rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-30
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2512/10
KIO/2512/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2010 roku w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 18 listopada 2010 roku przez Wykonawcę
"Elewacje" S.A. z siedzibą
w Gdańsku przy ulicy Kościuszki 2A, 80-451 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, którym jest Gdański Zarząd Nieruchomości Komunalnych -
Zakład Budżetowy z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk
wniesionego w dniu 18 listopada 2010 roku przez Wykonawcę
"Elewacje" S.A. z siedzibą
w Gdańsku przy ulicy Kościuszki 2A, 80-451 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, którym jest Gdański Zarząd Nieruchomości Komunalnych -
Zakład Budżetowy z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę"Elewacje" S.A. z siedzibą w Gdańsku
przy ulicy Kościuszki 2A, 80-451 Gdańsk i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych wpis w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcę"Elewacje" S.A. z siedzibą w Gdańsku przy ulicy
Kościuszki 2A, 80-451 Gdańsk stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO/2512/10
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gdański Zarząd Nieruchomości Komunalnych - Zakład Budżetowy
z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
Wykonanie przebudowy i remontu budynku mieszkalnego przy ul. Starowiejskiej 24 w
Gdańsku Letnicy opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 1 września 2010
roku pod numerem 2010/S 169-259090.
8 listopada 2010 roku Zamawiający wezwał przekazał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu informacjęo rozstrzygnięciu postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. Zamawiający powiadomił wykonawców między innymi o wykluczeniu
z postępowania Odwołującego - "Elewacje" S.A. z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Kościuszki
2A, 80-451 Gdańsk - oraz o wyborze w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „DACHBUD” Marian
Formella z siedzibąw Gdyni przy ulicy Afrodyty 1, 81-601 Gdynia.
18 listopada 2010 roku Odwołujący - wykonawca "Elewacje" S.A. z siedzibąw Gdańsku
przy ulicy Kościuszki 2A, 80-451 Gdańsk wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego wykluczenia
wykonawcy i odrzucenia oferty firmy „ELEWACJE S.A." w Gdańsku ul. Kościuszki 2A, 80 -
451 Gdańsk, oraz dokonanie wyboru oferenta Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „DACHBUD" Marian Formella
zarzucając Zamawiającemu:
1) bezpodstawne wykluczenie i odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2) naruszenie zasad wymienionych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
str. 4
a mianowicie złamanie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w dokonywaniu badania i oceny ofert przy czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
3) naruszenie zasady wyboru najkorzystniejszej oferty wyrażonej w art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych,
4) dokonanie wyboru oferty oferującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „DACHBUD" Formella Marian, ul. Afrodyty 11, 81-601 Gdynia jako
najkorzystniejszej z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „DACHBUD" Marian Formella, ul. Afrodyty 11, 81-601 Gdynia jako
najkorzystniejszej,
2) dokonanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i
uznania jego oferty za odrzuconą,
3) dokonania ponownego badania ofert,
4) wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia oferenta Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „DACHBUD" Formella Marian, ul. Afrodyty 11, 81-601
Gdynia,
5) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
.
Odwołujący uzasadnia następująco swoje stanowisko wyrażone w odwołaniu:
Odwołujący wskazał, iżpodstawąwykluczenie z udziału w postępowaniu i odrzucenia
oferty Odwołującego, był fakt nie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie polisy potwierdzającej,że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej 1 300 000, 00 zł . podstawęprawną
przywołano art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych. Zamawiający
uzasadniając wykluczenie Odwołującego z postępowania powoływał sięna fakt, iżzłożona
przez Odwołującego polisa nr 900-A 139869, opiewająca na kwotę1.500.00,00 zł.,
rozszerzona o klauzulęodpowiedzialności OC za szkody powstałe na skutek nie wykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązańw wysokości 1 000 000,00 zł., nie zabezpieczała
str. 5
wymagań
Zamawiającego
określonych
w
SIWZ
w
przypadku
niewykonania
lub nienależytego wykonania robót budowlanych. Zamawiający powoływał sięna kwestię
rozdzielenia w polisie Odwołującego sięubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z deliktu
i z kontraktu. Na tej podstawie Zamawiający stwierdził, iżOdwołujący nie spełnia warunku
określonego w pkt 7.2.3. SIWZ. Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem
Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iżZamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - pkt
7.2.3 - w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej firmy
przystępującej do przetargu nieograniczonego zażądał od wykonawców
wykazania dysponowania ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej
1300 000, 00 zł. W treści SIWZ Zamawiający wskazał jedynie na posiadanie stosownej
polisy wraz z określonąsumąubezpieczenia, nie rozróżniając ubezpieczenia
odpowiedzialności z obu reżimów. Zamawiający w treści SIWZ nie wskazał, aby wymagane
ubezpieczenie miało zabezpieczaćwymagania Zamawiającego w przypadku nie wykonania
lub nienależytego wykonania robót budowlanych. Niezgodnie ze stanem faktycznym
Zamawiający podaje zatem w piśmie z 08.11.2010 r.,że warunek ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w przypadku nie wykonania lub nienależytego wykonania
robót budowlanych określony został w SIWZ. Takiego warunku SIWZ nie zawiera.
Odwołujący spełnił zatem warunek o jakim mowa w pkt 7.2.3. SIWZ, przedkładając polisę
ubezpieczeniową,
która
potwierdza
ubezpieczenie
od
prowadzonej
działalności
w wysokości wymaganej przez Zamawiającego w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia. Odwołujący podniósł, iżskoro polisa przedłożona przez Odwołującego
opiewa na wartość1 500 000, 00 zł. i ubezpiecza na tękwotędziałalnośćpodstawową
wykonawcy określonąnr PKD 41.20.Z, który to przedmiot działalności jest związany
z przedmiotem zamówienia, czynnośćZamawiającego polegająca na wykluczeniu z udziału
w postępowaniu i odrzucenia oferty odwołującego sięwykonawcy została dokonana
z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołując siędo orzeczenia Arbitrów Odwołujący podniósł,że w sytuacji, gdy w treści SIWZ
nie rozróżnia sięczy chodzi o ubezpieczenie od odpowiedzialnośćcywilnej z deliktu czy
kontraktu, woląZamawiającego nie byłożądanie wykazania przez wykonawców
ubezpieczenia z konkretnego reżimu. Gdyby tak było Zamawiający wskazałby to w sposób
wyraźny w SIWZ. Dokonanie przez Zamawiającego interpretacji SIWZ prowadzące de facto
jego modyfikacji po ogłoszeniu zamówienia narusza sformułowanąw ustawie Prawo
str. 6
zamówieńpublicznych w art. 7 zasadękonkurencyjności, uniemożliwiając wykonawcą
złożenie oferty w sposób zapewniający im wypełnienie warunków SIWZ.
Odwołujący się, podniósł również,że gdyby przyjąćjak to błędnie i niezgodnie z treścią
SIWZ czyni Zamawiający,że polisa ma służyćzabezpieczeniu wyłącznie roszczeń
w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania robót budowlanych tj. naprawieniu
szkód na podstawie odpowiedzialności kontraktowej to polisy przedłożone przez oferującego
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe DACHBUD Marian Formella,
tych wymagańnie spełniają. Zakres czasowy ochrony ubezpieczeniowej ujęty
w wymienionych polisach jest, bowiem krótszy niżprzewidywany w SIWZ okres prowadzenia
robót budowlanych. Zamawiający powinien zatem idąc tym tokiem rozumowania wykluczyć
oferenta Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe DACHBUD Marian Formella,
z postępowania, a jego ofertęodrzucić. Skoro Zamawiający tego nie uczynił, oznacza to,że analizępolisy dokonał przy zastosowaniu kryterium użytego w SIWZ w pkt 7.2.3.
Odwołujący zauważa jednocześnie, iżoferujący Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „DACHBUD" Formella Marian, którego wyboru dokonał Zamawiający nie spełnia
warunku, o którym mowa w pkt 7.2.3. SIWZ, albowiem przedstawione przez niego polisy
ubezpieczeniowe wskazująna ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej dla klienta
indywidualnego oraz małego iśredniego przedsiębiorcy dotycząubezpieczenia
od działalności gospodarczej objętej nr PKD 43.99 i 43.39 tj. dotyczącej „Pozostałych
specjalistycznych robót budowlanych" i „Wykonanie pozostałych robót budowlanych
wykończeniowych", a zatem działalności innej niżobjęta przedmiotem zamówienia.
Tym samym wybrany przez Zamawiającego oferent nie spełnia warunku dysponowania
ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia o wartości, co najmniej 1300.000,00 zł.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
str. 7
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 18 listopada 2010 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Nie znajduje w ocenie Izby uzasadnia stanowisko Zamawiającego przedstawione
na rozprawie, iżOdwołując nie legitymuje sięinteresem prawnym w złożeniu odwołania
w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Na wstępie Izba podnosi,że zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsce
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 2) wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne; 3) wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 4) terminie, określonym zgodnie z art. 94
ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być
zawarta.
Izba wskazuje, iżnowelizacja przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych dokonana
ustawąz dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo Zamówień Publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), wprowadziła istotnązmianę
w regulacji art. 179 ust. 1 ustawy -
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Art. 179 ust 1
str. 8
ustawy określa zarówno katalog podmiotów uprawnionych do złożenia odwołania jak również
przesłanki jakie musi kumulatywnie spełnićodwołujący się.Środki ochrony prawnej przewidziane w Dziale VI ustawy przysługująwykonawcy,
uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi. Ustawodawca w art. 2 pkt 11 ustawy
zdefiniował pojęcie wykonawcy – ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) wykonawcy – należy
przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak wiec, wykonawcą
w rozumieniu ustawy mogąbyćzarówno osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki
organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, jednakże niezależnie od formy
organizacyjnej zawsze status wykonawcy łączy sięz jego uczestnictwem w procedurze
udzielania zamówienia publicznego. Nie jest więc możliwe uznanie za wykonawcępodmiotu,
który nie jest związany z danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
nie uczestniczy w danym zamówieniu wżaden sposób. Tak więc, warunkiem sine qua non
uznania danego podmiotu za wykonawcęjest jego powiązanie z danym, konkretnym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, powiązanie nie pozorne oraz nie
takie, które jużustało w wyniku innych okoliczności.
Zgodnie z regulacjąart. 179 ust. 1 uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca
(i inne wskazane w przepisie podmioty), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodę. Niezbędnym dla skuteczności wniesienia
odwołania jest wykazanie kumulatywnego spełnienia wymienionych przesłanek.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iżOdwołujący nie musi wykazywaćjak to było
dotychczasowo, iżma interes prawny w uzyskaniu zamówienia – obecnie wystarczające jest
wykazanie, iżmiał lub ma interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieśćszkodę.
Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania
odwołania jest chociażby potencjalna możliwośćuzyskania przez Odwołującego
zamówienia. Zdaniem Izby, interes odwołującego musi byćutożsamiany z doznanym przez
wykonawcęuszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym
postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy.
Drugąprzesłankąlegitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpićkumulatywnie
wraz z przesłankąinteresu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez
Odwołującego,że poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
str. 9
zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodęrozumie sięuszczerbek majątkowy
lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania
lub zaniechania. Wświetle art. 179 ust. 1 ustawy podkreślenia wymaga, iższkoda musi być
wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iżwykazywana
przez odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym
z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom ustawy. Konieczne jest tym samym
wykazanie przez Odwołującego, iżZamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach
danej sprawy jest poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego
odwołanie.
Odnosząc powyższe do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, uwzględniając fakt,
iżoferta Odwołującego została odrzucona z postępowania, co jest kwestionowane przez
Odwołującego, Izba stoi na stanowisku,że Odwołujący wykazał,że w przypadku uznania
odwołania, czyli uznaniaże oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu zaśoferta
wykonawcy wybranego w postępowaniu podlega odrzuceniu, realny jest wynik postępowania
w postaci zawarcia z Odwołującym umowy, a tym samym wskutek naruszenia przez
Zamawiającego ustawy Odwołujący może ponieśćszkodę.
Korzystając ześrodków ochrony prawnej w okresie stand still, Odwołujący powinien wykazać
możliwośćponiesienia szkody wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
np. poprzez bezprawne – w jego ocenie – odrzucenie oferty, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Przyjąćbowiem
należy, iżwykazanie możliwości poniesienia szkody jest nierozerwalnie połączone
z naruszeniem przepisów ustawy przez Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi
do utracenia możliwości wyboru oferty Odwołującego, a tym samym zaistnienia po stronie
Odwołującego uszczerbku. Podstawądla wykazania możliwości zaistnienia szkody jest
wykazanie
normalnego
(adekwatnego)
związku
przyczynowego,
co
Odwołujący
wykazał, a w konsekwencji wykazał związek pomiędzy utraceniem możliwości uzyskania
zamówienia a naruszeniem przepisów ustawy przez Zamawiającego.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz oferty złożone
str. 10
przez: Odwołującego i Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „DACHBUD"
Formella Maria oraz pismo Zamawiającego z 8 listopada 2010 roku zawierające wynik
postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod
uwagęstanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy w zakresie bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego
z postępowania Izba zarzut uwzględniła.
Zamawiającyżądał, zgodnie z punktem 7.2.3 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia aby wykonawcy posiadali ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
o wartości co najmniej 1 300 000, 00 zł. Odwołujący wykazał sięposiadaniem polisy
ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej z tytułu działalności o nr 900-A
139869 o sumie gwarancyjnej 1 500 000,00 zł. Zamawiający odnosząc siędo oceny
tego dokumentu uwzględnił tylko kwotęz jednego z podlimitów polisy,
nie uwzględniając przy tym sumy gwarancyjnej polisy.
W szczególności Izba zwraca uwagę,że ratio legis wprowadzenia jako dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym,że potwierdza ona
wiarygodnośćekonomicznąwykonawcy, który ubezpieczając swojądziałalność
z jednej strony wykazuje sięodpowiedzialnościąprofesjonalisty dbającego
o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iżznajduje
sięw sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów
str. 11
ubezpieczenia. Zaznaczyćnależy, iżpolisa OC, którąskładająwykonawcy
w ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy
do zabezpieczenia realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest
postępowanie. Tak więc, nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy
przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia, bowiem takie
ubezpieczenie może byćżądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób
zabezpieczenia
realizacji
zamówienia
poza
ustawowo
przewidzianym
zabezpieczeniem wykonania umowy.
Z powyższych względów Izba uznała,że przedłożona przez Odwołującego polisa OC
potwierdza spełnianie warunku określonego przez Zamawiającego i z tego względu
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego
oferty.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy w związku z wyborem
w postępowaniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
„DACHBUD" Formella Marian Izba zarzutu nie uwzględniła.
Wykonawca
DACHBUD
złożył
na
potwierdzenie
posiadania
ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności trzy polisy tj.: polisa
Seria TPP nr 4780852, polisa Seria AG nr 3935576, polisa Seria TPP nr 2443139, którychłą
cznie suma gwarancyjna wynosi 1 450 000,00 zł. Odwołujący konstruując zarzut
ograniczył sięjedynie do stwierdzenia, iżwykonawca ten nie spełnia warunku, bowiem
polisy ubezpieczeniowe przedstawione przez tego wykonawcędotyczą „ubezpieczenia od
działalności gospodarczej objętej numerami PKD 43.99 i 43.93 tj.: dotyczącej„Pozostałych
specjalistycznych robót budowlanych" i „Wykonanie pozostałych robót budowlanych
wykończeniowych", a zatem działalności innej niż objęta przedmiotem zamówienia.”
Odwołujący nie wykazał wżadnym stopniu, iżprzedstawione w ofercie wykonawcy
DACHBUD polisy nie potwierdzają, iżwykonawca ten posiada ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Odwołujący ograniczył sięjedynie w swojej argumentacji do podania nr PKD
z polis jakimi wykazał sięWykonawca DACHBUD.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
str. 12
Przepis ten nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem
stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodząskutki prawne.
Postępowanie przez Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego
postępowania wynika, iżspór tocząstrony postępowania i to one mająobowiązek
wykazywania dowodów z których wywodząokreślone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iżwłaśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronęfaktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona oferta przez DACHBUD powinna
zostaćodrzucona z powodu wykluczenia tego wykonawcy powinien był wykazać, iżpolisy
którymi wykazał sięten Wykonawca, nie potwierdzają, iżWykonawca ten posiada
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Nie dowodząc tego Odwołujący nie wykazał,że Wykonawca
ten powinien zostaćwykluczony z postępowania.
Uwzględniając powyższe, mimo stwierdzenia przez Izbęnaruszenia przez
Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - z postępowania o udzielnie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) 4) nie wykazali spełnienia warunków
w postępowaniu w związku z art. 7 ust. 1 ustawy
- Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba
w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy -
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia -
uznałaże odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie, gdyżnaruszenie to nie miało i nie mogło miećwpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
str. 13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę"Elewacje" S.A. z siedzibą w Gdańsku
przy ulicy Kościuszki 2A, 80-451 Gdańsk i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych wpis w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcę"Elewacje" S.A. z siedzibą w Gdańsku przy ulicy
Kościuszki 2A, 80-451 Gdańsk stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO/2512/10
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gdański Zarząd Nieruchomości Komunalnych - Zakład Budżetowy
z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
Wykonanie przebudowy i remontu budynku mieszkalnego przy ul. Starowiejskiej 24 w
Gdańsku Letnicy opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 1 września 2010
roku pod numerem 2010/S 169-259090.
8 listopada 2010 roku Zamawiający wezwał przekazał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu informacjęo rozstrzygnięciu postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. Zamawiający powiadomił wykonawców między innymi o wykluczeniu
z postępowania Odwołującego - "Elewacje" S.A. z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Kościuszki
2A, 80-451 Gdańsk - oraz o wyborze w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „DACHBUD” Marian
Formella z siedzibąw Gdyni przy ulicy Afrodyty 1, 81-601 Gdynia.
18 listopada 2010 roku Odwołujący - wykonawca "Elewacje" S.A. z siedzibąw Gdańsku
przy ulicy Kościuszki 2A, 80-451 Gdańsk wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego wykluczenia
wykonawcy i odrzucenia oferty firmy „ELEWACJE S.A." w Gdańsku ul. Kościuszki 2A, 80 -
451 Gdańsk, oraz dokonanie wyboru oferenta Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „DACHBUD" Marian Formella
zarzucając Zamawiającemu:
1) bezpodstawne wykluczenie i odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2) naruszenie zasad wymienionych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
str. 4
a mianowicie złamanie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w dokonywaniu badania i oceny ofert przy czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
3) naruszenie zasady wyboru najkorzystniejszej oferty wyrażonej w art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych,
4) dokonanie wyboru oferty oferującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „DACHBUD" Formella Marian, ul. Afrodyty 11, 81-601 Gdynia jako
najkorzystniejszej z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „DACHBUD" Marian Formella, ul. Afrodyty 11, 81-601 Gdynia jako
najkorzystniejszej,
2) dokonanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i
uznania jego oferty za odrzuconą,
3) dokonania ponownego badania ofert,
4) wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia oferenta Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „DACHBUD" Formella Marian, ul. Afrodyty 11, 81-601
Gdynia,
5) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
.
Odwołujący uzasadnia następująco swoje stanowisko wyrażone w odwołaniu:
Odwołujący wskazał, iżpodstawąwykluczenie z udziału w postępowaniu i odrzucenia
oferty Odwołującego, był fakt nie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie polisy potwierdzającej,że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej 1 300 000, 00 zł . podstawęprawną
przywołano art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych. Zamawiający
uzasadniając wykluczenie Odwołującego z postępowania powoływał sięna fakt, iżzłożona
przez Odwołującego polisa nr 900-A 139869, opiewająca na kwotę1.500.00,00 zł.,
rozszerzona o klauzulęodpowiedzialności OC za szkody powstałe na skutek nie wykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązańw wysokości 1 000 000,00 zł., nie zabezpieczała
str. 5
wymagań
Zamawiającego
określonych
w
SIWZ
w
przypadku
niewykonania
lub nienależytego wykonania robót budowlanych. Zamawiający powoływał sięna kwestię
rozdzielenia w polisie Odwołującego sięubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z deliktu
i z kontraktu. Na tej podstawie Zamawiający stwierdził, iżOdwołujący nie spełnia warunku
określonego w pkt 7.2.3. SIWZ. Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem
Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iżZamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - pkt
7.2.3 - w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej firmy
przystępującej do przetargu nieograniczonego zażądał od wykonawców
wykazania dysponowania ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej
1300 000, 00 zł. W treści SIWZ Zamawiający wskazał jedynie na posiadanie stosownej
polisy wraz z określonąsumąubezpieczenia, nie rozróżniając ubezpieczenia
odpowiedzialności z obu reżimów. Zamawiający w treści SIWZ nie wskazał, aby wymagane
ubezpieczenie miało zabezpieczaćwymagania Zamawiającego w przypadku nie wykonania
lub nienależytego wykonania robót budowlanych. Niezgodnie ze stanem faktycznym
Zamawiający podaje zatem w piśmie z 08.11.2010 r.,że warunek ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w przypadku nie wykonania lub nienależytego wykonania
robót budowlanych określony został w SIWZ. Takiego warunku SIWZ nie zawiera.
Odwołujący spełnił zatem warunek o jakim mowa w pkt 7.2.3. SIWZ, przedkładając polisę
ubezpieczeniową,
która
potwierdza
ubezpieczenie
od
prowadzonej
działalności
w wysokości wymaganej przez Zamawiającego w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia. Odwołujący podniósł, iżskoro polisa przedłożona przez Odwołującego
opiewa na wartość1 500 000, 00 zł. i ubezpiecza na tękwotędziałalnośćpodstawową
wykonawcy określonąnr PKD 41.20.Z, który to przedmiot działalności jest związany
z przedmiotem zamówienia, czynnośćZamawiającego polegająca na wykluczeniu z udziału
w postępowaniu i odrzucenia oferty odwołującego sięwykonawcy została dokonana
z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołując siędo orzeczenia Arbitrów Odwołujący podniósł,że w sytuacji, gdy w treści SIWZ
nie rozróżnia sięczy chodzi o ubezpieczenie od odpowiedzialnośćcywilnej z deliktu czy
kontraktu, woląZamawiającego nie byłożądanie wykazania przez wykonawców
ubezpieczenia z konkretnego reżimu. Gdyby tak było Zamawiający wskazałby to w sposób
wyraźny w SIWZ. Dokonanie przez Zamawiającego interpretacji SIWZ prowadzące de facto
jego modyfikacji po ogłoszeniu zamówienia narusza sformułowanąw ustawie Prawo
str. 6
zamówieńpublicznych w art. 7 zasadękonkurencyjności, uniemożliwiając wykonawcą
złożenie oferty w sposób zapewniający im wypełnienie warunków SIWZ.
Odwołujący się, podniósł również,że gdyby przyjąćjak to błędnie i niezgodnie z treścią
SIWZ czyni Zamawiający,że polisa ma służyćzabezpieczeniu wyłącznie roszczeń
w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania robót budowlanych tj. naprawieniu
szkód na podstawie odpowiedzialności kontraktowej to polisy przedłożone przez oferującego
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe DACHBUD Marian Formella,
tych wymagańnie spełniają. Zakres czasowy ochrony ubezpieczeniowej ujęty
w wymienionych polisach jest, bowiem krótszy niżprzewidywany w SIWZ okres prowadzenia
robót budowlanych. Zamawiający powinien zatem idąc tym tokiem rozumowania wykluczyć
oferenta Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe DACHBUD Marian Formella,
z postępowania, a jego ofertęodrzucić. Skoro Zamawiający tego nie uczynił, oznacza to,że analizępolisy dokonał przy zastosowaniu kryterium użytego w SIWZ w pkt 7.2.3.
Odwołujący zauważa jednocześnie, iżoferujący Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „DACHBUD" Formella Marian, którego wyboru dokonał Zamawiający nie spełnia
warunku, o którym mowa w pkt 7.2.3. SIWZ, albowiem przedstawione przez niego polisy
ubezpieczeniowe wskazująna ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej dla klienta
indywidualnego oraz małego iśredniego przedsiębiorcy dotycząubezpieczenia
od działalności gospodarczej objętej nr PKD 43.99 i 43.39 tj. dotyczącej „Pozostałych
specjalistycznych robót budowlanych" i „Wykonanie pozostałych robót budowlanych
wykończeniowych", a zatem działalności innej niżobjęta przedmiotem zamówienia.
Tym samym wybrany przez Zamawiającego oferent nie spełnia warunku dysponowania
ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia o wartości, co najmniej 1300.000,00 zł.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
str. 7
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 18 listopada 2010 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Nie znajduje w ocenie Izby uzasadnia stanowisko Zamawiającego przedstawione
na rozprawie, iżOdwołując nie legitymuje sięinteresem prawnym w złożeniu odwołania
w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Na wstępie Izba podnosi,że zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsce
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 2) wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne; 3) wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 4) terminie, określonym zgodnie z art. 94
ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być
zawarta.
Izba wskazuje, iżnowelizacja przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych dokonana
ustawąz dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo Zamówień Publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), wprowadziła istotnązmianę
w regulacji art. 179 ust. 1 ustawy -
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Art. 179 ust 1
str. 8
ustawy określa zarówno katalog podmiotów uprawnionych do złożenia odwołania jak również
przesłanki jakie musi kumulatywnie spełnićodwołujący się.Środki ochrony prawnej przewidziane w Dziale VI ustawy przysługująwykonawcy,
uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi. Ustawodawca w art. 2 pkt 11 ustawy
zdefiniował pojęcie wykonawcy – ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) wykonawcy – należy
przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak wiec, wykonawcą
w rozumieniu ustawy mogąbyćzarówno osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki
organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, jednakże niezależnie od formy
organizacyjnej zawsze status wykonawcy łączy sięz jego uczestnictwem w procedurze
udzielania zamówienia publicznego. Nie jest więc możliwe uznanie za wykonawcępodmiotu,
który nie jest związany z danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
nie uczestniczy w danym zamówieniu wżaden sposób. Tak więc, warunkiem sine qua non
uznania danego podmiotu za wykonawcęjest jego powiązanie z danym, konkretnym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, powiązanie nie pozorne oraz nie
takie, które jużustało w wyniku innych okoliczności.
Zgodnie z regulacjąart. 179 ust. 1 uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca
(i inne wskazane w przepisie podmioty), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodę. Niezbędnym dla skuteczności wniesienia
odwołania jest wykazanie kumulatywnego spełnienia wymienionych przesłanek.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iżOdwołujący nie musi wykazywaćjak to było
dotychczasowo, iżma interes prawny w uzyskaniu zamówienia – obecnie wystarczające jest
wykazanie, iżmiał lub ma interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieśćszkodę.
Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania
odwołania jest chociażby potencjalna możliwośćuzyskania przez Odwołującego
zamówienia. Zdaniem Izby, interes odwołującego musi byćutożsamiany z doznanym przez
wykonawcęuszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym
postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy.
Drugąprzesłankąlegitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpićkumulatywnie
wraz z przesłankąinteresu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez
Odwołującego,że poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
str. 9
zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodęrozumie sięuszczerbek majątkowy
lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania
lub zaniechania. Wświetle art. 179 ust. 1 ustawy podkreślenia wymaga, iższkoda musi być
wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iżwykazywana
przez odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym
z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom ustawy. Konieczne jest tym samym
wykazanie przez Odwołującego, iżZamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach
danej sprawy jest poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego
odwołanie.
Odnosząc powyższe do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, uwzględniając fakt,
iżoferta Odwołującego została odrzucona z postępowania, co jest kwestionowane przez
Odwołującego, Izba stoi na stanowisku,że Odwołujący wykazał,że w przypadku uznania
odwołania, czyli uznaniaże oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu zaśoferta
wykonawcy wybranego w postępowaniu podlega odrzuceniu, realny jest wynik postępowania
w postaci zawarcia z Odwołującym umowy, a tym samym wskutek naruszenia przez
Zamawiającego ustawy Odwołujący może ponieśćszkodę.
Korzystając ześrodków ochrony prawnej w okresie stand still, Odwołujący powinien wykazać
możliwośćponiesienia szkody wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
np. poprzez bezprawne – w jego ocenie – odrzucenie oferty, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Przyjąćbowiem
należy, iżwykazanie możliwości poniesienia szkody jest nierozerwalnie połączone
z naruszeniem przepisów ustawy przez Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi
do utracenia możliwości wyboru oferty Odwołującego, a tym samym zaistnienia po stronie
Odwołującego uszczerbku. Podstawądla wykazania możliwości zaistnienia szkody jest
wykazanie
normalnego
(adekwatnego)
związku
przyczynowego,
co
Odwołujący
wykazał, a w konsekwencji wykazał związek pomiędzy utraceniem możliwości uzyskania
zamówienia a naruszeniem przepisów ustawy przez Zamawiającego.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz oferty złożone
str. 10
przez: Odwołującego i Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „DACHBUD"
Formella Maria oraz pismo Zamawiającego z 8 listopada 2010 roku zawierające wynik
postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod
uwagęstanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy w zakresie bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego
z postępowania Izba zarzut uwzględniła.
Zamawiającyżądał, zgodnie z punktem 7.2.3 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia aby wykonawcy posiadali ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
o wartości co najmniej 1 300 000, 00 zł. Odwołujący wykazał sięposiadaniem polisy
ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej z tytułu działalności o nr 900-A
139869 o sumie gwarancyjnej 1 500 000,00 zł. Zamawiający odnosząc siędo oceny
tego dokumentu uwzględnił tylko kwotęz jednego z podlimitów polisy,
nie uwzględniając przy tym sumy gwarancyjnej polisy.
W szczególności Izba zwraca uwagę,że ratio legis wprowadzenia jako dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym,że potwierdza ona
wiarygodnośćekonomicznąwykonawcy, który ubezpieczając swojądziałalność
z jednej strony wykazuje sięodpowiedzialnościąprofesjonalisty dbającego
o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iżznajduje
sięw sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów
str. 11
ubezpieczenia. Zaznaczyćnależy, iżpolisa OC, którąskładająwykonawcy
w ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy
do zabezpieczenia realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest
postępowanie. Tak więc, nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy
przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia, bowiem takie
ubezpieczenie może byćżądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób
zabezpieczenia
realizacji
zamówienia
poza
ustawowo
przewidzianym
zabezpieczeniem wykonania umowy.
Z powyższych względów Izba uznała,że przedłożona przez Odwołującego polisa OC
potwierdza spełnianie warunku określonego przez Zamawiającego i z tego względu
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego
oferty.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy w związku z wyborem
w postępowaniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
„DACHBUD" Formella Marian Izba zarzutu nie uwzględniła.
Wykonawca
DACHBUD
złożył
na
potwierdzenie
posiadania
ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności trzy polisy tj.: polisa
Seria TPP nr 4780852, polisa Seria AG nr 3935576, polisa Seria TPP nr 2443139, którychłą
cznie suma gwarancyjna wynosi 1 450 000,00 zł. Odwołujący konstruując zarzut
ograniczył sięjedynie do stwierdzenia, iżwykonawca ten nie spełnia warunku, bowiem
polisy ubezpieczeniowe przedstawione przez tego wykonawcędotyczą „ubezpieczenia od
działalności gospodarczej objętej numerami PKD 43.99 i 43.93 tj.: dotyczącej„Pozostałych
specjalistycznych robót budowlanych" i „Wykonanie pozostałych robót budowlanych
wykończeniowych", a zatem działalności innej niż objęta przedmiotem zamówienia.”
Odwołujący nie wykazał wżadnym stopniu, iżprzedstawione w ofercie wykonawcy
DACHBUD polisy nie potwierdzają, iżwykonawca ten posiada ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Odwołujący ograniczył sięjedynie w swojej argumentacji do podania nr PKD
z polis jakimi wykazał sięWykonawca DACHBUD.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
str. 12
Przepis ten nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem
stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodząskutki prawne.
Postępowanie przez Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego
postępowania wynika, iżspór tocząstrony postępowania i to one mająobowiązek
wykazywania dowodów z których wywodząokreślone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iżwłaśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronęfaktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona oferta przez DACHBUD powinna
zostaćodrzucona z powodu wykluczenia tego wykonawcy powinien był wykazać, iżpolisy
którymi wykazał sięten Wykonawca, nie potwierdzają, iżWykonawca ten posiada
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Nie dowodząc tego Odwołujący nie wykazał,że Wykonawca
ten powinien zostaćwykluczony z postępowania.
Uwzględniając powyższe, mimo stwierdzenia przez Izbęnaruszenia przez
Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - z postępowania o udzielnie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) 4) nie wykazali spełnienia warunków
w postępowaniu w związku z art. 7 ust. 1 ustawy
- Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba
w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy -
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia -
uznałaże odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie, gdyżnaruszenie to nie miało i nie mogło miećwpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
str. 13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
