po dacie 4 listopada 2010 r. (10 dni od daty zawiadomienia z 25
października 2010 r.), w zakresie części 1 zamówienia pewnym było, iżpostępowanie
zakończyło sięwraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, bowiemżaden wykonawca
występujący w tym postępowaniu, który złożył ofertędotyczącączęści 1. nie skorzystał z
prawa dośrodków ochrony prawnej przewidzianych art. 180 i nast. ustawy.

Odwołujący wyjaśnił, iżpo wybraniu najkorzystniejszej oferty zamawiający nie jest
uprawniony do odstąpienia od zawarcia umowy z wybranym wykonawcą, jeśli nie występujeżadna z przesłanek unieważnienia postępowania. Wykonawcy, którego oferta w wyniku
postępowania w sprawie zamówieńpublicznych została wybrana jako najkorzystniejsza,
przysługuje roszczenie o zawarcie umowy. Zamawiający zdaniem odwołującego N.R. do
powyższych wytycznych zastosował siętylko w zakresie części 6 i 12 zamówienia zawierając
z wybranymi wykonawcami umowy. Tym samym zamawiający naruszył zasadęrównego
traktowania wykonawców wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy.

W dacie 3 listopada 2010 r. (dacie wniesienia odwołania w zakresie części 3, 4 i 8
zamówienia) zamawiający powziął informacjędwojakiego rodzaju:

- wykonawcy odwołali sięwyłącznie od czynności zamawiającego w zakresie części 3, 4 i 8;
- wykonawcy nie odwołali sięod czynności zamawiającego w zakresie części 1,2,5, 6, 7, 10,
11, 12 i 13.

W drugiej grupie wykonawców zamawiający stosował różne zasady traktowania - z
wykonawcami, których oferty uznał za najkorzystniejsze w części 6 i 12 zawarł umowy, a z
wykonawcami, których oferty uznał za najkorzystniejszej w części 1, 2 i 11 czekał na
11

rozstrzygnięcie odwołania przez Izbę. Takie zachowanie należy uznaćza rażące naruszenie
podstawowych przepisów ustawy.

Odwołujący wskazywał, iżzmiana czynności zamawiającego jest możliwa wyłącznie w
ramach rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej lub sądu powszechnego lub po
spełnieniu przesłanek unieważnienia postępowania opisanych w art. 93 ust. 1 ustawy.śaden
przepis ustawy nie daje zamawiającemu prawa do swobodnej zmiany czynności
podejmowanych w postępowaniu. Takie zachowanie - podejmowanie decyzji - czynności
zamawiającego bez podstawy prawnej wynikającej z ustawy należy uznaćza rażące
naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym zamówienie udziela sięwykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący N.R. podniósł również, iżw przypadku gdyby zamawiający uznał, iżspełnione są
przesłanki zastosowania art. 93 ust. 1 (np. z uwagi na art. 146 ust. 1) ustawy to winien
dokonaćunieważnienia postępowania w zakresie części 1, a nie dokonywaćunieważnienia
czynności podjętej w postępowaniu. W konsekwencji w ocenie odwołującego N.R. nie jest
możliwym zwolnienie sięprzez zamawiającego z obowiązku zawarcia umowy na podstawie
zawiadomienia z dnia 25 października 2010 r., poprzez podjęcie bez podstawy prawnej
nowej decyzji przesłanej zawiadomieniem z dnia 2 grudnia 2010r., w sytuacji w której
zamawiający nie stosuje art. 93 ust. 1 ustawy. Dodał, iżkatalog przesłanek zobowiązujących
zamawiającego do unieważnienia postępowania jest zamknięty.

Reasumując odwołujący N.R. podniósł, jak następuje:

(1) w chwili obecnej w obrocie prawnym funkcjonujądwie wykluczające siędecyzje
zamawiającego co do wyboru oferty uznanej za najkorzystniejsząw części 1
zamówienia - z dnia 25 października 2010 r. i z 2 grudnia 2010 r.;
(2) wyrok Izby z dnia 18 listopada 2010 r. dotyczył wyłącznie czynności podjętych w
ramach części 3, 4 i 8 zamówienia;
(3) zamawiający czynności z dnia 2 grudnia 2010 r. w zakresie części 1 zamówienia podjął
w oparciu o wyrok Izby z dnia 18 listopada 2010r., zamawiający nie podał podstawy
prawnej zmiany swojej decyzji z dnia 2 grudnia 2010 r.;
(4) zamawiający w zakresie dwóch części 6 i 12 zamówienia dokonał podpisania umów
z wykonawcami, których oferty uznał za najkorzystniejsze, pomimo faktu, iżoferta
odwołującego N.R. równieżdotyczyła części 6 zamówienia;
(5)żaden przepis ustawy nie upoważnia zamawiającego do zmiany decyzji w zakresie
12

wyboru oferty najkorzystniejszej jako zmiany czynności zamawiającego podjętej w
ramach własnej inicjatywy, a nie w wyniku rozstrzygnięcia Izby lub sądu
powszechnego;
(6) zamawiający uznając, iżwystąpiły przesłanki z art. 93 ust. 1 ustawy winien
unieważnićpostępowanie, a w okolicznościach niniejszej sprawy unieważnić
postępowanie w zakresie części 1 zamówienia;
(7) wobec faktu, iżna podstawie decyzji z dnia 25 października 2010 r. zamawiający
uznał, iżoferta odwołującego N.R. spełnia warunki siwz i jest ofertąnajkorzystniejszą
uwzględniając kryterium 100% cena, a takżeżaden z wykonawców nie wzruszył
decyzji zamawiającego z dnia 25 października 2010 r. w zakresie części 1,
odwołujący N.R. ma interes prawny w unieważnieniu czynności zamawiającego z
dnia 2 grudnia 2010 r. dotyczących części 1 zamówienia, a tym samym utrzymanie w
mocy decyzji z 25 października 2010r., umożliwiającej skuteczne zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego.

Sygn. akt: KIO 2686/10

Odwołujący Gnom dnia 13 grudnia 2010 r. wniósł odwołanie wobec unieważnienia
przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 i 11 zamówienia
oraz
przystąpienia
do
powtórzenia
czynności
badania,
oceny
oraz
wyboru
najkorzystniejszych ofert w zakresie części 2 i 11 zamówienia.

Wnoszący odwołanie Gnom zarzucił zamawiającemu:

a) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy poprzez ponowne badanie i ocenęofert w części 2 i
11 zamówienia, dokonane zawiadomieniem z dnia 2 grudnia 2010 r. w sytuacji
skutecznego i niezaskarżonego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w części
2 i 11 zamówienia, dokonane zawiadomieniem z dnia 25 października 2010 r.;
b) naruszenie art. 93 ust. 1 w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy poprzez unieważnienie
wcześniejszej czynności zamawiającego w ramach części 2 i 11 zamówienia
bez podstawy prawnej;
c) naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części 2 i 11 zamówienia, w sytuacji udzielenia zamówienia
13

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy na podstawie skutecznego
i niezaskarżonego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2010 r.;
d) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez nierówne
traktowanie wykonawców w zakresie zawierania umów w sprawie zamówienia
publicznego po upływie terminu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy;
e) naruszenie przez zamawiającego art. 192 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy
poprzez błędnąwykładnięi błędne zastosowanie, a w konsekwencji przekraczającą
zakres orzeczenia realizacjępostanowieńwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
18 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2407/10.
Biorąc powyższe pod uwagęodwołujący Gnom wniósł o:

1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 i 11;
2) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na przystąpieniu do
powtórzenia czynności badania, oceny oraz wyboru najkorzystniejszych ofert w
zakresie części 2 i 11 zamówienia;
3) utrzymanie w mocy dokonanej uprzednio - w dniu 25 października 2010 r. - czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 i uznania za takąoferty złożonej przez
odwołującego Gnom;
4) utrzymanie w mocy dokonanej uprzednio - w dniu 25 października 2010 r. - czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w części 11 zamówienia i uznania za takąoferty
złożonej przez odwołującego Gnom.

Ustosunkowując siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący Gnom
wskazał, iżzłożył ofertęna zadania 2, 8, 11, 12. Zamawiający w dniu 25 października 2010
r. poinformował go, iżna części 2 i 11 zamówienia jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza.

Dalej odwołujący Gnom wskazał, iżwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada
2010 r. o sygn. akt KIO 2407/10 nie odnosi sięwżaden sposób do części 2 i 11 zamówienia.

Odnosząc siędo pisma zamawiającego z dnia 1 grudnia 2010 r., z którego wynikało, iż
zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej na zadania 2 i 11 oraz przystąpił do
powtórzenia czynności badania, oceny oraz wyboru najkorzystniejszych ofert w zakresie
części 2 i 11 zamówienia odwołujący przedstawił argumentacjęanalogicznądo tej wskazanej
przez odwołującego N.R. w sprawie o sygn. akt KIO 2685/10.
14

W podsumowaniu odwołujący Gnom podniósł, iż:

(1) w chwili obecnej w obrocie prawnym funkcjonujądwie skuteczne i niezaskarżone
decyzje zamawiającego co do wyboru oferty uznanej za najkorzystniejsząw części 2 i
11 zamówienia - dnia 25 października 2010 r. oraz z 2 grudnia 2010 r. - w pierwszej
z nich zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej, w drugiej zamawiający
unieważnia tączynność;
(2) wyrok Izby z dnia 18 listopada 2010 r. dotyczył wyłącznie czynności podjętych w
ramach części 3, 4 i 8 zamówienia;
(3) zamawiający czynności z dnia 2 grudnia 2010 r. w zakresie części 2 i 11 zamówienia
podjął w oparciu o wyrok Izby z dnia 18 listopada 2010 r. zamawiający nie podał
podstawy prawnej zmiany swojej decyzji z dnia 2 grudnia 2010 r.;
(4) zamawiający w zakresie dwóch części - 6 i 12 zamówienia dokonał podpisania umów
z wykonawcami, których oferty uznał za najkorzystniejsze, pomimo faktu, iżoferta
odwołującego Gnom równieżdotyczyła części 6 zamówienia;
(5)żaden przepis ustawy nie upoważnia zamawiającego do zmiany decyzji w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej jako zmiany czynności zamawiającego podjętej w
ramach własnej inicjatywy, a nie w wyniku rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej
lub sądu powszechnego;
(6) zamawiający uznając, iżwystąpiły przesłanki z art. 93 ust. 1 ustawy winien
unieważnićpostępowanie, a w okolicznościach niniejszej sprawy unieważnić
postępowanie w zakresie części 2 i 11 zamówienia;
(7) wobec faktu, iżna podstawie decyzji z dnia 25 października 2010 r. zamawiający
uznał, iżoferta odwołującego Gnom spełnia warunki siwz i jest ofertą
najkorzystniejszą, a takżeżaden z wykonawców nie wzruszył decyzji zamawiającego
z dnia 25 października 2010 r. w zakresie tych części, odwołujący Gnom ma interes
prawny w unieważnieniu czynności zamawiającego z dnia 2 grudnia 2010 r.
dotyczących części 2 i 11 zamówienia, a tym samym utrzymanie w mocy decyzji z
dnia 25 października 2010 r. umożliwiającej skuteczne zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego.

W dniu 17 grudnia 2010 r., odpowiadając na wezwanie zamawiającego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym wywołanym odwołaniem wykonawcy Gnom
otrzymane w dniu 14 grudnia 2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie
Artur Nowak prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąARTMAR Artur Nowak w
15

Łodzi, Małgorzata Nowak prowadząca działalnośćgospodarcząpod nazwąCHYBO-TEX
Małgorzata Nowak w Łodzi, Paweł Kowalczyk prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwąWEKTON Paweł Kowalczyk w Łodzi, Henryk Kaczmarek prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowo –
Transportowe ADRIANEX Henryk Kaczmarek w Janówce, Leszek Feterlich prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąTransport Drogowy – Towarowy Leszek Feterlich w
Łodzi zgłosili skutecznie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację postępowania, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska odwołujących oraz uczestnika
postępowania złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołujących wpisów, podlegająrozpoznaniu.

Zważywszy
brak
przesłanek
uzasadniających
odrzucenie
odwołań,
Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je rozpoznając.

Izba ustaliła,że obaj odwołujący legitymująsięuprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iżzarzutyżadnego z odwołańnie potwierdziły się.

Zamawiający, co jest bezsporne, podzielił przedmiot zamówienia na 13 części.
W dniu 25 października 2010 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej m.in. na zadania
1,2,3,4,8 oraz 11. Następnie kierując sięuzasadnieniem rozstrzygnięcia Izby, które zapadło
w sprawie o sygn. akt KIO 2407/10 w wyroku z dnia 18 listopada 2010 r., w wyniku
odwołania dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadań3, 4 oraz 8 unieważnił
pismem z dnia 1 grudnia 2010 r. pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej nie tylko w
zakresie zadań3, 4 i 8, ale także 1, 2 oraz 11. Opisane działanie zamawiającego legło u
podstaw odwołańrozpoznawanych przez Izbę, a dotyczących działańzamawiającego
odnoszących siędo części 1, 2 oraz 11 zamówienia.

16

Osiąsporu w zakresie zarzutów podniesionych na gruncie analizowanego
postępowania przez obu odwołujących jest ocena, czy ustawa uprawnia zamawiającego do
unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania
ponownego badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, jeśli taki obowiązek nie
wynika ani z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, ani sądu powszechnego, a termin na
skorzystanie ześrodków ochrony prawnej upłynął.

Dla rozstrzygnięcia sprawy irrelewantny pozostaje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
18 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2407/10 dotyczący części 3,4 oraz 8
zamówienia. Poza sferąrozważańIzby znalazła siętakże poprawnośćpod względem
merytorycznym decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego Gnom
na zadania 2 oraz 11 oraz wykluczeniu odwołującego N.R. z postępowania w zakresie części
1 – odwołujący nie kwestionowali prawidłowości oceny ofert dokonanej przez zamawiającego
w wyniku powtórnego ich badania.

Ustosunkowując siędo tak zakreślonych ram sporu Izba opowiada sięza
stanowiskiem prezentowanym przez zamawiającego oraz przystępującego w zakresie, w
którym wskazywali na dopuszczalnośćsamodzielnego podjęcia przez zamawiającego decyzji
o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile zamawiający uzna, iżpodjęte uprzednio czynności są
obarczone wadą. Innymi słowy zamawiający był uprawniony do unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej na zadania 1,2 oraz 11, gdy stwierdził, iżuprzednio popełnił błąd
wybierając oferty z naruszeniem ustawy.

W konsekwencji Izba za chybionąuważa tezęsformułowanąprzez odwołującego na
rozprawie, iżw okolicznościach badanej sprawy zamawiający miał wyłącznie alternatywnie
dwie możliwości: bądźzawrzećumowęna zadania 1,2 oraz 11 z pierwotnie wybranymi
wykonawcami, bądźunieważnićpostępowanie na podstawie art. 93 ust. 7 Pzp w zw. z art.
146 ust. 6 ustawy.

Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest
zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym wnioskować
należy, iżczynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny przede
wszystkim zmierzaćdo skutecznego udzielenie zamówienia (zawarcia umowy). Zgodnie z
normąwyrażonąw art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
17

Dalej należy zauważyć, iżwykonawcąwybranym zgodnie z przepisami ustawy będzie ten
podmiot, który nie podlega wykluczaniu z postępowania (art. 24 ust. 1 i 2 Pzp wskazuje,
iż„z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się (…)”) oraz, który złożył ofertęnie
podlegająca odrzuceniu (art. 89 ust. 1 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę (…)”). Jeśli zatem
zamawiający stwierdzi, iżw okolicznościach danej sprawy zachodząprzesłanki obligujące go
do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego ofert, zobowiązany jest to
uczynić. Brzmienie przepisów art. 24 ust. 1 i 2 Pzp oraz 89 ust. 1 ustawy nie pozostawia
zamawiającemu wyboru wskazując na bezwzględny obowiązek zamawiającego podjęcia
stosownych działań, gdy stwierdzi,że przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania
lub odrzucenia jego oferty aktualizująsię.

Powołane przepisy nie zakreślajązamawiającemu także ram czasowych na dokonanie
tych czynności w postępowaniu, co jest uzasadnione i stanowi wyraz koherentnego
ukształtowania przez ustawodawcęprocedury udzielania zamówienia. Zmiana decyzji
zamawiającego jest zatem uprawniona do momentu zawarcia umowy (udzielenia
zamówienia). Jeśli umowa zostanie zawarta z wykonawcą, który powinien byćwykluczony
z postępowania lub jego ofertęnależało odrzucić, wówczas możliwym jest wystąpienie
o unieważnienie takiej umowy przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych na podstawie
przepisu art. 146 ust. 6 ustawy.

Wbrew
twierdzeniom
odwołujących
na
przeszkodzie
weryfikacji
własnej
decyzji
przez zamawiającego w stanie faktycznym sprawy nie stoi treśćprzepisu art. 2 pkt 7a ustawy,
zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia to postępowanie w celu dokonania
wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego. Dokonując analizy powołanego przepisu nie sposób abstrahowaćbowiem
od innych przepisów ustawy, w tym normy wyrażonej w art. 7 ust. 3 Pzp. Zważywszy,że celem postępowania jest zawarcie umowy z wykonawcąwybranym zgodnie z ustawą,
norma wyrażona w art. 2 pkt 7a ustawy potwierdza tak zdefiniowany cel postępowania.

Postępowanie o udzielenie zamówienia ma prowadzićdo wyboru wykonawcy
niepodlegającego
wykluczeniu,
który
złożył
ofertę
niepodlegająca
odrzuceniu,
a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Tym samym nie mająracji odwołujący argumentując,
iżustawodawca zobowiązuje zamawiającego w okolicznościach niniejszego sporu
do zawarcia umowy z podmiotem, który powinien zostaćwykluczony z postępowania lub jego
oferta powinna zostaćodrzucona. Przeciwnie, postulowane przez nich rozumienie
18

analizowanych przepisów prowadziłoby wprost do naruszenia fundamentalnych zasad
udzielania zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp wymagających od
zamawiającego przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dokonując wszystkich czynności
w postępowaniu należy miećna uwadze przede wszystkim cel postępowania, którym jest
zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.
Powoływana na rozprawie przez odwołujących pewnośćobrotu wymaga tego, aby w obrocie
były umowy zawarte prawidłowo.

Tym samym należy wyrazićpogląd, iżsformułowana przez odwołujących alternatywa –że zamawiający w okolicznościach rozpoznawanej sprawy może w zakresie zadań1,2 i 11
bądźzawrzećumowęz pierwotnie wybranymi wykonawcami bądźunieważnićpostępowanie
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp (obarczenie postępowania
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego) – nie jest trafna. Trzeba bowiem także
podkreślić, iżbłąd popełniony przez zamawiającego na gruncie analizowanej sprawy,
a polegający na pierwotnym wyborze jako najkorzystniejszych ofert wykonawców,
których w ocenie zamawiającego należało wykluczyćbądźktórych oferty podlegały
odrzuceniu, jest usuwalny. Powierzenie realizacji zamówienia wykonawcy, który powinien
zostaćwykluczony z postępowania, czy którego ofertęnależało odrzucićnie może być
zaakceptowane i jeśli jest możliwośćw ramach prowadzonego postępowania (do momentu
zawarcia umowy) naprawienie wadliwie podjętej przez zamawiającego czynności,
zobowiązany jest on jąnaprawić. Zatem unieważnienie postępowania na gruncie badanej
sprawy nie byłoby możliwe. Jak słusznie zauważyli odwołujący ustawa zawiera zamknięty
katalog okoliczności zobowiązujących zamawiającego do unieważnienia postępowania
(względnie, części postępowania, gdy dokonał podziału zamówienia na zadania). Wyjątkowy
charakter tego unormowania każe interpretowaćgościśle. Wykładnia rozszerzająca nie jest
dopuszczalna, gdyżzastosowanie omawianego przepisu prowadzi do zakończenia
postępowania oraz nie osiągnięcia jego celu, którym jest udzielenie zamówienia.
Innymi słowy treśćprzepisu art. 93 ust. 1 Pzp wskazuje,że decyzja zamawiającego
o unieważnieniu postępowania nie ma charakteru swobodnego uznania, lecz jest związana
z zaistnieniem przesłanek unieważnienia określonych w tym przepisie, a w odniesieniu
do art. 93 ust. 1 a ustawy dodatkowo w ogłoszeniu o zamówieniu. Okoliczności
rozpatrywanego przez Izbęsporu nie uzasadniajątwierdzenia o zaistnieniu którejkolwiek
z przesłanek unieważnienia postępowania wymienionych w przepisie art. 91 ust. 1 i 1 a Pzp.

19

Uwzględniwszy powyższąargumentacjęustosunkowania sięprzez Izbęwymaga
także twierdzenie odwołujących, iżz upływem terminu na wniesienie odwołania
od pierwotnie dokonanego w dniu 25 października 2010 r. wyboru oferty najkorzystniejszej
na zadania 1,2 oraz 11 przysługiwało im względem zamawiającego roszczenie o zawarcie
umowy w trybie art. 64 kc w zw. z art. 1047 kpc. Izba przychyla siędo opinii odwołujących
w tej kwestii podzielając stanowisko wyrażone przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku
z dnia 7 lutego 2008 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 1050/2007 (opublikowano LEX
nr 466433),że „po wybraniu najkorzystniejszej oferty zamawiający nie jest uprawniony
do odstąpienia od zawarcia tak ukształtowanej umowy z wybranym wykonawcą, jeśli nie
występuje żadna z przesłanek unieważnienia postępowania (wymienionych w art. 93 ust. 1
p.z.p.). W konsekwencji przyjąć należy, że wykonawcy, którego oferta w wyniku
postępowania w sprawie zamówień publicznych została wybrana jako najkorzystniejsza,
przysługuje roszczenie o zawarcie umowy, w której zakres jego zobowiązania będzie
identyczny jak warunki wskazane w SIWZ i złożonej przez niego ofercie”. Z roszczeniem
takim może wystąpićwykonawca, o ile jego oferta jest wybrana jako najkorzystniejsza.
Nie oznacza to jednak, iżw przypadku stwierdzenia przez zamawiającego wadliwości
uprzednio podjętej decyzji, zamawiający nie jest uprawniony do jej zmiany. W przypadku
unieważnienia
przez
zamawiającego
pierwotnego
rozstrzygnięcia
oraz
wybrania
jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, roszczenie o zawarcie umowy pierwotnie
wybranego wykonawcy może okazaćsięnieuzasadnione. Jeśli jednak doszłoby do zawarcia
umowy w wyniku zastąpienia oświadczenia woli zamawiającego wyrokiem sądu wydanym
w trybie art. 64 kc nie można wykluczyć, iżumowa taka podlegałaby w odrębnym
postępowaniu unieważnieniu na podstawie przepisu art. 146 ust. 6 Pzp.

Odnosząc siędo poglądu odwołujących, iżakceptacja stanowiska zamawiającego oznaczać
będzie przyzwolenie dla zamawiających do nieograniczonego w czasie modyfikowania
podjętych jużrozstrzygnięćzasadnym jest wskazanie, iżkażda nowa decyzja zamawiającego
(działanie, ale i zaniechanie) będzie mogła byćzaskarżona do Izby odwołaniem i będzie
przez Izbęrozpoznana, o ile nie zajdzieżadna z przesłanek odrzucenia odwołania.
W postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych możliwym będzie zakwestionowanie
czynności bądźzaniechańzamawiającego w trybie przewidzianym w art. 181 ust. 1 Pzp
(informacja o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego
lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy).

Reasumując, zarzuty odwołujących sprowadzająsiędo stwierdzenia, iżw sytuacji,
gdy nie zostanie stwierdzonażadna z przesłanek zobowiązujących zamawiającego do
20

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 i 1a ustawy, zamawiający - po
upływie terminów na wniesienie odwołania - ma obowiązek zawrzećumowęz wykonawcą,
którego ofertęuznał za najkorzystniejsząbez względu na to, czy wybór dokonany został
zgodnie z przepisami.

Izba nie aprobuje tego poglądu bowiem nadrzędnązasadąrządzącąpostępowaniem o
udzielenie zamówienia jest wyrażona w art. 7 ust. 1 zasada równego traktowania
wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 7 ust. 3 Pzp
obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą, a wykluczenia
z postępowania podmiotów nie spełniających warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust.
1 i 2 pzp) oraz odrzucenia oferty w sytuacjach opisanych w art. 89 ust. 1 Pzp. Mimo więc, iż
ustawodawca wprost nie wskazał w ustawie,że zamawiający może w każdym czasie, do
zawarcia umowy, zweryfikowaćuprzednio podjęte wadliwie decyzje, to należy uprawnienie to
wywieśćz powołanych wyżej przepisów.

W stanie faktycznym sprawy zamawiający, w celu uzasadnienia swoich czynności
polegających na unieważnieniu pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej, błędnie
powołał na rozprawie art. 14 Pzp w zw. z art. 84 kc. Okoliczności sporu nie uzasadniają
twierdzenia, iżpierwotne decyzje zamawiającego było wynikiem błędu w rozumieniu art. 84
kc. Zatem nie było on uprawniony do uchylenia sięna podstawie art. 14 Pzp w zw. art. 88 kc
od skutków pranych swego oświadczenia o pierwotnym wyborze oferty najkorzystniejszej na
zadania 1,2,11, co nie zmienia faktu, iżz przyczyn zaprezentowanych w uzasadnieniu
działanie zamawiającego sprowadzające siędo anulowania pierwotnego wyboru ofert
najkorzystniejszych na zadania 1,2 11 było uprawnione.

W ocenie Izby zamawiający ma każdorazowo, dopóki nie zawrze umowy (nie udzieli
zamówienia), prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie
czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iżdokonane
uprzednio czynności sąobarczone wadą. Izba nie podziela poglądu odwołujących,
iżniedopuszczalne jest podejmowanie ponownie czynności, które nie były przedmiotem
postępowania odwoławczego oraz których legalnośćnie podlegała kwestionowaniu.
W przeciwnym wypadku mogłoby dojśćdo sytuacji, iżpomimo wiedzy zamawiającego
o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa zamawiający utrzymałby je w mocy. Nadrzędną
zasadądotyczącąwszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje
zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność
21

z przepisami (vide: wyrok Izby z dnia 23 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1939/10).

Za bezzasadne zatem, nieznajdujące oparcia w obowiązujących przepisach prawa,
należy uznaćstanowisko odwołujących, iżzamawiający na gruncie badanej sprawy
sprzeciwił sięprzepisom ustawy w zakresie wskazanym w odwołaniach.

Zważywszy powyższe w sprawie o sygn. akt KIO 2685/10 Izba nie dopatrzyła się
naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem wyboru oferty zamawiający
dokonał na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w siwz (100 % cena, co nie było
sporne między stronami).

Nie potwierdził siętakże zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 w zw. z art. 146 ust. 1 Pzp, gdyż
zamawiający nie unieważnił postępowania w części 1 zamówienia.

Nietrafnie odwołujący N.R. wskazywał równieżna uchybienie przez zamawiającego
przepisowi art. 7 ust. 3 Pzp, bowiem dopiero w wyniku weryfikacji decyzji z dnia 25
października 2010 r. zamawiający doprowadził do sytuacji umożliwiającej udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Nie sposób zatem także w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy przypisać
zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zasady
prowadzenia postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy zostałyby naruszone, gdyby
zamawiający nie zweryfikował pierwotnie wadliwej decyzji i zawarł umowęz podmiotem,
który powinien zostaćwykluczony z postępowania. Powołany przez odwołującego N.R.
przepis art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi, iżzamawiający zawiera umowęw sprawie
zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż10 dni od dnia przesłania
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie zostało
wysłane – jak w niniejszej sprawie – za pośrednictwem faksu, chybaże zostało wniesione
odwołanie, co jednak w odniesieniu do zadania 1 w zakresie pierwotnego wyboru oferty
najkorzystniejszej nie miało miejsca. Jak Izba wskazała w uzasadnieniu odwołania
zamawiający unieważniając po upływie wskazanych 10 dni pierwotnądecyzje o wyborze
oferty najkorzystniejszej i ponawiając badanie oraz ocenęofert, a w konsekwencji i wybór
oferty najkorzystniejszej działał w zgodzie z przepisem art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Nie naruszył
także art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy, z którego odwołujący N.R. bezzasadnie wywodzi
obowiązek zawarcia umowy z wykonawcą, który powinien zostaćwykluczony z
22

postępowania tylko dlatego, iżtermin na wniesienie odwołania upłynął. Takiego rozumienia
komentowanego przepisu nie można pogodzićz brzmieniem art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a także art.
24 ust. 1 i 2 Pzp nakazującym wykluczyćz postępowania wykonawcęw okolicznościach w
nim wskazanych. Tym samym ustawodawca, skoro każe wykluczyćz postępowania podmiot
w okolicznościach opisanych w art. 24 ust. 1 lub 2 Pzp, tym bardziej nie pozwala na
zawarcie umowy z takim wykonawcą, niezależnie od fazy postępowania, w którym
okolicznośćwymieniona w art. 24 ust. 1 lub 2 Pzp zostanie przez zamawiającego
stwierdzona.

Niezrozumiałe jest zarzucenie przez odwołującego N.R. zamawiającemu naruszenia
przepisów art. 192 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy poprzez błędnąwykładnięoraz
błędne zastosowanie. Należy podkreślić, iżadresatem norm prawnych wyrażonych w art.
192 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 192 ust. 7 Pzp nie jest podmiot zamawiający, zatem nie sposób
uznać, iżjakiekolwiek czynności podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przez zamawiającego mogły doprowadzićdo naruszenia powołanych przepisów.
Ich adresatem jest Krajowa Izba Odwoławcza w składzie rozpatrującym określone odwołanie.
Komentowane przepisy określająuprawnienia Izby w zakresie czynności, do dokonania
których może ona zobowiązaćzamawiającego w przypadku uwzględnienia odwołania
wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wskazująna zakres
rozpoznania sporu przez Izbę. W konsekwencji i ten zarzut odwołania okazał siębyć
bezzasadny.

Przechodząc do zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 2686/10 zdaniem
Izby nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Odwołujący Gnom nie wykazał,
aby ponowne badanie i ocena ofert złożonych na zadania 2 i 11 zostało dokonane
z uchybieniem art. 87 ust. 1 ustawy uprawniającym zamawiającego do wyjaśnienie treści
ofert oraz zabraniającym zamawiającemu prowadzenia negocjacji dotyczących złożonych
ofert oraz dokonywanie zmiany treści oferty, z wyjątkiem okoliczności wskazanych w art. 87
ust. 1a i 2 Pzp. W zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1
w zw. z art. 146 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 3, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy,
art. 192 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 127 ust. 7 Pzp aktualnośćzachowuje argumentacja Izby
wskazana w odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 2685/10 z tym zastrzeżeniem,
iżzarzuty odwołującego Gnom dotyczączynności unieważnienia wyboru jego ofert na
zadania 2 oraz 11, a w wyniku ponownej ich oceny zamawiający uznał,że oferty te należało
odrzucić.

23

W tym stanie rzeczy wobec nie potwierdzenia sięzarzutówżadnego z odwołańIzba
działając na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oddaliła obydwa odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego w zakresie obydwu odwołańorzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 1 a) w zw. z § 5 ust.4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

..........................................

..........................................

..........................................

Wcześniejsze orzeczenia: