rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-26
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-26
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 2460/10
KIO/UZP 2460/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Honorata Łopianowska Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Mostostal SA w Warszawie, 2. TOTEMA EOD w Sofii od rozstrzygnięcia przez
Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA w Bełchatowie
Oddział Elektrownia Bełchatów Rogowiec, protestu z dnia 21 października 2010 r.,
przy udziale wykonawcy Babcock Borsig Service GmbH w Oberhausen zgłaszającego
swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego,
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Mostostal SA w Warszawie, 2. TOTEMA EOD w Sofii od rozstrzygnięcia przez
Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA w Bełchatowie
Oddział Elektrownia Bełchatów Rogowiec, protestu z dnia 21 października 2010 r.,
przy udziale wykonawcy Babcock Borsig Service GmbH w Oberhausen zgłaszającego
swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal SA w Warszawie i TOTEMA EOD w Sofii i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: czterech tysięcy czterystu czterdziestu czterech złotych, zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Odwołującego;
2)
dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy pięciuset
pięćdziesięciu sześciu złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal SA w Warszawie i TOTEMA EOD w Sofii.
KIO/UZP 2460/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA w Bełchatowie
Oddział Elektrownia Bełchatów Rogowiec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego sektorowego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na „Modernizację i remont
układu paleniskowego wraz z częścią ciśnieniową kotła bloków nr 7-12 w PGE Elektrowni
Bełchatów SA”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.), wymaganych przy
procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość
zamówienia, którego przedmiotem są usługi, wynosi powyżej 10.000.000 zł (kwota, jaką
Zamawiający
zamierza
przeznaczyć
na
sfinansowanie
zamówienia
opiewa
na
2.440.000.000,00 zł).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 października 2009 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2009/S 206-296646.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający w dniu 11 października 2010r. dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Babcock Borsig Service GmbH
w Oberhausen, informując w tej samej dacie wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 21 października 2010r. protest
wniosło Konsorcjum firm: Mostostal SA w Warszawie i TOTEMA EOD w Sofii.
Zamawiający w dniu 28 października 2010r. odrzucił protest, uznając iż dotyczył on treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu, w dniu 8 listopada 2010r. Odwołujący Konsorcjum
firm: Mostostal SA w Warszawie i TOTEMA EOD w Sofii wniosło odwołanie na wybór
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Babcock Borsig Service GmbH w Oberhausen
a także zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Babcock Borsig
Service GmbH z siedzibą w Oberhausen w Niemczech i odrzucenia oferty tego wykonawcy,
zaniechanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący przekazał jednocześnie kopię treści odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił rozstrzygnięciu Zamawiającego:
1)
naruszenie art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
niewłaściwe zastosowanie, w wyniku którego bezpodstawnie i błędnie
KIO/UZP 2460/10
Zamawiający przyjął, iż protest Odwołującego na czynności związane z oceną
i wyborem najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania wykluczenia Babcock
Borsig Service GmbH z postępowania o zamówienie publiczne, zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy;
2)
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez ich niezastosowanie lub
naruszenie polegające na: niezapewnieniu w toku postępowania zachowania
uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania poprzez bezprawny
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Babcock Borsig Service
GmbH,
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji: art. 3 w związku z art. 15 ust. 1 tej ustawy,
polegający na podawaniu przez wykonawcę nieprawdziwych, zaniżonych
parametrów w ofercie końcowej punktowanych przez Zamawiającego, w celu
uzyskania w ten sposób dodatkowych punktów, których wykonawca nie
uzyskałby podając dane odpowiadające rzeczywistości, co miało istotny wpływ
na wynik postępowania, w konsekwencji nieodrzuceniu oferty wykonawcy
kwalifikującej się do odrzucenia i zaniechaniu czynności wykluczenia
z postępowania wykonawcy, który podał w swej ofercie nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i nieodrzucenie takiej oferty;
4)
dokonaniu wyboru oferty innego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej,
która nie jest ofertą najkorzystniejszą złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania o zamówienie publiczne, którego
oferta podlega odrzuceniu.
W oparciu o powyższe zarzuty konsorcjum firm: Mostostal SA w Warszawie i TOTEMA
EOD w Sofii wniosło o uznanie, że protest wniesiony został co do zarzutów w nim
podniesionych w terminie i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności doprowadzenia
postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
w szczególności:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności dotyczącej odrzucenia
protestu;
KIO/UZP 2460/10
2)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
3)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Babcock Borsig Service
GmbH z postępowania o zamówienie publiczne jako wykonawcy składającego
nieprawdzie informacje w postępowaniu o zamówienie publiczne i odrzucenie
oferty BABCOCK; wykonanie czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy jako
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty z pośród ważnych ofert.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania: dowodów z dokumentów
prywatnych załączonych do odwołania: kopii SIWZ - części technicznej dotyczącej
modernizacji kotła nr 3 w zakładzie Zamawiającego; kopii niezastrzeżonej oferty
technicznej złożonej przez Babcock Borsig Service GmbH w postępowaniu o zamówienie
publiczne na modernizację kotła nr 3 w zakładzie Zamawiającego; prezentacji
Zamawiającego dotyczącej modernizacji kotła nr 3, zaprezentowanej przez przedstawicieli
Zamawiającego w Szczyrku w dniach 25-27 listopada 2009; dowodów z dokumentów
prywatnych będących w posiadaniu Zamawiającego, poprzez wezwanie Zamawiającego do
ich przedstawienia podczas postępowania odwoławczego: umowy nr 7/DS./SP/2006 z dnia
2 lutego 2006 roku zawartej z Babcock Borsig Service GmbH o zamówienie publiczne
dotyczące „Modernizacji części paleniskowej wraz z częścią ciśnieniową kotła BB-1150
bloku nr 3 w BOT Elektrowni Bełchatów S.A. wraz z aneksem nr 1 do Umowy z roku 2008;
umowy nr .../DS/SP/09 zawartej w październiku 2009 roku z Zakładami Pomiarowo-
Badawczymi Energetyki „Energopomiar” Sp. z o.o. w Gliwicach Babcock Borsig Service
GmbH o zamówienie publiczne dotyczące „Przeprowadzenia Pomiarów Rozruchowych
i Gwarancyjnych Bloku Nr 4 po kompleksowej modernizacji i ponownych pomiarów
gwarancyjnych bloku nr 3” a także dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu energetyki
na okoliczność: czy mając na uwadze dotychczasowe rozwiązania techniczne,
zaprezentowane i przeprowadzone przez Babcock Borsig Service GmbH przy modernizacji
kotła 3 u Zamawiającego i aktualnie zaoferowane rozwiązania techniczne zawarte
w zastrzeżonej ofercie technicznej Babcock Borsig Service GmbH złożonej w postępowaniu
o zamówienie publiczne, różnią się na tyle, iż umożliwiają zasadnicze obniżenie Wartości
NOx z 200mg/m
3
r
i realnie osiągnięcie wartości NOx na poziomie = 180mg/m
3
r
w spalinach
KIO/UZP 2460/10
(6% 0
2
spaliny suche) w zakresie obciążeń 40-100% WMT dla węgla gwarancyjnego; mając
na uwadze wymagania Zamawiającego do uzyskania pozostałych gwarantowanych
parametrów technicznych określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i ofercie Babcock Borsig Service GmbH, oraz właściwości kotłów 7-12 i instalacji w nich
funkcjonujących. Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie dowodów z przesłuchaniaświadków w osobach pracowników Zamawiającego a także pracownika firmy pomiarowej.
Na rozprawie Odwołujący cofnął wniosek o przesłuchanie pracownika firmy pomiarowej.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podjął polemikę z uzasadnieniem decyzji
Zamawiającego
o
odrzuceniu
odwołania,
wykazując,że
wbrew
twierdzeniom
Zamawiającego, protest nie był spóźniony nie dotyczył bowiem treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący podał odwołaniu, iż w myśl art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu obowiązującym na dzień ogłoszenia postępowania o zamówienie
publiczne „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania”. Przesłankami wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu są:
1) złożenie nieprawdziwych informacji oraz 2) wpływ nieprawdziwych informacji na wynik
prowadzonego postępowania, które to przesłanki muszą być spełnione łącznie. Wskazano, że
zgodnie z oraz opublikowanym przez Zamawiającego ogłoszeniem, sekcja IV w pkt IV.2.1)
„Kryteria udzielenia zamówienia”, Zamawiający wskazał, że kryteriami oceny ofert będą:
1. Cena ofertowa brutto - przy zastosowaniu wagi = 80% oraz 2. Gwarantowane parametry
techniczne i zastosowane rozwiązania technologiczne - przy zastosowaniu wagi 20%. Jednym
z kryteriów cząsteczkowych oceny ofert, mających wpływ na obliczenie ilości punktów
przyznanych za zapewnienie gwarantowanych paramentów technicznych i zastosowanych
rozwiązaniach technicznych był wskaźnik zawartości NO
x
w spalinach (6 % 0
2
spaliny suche)
w zakresie obciążeń 40-100% WMT dla węgla gwarancyjnego [mg/m
3
r
]. Zgodnie z pkt. 21,
za wskaźnik NOx każdy oferent mógł otrzymać maksymalnie 8 punktów (40% z 20 pkt
możliwych do uzyskania z tytułu osiągania parametrów technicznych). Zamawiający na
stronie 35 SIWZ ponadto podał, iż z tytułu kryterium cząsteczkowego dotyczącego
Wskaźnika NOx Wykonawca może uzyskać: od 0 pkt za poziom 190 mg/m
3
r
do 8 pkt za
poziom Wskaźnika NOx równy 170 mg/m
3
r
. W przypadku, gdy rozwiązanie techniczne
KIO/UZP 2460/10
gwarantuje osiągnięcie Wskaźnika NOx 180mg/m
3
r
Zamawiający przyznaje odpowiednio
4 pkt (20% z 20pkt).
Wskaźnik NOx podany przez Wykonawców miał istotny wpływ na uzyskanie przez
nich dodatkowych punktów oraz końcową klasyfikację i wybór oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający, korzystając ze swoich uprawnień, tak skonstruował SIWZ, iż skonkretyzował
swoje wymagania dotyczące rozwiązań technicznych, co spowodowało, iż Wykonawcy
chcący uczestniczyć w przetargu i spełnić zunifikowane wymagania techniczne SIWZ, mogli
zaproponować de facto niemalże identyczne rozwiązania techniczne dotyczące modernizacji
kotłów. W konsekwencji spowodowało to, iż ceny ofertowe były do siebie bardzo zbliżone,
ze względu na wymaganą technikę modernizacji kotłów i katalog robót do wykonania,
a rozbieżność między ofertą najtańszą i najdroższą wynosiła 6.8%. O ile Wykonawcy mogli
kształtować wysokość cen, które są konkluzją ich decyzji o tyle niemożliwym jest swobodne,
oderwane od rzeczywistości gwarantowanie punktowanych parametrów technicznych,
których osiąganie opiera się na dostępnych rozwiązaniach technicznych, które podlegają
prawom i zasadom chemii, fizyki i matematyki, są jednoznaczne stałe i policzalne. Dlatego
również Wykonawcy: RAFAKO S.A. konsorcjum PBG S.A. oraz Odwołujący podali w
swoich ofertach Wskaźnik NOx na poziomie 190mg/m
3
r
, co było konsekwencją rzetelnego
podejścia do wymagań Zamawiającego i możliwości technicznych dostępnych w aktualnym
stanie wiedzy i rozwiązań, a także ram narzuconych przez Zamawiającego w SIWZ. Wszelkie
inne oświadczenia, zapewnienia i gwarantowanie, iż możliwym jest osiągnięcie Wskaźnika
NOx niższego niż 190mg/m
3
r
przy jednoczesnym dotrzymaniu pozostałych gwarantowanych
parametrów technicznych jest bezwzględnie podawaniem w pełni świadomie informacji
nieprawdziwych. Taką informację będącą nieprawdziwą z pełną świadomością podał
Babcock Borsig Service GmbH, co umożliwiło mu bezprawne uzyskanie dodatkowych
4 punktów i miało w konsekwencji bezpośredni wpływ na wynik postępowania o zamówienie
publiczne, ponieważ tym samym Babcock Borsig Service GmbH uzyskał w postępowaniu
92,74 punkty, plasując się przed Odwołującym się który uzyskał 92 punkty. Odwołujący
podaje, że gdyby Babcock Borsig Service GmbH podał w swojej ofercie prawdziwy, możliwy
do osiągnięcia wskaźnik NOx, przy tak wymaganej modernizacji i możliwościach kotła,
spowodowałoby to, iż jego oferta otrzymałaby 88,74 punktów i zostałaby sklasyfikowana na
pozycji drugiej, za Odwołującym.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający po otwarciu ofert, wiedząc, jaka modernizacja
jest wymagana zgodnie z SIWZ i jakie są maksymalne osiągi techniczne redukcji Wskaźnika
KIO/UZP 2460/10
NOx, po otrzymaniu oświadczenia Babcock Borsig Service GmbH o możliwości osiągnięcia
nierealnego Wskaźnika NOx na poziomie = 180mg/m
3
r
, dla węgla gwarancyjnego przy
jednoczesnym dotrzymaniu pozostałych gwarantowanych parametrów technicznych przy
rozwiązaniach oferowanych przez Babcock Borsig Service GmbH, winien wszcząć
odpowiednie postępowanie wyjaśniające i po jego przeprowadzeniu wykluczyć wykonawcę
BABCOCK na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy jako wykonawcę podającego
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne
i następnie ofertę jego odrzucić. W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien podjąć
takie działania wyjaśniające dotyczące Wskaźnika NOx podanego przez wykonawcę Babcock
Borsig Service GmbH i wykluczyć go z postępowania o zamówienie publiczne, skoro sam
publicznie stwierdził wielokrotnie, iż wykonawca Babcock Borsig Service GmbH realizujący
identyczne prace na blokach 3-5 ma problemy z osiągnięciem choćby Wskaźnika NOx na
poziomie średniodobowym, co najmniej 200mg/m
3
r
, dla całego zakresu węgla kontraktowego
(niepunktowanego przy ocenie ofert), na co wskazują, zdaniem Odwołującego, okoliczności
faktyczne:
a)
Zamawiający w przeszłości zawarł umowę nr 7/DS./SP/2006 o zamówienie publiczne
z wykonawcą Babcock Borsig Service GmbH, przedmiotem, której była modernizacja
kotła nr 3 (identycznego kotła jak kotły nr 7-12 które mają być przedmiotem
modernizacji w ramach niniejszego postępowania o zamówienia publiczne).
Postanowienia SIWZ dotyczące wymogów technicznych Zamawiającego, które
znalazły się w kontrakcie nr 7/DS./SP/2006 z Babcock Borsig Service GmbH, jak
i wymogi techniczne zawarte w SIWZ dotyczącym Zamówienia Publicznego,
wyraźnie wskazują że Zamawiający, w aktualnym SIWZ części technicznej zaostrzył
wymogi techniczne modernizacji kotłów 7-12 co automatycznie powoduje, iż
osiągnięcie jak najniższych poziomów Wartości NOx będzie znacznie trudniejsze
w porównaniu z poprzednimi zamówieniami. Powoduje to, zdaniem odwołującego, iż
wykonawca Babcock Borsig Service GmbH doskonale zdawał sobie sprawę, iż
osiągniecie przez niego dotychczasowych poziomów Wartości NOx będzie o wiele
trudniejsze niż poprzednich kontaktach realizowanych u Zamawiającego, mając na
uwadze ciągłość pracy kotłów z zgodnie z innymi bezwzględnymi parametrami
wymaganymi przez Zamawiającego. Mając to na uwadze, Wykonawca Babcock
Borsig Service GmbH, co najwyżej, składając oświadczenia zgodne z prawdą mógł
podać osiągnięcie Wartości NOx na poziomach, które udaje mu się osiągać aktualnie,
KIO/UZP 2460/10
czyli znacznie wyższych niż 180mg/m
3
r
. przekraczających 200mg/m
3
r
. dla węgla
gwarancyjnego.
b)
Zamawiający publicznie w dniach 25-27 listopada 2009 roku, przedstawił na
corocznej konferencji branżowej w Szczyrku efekty realizacji prac przeprowadzonych
w przez wykonawcę Babcock Borsig Service GmbH. Podczas prezentacji
przedstawiciele Zamawiającego stwierdzili i przedstawili na slajdach, w Wynikach
Pomiarów Gwarancyjnych, iż Wykonawca Babcock Borsig Service GmbH
i rozwiązania techniczne jakie posiada, nie pozwalają na osiągnięcie poziomów
Wartości NOx poniżej 190mg/m
3
r
a nawet nie pozwalają na osiągnięcie Wartości
NOx poniżej 200mg/m
3
r
dla węgla gwarancyjnego i dla całego zakresu węgla
kontraktowego Co więcej, Zamawiający wskazał także, iż niespełnione zostały
również parametry: temperatury pary świeżej oraz wtórnej, jak również części lotnych
w popiele (slajdy 1-2 oraz 13-18, 37-38 prezentacji). Fakt nieosiągania Wartości NOx
s 200mg/m
3
r
dla węgla gwarancyjnego i dla całego zakresu węgla kontraktowego
przez Babcock Borsig Service GmbH został stwierdzony całkiem niedawno, pod
koniec 2009 roku, co wskazuje, że Wykonawca Babcock Borsig Service GmbH,
mimo kilku lat realizacji kontraktu, nie potrafi znaleźć rozwiązania pozwalającego na
osiągnięcie przez niego Wartości NOx < 190mg/m
3
N
dla węgla gwarancyjnegośredniodobowo. A contrario, gdyby Babcock Borsig Service GmbH posiadał
rozwiązania techniczne pozwalające na osiągnięcie parametru Wskaźnika NOx na
poziomie 180mg/nm
3
r
; wykonałby już dawno kontrakt dotyczący kotła nr 3, gdzie jest
wymagane osiągnięcie Wartości NOx 200mg/m
3
r
dla całego zakresu węgla
kontraktowego oraz Wartość NOx < 190mg/m
3
r
dla węgla gwarancyjnego oraz
pozostałych gwarantowanych parametrów technicznych zgodnie z SIWZ i Ofertą przy
znaczenie liberalniejszych wymogach Zamawiającego.
c)
Identyczne wnioski Zamawiającego są zawarte również, w umowie zawartej w trybie
zamówień publicznych ze spółką ZPBE Energopomiar Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach, w której Zamawiający stwierdza, że po zakończeniu prac przez
Babcock Borsig Service GmbH, rozwiązania techniczne zaproponowane przez
Babcock Borsig Service GmbH nie pozwoliły na osiągnięcie gwarancji technicznych
w tym absolutnych dotyczących między innymi przedmiotowych Wartości NOx
poniżej 200mg/m
3
N
. dla węgla gwarancyjnego i dla całego zakresu węgla
kontraktowego umożliwiających odbiór przedmiotu kontraktu. Wskazuje to
KIO/UZP 2460/10
jednoznacznie, że Wykonawca Babcock Borsig Service GmbH nie uzyskał
w terminach zakreślonych kontraktem gwarancji absolutnych Wartości NOx poniżej
200mg/m
3
r
. Tym samym, składając w ofercie w niniejszym zamówieniu publicznym,
Wartość NOx 180mg/m
r
Babcock Borsig Service GmbH miał pełną świadomość, że
nie są to dane rzeczywiste i niemożliwe do osiągnięcia, Zamawiający zaś doskonale
zdawał sobie sprawę, iż ta okoliczność winna być przedmiotem postępowania
wyjaśniającego.
d)
Odwołujący podniósł, iż Babcock Borsig Service GmbH w niniejszym postępowaniu
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa część oferty technicznej, co uniemożliwia
dodatkowe wykazanie, za pomocą prywatnej opinii biegłego, przed wniesieniem
odwołania, iż rozwiązania techniczne zaproponowane w poprzednim postępowaniu
i obecnym postępowaniu o zamówienie publiczne nie różnią się, co w konsekwencji
powoduje, że każde zapewnienie wykonawcy Babcock Borsig Service GmbH
o możliwości osiągnięcia wartości NOx poniżej = 180mg/m
3
r
dla węgla
gwarancyjnego przy jednoczesnym dotrzymaniu pozostałych gwarantowanych
parametrów technicznych na kotłach Zamawiającego, są bezpodstawne i powodują iż
dopuszcza się on składania oświadczeń zawierających informacje nieprawdziwe.
Z tych również względów Odwołujący, mając na uwadze powyższe zastrzeżenie
przez Babcock Borsig Service GmbH tajemnicy przedsiębiorstwa i nieujawnienie
przez Zamawiającego Odwołującemu oferty technicznej Babcock Borsig Service
GmbH, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego
poprzez powołanie w trybie art. 188 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
biegłego sądowego z zakresu energetyki - budowy i funkcjonowania kotłów.
Przeprowadzenie tego dowodu ma umożliwić, zdaniem Odwołującego, ostateczne
udowodnienie, iż wykonawca Babcock Borsig Service GmbH podał nieprawdzie informacje,
wskazując, iż rozwiązania techniczne, które oferuje, pozwalają osiągnąć poziom Wartości
NOx =180mg/m
3
r
, dla węgla gwarancyjnego przy jednoczesnym dotrzymaniu pozostałych
gwarantowanych parametrów technicznych i tą okolicznością wpłynął istotnie na wynik
postępowania o zamówienie publiczne.
Odwołujący oświadczył iż, Wykonawca Babcock Borsig Service GmbH wiedząc, że
rozwiązania techniczne, którymi dysponuje i które miał już okazję wdrożyć na bliźniaczych
kotłach u Zamawiającego, nie pozwalają mu na gwarantowanie Zamawiającemu uzyskania
Wartość NOx na poziomie 180mg/m
3
r
umyślnie podał nieprawdziwą informację w swojej
KIO/UZP 2460/10
ofercie w celu uzyskania w sposób bezprawny dodatkowych 4 punktów, które umożliwiły mu
uzyskanie pierwszej pozycji po przeprowadzeniu badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Takie nieprawdziwe informacje miały wpływ na
wynik postępowania o zamówienie publiczne i pozbawiły Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia publicznego. Dyspozycja art. 24 ust 2 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych ma na celu nie tylko ochronę interesu Zamawiającego, umożliwiając mu poprzez
ten przepis wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy składają oferty, których realnie
nie można wykonać, oraz interesu publicznego polegającego na ochronie wydatkowanychśrodków publicznych, ale również ma na celu ochronę zasady uczciwości w obrocie
gospodarczym, w którym wydatkowane są środki publiczne, nierzadko znacznych wartości.
Wybór oferty najkorzystniejszej winien nastąpić wyłącznie spośród ofert wykonawców,
którzy dają rzeczywistą gwarancję realizacji zamówienia publicznego z należytą starannością
zgodnie z celem zamówienia publicznego, zamierzonymi przez Zamawiającego efektami
określonymi w SIWZ.
Przepis ten ma również powstrzymywać wykonawców przed bezprawnym
manipulowaniem nieprawdziwymi informacjami mającymi wpływ na wynik postępowania,
umyślnie podawanymi w celu osiągnięcia zamówienia publicznego.
Odwołujący podaje, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ma niewątpliwie charakter
imperatywny - Zamawiający, otrzymując od wykonawców w ofertach oświadczenia
zawierające informacje budzące oczywiste wątpliwości, winien dążyć przede wszystkim do
ich wszechstronnego wyjaśnienia, w celu ochrony własnego interesu gospodarczego jak
i ochrony środków publicznych, tym bardziej, jeżeli wartość zamówienia jest wyjątkowo
wysoka i sięga około 2 mld zł (dwóch miliardów złotych). Błędnym jest zachowanie
Zamawiającego, który bezkrytycznie przyjął oświadczenia Babcock Borsig Service GmbH
w zakresie Wartości NOx, nie zrewidował ich, uznając je za informacje prawdziwe
i posiadając specjalistyczną wiedzę na temat dotychczasowych rezultatów Babcock Borsig
Service GmbH, wydajności rozwiązań technicznych określonych w SIWZ i możliwości
technicznych obiektów, które mają być przedmiotem modernizacji, nie wykluczył
wykonawcy Babcock Borsig Service GmbH z postępowania i nie odrzucił jego oferty.
Odwołujący podniósł dalej zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez
Zamawiającego, w kontekście nieodrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji, podając że generalną zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy jest przygotowanie i przeprowadzenie
KIO/UZP 2460/10
go w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Należy podkreślić, iż zasada ta odnosi się również do czynności oceny ofert
pod względem wymagań z SIWZ, jak również wyboru najkorzystniejszej z nich. Odwołujący
podał, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający jest obowiązany obligatoryjnie odrzucić taką ofertę, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
zawartych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazano, że ustawa Prawo
zamówień publicznych nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji, lecz w tym zakresie
odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która wskazuje w art. 15 ust. 1, iż
jednym z czynów nieuczciwej konkurencji, jest czyn polegający na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, przywołując w tym przepisie otwarty katalog przejawów
takich działań, przy czym podane wyliczenie ma charakter jedynie przykładowy.
W toku prowadzonego postępowania Babcock Borsig Service GmbH, na etapie oferty
wstępnej podał Wskaźnik NOx na poziomie < 190mg/m
3
r
za który to poziom nie są
przyznawane dodatkowe punkty, następnie mimo zaostrzenia wymogów technicznych
w SIWZ, Babcock Borsig Service GmbH złożył ofertę końcową wskazującą Wskaźnik NOx
na poziomie = 180mg/m
3
r
uzyskując w sposób bezprawny dodatkowe 4 punkty.
Jak to już wykazał Odwołujący, obecne możliwości techniczne właściwe dla rynku
energetycznego narzucone przez Zamawiającego i określone w SIWZ uniemożliwiają realne
zagwarantowanie przez jakiekolwiek wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Wskaźnika NOx na poziomie niższym niż 190mg/m
3
r
, dla węgla gwarancyjnego przy
jednoczesnym dotrzymaniu pozostałych gwarantowanych parametrów technicznych zgodnie
z SIWZ i ofertą Babcock.
W oparciu tezy i twierdzenia dotyczące zawarte w punkcie poprzednim dotyczącym
podawania nieprawdziwych informacji przez Babcock Borsig Service GmbH, podkreślono, iż
w obecnych warunkach technicznych nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia
według wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ, i zagwarantowanie osiągnięcia
Wskaźnika NOx na poziomie = 180mg/m
3
r
.
Wskazanie przez Babcock Borsig Service GmbH Wskaźnika NOx na zaniżonym
poziomie 180mg/m
3
r
, spowodowało, iż pozostali wykonawcy, składający realne oferty,
w których przyjęte parametry Wskaźnika NOx stanowią przejaw rzetelnego podejścia do
obowiązujących realiów technicznych, są automatycznie wykluczeni z możliwości uzyskania
zamówienia, nawet proponując niższą cenę (jak w przypadku Odwołującego), gdyż w celu
KIO/UZP 2460/10
konkurowania z ofertą zawierającą sztucznie zaniżony jeden parametrów technicznych,
musieliby również sztucznie zaniżać pozostałe kryteria wpływające na sposób oceny oferty
(tj. cenę i pozostałe parametry techniczne) co jest sprzeczne z prawem.
Tym samym, oferta uwzględniająca realne warunki techniczne i finansowe nie może
rywalizować z ofertą w której doszło do podania nieprawdziwych wartości technicznych,
w tym gwarancji osiągnięcia Wskaźnika NOx. Odwołujacy podał, że zaniżanie wartości
Wskaźnika NOx przez Babcock Borsig Service GmbH, (mające bezpośredni wpływ na wybór
oferty najkorzystniejszej) w stopniu znaczącym utrudnia innym przedsiębiorcom ubieganie
się o zamówienie, a wręcz wyklucza innych wykonawców podających prawdziwe
uzasadnione technicznie i naukowo dane, ograniczając w ten sposób dostęp do rynku
(w konkretnym przypadku - zamówień publicznych). Takie działanie Babcock Borsig Service
GmbH stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji, którego realne wykonanie
i osiągnięcie parametrów w myśl obecnego stanu wiedzy technicznej jest niemożliwe.
Zamawiający będący profesjonalistą w branży energetycznej powinien, dbając
o zasadność wydatkowania środków publicznych, otrzymując takie dane w ofercie Babcock
Borsig Service GmbH, co najmniej je zweryfikować, skoro są one zaniżone w porównaniu z
identycznymi
rozwiązaniami
Babcock
Borsig
Service
GmbH
zainstalowanymi
i eksploatowanymi u samego Zamawiającego.
Wskazano, iż czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wpisuje się w klauzulę generalną wyrażoną w art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która wskazuje, iż „czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Przepis ogólny, jakim niewątpliwie jest
art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz następne szczegółowe, w tym art.
15 ust. 1, uzupełniają się i mogą być stosowane kumulatywnie (tak SN w wyroku z dnia
16.04.2009, sygn. I CSK 24/09). Ponadto art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji stanowi wprost, iż utrudnianiem innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, jest
również w szczególności działanie mające na celu wymuszenie na klientach (w tym
przypadku Zamawiającym) wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy (w tym
przypadku Babcock Borsig Service GmbH). Babcock Borsig Service GmbH składając ofertę
w postępowaniu i podając świadomie nierealne wartości Wskaźnika NOx dopuścił się właśnie
takiego czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn ten również wyczerpuje dyspozycję art. 15 ust.
2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający na ograniczeniu w istotny
KIO/UZP 2460/10
sposób możliwości dokonania zakupu u innego niż Babcock Borsig Service GmbH
przedsiębiorcy (jak np. u Odwołującego się).
W ocenie Odwołującego, sztuczne i świadome zaniżanie możliwych do osiągnięcia
parametrów technicznych przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie i dokładnie
znającego realia rynku energetycznego jest sprzeczne z szeroko pojętymi dobrymi
obyczajami, jako że profesjonaliści powinni operować danymi, które znajdują oparcie
w obowiązujących realiach technicznych, są w stanie je udowodnić. Takie zachowanie
zagraża uzasadnionym interesom innych przedsiębiorców ubiegających się o zamówienie
publiczne, podających rzeczywiste, możliwe do osiągnięcia parametry Wskaźnika NOx,
w konsekwencji powodując wykluczenie takich wykonawców z rynku zamówień
publicznych. Zaproponowanie nierealnego Wskaźnika NOx przez Babcock Borsig Service
GmbH w praktyce niemożliwym do zrealizowania, które jest istotnym kryterium wyboru
ofert jest niewątpliwie czynem nieuczciwej konkurencji mającym na celu eliminację innych
wykonawców z uzyskania zamówienia publicznego.
Tym samym, Odwołujący wskazuje, że oferta zawierająca zaniżoną wartość jednego
z parametrów technicznych Wskaźnika NOx (co bezpośrednio ma wpływ na proces wyboru
oferty najkorzystniejszej), nie powinna podlegać czynności oceny, lecz zostać odrzucona
zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem, w którym Odwołujący podniósł
analogiczne zarzuty jak w odwołaniu. Protest został odrzucony przez Zamawiającego, który
uznał, iż jest on spóźniony, bowiem dotyczy brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający uznał, że protest dotyczy prawidłowości (technicznej realności)
kryterium cząstkowego oceny ofert a także rzetelności co do pozostałych trzech kryteriów
cząstkowych ceny.
Do postępowania protestacyjnego, a następnie postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przystąpił i został dopuszczony wykonawca Babcock Borsig Service GmbH
w Oberhausen, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystąpił.
Do postępowania protestacyjnego, a następnie postępowania odwoławczego po stronie
Odwoławczego złożył przystąpienie wykonawca RAFAKO SA w Raciborzu, którego jednak
nie dopuszczono do udziału w postępowaniu w charakterze przystępującego w rozumieniu
art. 184 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na brak interesu prawnego
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.
KIO/UZP 2460/10
Na
podstawie
przedłożonej przez
Zamawiającego oryginalnej dokumentacji
postępowania, złożonej oferty wstępnej, oferty Babcock Borsig Services GmbH
w Oberhausen, dowodów przeprowadzonych na rozprawie, oświadczeń i wyjaśnień
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co
następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia
w dacie 24 października 2009r. (data ogłoszenia o zamówieniu) postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, to jest przed
dniem 29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778), do jego rozpoznawania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu wcześniejszym, przed nowelizacją dokonaną ustawą z dnia
2 grudnia 2009 r. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego
odwołania zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1156) oraz rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołującemu przypisano także posiadanie interesu prawnego, w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – skoro Odwołujący kwestionuje wybór
najkorzystniejszej oferty i wnosi o nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert
w tym wykluczenie wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, w takim
wypadku oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejszą. Nie uwzględniono wniosku
Zamawiającego oraz wykonawcy Przystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego – Babcock Borsig Service GmbH w Oberhausen o odrzucenie
odwołania, uzasadnionego twierdzeniem, że odwołanie jest spóźnione, bowiem dotyczy
brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dostrzeżenia wymagało, że
odwołanie opiera się na tezie, że wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą
w postępowaniu złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
wyraźnie zarazem wskazuje jako zaskarżoną czynność wybór najkorzystniejszej oferty oraz
KIO/UZP 2460/10
przyznaną wykonawcy, który złożył tę ofertę punktację. Nie bez znaczenia jest także, że
zarzut podania nieprawdziwych informacji z natury może dotyczyć wyłącznie oferty lub
dokumentów składanych przez wykonawcę w postępowaniu, nie może natomiast być
skierowany wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Istotnie,
w zakresie, w którym odwołanie zmierzało do wykazania obiektywnej niemożliwości
wypełnienia zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do poziomu emisji 180
mg/m
N
3
lub niższej NOx w zakresie węgla gwarancyjnego, zarzuty odwołania nie mogły być
rozpatrywane, jako skierowane w stosunku do brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Ta część argumentacji, która zmierzała do wykazania nieprawdziwości
informacji w ofercie wykonawcy Babcock Borsig Service GmbH w Oberhausen i odnoszona
jest do okoliczności innych, aniżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w tym
odnosząca się do niemożliwości uzyskania wskaźnika NOx na poziomie podanym w ofercie
wykonawcy na podstawie wcześniejszych prac wykonanych przez Przystępującego
(modernizacja bloku nr 3) a także objętej tajemnicą przedsiębiorstwa złożonej przez ten
podmiot oferty wstępnej podlegała jednak rozpatrzeniu. Skoro z treści wniesionego
odwołania (a także poprzedzającego to odwołanie protestu) wyraźnie wynika jego zakres,
w tym przede wszystkim zakwestionowane czynności, określone jako „odrzucenie protestu
na czynności i zaniechania Zamawiającego (…), polegające na: zaniechaniu czynności
wykluczenia z postępowania wykonawcy BABCOCK BORSIG SERVICE GMBH z siedzibą w
Oberhausen w Niemczech i odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechaniu czynności
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego”, to nie sposób
przyjmować, wbrew tak wyrażonej intencji Odwołującego, że odwołanie skierowane jest
wobec innej, aniżeli wyraźnie w nim wskazana czynności. Inną sprawą jest bowiem kwestia
ewentualnej zasadności bądź nietrafności podniesionego w odwołaniu zarzutu, inną zaś
zakres wniesionego środka ochrony prawnej. Ewentualnej nietrafności argumentacji nie
można bowiem z góry przesądzać, odrzucając wniesiony środek ochrony prawnej, jakim jest
protest a następnie odwołanie z przyczyn formalnych. Z tego względu nie dopatrzono się
podstaw do odrzucenia odwołania, opisanych w art. 187 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, uznając zarazem, że brak było podstaw do odrzucenia przez Zamawiającego
protestu, co jest równoznaczne z uwzględnieniem zarzutów odwołania w części dotyczącej
bezzasadnego odrzucenia protestu konsorcjum Mostostal Warszawa SA w Warszawie oraz
TOTEMA EOD w Sofii.
KIO/UZP 2460/10
Przepis art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, co ze wskazanych niżej względów nie miało miejsca.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowaną w odwołaniu i w granicach
odwołania i protestu (zgodnie z brzmieniem art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych) czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty wykonawcy Babcock
Borsig Service GmbH, a także wskazywane w odwołaniu zaniechania uznać należało, że
w analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, ani innych przepisów powołanych w odwołaniu.
Podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczy podania nieprawdziwych informacji
w ofercie Babcock Borsig Service GmbH w Oberhausen w zakresie wartości wskaźnika NOx
w spalinach w zakresie obciążeń 40-100 % WMT dla węgla gwarancyjnego na poziomie
180mg/m
N
3
.
Kwestionowane w odwołaniu (a wcześniej w proteście) oświadczenie wykonawcy
Babcock Borsig Service GmbH w Oberhausen zawarte jest w ofercie, złożonej w odpowiedzi
na brzmienie zmodyfikowanej po przeprowadzonych negocjacjach z czterema wykonawcami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dostrzeżenia w pierwszym rzędzie wymaga, że analizowane postępowanie
prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Uwzględnienia zatem wymagała przy
ocenie kwestionowanej w proteście a następnie w odwołaniu czynności Zamawiającego
specyfika tego postępowania, wynikająca z treści przepisów art. 54 - 60 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w tym przede wszystkich charakteru oferty wstępnej oraz oferty
ostatecznie składanej po negocjacjach. Oferta, składana po negocjacjach oraz po wynikającej
z przebiegu tych negocjacji zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest
zasadniczym dokumentem, który wyraża zobowiązania wykonawcy w postępowaniu.
Przedmiotowe postępowanie zostało ukształtowane przez Zamawiającego w ten sposób, że
wykonawcy obowiązani byli do złożenia oferty wstępnej na formularzu stanowiącym
załącznik nr 1 do specyfikacji w brzmieniu przed negocjowaniem przedmiotu zamówienia
(SIWZ z grudnia 2009r.) a następnie składali ofertę zasadniczą (na formularzu stanowiącym
załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej w wyniku
przeprowadzonych negocjacji – SIWZ z lipca 2010r.). Ta oferta zawiera zatem ostateczne,
KIO/UZP 2460/10
w pełni wiążące i definitywnie złożone oświadczenia w przedmiocie ceny za wykonanie
zamówienia,
zobowiązanie
do
wykonania
przedmiotu
zamówienia
w
kształcie
wynegocjowanym i znajdującym odzwierciedlenie w ostatecznej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz istotne z punktu widzenia Zamawiającego oświadczenia
wykonawcy
zawierające
zobowiązania
do
wykonania
przedmiotu
zamówienia
z uwzględnieniem Gwarantowanych Parametrów Technicznych.
W tych warunkach, w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem
oferta wstępna ma szczególny, niedefinitywny charakter, stanowi ona niejako składane
w odpowiedzi na brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyjściowe
stanowisko negocjacyjne wykonawcy, które ma znaczenie tylko do momentu rozpoczęcia
negocjacji. W następstwie prowadzonych wielostronnie, ze wszystkimi zaproszonymi
wykonawcami negocjacji, tracą na znaczeniu oświadczenia zawarte w ofertach wstępnych
tych wykonawców, tak jak i będące przedmiotem negocjacji zawarte w pierwotnej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oczekiwania i wymagania zamawiającego
zaproponowane jako pole wyjściowe do negocjacji. Zgodnie z treścią art. 58 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zamawiający zaprasza do negocjacji wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu, wskazując termin
i miejsce opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, a następnie prowadzi negocjacje w celu
doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy
w sprawie zamówienia publicznego. W myśl natomiast przepisu art. 59 ust. 1 ustawy, po
zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzować lub uzupełnić specyfikację
istotnych warunków zamówienia wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem
negocjacji. Z powyższego wynika, że wynik przeprowadzonych negocjacji znajduje
odzwierciedlenie w brzmieniu zmodyfikowanej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W odpowiedzi na tę zmodyfikowaną specyfikację istotnych warunków
zamówienia wykonawcy składają oferty, które wyrażają ostateczne, odpowiadające
zmienionym
przez
zamawiającego
-
wynegocjowanym
z
udziałem
wszystkich
uczestniczących w negocjacjach wykonawców warunkom, zobowiązania do wykonania
przedmiotu zamówienia.
Tak też ukształtowane zostało przedmiotowe postępowanie: wykonawcy po ustaleniu
brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wynegocjowaniu wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia (specyfikacja istotnych warunków zamówienia z lipca
2010r.) składali oferty, które miały odpowiadać na wymagania opisane przez Zamawiającego
KIO/UZP 2460/10
w wyniku negocjacji prowadzonych z czterema wykonawcami. Wymagania te i opis
przedmiotu zamówienia uległy zmianie w stosunku do tych opisanych w pierwotnej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stąd i wyjściowe stanowiska negocjacyjne
wykonawców zawarte w ich ofertach wstępnych straciły na aktualności, przez co nie sposób
przypisywać im znaczenia po przeprowadzonych negocjacjach i doprecyzowaniu lub
uzupełnieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wynika to wyraźnie z konstrukcji
postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Dostrzeżenia wymaga w tym miejscu także
inna istotna okoliczność – że doprecyzowanie i uzupełnienie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w wyniku negocjacji może uczynić całkowicie bezwartościowymi uprzednio
złożone w ofercie wstępnej danego wykonawcy oświadczenia, a to z uwagi na
wkomponowanie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, całkowicie odmiennych
rozwiązań znajdujących swe źródło w ofercie wstępnej lub propozycjach składanych w toku
negocjacji przez innego, konkurencyjnego wykonawcę.
W analizowanym postępowaniu, po przeprowadzonych negocjacjach, wykonawcy
składali oferty na formularzu, w którym poza podaniem ceny, za którą oferowali wykonanie
zamówienia zawarto oświadczenia o treści: „oferujemy realizację Zadania zgodnie
z wymaganiami podanymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
i oświadczamy, że Oferta jest opracowana dla kompletnego zakresu Zadania, tj. Dostaw,
Robót Budowlanych i Usług, związanych z wykonaniem Przedmiotu Zamówienia.
Oświadczamy, iż zapoznaliśmy się z wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) na udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na
Modernizację i remont układu paleniskowego wraz z częścią ciśnieniową kotła bloków nr 7-
12 w PGE Elektrowni Bełchatów S.A. Składając Ofertę Nr… akceptujemy opisane w SIWZ
warunki postępowania o zamówienie publiczne sektorowe w trybie negocjacji z ogłoszeniem
mające na celu wybór Wykonawcy Zadania i tym samym zobowiązujemy się do ich
przestrzegania. Akceptujemy także w całości i bez żadnych zastrzeżeń zamieszczoną w SIWZ
treść Wymagań Technicznych oraz Kontraktu wraz z załącznikami. Oświadczamy, że mamy
pełne i niezaprzeczalne prawo do oferowania Modernizacji i remontu układu paleniskowego
wraz z częścią ciśnieniową kotła bloków nr 7-12 na terenie Polski i ponosimy pełną
odpowiedzialność w przypadku jakichkolwiek roszczeń ze strony osób trzecich.”.
Wykonawcy dalej składali oświadczenie o wartościach wymaganych przez Zamawiającego,
istotnych wskaźników - Gwarantowanych Parametrów Technicznych. W odniesieniu do
spornego w sprawie wskaźnika NOx, w ofercie wykonawcy Babcock Borsig Service GmbH
KIO/UZP 2460/10
w Oberhausen zawarto oświadczenie o treści: „Oświadczamy, że oferujemy następujące
wartości poniższych Gwarantowanych Parametrów Technicznych: (…) zawartość NOx
w spalinach (warunki normalne, 6 % O
2
, spaliny suche) w zakresie obciążeń 40-100 % WMT
dla węgla gwarancyjnego (tabela 2.1 Załącznika Nr 1 do kontraktu) wynosi: 180mg/m
3
r
.”.
Z powyższego wynika, że dopiero oferta składana po negocjacjach i po dokonanej
zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi zasadnicze oświadczenie
ofertowe. Takiego charakteru nie sposób przypisywać ofercie wstępnej, jako złożonej jeszcze
przed negocjacjami, dotyczącej przedmiotu zamówienia sprzed zmiany jego opisu, a zatem
niejednokrotnie w tej mierze nieaktualnej, bowiem odnoszącej się do inaczej zdefiniowanego
przedmiotu zamówienia. Podkreślenia dalej wymaga, że w przedmiotowym postępowaniu,
w warunkach gdy Zamawiający po negocjacjach wymagał złożenia jedynie oferty
zawierającej wyraźnie wymienione w formularzu zobowiązania i w tej jedynie części
dopuszczał swobodę wykonawców w zakresie zaoferowania wymienionych w tym
formularzu wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych a także ceny, w pozostałym
zakresie wykonawcy obowiązani są wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z jego opisem
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym zakresie postępowanie
o zamówienie realizuje się zatem poprzez przystąpienie do warunków określonych
jednostronnie przez Zamawiającego), treść oferty stanowią wyłącznie zawarte w niej
oświadczenia o zapewnieniu podanych parametrów i ceny. Nie można przyjmować, że treścią
tej oferty objęte są jeszcze inne elementy, wyraźnie w niej nie wyszczególnione, jak
przykładowo podawane w ofercie wstępnej rozwiązania dotyczące realizacji zamówienia
i jego szczegółowego przedmiotu – odpowiadają one bowiem na wymagania postawione
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia sprzed negocjacji a następnie
doprecyzowania i uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia, zaś przedmiot zamówienia po
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa właśnie ta specyfikacja.
Oferta składana po negocjacjach nie jest bowiem kontynuacją czy dopełnieniem oferty
wstępnej, ale składanym na nowo, w zmienionych warunkach (w odpowiedzi na zapisy
doprecyzowanej
i
uzupełnionej
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia)
oświadczeniem. Także Zamawiający nie zastrzegł, że jakakolwiek część oferty wstępnej
będzie stanowić element oferty składanej po negocjacjach, czy w inny sposób wpływać na jej
znaczenie, a przeciwnie: wyraźnie wprowadził regułę, że po negocjacjach i ukształtowaniu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferta wykonawcy obejmuje już tylko
oświadczenia o akceptacji warunków i opisu przedmiotu zamówienia scharakteryzowanego
KIO/UZP 2460/10
szczegółowo w tej specyfikacji, bez żadnej swobody wykonawców w tym zakresie, poza tą
sferą, która dotyczyła zobowiązania się przez wykonawców do uzyskania wartości
wskaźników stanowiących Gwarantowane Parametry Techniczne, i to także w granicach
zakreślonych rzez Zamawiającego.
Przenosząc powyższe uwagi na grunt zarzutu podniesionego w odwołaniu, to jest
zarzutu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania a także
będącego jego konsekwencją zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji, dostrzeżenia
wymaga, że Odwołujący odnosi powyższy zarzut do zadeklarowanej w złożonej po
przeprowadzonych negocjacjach ofercie wykonawcy Babcock Borsig Service GmbH
zawartości NOx w spalinach (warunki normalne, 6 % O
2
, spaliny suche) w zakresie obciążeń
40-100 % WMT dla węgla gwarancyjnego na poziomie 180 mg/m
N
3
. Z treści uzasadnienia
odwołania oraz protestu wynika, że nieprawdziwość wskazanych informacji Odwołujący
wywodzi z obiektywnej, w Jego ocenie, niemożliwości osiągnięcia wartości NOx na poziomie
180 mg/m
N
3
dla węgla gwarancyjnego, przy jednoczesnym dotrzymaniu pozostałych
gwarantowanych parametrów technicznych, i w tej części zarzut powyższy nie podlega
rozpatrzeniu, jako skierowany wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
a zatem na obecnym etapie postępowania – spóźniony. śaden z zainteresowanych
wykonawców nie zakwestionował tego postanowienia w drodze środków ochrony prawnej,
dostrzeżenia także wymaga, że cała specyfikacja powstała jako wynik negocjacji
z wykonawcami. W tych okolicznościach zarzut obiektywnej niewykonalności uzyskania
wskaźnika emisji NOx dla węgla gwarancyjnego na poziomie 180 mg/m
N
3
lub niższej przy
spełnieniu innych gwarantowanych parametrów technicznych nie znajduje uzasadnienia.
Podkreślenia dalej wymaga, że zarzut nieprawdziwych informacji podniesiony
w proteście i odwołaniu, wskazujący na świadome i umyślne zobowiązanie się wykonawcy
Babcock Borsig Service GmbH do świadczenia, którego wykonawca ten nie jest w stanie
wykonać, wymaga nie uprawdopodobnienia, czy zasiania wątpliwości, czy świadczenie to
wykonawca jest w stanie wykonać, ale udowodnienia, że wykonawca wiedząc o niemożności
uzyskania wskaźnika NOx na poziomie 180 mg/m
N
3
dla węgla gwarancyjnego podał taką
wartość.
Przeprowadzone na rozprawie postępowanie dowodowe wykazało, że Odwołujący nie
wykazał, że jest niemożliwym nie tylko uzyskanie wspomnianej wartości tego wskaźnika
w ogóle, ale również w warunkach technologii takiej jak opisana w przedmiotowym
KIO/UZP 2460/10
postępowaniu a zastosowanej wcześniej przez Babcock Borsig Service GmbH w ramach
modernizacji kotła 3 i 4. Odwołujący w ramach argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu
wykazywał na podstawie wcześniejszych realizacji modernizacji bloków nr 3 i 4
u Zamawiającego przez Babcock Borsig Service GmbH, że wykonawca ten nie jest w stanie
osiągnąć zadeklarowanego w ofercie wskaźnika NOx dla węgla gwarancyjnego na poziomie
180 mg/m
3
r
, skoro ma problemy z osiągnięciem choćby wskaźnika NOx na poziomie średniodobowym, co najmniej 200mg/m
3
r
, dla całego zakresu węgla kontraktowego.
Oceniając tak uzasadniony zarzut podania nieprawdziwych informacji w ofercie Babcock
Borsig Service GmbH należy stwierdzić, że nie zasługuje on na uwzględnienie,
z następujących powodów:
- wskazanie przez każdego z wykonawców, w tym także Babcock Borsig Service
GmbH w ofercie wartości deklarowanych Gwarantowanych Parametrów Technicznych,
w tym NOx, stanowiło nie oświadczenie wiedzy ale deklarację, oświadczenie kontraktowe
o zaoferowaniu wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia i w oparciu o uzasadnione posiadanym doświadczeniem,
wiedzą, testowanymi rozwiązaniami przekonanie na temat własnych zdolności i możliwości
technicznych. Oświadczenie tego rodzaju stanowi zobowiązanie się wykonawcy do spełnienia
określonego świadczenia (oświadczenie woli, w rozumieniu prawa cywilnego), a co za tym
idzie, z natury posiada ograniczoną możliwość jego oceny w kategorii informacji
nieprawdziwej. Oświadczenie to dotyczy bowiem zachowania wykonawcy w przyszłości
a zatem trudno je traktować w kategorii informacji, rozumianej jako oświadczenie
o obiektywnie istniejącym stanie rzeczy, rzeczywistości, która to informacja może podlegać
ocenie w kategorii prawdziwości. Zobowiązanie to natomiast deklaracja wykonania
opisanego świadczenia, zatem nie sposób go utożsamiać z podaniem informacji
i przyrównywać do istniejącej rzeczywistości celem zweryfikowania z prawdą, wyjąwszy
ewentualną kwestię zobowiązania się do świadczenia niemożliwego. Złożenie zatem takiego
oświadczenia w dobrej wierze, na podstawie oszacowania z należytą starannością własnych
możliwości, z uwzględnieniem znajomości przedmiotu oraz doświadczeń w realizacji
podobnych przedsięwzięć, na bazie rozwijanych technologii i szczegółowych rozwiązań
w ramach tych technologii nie prowadzi do uznania złożenia oświadczenia nieprawdziwego.
Skład orzekający Izby, wobec braku definicji legalnej w ustawie – Prawo zamówień
publicznych pojęcia „nieprawdziwe informacje”, użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych odwołał się - odpowiednio - do wytycznych
KIO/UZP 2460/10
dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia
5 kwietnia 2002 r. (II CKN10095/99). W tym wyroku Sąd Najwyższy, stwierdził (za sądem
apelacyjnym), iż pojęcie „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenie występują
wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1,
art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252,
253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 § ) oraz
w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu
Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak
w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”), co odpowiada – na gruncie
filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak
jest w rzeczywistości. Trudno zatem oświadczenie mające charakter wyraźnie
zobowiązaniowy (w tym znaczeniu: oświadczenie woli) traktować jako informację
o istniejącej rzeczywistości, utożsamianą w tym wypadku z oświadczeniem wiedzy.
Dodatkowo dostrzec należy, że wskazując na zaistnienie podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia
zawierają nieprawdziwe informacje, a ich złożenie stanowi wyraz świadomego działania
mającego na celu podanie nieprawdziwych informacji. Z takim działaniem nie można
utożsamiać czy to działania w warunkach błędnego zrozumienia dokumentów opracowanych
przez zamawiającego (specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia), czy – tak
jak ma to miejsce w analizowanej sprawie - zobowiązania się do określonego świadczenia,
którego możliwość wykonania jest w świetle aktualnej wiedzy technicznej, znajomości
procesów zachodzących w przyrodzie realnie możliwa. Nie sposób w tej konkretnej sprawie
przypisywać
wykonawcy
Babcock
Borsig
Service
GmbH
takiego
zamiaru,
co przeprowadzone postępowanie jednoznacznie wykazało.
- przeprowadzone na rozprawie postępowanie dowodowe przekonuje, że Odwołujący
nie wykazał, by w kontekście zakreślonych przez Zamawiającego gwarantowanych
parametrów technicznych nie było możliwe osiągnięcie wskaźnika emisji NOx w zakresie
węgla gwarancyjnego na poziomie 180 mg/m
N
3
. Wyniki tego postępowania jak również
dowody załączone do odwołania (prezentacja pracowników Zamawiającego na konferencji w
dniach 25-27 listopada 2009r. w Szczyrku), przeprowadzone na rozprawie (złożone przez
KIO/UZP 2460/10
Odwołującego materiały z konferencji w dniach 25-27 listopada 2009r. w Szczyrku -
M. K., K.M. – Modernizacja bloku nr 3 w PGE Elektrowni Bełchatów S.A. – wyzwania i
efekty; złożone przez Przystępującego: opinia prywatna prof. dr. inż. A. K., Sprawozdania z
pomiarów gwarancyjnych kotła nr 3 w PGE Elektrownia Bełchatów S.A. z sierpnia 2010r.,
Sprawozdania z pomiarów gwarancyjnych bloku nr 4 po kompleksowej modernizacji w PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA Oddział Bełchatów - Pomiary kotła BB 1150 z
września 2010r., wyniki własnych pomiarów NOx w bloku nr 4) wskazują, że przy
zastosowaniu
technologii
takiej
jak
wymagana
w
tym
postępowaniu,
z uwzględnieniem szczegółowych rozwiązań w ramach tej technologii zmierzających do
optymalizacji osiągniętych wyników, nie jest niemożliwe osiągnięcie NOx na poziomie 180
mg/m
N
3
w zakresie węgla kontraktowego (a dla tego węgla wskaźnik przyjmuje się zwykle na
wyższym poziomie). Wskaźnik ten, w konkretnych warunkach udawało się już osiągać dla
bloku nr 3 i 4 dla węgla kontraktowego jak i gwarancyjnego – co wynika z przedłożonych
przez Odwołującego materiałów z konferencji w listopadzie 2009r.: na rysunku 6 zawartym
we wskazanej publikacji (str. 55) zaprezentowano dane z września 2009 to jest po
czynnościach naprawczych i wskazano emisję NOx na poziomie 200 mg/m
3
. Również
załączona do odwołania prezentacja wyników osiągniętych w następstwie modernizacji bloku
nr 3 w ramach kontraktu z Babcock Borsig Service GmbH potwierdza ten wniosek –
w tabelarycznym ujęciu Wyników pomiarów gwarancyjnych jakkolwiek podano co do zasady
niespełnienie zawartości NOx w spalinach w zakresie 40-100 % WMT dla węgla
gwarancyjnego i dla całego zakresu węgla kontraktowego (wymaganego poziomu 190
mg/m
N
3
dla węgla gwarancyjnego), wskazując że wynosi on 200 mg/m
N
3
, to podano także że
wartość poniżej gwarantowanej wystąpiła tylko dla 3 przypadków na 17 pomiarów, podając
zarazem że uzyskiwane wartości z pomiarów z uwzględnieniem odchyłki (akceptowalnego
błędu pomiaru) mieściły się w przedziale 162 - 262.
Z dowodu przeprowadzonego z
inicjatywy Przystępującego, stanowiącego sprawozdanie z pomiarów gwarancyjnych kotła nr
3 w PGE Elektrownia Bełchatów S.A. z sierpnia 2010r. (str. 19) wynika, że w odniesieniu do
tego kontraktu gwarancja zawartości NOx w spalinach (warunki normalne, 6 % O
2
, spaliny
suche) w zakresie 40-100 WMT dla węgla gwarancyjnego została spełniona, dla obciążenia
kotła 100 % WMT z uwzględnieniem spalania węgla różnego od gwarancyjnego oraz
z uwzględnieniem odchyłki pomiarowej; podobnie jak gwarancja dla węgla kontraktowego.
Ze złożonego przez Przystępującego sprawozdania z pomiarów gwarancyjnych bloku nr 4 po
kompleksowej modernizacji w PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA Oddział
KIO/UZP 2460/10
Bełchatów - Pomiary kotła BB 1150 z września 2010r. (str. 29-30) wynika, że gwarancja
zawartości NOx w spalinach(warunki normalne, 6 % O
2
, spaliny suche) w zakresie 40-100
WMT dla węgla gwarancyjnego została spełniona; z zastrzeżeniem, że dla obciążenia 100 %
WMT fakt spalania węgla różniącego się od węgla gwarancyjnego, a spełniającego warunki
węgla kontraktowego można uznać, że spełniono gwarancję jak dla węgla kontraktowego.
Zamawiający na rozprawie także potwierdził, że kontrakt dotyczący modernizacji bloku nr 3
został rozliczony, z tym zastrzeżeniem, że niektórych wymaganych parametrów wykonawca
nie osiągnął, w związku z czym naliczono kary umowne; innych nie udało się na moment
odbioru zmierzyć z uwagi na brak węgla gwarancyjnego w danym momencie (wobec czego
przyjęto wartości dla całego zakresu węgla kontraktowego), co jest równoznaczne z uznaniem
spełnienia gwarantowanych parametrów technicznych dla kontraktu dotyczącego bloku nr 3.
Z tego względu nie jest poprawne wnioskowanie na podstawie wyników uzyskanych
przy modernizacji bloków nr 3 i 4 u Zamawiającego, że przy zastosowaniu technologii tego
samego rodzaju, co wymagana w tym postępowaniu, obiektywnie niemożliwe jest uzyskanie
wskaźnika NOx na poziomie zadeklarowanym w ofercie Babcock Borsig Service GmbH,
szczególnie z uwzględnieniem dokonywanych w jej ramach usprawnień i zmiany
szczegółowych rozwiązań.
Odwołujący opiera swoje stanowisko na założeniu, że w bloku nr 3 i 4 zastosowano
identyczne rozwiązania jak te, które oferuje Przystępujący. Dostrzeżenia jednak wymaga, że
zasadniczy sposób wykonania przedmiotu zamówienia, jego technologię narzucił
Zamawiający jednostronnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej
w wyniku negocjacji z wykonawcami. Ustalono w sprawie, że w bloku nr 3 i 4
u Zamawiającego zastosowano technologię zbliżoną do tej jakiej wymaga Zamawiający, tyleże szczegółowe rozwiązania pozostawiono swobodzie wykonawców. Wyniki postępowania
dowodowego na rozprawie pozwalają wnioskować, że jakkolwiek technologia zastosowana
przy modernizacji bloków nr 3 i 4 jest tego samego rodzaju, to jednak specyfikacja istotnych
warunków zamówienia w tym postępowaniu zakłada pewne odmienności, wynikające między
innymi z doświadczeń uzyskanych w trakcie prac modernizacyjnych prowadzonych
w odniesieniu do kotła nr 3 i 4, z których to prac wnioski i pomysły usprawnień
wkomponowano w przedmiotowe postępowanie. Zamawiający wykazał osiągnięcie przez
wykonawcę wyniku NOx na poziomie wymaganym dla kontraktu dotyczącego tych bloków
tj. nie przekraczającego 200 mg/m
N
3
dla całego zakresu węgla kontraktowego oraz 190
mg/m
N
3
dla węgla gwarancyjnego. Ustalono także, że uzyskanie niższego wskaźnika NOx jest
KIO/UZP 2460/10
trudniejsze dla całego zakresu węgla kontraktowego w porównaniu z węglem gwarancyjnym
– ten ostatni pozwala osiągnąć zwykle lepsze wyniki, ponieważ jest to węgiel najbardziej
prawdopodobny do wystąpienia, zatem przyjmuje się w tej mierze wyższe wymagania niż dla
węgla kontraktowego, bowiem węgiel kontraktowy ma większe prawdopodobieństwo
odstępstw od jego wartości, podczas gdy gwarancyjny ma stałą wartość charakterystycznych
parametrów w tym typowej wartości opałowej wynoszącej 7750 kJ/kg. Również Odwołujący
nie zaprzeczał, że w tych blokach osiągano jednostkowo wyniki emisji NOx poniżej 190
mg/m
N
3
w zakresie węgla kontraktowego i gwarancyjnego, co potwierdzają także materiały
z konferencji w Szczyrku oraz sprawozdania z pomiarów w tych blokach. Zasadnym jest
zatem wniosek, że nie jest niemożliwe osiągnięcie wskazanego wyniku emisji dla
zmodernizowanych bloków nr 3 i 4. Okoliczność, że dotychczasowe analizy i wyniki
pomiarów dotyczące bloków nr 3 i 4 nie dają w każdym wypadku takiej wartości, nie
przesądza jeszcze o niemożności osiągnięcia redukcji NOx do poziomu zadeklarowanego
przez Babcock Borsig Service GmbH w tym postępowaniu: ustalono, że zastosowane w bloku
nr 3 i 4 technologie są zbliżone, bazują na tych samych rozwiązaniach i osiągnięciach
otrzymanych w wyniku prac modernizacyjnych, są następstwem dochodzenia do
optymalnego skonfigurowania i jak najbardziej efektywnego zestawienia poszczególnych
urządzeń i parametrów ich pracy. Zamawiający wykazał, że prace modernizacyjne w bloku nr
3 i 4 miały charakter pewnej ewolucji rozwiązań, stopniowego dochodzenia do uzyskania
wymaganych wyników, w tym także tych, dotyczących postawionej tam normy maksymalnej
emisji NOx. Ostatecznie rozliczono kontrakt dotyczący bloku nr 3 – Zamawiający przyznał,że kilku parametrów nie spełniono, skorzystano w tym zakresie z zapisów kontraktu
naliczając kary umowne, przy czym nie udało się ustalić emisji dla tlenku azotu (NOx) dla
węgla gwarancyjnego, bowiem na moment pomiarów nie udało się zakupić tego rodzaju
węgla, wobec czego postanowiono dla tego pomiaru uznać wartość ustaloną dla węgla
kontraktowego, którą osiągnięto na poziomie poniżej 200 mg/m
N
3
.
Powyższe zasadnie pozwalało wnioskować, że zaoferowanie w tym postępowaniu
przez Babcock Borsig Service GmbH redukcji NOx do poziomu nie przekraczającego 180
mg/m
N
3
w zakresie węgla gwarancyjnego, w świetle wcześniejszych doświadczeń w bloku nr
3 i 4, gdzie uzyskiwano już wynik na tym poziomie nie są niemożliwe, a przez to, że
zobowiązanie w ofercie tego wykonawcy nie daje podstaw do rozważania go w kategorii
podania informacji nieprawdziwych, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dostrzec także należy, co zostało wykazane na rozprawie, że
KIO/UZP 2460/10
wykonawca Babcock Borsig Service GmbH w tym postępowaniu przewidział wprowadzenie
pewnych rozwiązań odmiennych od tych zastosowanych w ramach modernizacji bloku nr 3
i 4, które mają na celu optymalizację osiągniętych tam wyników. W okolicznościach sprawy
zasadnym zatem jawi się wniosek, iż w ramach modernizacji bloków 3 i 4 uzyskano pewne
doświadczenia i spostrzeżenia, opracowano cząstkowe rozwiązania, których zastosowanie
prowadzi do uzyskania coraz lepszych wyników w zakresie emisji NOx. Wyniki
dotychczasowych pomiarów potwierdzają uzyskiwanie wskaźnika na poziomie wskaźnika
emisji NOx dla węgla gwarancyjnego na poziomie 190 mg/m
N
3
lub niższym, wskazują także
na progresję w tym zakresie, w związku z dopracowywaniem przez wykonawcę
zastosowanych rozwiązań (podkreślane na rozprawie przez Zamawiającego „czynności
naprawcze” mające zapewnić spełnienie wymaganych parametrów - zastosowanie
optymalizacji powietrza, odpowiedniej budowy palnika, zoptymalizowanie rusztu
dopalającego, dokładne przeliczenie całego procesu). Powyższe czynności z jednej strony
uprawdopodabniają wypełnienie przez tego wykonawcę zadeklarowanego w ofercie w tym
postępowaniu wskaźnika emisji NOx dla węgla gwarancyjnego na poziomie 180 mg/m
N
3
lub
niższym, co wyłącza stawianie zarzutu podania nieprawdziwych informacji (te bowiem muszą
być niewątpliwie stwierdzone, dawać się zweryfikować w sposób wiarygodny poprzez
porównanie z pewnym wzorcem istniejącym w rzeczywistości), z drugiej zaś ograniczają
możliwość miarodajnego porównywania sposobu dokonania modernizacji bloku 3 i 4 do prac
jakie dopiero będą podjęte w odniesieniu do kotłów 7-12 przez Babcock Borsig Service
GmbH w wykonaniu kontraktu w tym postępowaniu i wnioskowania na podstawie tego
porównania, że niepodobieństwem jest uzyskanie redukcji spornego wskaźnika NOx do
poziomu 180 mg/m
N
3
lub niższego. Jak podkreślono na wstępie uzasadnienia, wobec
charakteru postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem, a także takiego ukształtowania
tego konkretnego postępowania przez Zamawiającego, w tym niewymagania na etapie oferty,
będącej odpowiedzią na zmodyfikowaną w wyniku przeprowadzonych negocjacji
specyfikację istotnych warunków ogłoszenia, wykazania sposobu osiągnięcia deklarowanych
parametrów (w tym spornego w sprawie wskaźnika NOx), a polegania na zobowiązaniu się
wykonawcy do ich osiągnięcia, uznać należało że ocenie Zamawiającego podlega jedynie to
zobowiązanie się wykonawcy do uzyskania wskaźnika na poziomie zadeklarowanym
(180 mg/m
N
3
w warunkach szczegółowo opisanych w SIWZ i ofercie). Powyższe oznacza
zaś, że zobowiązanie się do świadczenia na przyszłość, co trzeba podkreślić – świadczenia,
którego wykonanie będzie wynikiem szeregu prac o niewątpliwie skomplikowanym
KIO/UZP 2460/10
charakterze z punktu widzenia techniki, co także ujawniło przeprowadzone postępowanie
w sprawie, nie może być wprost i bezpośrednio przyrównywane do podobnych realizacji
dokonanych przez wykonawcę w przeszłości (mowa tu o modernizacji bloków nr 3 i 4). Jak
wskazano, prace, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca w tym postępowaniu,
jakkolwiek niewątpliwie bazują na wcześniejszych doświadczeniach, pewnych
przetestowanych już i testowanych nadal rozwiązaniach, będą wynikiem zastosowania
zmienionych rozwiązań, których w tym momencie nie sposób przesądzać, skoro zostaną one
dopiero wprowadzone w blokach nr 7-12. Tym bardziej nieuprawnione w tych
okolicznościach wydaje się przesądzanie na podstawie wcześniej wykonanych prac
(modernizacji bloków nr 3 i 4) o niemożności osiągnięcia zadeklarowanego wskaźnika NOx
w tym postępowaniu, a to wobec zarówno zasygnalizowanej przez wykonawcę intencji
zastosowania zmodyfikowanych szczegółowych rozwiązań technologicznych – z jednej
strony, z drugiej zaś – w związku ze zmianą wartości wymaganych gwarantowanych
parametrów technicznych w tym postępowaniu w stosunku do postępowań, które dotyczyły
bloków nr 3 i 4. Powyższe przesądza o niemożności bezpośredniego przenoszenia wniosków
w zakresie osiągania wymaganych parametrów w odniesieniu do bloków nr 3 i 4 na niniejsze
postępowanie, w taki sposób, że przyjęte zostanie założenie, że w tym postępowaniu
wykonawca Babcock Borsig Service GmbH zastosuje identyczne rozwiązania jak
w odniesieniu do bloków nr 3 i 4. Zastosowanie tej samej technologii, przy zmienionych
szczegółowych rozwiązaniach, w sposób uwzględniający wcześniejsze doświadczenia i
wnioski z modernizacji bloków nr 3 i 4, pozwalające poprawić uzyskiwane wyniki, czyni
niemiarodajnym bezpośrednie przyrównywanie obu tych postępowań i zastosowanych tam
rozwiązań, a przede wszystkim stawianie twierdzenia o niemożliwości spełnienia
zadeklarowanej wartości wskaźnika NOx, co Odwołujący zdaje się utożsamiać ze złożeniem
nieprawdziwej informacji w postępowaniu. Nie sposób bowiem zobowiązania się wykonawcy
do określonego świadczenia w przyszłości (tutaj: osiągnięcia zadeklarowanego wskaźnika
NOx na poziomie 180 mg/m
N
3
dla węgla gwarancyjnego) utożsamiać z podaniem
nieprawdziwych
informacji,
na
podstawie
tylko
wcześniejszych,
co
istotne,
nieporównywalnych w wystarczającym stopniu modernizacji dokonanych w innych blokach
w odniesieniu do innych szczegółowych wymagań.
Nie podzielono w tej mierze stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym za
niemożnością uzyskania spornego wskaźnika na poziomie 180 mg/m
N
3
lub niższym
przemawia zmiana przez Zamawiającego w tym postępowaniu w stosunku do postępowań,
KIO/UZP 2460/10
których przedmiotem był blok nr 3 i 4 innych gwarantowanych parametrów technicznych,
polegająca w istocie na ich zaostrzeniu, co w ocenie Odwołującego ma jeszcze utrudnić
spełnienie wskaźnika dotyczącego NOx. Bezspornym było – obie strony bowiem powyższą
okoliczność podkreślały, wywodząc jednak z niej odmienne wnioski - że Zamawiający
w analizowanym postępowaniu na modernizację bloków nr 7-12 zmienił wartości
wymaganych gwarantowanych parametrów technicznych w stosunku do tych, które należało
spełnić w odniesieniu do modernizacji bloku nr 3. Uznano, że Odwołujący nie wykazał ani
nawet nie uprawdopodobnił, że parametry te, zmienione w stosunku do tych samych kategorii
poprzez zmianę wymaganych ich wartości w stosunku do wymaganych co do bloku nr 3 i 4
wpływają na wskaźnik NOx w ten sposób, że w tym postępowaniu trudniej je spełnić aniżeli
w poprzednich postępowaniach. Zamawiający podawał, że wskazane parametry uległy
zmianie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ostatecznej w stosunku do
pierwotnej – stanowiącej podstawę do składania ofert wstępnych i negocjacji między innymi
po to, by ułatwić sprostanie spełnieniu wskaźnika dotyczącego NOx. Odwołujący postulował,że skutkiem tej zmiany jest podwyższenie skali trudności w spełnieniu wskaźnika NOx.
Wobec niewykazania tej tezy przez Odwołującego, abstrakcyjnej, jako że dotyczącej nie
konkretnych rozwiązań, ale samego tylko związku zmiany konkretnych wymaganych
parametrów z redukcją NOx, a zarazem przy przekonującej argumentacji Zamawiającego oraz
Przystępującego na rozprawie uznano, że zmiana ta nie utrudnia spełnienia wskaźnika NOx.
Istotne w tym zakresie wydaje się utożsamienie podkreślanej przez Odwołującego
niemożności osiągnięcia wskaźnika NOx na poziomie poniżej 180 mg/m
N
3
dla węgla
gwarancyjnego z własnymi możliwościami i rozwiązaniami – Odwołujący na rozprawie
wywodząc, iż zmienione warunki (wartości gwarantowanych parametrów technicznych)
utrudniają osiągnięcie spornego wskaźnika NOx odnosił powyższe wyraźnie do własnej
sytuacji podając, że w rozwiązaniu technicznym oferowanym przez Odwołującego,
modernizacja spirali nawet pogarsza emisję NOx; Wszystko zależy od rozwiązania
technicznego, jakie zaproponuje dana firma. Trafnie zatem dostrzegł Odwołujący, że
osiągnięcie takich lub innych wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych (a zatem
i NOx) jest pochodną indywidualnych rozwiązań danego wykonawcy, dedykowanych dla
konkretnego zadania, stąd wnioskowanie zarówno na podstawie innych doświadczeń
(modernizacji bloków nr 3 i 4), treści oferty wstępnej czy wreszcie tego, że inny wykonawca
nie jest w stanie osiągnąć takich wyników z zastosowaniem oferowanych przez siebie
KIO/UZP 2460/10
rozwiązań, o niemożności sprostania osiągnięciu wskaźnika NOx na poziomie 180 mg/m
N
3
dla węgla gwarancyjnego jest nieuprawnione.
Powyższe argumenty stanowiły o nieuznaniu zarzutu podania w ofercie wykonawcy
Babcock Borsig Service GmbH w Oberhausen nieprawdziwych informacji dotyczących
zaoferowania wskaźnika NOx na poziomie 180 mg/m
N
3
dla węgla gwarancyjnego.
Powyższe okoliczności powodowały także, że oddalono wnioski dowodowe o
przeprowadzenie dowodów ze świadków – tezy, które miałyby być wykazywane za pomocą
tych dowodów znalazły odzwierciedlenie w złożonych dokumentach: przesłuchanie
pracownika firmy pomiarowej dokonującej pomiarów NOx w bloku nr 3 i 4 stało się zbędne
wobec złożenia pełnych sprawozdań pomiarów w tych blokach; dowody z przesłuchaniaświadków w osobach pracowników Zamawiającego skonsumowane zostały poprzez złożone
w tym zakresie sprawozdania z pomiarów, przy czym wniosek o przesłuchanie świadka –
pracownika
Zamawiającego,
który
jest
zarazem
współautorem
opracowania
zaprezentowanego na konferencji branżowej w Szczyrku w dniach 25-27 listopada 2009r.
o tyle nie miał znaczenia, że pełnomocnikiem Zamawiającego, wypowiadającym się w sferze
techniki stosowanej przy modernizacji bloków był drugi współautor tej publikacji.
Z opisanych wyżej względów, to jest wobec faktu, że w kontekście zmienionych
wymaganych parametrów w postępowaniach co do bloków nr 3 i 4 oraz wymaganych w tym
postępowaniu, nieuprawnione jest wnioskowanie na podstawie prac wykonanych w blokach
nr 3 i 4, o szczegółowych rozwiązaniach jakie planuje zastosować wykonawca Babcock
Borsig Service GmbH w Oberhausen w wykonaniu kontraktu w ramach tego zamówienia i na
ich podstawie przesądzanie o niemożliwości spełnienia zadeklarowanego wskaźnika, wnioski
dowodowe w tym zakresie nie nadawały się do wykazania okoliczności mającej znaczenie dla
sprawy i spornej w tej sprawie, to jest niemożności uzyskania NOx na poziomie 180 mg/m
N
3
dla węgla gwarancyjnego.
Oddalono także wniosek dowodowy zawarty w odwołaniu o przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego sądowego z zakresu energetyki na okoliczność: czy mając na uwadze
dotychczasowe rozwiązania techniczne, zaprezentowane i przeprowadzone przez BABCOCK
przy modernizacji kotła 3 u Zamawiającego i aktualnie zaoferowane rozwiązania techniczne
zawarte w zastrzeżonej ofercie technicznej BABCOCK złożonej w postępowaniu o zamówienie
publiczne, różnią się na tyle, iż umożliwiają zasadnicze obniżenie Wartości NOx z 200mg/m
3
r
i realnie osiągnięcie wartości NOx na poziomie = 180mg/m
3
r
w spalinach (6%0
2
spaliny
KIO/UZP 2460/10
suche) w zakresie obciążeń 40-100% WMT dla węgla gwarancyjnego; mając na uwadze
wymagania Zamawiającego do uzyskania pozostałych gwarantowanych parametrów
technicznych określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i Ofercie
BABCOCK, oraz właściwości kotłów 7-12 i instalacji w nich funkcjonujących. Tak
postawiona teza dowodowa, w kontekście ustaleń dokonanych w postępowaniu, nie
pozwalała uznać wskazanego wniosku za przydatny i mający znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy, a to z następujących powodów:
- po pierwsze – jak wskazano na wstępie uzasadnienia, oferta wstępna ma znaczenie
przede wszystkim wstępnego stanowiska negocjacyjnego, może nawet znacząco odbiegać od
wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia postawionych w postępowaniu – jeśli tylko
zamawiający w ostatecznie opracowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dokona takiego doprecyzowania i uszczegółowienia opisu tego przedmiotu, że oferta wstępna
będzie w znaczącym stopniu nie odpowiadać temu przedmiotowi (np. w wyniku skorzystania
z konkurencyjnych rozwiązań opisanych w ofercie innego wykonawcy, czy wynikłych z
przeprowadzonych negocjacji), stąd przyrównywanie zaoferowanego przez Babcock Borsig
Service GmbH w ofercie wskaźnika NOx do zawartości merytorycznej oferty wstępnej (a w
niej to zawarte zostały zastrzeżone informacje techniczne, o których mowa we wniosku
dowodowym) jest niemiarodajne, skoro uzyskanie tego wskaźnika ma nastąpić w wyniku
zastosowania niezaprezentowanych wyraźnie rozwiązań odpowiadających na wymagania
zmodyfikowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- podobnie nieuprawnione jest wnioskowanie o niemożliwości uzyskania wskaźnika
NOx na poziomie zaoferowanym przez Babcock Borsig Service GmbH na podstawie
rozwiązań zastosowanych w bloku 3 i 4 – jak wykazało postępowanie, rozwiązania
i wymagania Zamawiającego postawione w tamtym postępowaniu nie są porównywalne
w wystarczającym stopniu do tych, z jakimi mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie, co
czyni wątpliwym wnioskowanie w sposób poważny o podaniu nieprawdziwych informacji na
podstawie przyrównania rozwiązań w bloku 3 i 4 z zaoferowanymi w tym postępowaniu;
- wykazanie złożenia informacji nieprawdziwych, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych
wymaga
jednoznacznego
przesądzenia
nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o istniejącej rzeczywistości, co
wobec oparcia – zgodnie z wnioskiem dowodowym zawartym w odwołaniu – konkluzji opinii
o treść oferty wstępnej oraz wcześniej dokonane modernizacje w blokach nr 3 i 4 mogłoby
KIO/UZP 2460/10
zmierzać co najwyżej do uprawdopodobnienia pewnych wniosków dotyczących tylko
opisanych w ofercie wstępnej lub zastosowanych w uprzednio w blokach 3 i 4 rozwiązań,
które jednak nie muszą być tożsamymi z tymi, które wykonawca zobowiązuje się wykonać
w ramach modernizacji bloków 7-12. Wobec zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w stosunku do tej, w odpowiedzi na którą składano ofertę wstępną,
nieidentycznych wymagań w odniesieniu do bloków 3 i 4 oraz będących przedmiotem
niniejszego postępowania, powyższe wnioskowanie mogłoby stanowić jedynie nieuprawnioną
spekulację co do tego, co wykonawca wykona w tym postępowaniu. Wobec tak postawionej
tezy dowodowej, uznano wskazany dowód za nieprzydatny dla stwierdzenia istotnej dla
rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, gdyż za jego pomocą, poprzez porównanie metodologii
modernizacji bloków nr 3 i 4 oraz treści oferty wstępnej nie można ustalić podania
nieprawdziwych informacji stanowiących zobowiązanie się do osiągnięcia w tym
postępowaniu NOx na poziomie niewykonalnym przez Babcock Borsig Service GmbH
w Oberhausen. Przeprowadzenie tego dowodu w sposób pozytywny dla wnioskodawcy
mogłoby prowadzić co najwyżej do wykazania, że na bazie rozwiązań zawartych w ofercie
wstępnej nie jest możliwe osiągnięcie wskaźnika NOx na poziomie 180 mg/m
N
3
dla węgla
gwarancyjnego, albo że takiego poziomu nie można uzyskać w wyniku rozwiązań
zastosowanych przy modernizacji dokonanej w blokach 3 i 4 PGE Bełchatów. Nawet
wykazanie powyższego nie mogłoby jednak stanowić podstawy do uznania, że wykonawca
w przedmiotowym postępowaniu podał nieprawdziwe informacje, bowiem nie sposób
przesądzać, że dokładnie takie same rozwiązania zostaną w tym wypadku zastosowane.
Ustalenia te są zatem neutralnymi dla tego postępowania, nie pozwalają uznać, że w ramach
modernizacji bloków 7-12 wykonawca zastosuje takie same mechanizmy jakie zastosowano
co do bloku 3 i 4, lub jakie opisywał w zastrzeżonej części technicznej oferty wstępnej.
W pozostałym zaś zakresie uznano, że ustalenie kwestii spornych, istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy nie wymaga wiadomości specjalnych: strony oraz uczestnik
postępowania reprezentowane są przez osoby posiadające odpowiednią, stosowną do
przedmiotu sporu wiedzę. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się
z uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są w swoim
interesie wykazać okoliczności mające znaczenie dla wykazania słuszności prezentowanego
przez nie stanowiska. W tej konfiguracji nie jest niezbędne zasięgnięcie opinii biegłego
w celu uzyskania wiadomości specjalnych, nie pozostających w dyspozycji stron oraz składu
orzekającego - skoro strony posiadanie wskazanej wiedzy deklarują, ich rzeczą jest jej
KIO/UZP 2460/10
zaprezentowanie w ramach uzasadnienia własnych stanowisk, w taki sposób by przekonać
o trafności prezentowanego stanowiska. Postępowanie o zamówienie jest postępowaniem
prowadzonym między profesjonalistami, i to nie tylko w znaczeniu zorganizowanego sposobu
prowadzenia działalności – co do zasady jako przedsiębiorca, ale przede wszystkim
profesjonalistami w zakresie oferowanego przedmiotu i związanej z nim materii. Skoro
Zamawiający dokonuje w trybie zamówienia publicznego sektorowego zakupu, to należy
uznać że posiada dostateczną wiedzę i rozeznanie w zakresie przedmiotu tego zakupu,
podobnie jak wykonawcy, którzy po negocjacjach w odpowiedzi oferują odpowiednie,
wymagane przez Zamawiającego dostawy i usługi. Tym samym potrzeba zasięgnięcia
wiadomości specjalnych jawi się jako wyjątek od zasady doskonałej znajomości przez
uczestników
postępowania
przedmiotu
zamówienia
oraz
kwestii
technicznych
i funkcjonalnych z nim związanych. Opisane wyżej okoliczności przekonują zaś, że
oświadczenie o zobowiązaniu się do osiągnięcia wskaźnika NOx na poziomie 180 mg/m
N
3
w zakresie węgla gwarancyjnego może odnosić się wyłącznie do oferty ostatecznie złożonej
w odpowiedzi na zmodyfikowaną specyfikację istotnych warunków zamówienia i pozostaje
bez takiego związku z wcześniejszymi modernizacjami w kotłach nr 3 i 4, który by dawał
miarodajne podstawy do uznania niemożliwości osiągnięcia wskaźnika w tym postępowaniu.
Biorąc zatem pod uwagę okoliczność, że zarzut złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych postawiony został w odniesieniu nie do informacji
o obiektywnie istniejącym stanie rzeczy ale wobec zobowiązania się wykonawcy do
osiągnięcia w ramach prac modernizacyjnych określonego wskaźnika NOx, zawartego
w ofercie, a także że sprostanie zobowiązaniu się do uzyskania spornego wskaźnika w świetle
przeprowadzonego postępowania jawi się obiektywnie możliwym, brak jest podstaw do
przypisywania wykonawcy Babcock Borsig Service GmbH w Oberhausen zamiaru złożenia
takich informacji, co czyni postawiony zarzut nieuzasadnionym.
Wobec powyższego, nie potwierdziły się także i dalsze, będące konsekwencją
zasadniczego zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3, oraz art. 91 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
KIO/UZP 2460/10
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do treści art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal SA w Warszawie i TOTEMA EOD w Sofii i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: czterech tysięcy czterystu czterdziestu czterech złotych, zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Odwołującego;
2)
dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy pięciuset
pięćdziesięciu sześciu złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal SA w Warszawie i TOTEMA EOD w Sofii.
KIO/UZP 2460/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA w Bełchatowie
Oddział Elektrownia Bełchatów Rogowiec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego sektorowego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na „Modernizację i remont
układu paleniskowego wraz z częścią ciśnieniową kotła bloków nr 7-12 w PGE Elektrowni
Bełchatów SA”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.), wymaganych przy
procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość
zamówienia, którego przedmiotem są usługi, wynosi powyżej 10.000.000 zł (kwota, jaką
Zamawiający
zamierza
przeznaczyć
na
sfinansowanie
zamówienia
opiewa
na
2.440.000.000,00 zł).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 października 2009 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2009/S 206-296646.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający w dniu 11 października 2010r. dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Babcock Borsig Service GmbH
w Oberhausen, informując w tej samej dacie wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 21 października 2010r. protest
wniosło Konsorcjum firm: Mostostal SA w Warszawie i TOTEMA EOD w Sofii.
Zamawiający w dniu 28 października 2010r. odrzucił protest, uznając iż dotyczył on treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu, w dniu 8 listopada 2010r. Odwołujący Konsorcjum
firm: Mostostal SA w Warszawie i TOTEMA EOD w Sofii wniosło odwołanie na wybór
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Babcock Borsig Service GmbH w Oberhausen
a także zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Babcock Borsig
Service GmbH z siedzibą w Oberhausen w Niemczech i odrzucenia oferty tego wykonawcy,
zaniechanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący przekazał jednocześnie kopię treści odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił rozstrzygnięciu Zamawiającego:
1)
naruszenie art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
niewłaściwe zastosowanie, w wyniku którego bezpodstawnie i błędnie
KIO/UZP 2460/10
Zamawiający przyjął, iż protest Odwołującego na czynności związane z oceną
i wyborem najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania wykluczenia Babcock
Borsig Service GmbH z postępowania o zamówienie publiczne, zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy;
2)
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez ich niezastosowanie lub
naruszenie polegające na: niezapewnieniu w toku postępowania zachowania
uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania poprzez bezprawny
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Babcock Borsig Service
GmbH,
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji: art. 3 w związku z art. 15 ust. 1 tej ustawy,
polegający na podawaniu przez wykonawcę nieprawdziwych, zaniżonych
parametrów w ofercie końcowej punktowanych przez Zamawiającego, w celu
uzyskania w ten sposób dodatkowych punktów, których wykonawca nie
uzyskałby podając dane odpowiadające rzeczywistości, co miało istotny wpływ
na wynik postępowania, w konsekwencji nieodrzuceniu oferty wykonawcy
kwalifikującej się do odrzucenia i zaniechaniu czynności wykluczenia
z postępowania wykonawcy, który podał w swej ofercie nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i nieodrzucenie takiej oferty;
4)
dokonaniu wyboru oferty innego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej,
która nie jest ofertą najkorzystniejszą złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania o zamówienie publiczne, którego
oferta podlega odrzuceniu.
W oparciu o powyższe zarzuty konsorcjum firm: Mostostal SA w Warszawie i TOTEMA
EOD w Sofii wniosło o uznanie, że protest wniesiony został co do zarzutów w nim
podniesionych w terminie i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności doprowadzenia
postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
w szczególności:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności dotyczącej odrzucenia
protestu;
KIO/UZP 2460/10
2)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
3)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Babcock Borsig Service
GmbH z postępowania o zamówienie publiczne jako wykonawcy składającego
nieprawdzie informacje w postępowaniu o zamówienie publiczne i odrzucenie
oferty BABCOCK; wykonanie czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy jako
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty z pośród ważnych ofert.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania: dowodów z dokumentów
prywatnych załączonych do odwołania: kopii SIWZ - części technicznej dotyczącej
modernizacji kotła nr 3 w zakładzie Zamawiającego; kopii niezastrzeżonej oferty
technicznej złożonej przez Babcock Borsig Service GmbH w postępowaniu o zamówienie
publiczne na modernizację kotła nr 3 w zakładzie Zamawiającego; prezentacji
Zamawiającego dotyczącej modernizacji kotła nr 3, zaprezentowanej przez przedstawicieli
Zamawiającego w Szczyrku w dniach 25-27 listopada 2009; dowodów z dokumentów
prywatnych będących w posiadaniu Zamawiającego, poprzez wezwanie Zamawiającego do
ich przedstawienia podczas postępowania odwoławczego: umowy nr 7/DS./SP/2006 z dnia
2 lutego 2006 roku zawartej z Babcock Borsig Service GmbH o zamówienie publiczne
dotyczące „Modernizacji części paleniskowej wraz z częścią ciśnieniową kotła BB-1150
bloku nr 3 w BOT Elektrowni Bełchatów S.A. wraz z aneksem nr 1 do Umowy z roku 2008;
umowy nr .../DS/SP/09 zawartej w październiku 2009 roku z Zakładami Pomiarowo-
Badawczymi Energetyki „Energopomiar” Sp. z o.o. w Gliwicach Babcock Borsig Service
GmbH o zamówienie publiczne dotyczące „Przeprowadzenia Pomiarów Rozruchowych
i Gwarancyjnych Bloku Nr 4 po kompleksowej modernizacji i ponownych pomiarów
gwarancyjnych bloku nr 3” a także dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu energetyki
na okoliczność: czy mając na uwadze dotychczasowe rozwiązania techniczne,
zaprezentowane i przeprowadzone przez Babcock Borsig Service GmbH przy modernizacji
kotła 3 u Zamawiającego i aktualnie zaoferowane rozwiązania techniczne zawarte
w zastrzeżonej ofercie technicznej Babcock Borsig Service GmbH złożonej w postępowaniu
o zamówienie publiczne, różnią się na tyle, iż umożliwiają zasadnicze obniżenie Wartości
NOx z 200mg/m
3
r
i realnie osiągnięcie wartości NOx na poziomie = 180mg/m
3
r
w spalinach
KIO/UZP 2460/10
(6% 0
2
spaliny suche) w zakresie obciążeń 40-100% WMT dla węgla gwarancyjnego; mając
na uwadze wymagania Zamawiającego do uzyskania pozostałych gwarantowanych
parametrów technicznych określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i ofercie Babcock Borsig Service GmbH, oraz właściwości kotłów 7-12 i instalacji w nich
funkcjonujących. Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie dowodów z przesłuchaniaświadków w osobach pracowników Zamawiającego a także pracownika firmy pomiarowej.
Na rozprawie Odwołujący cofnął wniosek o przesłuchanie pracownika firmy pomiarowej.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podjął polemikę z uzasadnieniem decyzji
Zamawiającego
o
odrzuceniu
odwołania,
wykazując,że
wbrew
twierdzeniom
Zamawiającego, protest nie był spóźniony nie dotyczył bowiem treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący podał odwołaniu, iż w myśl art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu obowiązującym na dzień ogłoszenia postępowania o zamówienie
publiczne „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania”. Przesłankami wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu są:
1) złożenie nieprawdziwych informacji oraz 2) wpływ nieprawdziwych informacji na wynik
prowadzonego postępowania, które to przesłanki muszą być spełnione łącznie. Wskazano, że
zgodnie z oraz opublikowanym przez Zamawiającego ogłoszeniem, sekcja IV w pkt IV.2.1)
„Kryteria udzielenia zamówienia”, Zamawiający wskazał, że kryteriami oceny ofert będą:
1. Cena ofertowa brutto - przy zastosowaniu wagi = 80% oraz 2. Gwarantowane parametry
techniczne i zastosowane rozwiązania technologiczne - przy zastosowaniu wagi 20%. Jednym
z kryteriów cząsteczkowych oceny ofert, mających wpływ na obliczenie ilości punktów
przyznanych za zapewnienie gwarantowanych paramentów technicznych i zastosowanych
rozwiązaniach technicznych był wskaźnik zawartości NO
x
w spalinach (6 % 0
2
spaliny suche)
w zakresie obciążeń 40-100% WMT dla węgla gwarancyjnego [mg/m
3
r
]. Zgodnie z pkt. 21,
za wskaźnik NOx każdy oferent mógł otrzymać maksymalnie 8 punktów (40% z 20 pkt
możliwych do uzyskania z tytułu osiągania parametrów technicznych). Zamawiający na
stronie 35 SIWZ ponadto podał, iż z tytułu kryterium cząsteczkowego dotyczącego
Wskaźnika NOx Wykonawca może uzyskać: od 0 pkt za poziom 190 mg/m
3
r
do 8 pkt za
poziom Wskaźnika NOx równy 170 mg/m
3
r
. W przypadku, gdy rozwiązanie techniczne
KIO/UZP 2460/10
gwarantuje osiągnięcie Wskaźnika NOx 180mg/m
3
r
Zamawiający przyznaje odpowiednio
4 pkt (20% z 20pkt).
Wskaźnik NOx podany przez Wykonawców miał istotny wpływ na uzyskanie przez
nich dodatkowych punktów oraz końcową klasyfikację i wybór oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający, korzystając ze swoich uprawnień, tak skonstruował SIWZ, iż skonkretyzował
swoje wymagania dotyczące rozwiązań technicznych, co spowodowało, iż Wykonawcy
chcący uczestniczyć w przetargu i spełnić zunifikowane wymagania techniczne SIWZ, mogli
zaproponować de facto niemalże identyczne rozwiązania techniczne dotyczące modernizacji
kotłów. W konsekwencji spowodowało to, iż ceny ofertowe były do siebie bardzo zbliżone,
ze względu na wymaganą technikę modernizacji kotłów i katalog robót do wykonania,
a rozbieżność między ofertą najtańszą i najdroższą wynosiła 6.8%. O ile Wykonawcy mogli
kształtować wysokość cen, które są konkluzją ich decyzji o tyle niemożliwym jest swobodne,
oderwane od rzeczywistości gwarantowanie punktowanych parametrów technicznych,
których osiąganie opiera się na dostępnych rozwiązaniach technicznych, które podlegają
prawom i zasadom chemii, fizyki i matematyki, są jednoznaczne stałe i policzalne. Dlatego
również Wykonawcy: RAFAKO S.A. konsorcjum PBG S.A. oraz Odwołujący podali w
swoich ofertach Wskaźnik NOx na poziomie 190mg/m
3
r
, co było konsekwencją rzetelnego
podejścia do wymagań Zamawiającego i możliwości technicznych dostępnych w aktualnym
stanie wiedzy i rozwiązań, a także ram narzuconych przez Zamawiającego w SIWZ. Wszelkie
inne oświadczenia, zapewnienia i gwarantowanie, iż możliwym jest osiągnięcie Wskaźnika
NOx niższego niż 190mg/m
3
r
przy jednoczesnym dotrzymaniu pozostałych gwarantowanych
parametrów technicznych jest bezwzględnie podawaniem w pełni świadomie informacji
nieprawdziwych. Taką informację będącą nieprawdziwą z pełną świadomością podał
Babcock Borsig Service GmbH, co umożliwiło mu bezprawne uzyskanie dodatkowych
4 punktów i miało w konsekwencji bezpośredni wpływ na wynik postępowania o zamówienie
publiczne, ponieważ tym samym Babcock Borsig Service GmbH uzyskał w postępowaniu
92,74 punkty, plasując się przed Odwołującym się który uzyskał 92 punkty. Odwołujący
podaje, że gdyby Babcock Borsig Service GmbH podał w swojej ofercie prawdziwy, możliwy
do osiągnięcia wskaźnik NOx, przy tak wymaganej modernizacji i możliwościach kotła,
spowodowałoby to, iż jego oferta otrzymałaby 88,74 punktów i zostałaby sklasyfikowana na
pozycji drugiej, za Odwołującym.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający po otwarciu ofert, wiedząc, jaka modernizacja
jest wymagana zgodnie z SIWZ i jakie są maksymalne osiągi techniczne redukcji Wskaźnika
KIO/UZP 2460/10
NOx, po otrzymaniu oświadczenia Babcock Borsig Service GmbH o możliwości osiągnięcia
nierealnego Wskaźnika NOx na poziomie = 180mg/m
3
r
, dla węgla gwarancyjnego przy
jednoczesnym dotrzymaniu pozostałych gwarantowanych parametrów technicznych przy
rozwiązaniach oferowanych przez Babcock Borsig Service GmbH, winien wszcząć
odpowiednie postępowanie wyjaśniające i po jego przeprowadzeniu wykluczyć wykonawcę
BABCOCK na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy jako wykonawcę podającego
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne
i następnie ofertę jego odrzucić. W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien podjąć
takie działania wyjaśniające dotyczące Wskaźnika NOx podanego przez wykonawcę Babcock
Borsig Service GmbH i wykluczyć go z postępowania o zamówienie publiczne, skoro sam
publicznie stwierdził wielokrotnie, iż wykonawca Babcock Borsig Service GmbH realizujący
identyczne prace na blokach 3-5 ma problemy z osiągnięciem choćby Wskaźnika NOx na
poziomie średniodobowym, co najmniej 200mg/m
3
r
, dla całego zakresu węgla kontraktowego
(niepunktowanego przy ocenie ofert), na co wskazują, zdaniem Odwołującego, okoliczności
faktyczne:
a)
Zamawiający w przeszłości zawarł umowę nr 7/DS./SP/2006 o zamówienie publiczne
z wykonawcą Babcock Borsig Service GmbH, przedmiotem, której była modernizacja
kotła nr 3 (identycznego kotła jak kotły nr 7-12 które mają być przedmiotem
modernizacji w ramach niniejszego postępowania o zamówienia publiczne).
Postanowienia SIWZ dotyczące wymogów technicznych Zamawiającego, które
znalazły się w kontrakcie nr 7/DS./SP/2006 z Babcock Borsig Service GmbH, jak
i wymogi techniczne zawarte w SIWZ dotyczącym Zamówienia Publicznego,
wyraźnie wskazują że Zamawiający, w aktualnym SIWZ części technicznej zaostrzył
wymogi techniczne modernizacji kotłów 7-12 co automatycznie powoduje, iż
osiągnięcie jak najniższych poziomów Wartości NOx będzie znacznie trudniejsze
w porównaniu z poprzednimi zamówieniami. Powoduje to, zdaniem odwołującego, iż
wykonawca Babcock Borsig Service GmbH doskonale zdawał sobie sprawę, iż
osiągniecie przez niego dotychczasowych poziomów Wartości NOx będzie o wiele
trudniejsze niż poprzednich kontaktach realizowanych u Zamawiającego, mając na
uwadze ciągłość pracy kotłów z zgodnie z innymi bezwzględnymi parametrami
wymaganymi przez Zamawiającego. Mając to na uwadze, Wykonawca Babcock
Borsig Service GmbH, co najwyżej, składając oświadczenia zgodne z prawdą mógł
podać osiągnięcie Wartości NOx na poziomach, które udaje mu się osiągać aktualnie,
KIO/UZP 2460/10
czyli znacznie wyższych niż 180mg/m
3
r
. przekraczających 200mg/m
3
r
. dla węgla
gwarancyjnego.
b)
Zamawiający publicznie w dniach 25-27 listopada 2009 roku, przedstawił na
corocznej konferencji branżowej w Szczyrku efekty realizacji prac przeprowadzonych
w przez wykonawcę Babcock Borsig Service GmbH. Podczas prezentacji
przedstawiciele Zamawiającego stwierdzili i przedstawili na slajdach, w Wynikach
Pomiarów Gwarancyjnych, iż Wykonawca Babcock Borsig Service GmbH
i rozwiązania techniczne jakie posiada, nie pozwalają na osiągnięcie poziomów
Wartości NOx poniżej 190mg/m
3
r
a nawet nie pozwalają na osiągnięcie Wartości
NOx poniżej 200mg/m
3
r
dla węgla gwarancyjnego i dla całego zakresu węgla
kontraktowego Co więcej, Zamawiający wskazał także, iż niespełnione zostały
również parametry: temperatury pary świeżej oraz wtórnej, jak również części lotnych
w popiele (slajdy 1-2 oraz 13-18, 37-38 prezentacji). Fakt nieosiągania Wartości NOx
s 200mg/m
3
r
dla węgla gwarancyjnego i dla całego zakresu węgla kontraktowego
przez Babcock Borsig Service GmbH został stwierdzony całkiem niedawno, pod
koniec 2009 roku, co wskazuje, że Wykonawca Babcock Borsig Service GmbH,
mimo kilku lat realizacji kontraktu, nie potrafi znaleźć rozwiązania pozwalającego na
osiągnięcie przez niego Wartości NOx < 190mg/m
3
N
dla węgla gwarancyjnegośredniodobowo. A contrario, gdyby Babcock Borsig Service GmbH posiadał
rozwiązania techniczne pozwalające na osiągnięcie parametru Wskaźnika NOx na
poziomie 180mg/nm
3
r
; wykonałby już dawno kontrakt dotyczący kotła nr 3, gdzie jest
wymagane osiągnięcie Wartości NOx 200mg/m
3
r
dla całego zakresu węgla
kontraktowego oraz Wartość NOx < 190mg/m
3
r
dla węgla gwarancyjnego oraz
pozostałych gwarantowanych parametrów technicznych zgodnie z SIWZ i Ofertą przy
znaczenie liberalniejszych wymogach Zamawiającego.
c)
Identyczne wnioski Zamawiającego są zawarte również, w umowie zawartej w trybie
zamówień publicznych ze spółką ZPBE Energopomiar Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach, w której Zamawiający stwierdza, że po zakończeniu prac przez
Babcock Borsig Service GmbH, rozwiązania techniczne zaproponowane przez
Babcock Borsig Service GmbH nie pozwoliły na osiągnięcie gwarancji technicznych
w tym absolutnych dotyczących między innymi przedmiotowych Wartości NOx
poniżej 200mg/m
3
N
. dla węgla gwarancyjnego i dla całego zakresu węgla
kontraktowego umożliwiających odbiór przedmiotu kontraktu. Wskazuje to
KIO/UZP 2460/10
jednoznacznie, że Wykonawca Babcock Borsig Service GmbH nie uzyskał
w terminach zakreślonych kontraktem gwarancji absolutnych Wartości NOx poniżej
200mg/m
3
r
. Tym samym, składając w ofercie w niniejszym zamówieniu publicznym,
Wartość NOx 180mg/m
r
Babcock Borsig Service GmbH miał pełną świadomość, że
nie są to dane rzeczywiste i niemożliwe do osiągnięcia, Zamawiający zaś doskonale
zdawał sobie sprawę, iż ta okoliczność winna być przedmiotem postępowania
wyjaśniającego.
d)
Odwołujący podniósł, iż Babcock Borsig Service GmbH w niniejszym postępowaniu
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa część oferty technicznej, co uniemożliwia
dodatkowe wykazanie, za pomocą prywatnej opinii biegłego, przed wniesieniem
odwołania, iż rozwiązania techniczne zaproponowane w poprzednim postępowaniu
i obecnym postępowaniu o zamówienie publiczne nie różnią się, co w konsekwencji
powoduje, że każde zapewnienie wykonawcy Babcock Borsig Service GmbH
o możliwości osiągnięcia wartości NOx poniżej = 180mg/m
3
r
dla węgla
gwarancyjnego przy jednoczesnym dotrzymaniu pozostałych gwarantowanych
parametrów technicznych na kotłach Zamawiającego, są bezpodstawne i powodują iż
dopuszcza się on składania oświadczeń zawierających informacje nieprawdziwe.
Z tych również względów Odwołujący, mając na uwadze powyższe zastrzeżenie
przez Babcock Borsig Service GmbH tajemnicy przedsiębiorstwa i nieujawnienie
przez Zamawiającego Odwołującemu oferty technicznej Babcock Borsig Service
GmbH, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego
poprzez powołanie w trybie art. 188 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
biegłego sądowego z zakresu energetyki - budowy i funkcjonowania kotłów.
Przeprowadzenie tego dowodu ma umożliwić, zdaniem Odwołującego, ostateczne
udowodnienie, iż wykonawca Babcock Borsig Service GmbH podał nieprawdzie informacje,
wskazując, iż rozwiązania techniczne, które oferuje, pozwalają osiągnąć poziom Wartości
NOx =180mg/m
3
r
, dla węgla gwarancyjnego przy jednoczesnym dotrzymaniu pozostałych
gwarantowanych parametrów technicznych i tą okolicznością wpłynął istotnie na wynik
postępowania o zamówienie publiczne.
Odwołujący oświadczył iż, Wykonawca Babcock Borsig Service GmbH wiedząc, że
rozwiązania techniczne, którymi dysponuje i które miał już okazję wdrożyć na bliźniaczych
kotłach u Zamawiającego, nie pozwalają mu na gwarantowanie Zamawiającemu uzyskania
Wartość NOx na poziomie 180mg/m
3
r
umyślnie podał nieprawdziwą informację w swojej
KIO/UZP 2460/10
ofercie w celu uzyskania w sposób bezprawny dodatkowych 4 punktów, które umożliwiły mu
uzyskanie pierwszej pozycji po przeprowadzeniu badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Takie nieprawdziwe informacje miały wpływ na
wynik postępowania o zamówienie publiczne i pozbawiły Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia publicznego. Dyspozycja art. 24 ust 2 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych ma na celu nie tylko ochronę interesu Zamawiającego, umożliwiając mu poprzez
ten przepis wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy składają oferty, których realnie
nie można wykonać, oraz interesu publicznego polegającego na ochronie wydatkowanychśrodków publicznych, ale również ma na celu ochronę zasady uczciwości w obrocie
gospodarczym, w którym wydatkowane są środki publiczne, nierzadko znacznych wartości.
Wybór oferty najkorzystniejszej winien nastąpić wyłącznie spośród ofert wykonawców,
którzy dają rzeczywistą gwarancję realizacji zamówienia publicznego z należytą starannością
zgodnie z celem zamówienia publicznego, zamierzonymi przez Zamawiającego efektami
określonymi w SIWZ.
Przepis ten ma również powstrzymywać wykonawców przed bezprawnym
manipulowaniem nieprawdziwymi informacjami mającymi wpływ na wynik postępowania,
umyślnie podawanymi w celu osiągnięcia zamówienia publicznego.
Odwołujący podaje, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ma niewątpliwie charakter
imperatywny - Zamawiający, otrzymując od wykonawców w ofertach oświadczenia
zawierające informacje budzące oczywiste wątpliwości, winien dążyć przede wszystkim do
ich wszechstronnego wyjaśnienia, w celu ochrony własnego interesu gospodarczego jak
i ochrony środków publicznych, tym bardziej, jeżeli wartość zamówienia jest wyjątkowo
wysoka i sięga około 2 mld zł (dwóch miliardów złotych). Błędnym jest zachowanie
Zamawiającego, który bezkrytycznie przyjął oświadczenia Babcock Borsig Service GmbH
w zakresie Wartości NOx, nie zrewidował ich, uznając je za informacje prawdziwe
i posiadając specjalistyczną wiedzę na temat dotychczasowych rezultatów Babcock Borsig
Service GmbH, wydajności rozwiązań technicznych określonych w SIWZ i możliwości
technicznych obiektów, które mają być przedmiotem modernizacji, nie wykluczył
wykonawcy Babcock Borsig Service GmbH z postępowania i nie odrzucił jego oferty.
Odwołujący podniósł dalej zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez
Zamawiającego, w kontekście nieodrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji, podając że generalną zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy jest przygotowanie i przeprowadzenie
KIO/UZP 2460/10
go w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Należy podkreślić, iż zasada ta odnosi się również do czynności oceny ofert
pod względem wymagań z SIWZ, jak również wyboru najkorzystniejszej z nich. Odwołujący
podał, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający jest obowiązany obligatoryjnie odrzucić taką ofertę, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
zawartych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazano, że ustawa Prawo
zamówień publicznych nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji, lecz w tym zakresie
odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która wskazuje w art. 15 ust. 1, iż
jednym z czynów nieuczciwej konkurencji, jest czyn polegający na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, przywołując w tym przepisie otwarty katalog przejawów
takich działań, przy czym podane wyliczenie ma charakter jedynie przykładowy.
W toku prowadzonego postępowania Babcock Borsig Service GmbH, na etapie oferty
wstępnej podał Wskaźnik NOx na poziomie < 190mg/m
3
r
za który to poziom nie są
przyznawane dodatkowe punkty, następnie mimo zaostrzenia wymogów technicznych
w SIWZ, Babcock Borsig Service GmbH złożył ofertę końcową wskazującą Wskaźnik NOx
na poziomie = 180mg/m
3
r
uzyskując w sposób bezprawny dodatkowe 4 punkty.
Jak to już wykazał Odwołujący, obecne możliwości techniczne właściwe dla rynku
energetycznego narzucone przez Zamawiającego i określone w SIWZ uniemożliwiają realne
zagwarantowanie przez jakiekolwiek wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Wskaźnika NOx na poziomie niższym niż 190mg/m
3
r
, dla węgla gwarancyjnego przy
jednoczesnym dotrzymaniu pozostałych gwarantowanych parametrów technicznych zgodnie
z SIWZ i ofertą Babcock.
W oparciu tezy i twierdzenia dotyczące zawarte w punkcie poprzednim dotyczącym
podawania nieprawdziwych informacji przez Babcock Borsig Service GmbH, podkreślono, iż
w obecnych warunkach technicznych nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia
według wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ, i zagwarantowanie osiągnięcia
Wskaźnika NOx na poziomie = 180mg/m
3
r
.
Wskazanie przez Babcock Borsig Service GmbH Wskaźnika NOx na zaniżonym
poziomie 180mg/m
3
r
, spowodowało, iż pozostali wykonawcy, składający realne oferty,
w których przyjęte parametry Wskaźnika NOx stanowią przejaw rzetelnego podejścia do
obowiązujących realiów technicznych, są automatycznie wykluczeni z możliwości uzyskania
zamówienia, nawet proponując niższą cenę (jak w przypadku Odwołującego), gdyż w celu
KIO/UZP 2460/10
konkurowania z ofertą zawierającą sztucznie zaniżony jeden parametrów technicznych,
musieliby również sztucznie zaniżać pozostałe kryteria wpływające na sposób oceny oferty
(tj. cenę i pozostałe parametry techniczne) co jest sprzeczne z prawem.
Tym samym, oferta uwzględniająca realne warunki techniczne i finansowe nie może
rywalizować z ofertą w której doszło do podania nieprawdziwych wartości technicznych,
w tym gwarancji osiągnięcia Wskaźnika NOx. Odwołujacy podał, że zaniżanie wartości
Wskaźnika NOx przez Babcock Borsig Service GmbH, (mające bezpośredni wpływ na wybór
oferty najkorzystniejszej) w stopniu znaczącym utrudnia innym przedsiębiorcom ubieganie
się o zamówienie, a wręcz wyklucza innych wykonawców podających prawdziwe
uzasadnione technicznie i naukowo dane, ograniczając w ten sposób dostęp do rynku
(w konkretnym przypadku - zamówień publicznych). Takie działanie Babcock Borsig Service
GmbH stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji, którego realne wykonanie
i osiągnięcie parametrów w myśl obecnego stanu wiedzy technicznej jest niemożliwe.
Zamawiający będący profesjonalistą w branży energetycznej powinien, dbając
o zasadność wydatkowania środków publicznych, otrzymując takie dane w ofercie Babcock
Borsig Service GmbH, co najmniej je zweryfikować, skoro są one zaniżone w porównaniu z
identycznymi
rozwiązaniami
Babcock
Borsig
Service
GmbH
zainstalowanymi
i eksploatowanymi u samego Zamawiającego.
Wskazano, iż czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wpisuje się w klauzulę generalną wyrażoną w art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która wskazuje, iż „czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Przepis ogólny, jakim niewątpliwie jest
art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz następne szczegółowe, w tym art.
15 ust. 1, uzupełniają się i mogą być stosowane kumulatywnie (tak SN w wyroku z dnia
16.04.2009, sygn. I CSK 24/09). Ponadto art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji stanowi wprost, iż utrudnianiem innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, jest
również w szczególności działanie mające na celu wymuszenie na klientach (w tym
przypadku Zamawiającym) wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy (w tym
przypadku Babcock Borsig Service GmbH). Babcock Borsig Service GmbH składając ofertę
w postępowaniu i podając świadomie nierealne wartości Wskaźnika NOx dopuścił się właśnie
takiego czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn ten również wyczerpuje dyspozycję art. 15 ust.
2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający na ograniczeniu w istotny
KIO/UZP 2460/10
sposób możliwości dokonania zakupu u innego niż Babcock Borsig Service GmbH
przedsiębiorcy (jak np. u Odwołującego się).
W ocenie Odwołującego, sztuczne i świadome zaniżanie możliwych do osiągnięcia
parametrów technicznych przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie i dokładnie
znającego realia rynku energetycznego jest sprzeczne z szeroko pojętymi dobrymi
obyczajami, jako że profesjonaliści powinni operować danymi, które znajdują oparcie
w obowiązujących realiach technicznych, są w stanie je udowodnić. Takie zachowanie
zagraża uzasadnionym interesom innych przedsiębiorców ubiegających się o zamówienie
publiczne, podających rzeczywiste, możliwe do osiągnięcia parametry Wskaźnika NOx,
w konsekwencji powodując wykluczenie takich wykonawców z rynku zamówień
publicznych. Zaproponowanie nierealnego Wskaźnika NOx przez Babcock Borsig Service
GmbH w praktyce niemożliwym do zrealizowania, które jest istotnym kryterium wyboru
ofert jest niewątpliwie czynem nieuczciwej konkurencji mającym na celu eliminację innych
wykonawców z uzyskania zamówienia publicznego.
Tym samym, Odwołujący wskazuje, że oferta zawierająca zaniżoną wartość jednego
z parametrów technicznych Wskaźnika NOx (co bezpośrednio ma wpływ na proces wyboru
oferty najkorzystniejszej), nie powinna podlegać czynności oceny, lecz zostać odrzucona
zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem, w którym Odwołujący podniósł
analogiczne zarzuty jak w odwołaniu. Protest został odrzucony przez Zamawiającego, który
uznał, iż jest on spóźniony, bowiem dotyczy brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający uznał, że protest dotyczy prawidłowości (technicznej realności)
kryterium cząstkowego oceny ofert a także rzetelności co do pozostałych trzech kryteriów
cząstkowych ceny.
Do postępowania protestacyjnego, a następnie postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przystąpił i został dopuszczony wykonawca Babcock Borsig Service GmbH
w Oberhausen, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystąpił.
Do postępowania protestacyjnego, a następnie postępowania odwoławczego po stronie
Odwoławczego złożył przystąpienie wykonawca RAFAKO SA w Raciborzu, którego jednak
nie dopuszczono do udziału w postępowaniu w charakterze przystępującego w rozumieniu
art. 184 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na brak interesu prawnego
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.
KIO/UZP 2460/10
Na
podstawie
przedłożonej przez
Zamawiającego oryginalnej dokumentacji
postępowania, złożonej oferty wstępnej, oferty Babcock Borsig Services GmbH
w Oberhausen, dowodów przeprowadzonych na rozprawie, oświadczeń i wyjaśnień
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co
następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia
w dacie 24 października 2009r. (data ogłoszenia o zamówieniu) postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, to jest przed
dniem 29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778), do jego rozpoznawania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu wcześniejszym, przed nowelizacją dokonaną ustawą z dnia
2 grudnia 2009 r. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego
odwołania zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1156) oraz rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołującemu przypisano także posiadanie interesu prawnego, w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – skoro Odwołujący kwestionuje wybór
najkorzystniejszej oferty i wnosi o nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert
w tym wykluczenie wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, w takim
wypadku oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejszą. Nie uwzględniono wniosku
Zamawiającego oraz wykonawcy Przystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego – Babcock Borsig Service GmbH w Oberhausen o odrzucenie
odwołania, uzasadnionego twierdzeniem, że odwołanie jest spóźnione, bowiem dotyczy
brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dostrzeżenia wymagało, że
odwołanie opiera się na tezie, że wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą
w postępowaniu złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
wyraźnie zarazem wskazuje jako zaskarżoną czynność wybór najkorzystniejszej oferty oraz
KIO/UZP 2460/10
przyznaną wykonawcy, który złożył tę ofertę punktację. Nie bez znaczenia jest także, że
zarzut podania nieprawdziwych informacji z natury może dotyczyć wyłącznie oferty lub
dokumentów składanych przez wykonawcę w postępowaniu, nie może natomiast być
skierowany wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Istotnie,
w zakresie, w którym odwołanie zmierzało do wykazania obiektywnej niemożliwości
wypełnienia zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do poziomu emisji 180
mg/m
N
3
lub niższej NOx w zakresie węgla gwarancyjnego, zarzuty odwołania nie mogły być
rozpatrywane, jako skierowane w stosunku do brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Ta część argumentacji, która zmierzała do wykazania nieprawdziwości
informacji w ofercie wykonawcy Babcock Borsig Service GmbH w Oberhausen i odnoszona
jest do okoliczności innych, aniżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w tym
odnosząca się do niemożliwości uzyskania wskaźnika NOx na poziomie podanym w ofercie
wykonawcy na podstawie wcześniejszych prac wykonanych przez Przystępującego
(modernizacja bloku nr 3) a także objętej tajemnicą przedsiębiorstwa złożonej przez ten
podmiot oferty wstępnej podlegała jednak rozpatrzeniu. Skoro z treści wniesionego
odwołania (a także poprzedzającego to odwołanie protestu) wyraźnie wynika jego zakres,
w tym przede wszystkim zakwestionowane czynności, określone jako „odrzucenie protestu
na czynności i zaniechania Zamawiającego (…), polegające na: zaniechaniu czynności
wykluczenia z postępowania wykonawcy BABCOCK BORSIG SERVICE GMBH z siedzibą w
Oberhausen w Niemczech i odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechaniu czynności
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego”, to nie sposób
przyjmować, wbrew tak wyrażonej intencji Odwołującego, że odwołanie skierowane jest
wobec innej, aniżeli wyraźnie w nim wskazana czynności. Inną sprawą jest bowiem kwestia
ewentualnej zasadności bądź nietrafności podniesionego w odwołaniu zarzutu, inną zaś
zakres wniesionego środka ochrony prawnej. Ewentualnej nietrafności argumentacji nie
można bowiem z góry przesądzać, odrzucając wniesiony środek ochrony prawnej, jakim jest
protest a następnie odwołanie z przyczyn formalnych. Z tego względu nie dopatrzono się
podstaw do odrzucenia odwołania, opisanych w art. 187 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, uznając zarazem, że brak było podstaw do odrzucenia przez Zamawiającego
protestu, co jest równoznaczne z uwzględnieniem zarzutów odwołania w części dotyczącej
bezzasadnego odrzucenia protestu konsorcjum Mostostal Warszawa SA w Warszawie oraz
TOTEMA EOD w Sofii.
KIO/UZP 2460/10
Przepis art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, co ze wskazanych niżej względów nie miało miejsca.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowaną w odwołaniu i w granicach
odwołania i protestu (zgodnie z brzmieniem art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych) czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty wykonawcy Babcock
Borsig Service GmbH, a także wskazywane w odwołaniu zaniechania uznać należało, że
w analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, ani innych przepisów powołanych w odwołaniu.
Podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczy podania nieprawdziwych informacji
w ofercie Babcock Borsig Service GmbH w Oberhausen w zakresie wartości wskaźnika NOx
w spalinach w zakresie obciążeń 40-100 % WMT dla węgla gwarancyjnego na poziomie
180mg/m
N
3
.
Kwestionowane w odwołaniu (a wcześniej w proteście) oświadczenie wykonawcy
Babcock Borsig Service GmbH w Oberhausen zawarte jest w ofercie, złożonej w odpowiedzi
na brzmienie zmodyfikowanej po przeprowadzonych negocjacjach z czterema wykonawcami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dostrzeżenia w pierwszym rzędzie wymaga, że analizowane postępowanie
prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Uwzględnienia zatem wymagała przy
ocenie kwestionowanej w proteście a następnie w odwołaniu czynności Zamawiającego
specyfika tego postępowania, wynikająca z treści przepisów art. 54 - 60 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w tym przede wszystkich charakteru oferty wstępnej oraz oferty
ostatecznie składanej po negocjacjach. Oferta, składana po negocjacjach oraz po wynikającej
z przebiegu tych negocjacji zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest
zasadniczym dokumentem, który wyraża zobowiązania wykonawcy w postępowaniu.
Przedmiotowe postępowanie zostało ukształtowane przez Zamawiającego w ten sposób, że
wykonawcy obowiązani byli do złożenia oferty wstępnej na formularzu stanowiącym
załącznik nr 1 do specyfikacji w brzmieniu przed negocjowaniem przedmiotu zamówienia
(SIWZ z grudnia 2009r.) a następnie składali ofertę zasadniczą (na formularzu stanowiącym
załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej w wyniku
przeprowadzonych negocjacji – SIWZ z lipca 2010r.). Ta oferta zawiera zatem ostateczne,
KIO/UZP 2460/10
w pełni wiążące i definitywnie złożone oświadczenia w przedmiocie ceny za wykonanie
zamówienia,
zobowiązanie
do
wykonania
przedmiotu
zamówienia
w
kształcie
wynegocjowanym i znajdującym odzwierciedlenie w ostatecznej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz istotne z punktu widzenia Zamawiającego oświadczenia
wykonawcy
zawierające
zobowiązania
do
wykonania
przedmiotu
zamówienia
z uwzględnieniem Gwarantowanych Parametrów Technicznych.
W tych warunkach, w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem
oferta wstępna ma szczególny, niedefinitywny charakter, stanowi ona niejako składane
w odpowiedzi na brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyjściowe
stanowisko negocjacyjne wykonawcy, które ma znaczenie tylko do momentu rozpoczęcia
negocjacji. W następstwie prowadzonych wielostronnie, ze wszystkimi zaproszonymi
wykonawcami negocjacji, tracą na znaczeniu oświadczenia zawarte w ofertach wstępnych
tych wykonawców, tak jak i będące przedmiotem negocjacji zawarte w pierwotnej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oczekiwania i wymagania zamawiającego
zaproponowane jako pole wyjściowe do negocjacji. Zgodnie z treścią art. 58 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zamawiający zaprasza do negocjacji wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu, wskazując termin
i miejsce opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, a następnie prowadzi negocjacje w celu
doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy
w sprawie zamówienia publicznego. W myśl natomiast przepisu art. 59 ust. 1 ustawy, po
zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzować lub uzupełnić specyfikację
istotnych warunków zamówienia wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem
negocjacji. Z powyższego wynika, że wynik przeprowadzonych negocjacji znajduje
odzwierciedlenie w brzmieniu zmodyfikowanej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W odpowiedzi na tę zmodyfikowaną specyfikację istotnych warunków
zamówienia wykonawcy składają oferty, które wyrażają ostateczne, odpowiadające
zmienionym
przez
zamawiającego
-
wynegocjowanym
z
udziałem
wszystkich
uczestniczących w negocjacjach wykonawców warunkom, zobowiązania do wykonania
przedmiotu zamówienia.
Tak też ukształtowane zostało przedmiotowe postępowanie: wykonawcy po ustaleniu
brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wynegocjowaniu wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia (specyfikacja istotnych warunków zamówienia z lipca
2010r.) składali oferty, które miały odpowiadać na wymagania opisane przez Zamawiającego
KIO/UZP 2460/10
w wyniku negocjacji prowadzonych z czterema wykonawcami. Wymagania te i opis
przedmiotu zamówienia uległy zmianie w stosunku do tych opisanych w pierwotnej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stąd i wyjściowe stanowiska negocjacyjne
wykonawców zawarte w ich ofertach wstępnych straciły na aktualności, przez co nie sposób
przypisywać im znaczenia po przeprowadzonych negocjacjach i doprecyzowaniu lub
uzupełnieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wynika to wyraźnie z konstrukcji
postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Dostrzeżenia wymaga w tym miejscu także
inna istotna okoliczność – że doprecyzowanie i uzupełnienie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w wyniku negocjacji może uczynić całkowicie bezwartościowymi uprzednio
złożone w ofercie wstępnej danego wykonawcy oświadczenia, a to z uwagi na
wkomponowanie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, całkowicie odmiennych
rozwiązań znajdujących swe źródło w ofercie wstępnej lub propozycjach składanych w toku
negocjacji przez innego, konkurencyjnego wykonawcę.
W analizowanym postępowaniu, po przeprowadzonych negocjacjach, wykonawcy
składali oferty na formularzu, w którym poza podaniem ceny, za którą oferowali wykonanie
zamówienia zawarto oświadczenia o treści: „oferujemy realizację Zadania zgodnie
z wymaganiami podanymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
i oświadczamy, że Oferta jest opracowana dla kompletnego zakresu Zadania, tj. Dostaw,
Robót Budowlanych i Usług, związanych z wykonaniem Przedmiotu Zamówienia.
Oświadczamy, iż zapoznaliśmy się z wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) na udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na
Modernizację i remont układu paleniskowego wraz z częścią ciśnieniową kotła bloków nr 7-
12 w PGE Elektrowni Bełchatów S.A. Składając Ofertę Nr… akceptujemy opisane w SIWZ
warunki postępowania o zamówienie publiczne sektorowe w trybie negocjacji z ogłoszeniem
mające na celu wybór Wykonawcy Zadania i tym samym zobowiązujemy się do ich
przestrzegania. Akceptujemy także w całości i bez żadnych zastrzeżeń zamieszczoną w SIWZ
treść Wymagań Technicznych oraz Kontraktu wraz z załącznikami. Oświadczamy, że mamy
pełne i niezaprzeczalne prawo do oferowania Modernizacji i remontu układu paleniskowego
wraz z częścią ciśnieniową kotła bloków nr 7-12 na terenie Polski i ponosimy pełną
odpowiedzialność w przypadku jakichkolwiek roszczeń ze strony osób trzecich.”.
Wykonawcy dalej składali oświadczenie o wartościach wymaganych przez Zamawiającego,
istotnych wskaźników - Gwarantowanych Parametrów Technicznych. W odniesieniu do
spornego w sprawie wskaźnika NOx, w ofercie wykonawcy Babcock Borsig Service GmbH
KIO/UZP 2460/10
w Oberhausen zawarto oświadczenie o treści: „Oświadczamy, że oferujemy następujące
wartości poniższych Gwarantowanych Parametrów Technicznych: (…) zawartość NOx
w spalinach (warunki normalne, 6 % O
2
, spaliny suche) w zakresie obciążeń 40-100 % WMT
dla węgla gwarancyjnego (tabela 2.1 Załącznika Nr 1 do kontraktu) wynosi: 180mg/m
3
r
.”.
Z powyższego wynika, że dopiero oferta składana po negocjacjach i po dokonanej
zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi zasadnicze oświadczenie
ofertowe. Takiego charakteru nie sposób przypisywać ofercie wstępnej, jako złożonej jeszcze
przed negocjacjami, dotyczącej przedmiotu zamówienia sprzed zmiany jego opisu, a zatem
niejednokrotnie w tej mierze nieaktualnej, bowiem odnoszącej się do inaczej zdefiniowanego
przedmiotu zamówienia. Podkreślenia dalej wymaga, że w przedmiotowym postępowaniu,
w warunkach gdy Zamawiający po negocjacjach wymagał złożenia jedynie oferty
zawierającej wyraźnie wymienione w formularzu zobowiązania i w tej jedynie części
dopuszczał swobodę wykonawców w zakresie zaoferowania wymienionych w tym
formularzu wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych a także ceny, w pozostałym
zakresie wykonawcy obowiązani są wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z jego opisem
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym zakresie postępowanie
o zamówienie realizuje się zatem poprzez przystąpienie do warunków określonych
jednostronnie przez Zamawiającego), treść oferty stanowią wyłącznie zawarte w niej
oświadczenia o zapewnieniu podanych parametrów i ceny. Nie można przyjmować, że treścią
tej oferty objęte są jeszcze inne elementy, wyraźnie w niej nie wyszczególnione, jak
przykładowo podawane w ofercie wstępnej rozwiązania dotyczące realizacji zamówienia
i jego szczegółowego przedmiotu – odpowiadają one bowiem na wymagania postawione
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia sprzed negocjacji a następnie
doprecyzowania i uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia, zaś przedmiot zamówienia po
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa właśnie ta specyfikacja.
Oferta składana po negocjacjach nie jest bowiem kontynuacją czy dopełnieniem oferty
wstępnej, ale składanym na nowo, w zmienionych warunkach (w odpowiedzi na zapisy
doprecyzowanej
i
uzupełnionej
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia)
oświadczeniem. Także Zamawiający nie zastrzegł, że jakakolwiek część oferty wstępnej
będzie stanowić element oferty składanej po negocjacjach, czy w inny sposób wpływać na jej
znaczenie, a przeciwnie: wyraźnie wprowadził regułę, że po negocjacjach i ukształtowaniu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferta wykonawcy obejmuje już tylko
oświadczenia o akceptacji warunków i opisu przedmiotu zamówienia scharakteryzowanego
KIO/UZP 2460/10
szczegółowo w tej specyfikacji, bez żadnej swobody wykonawców w tym zakresie, poza tą
sferą, która dotyczyła zobowiązania się przez wykonawców do uzyskania wartości
wskaźników stanowiących Gwarantowane Parametry Techniczne, i to także w granicach
zakreślonych rzez Zamawiającego.
Przenosząc powyższe uwagi na grunt zarzutu podniesionego w odwołaniu, to jest
zarzutu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania a także
będącego jego konsekwencją zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji, dostrzeżenia
wymaga, że Odwołujący odnosi powyższy zarzut do zadeklarowanej w złożonej po
przeprowadzonych negocjacjach ofercie wykonawcy Babcock Borsig Service GmbH
zawartości NOx w spalinach (warunki normalne, 6 % O
2
, spaliny suche) w zakresie obciążeń
40-100 % WMT dla węgla gwarancyjnego na poziomie 180 mg/m
N
3
. Z treści uzasadnienia
odwołania oraz protestu wynika, że nieprawdziwość wskazanych informacji Odwołujący
wywodzi z obiektywnej, w Jego ocenie, niemożliwości osiągnięcia wartości NOx na poziomie
180 mg/m
N
3
dla węgla gwarancyjnego, przy jednoczesnym dotrzymaniu pozostałych
gwarantowanych parametrów technicznych, i w tej części zarzut powyższy nie podlega
rozpatrzeniu, jako skierowany wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
a zatem na obecnym etapie postępowania – spóźniony. śaden z zainteresowanych
wykonawców nie zakwestionował tego postanowienia w drodze środków ochrony prawnej,
dostrzeżenia także wymaga, że cała specyfikacja powstała jako wynik negocjacji
z wykonawcami. W tych okolicznościach zarzut obiektywnej niewykonalności uzyskania
wskaźnika emisji NOx dla węgla gwarancyjnego na poziomie 180 mg/m
N
3
lub niższej przy
spełnieniu innych gwarantowanych parametrów technicznych nie znajduje uzasadnienia.
Podkreślenia dalej wymaga, że zarzut nieprawdziwych informacji podniesiony
w proteście i odwołaniu, wskazujący na świadome i umyślne zobowiązanie się wykonawcy
Babcock Borsig Service GmbH do świadczenia, którego wykonawca ten nie jest w stanie
wykonać, wymaga nie uprawdopodobnienia, czy zasiania wątpliwości, czy świadczenie to
wykonawca jest w stanie wykonać, ale udowodnienia, że wykonawca wiedząc o niemożności
uzyskania wskaźnika NOx na poziomie 180 mg/m
N
3
dla węgla gwarancyjnego podał taką
wartość.
Przeprowadzone na rozprawie postępowanie dowodowe wykazało, że Odwołujący nie
wykazał, że jest niemożliwym nie tylko uzyskanie wspomnianej wartości tego wskaźnika
w ogóle, ale również w warunkach technologii takiej jak opisana w przedmiotowym
KIO/UZP 2460/10
postępowaniu a zastosowanej wcześniej przez Babcock Borsig Service GmbH w ramach
modernizacji kotła 3 i 4. Odwołujący w ramach argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu
wykazywał na podstawie wcześniejszych realizacji modernizacji bloków nr 3 i 4
u Zamawiającego przez Babcock Borsig Service GmbH, że wykonawca ten nie jest w stanie
osiągnąć zadeklarowanego w ofercie wskaźnika NOx dla węgla gwarancyjnego na poziomie
180 mg/m
3
r
, skoro ma problemy z osiągnięciem choćby wskaźnika NOx na poziomie średniodobowym, co najmniej 200mg/m
3
r
, dla całego zakresu węgla kontraktowego.
Oceniając tak uzasadniony zarzut podania nieprawdziwych informacji w ofercie Babcock
Borsig Service GmbH należy stwierdzić, że nie zasługuje on na uwzględnienie,
z następujących powodów:
- wskazanie przez każdego z wykonawców, w tym także Babcock Borsig Service
GmbH w ofercie wartości deklarowanych Gwarantowanych Parametrów Technicznych,
w tym NOx, stanowiło nie oświadczenie wiedzy ale deklarację, oświadczenie kontraktowe
o zaoferowaniu wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia i w oparciu o uzasadnione posiadanym doświadczeniem,
wiedzą, testowanymi rozwiązaniami przekonanie na temat własnych zdolności i możliwości
technicznych. Oświadczenie tego rodzaju stanowi zobowiązanie się wykonawcy do spełnienia
określonego świadczenia (oświadczenie woli, w rozumieniu prawa cywilnego), a co za tym
idzie, z natury posiada ograniczoną możliwość jego oceny w kategorii informacji
nieprawdziwej. Oświadczenie to dotyczy bowiem zachowania wykonawcy w przyszłości
a zatem trudno je traktować w kategorii informacji, rozumianej jako oświadczenie
o obiektywnie istniejącym stanie rzeczy, rzeczywistości, która to informacja może podlegać
ocenie w kategorii prawdziwości. Zobowiązanie to natomiast deklaracja wykonania
opisanego świadczenia, zatem nie sposób go utożsamiać z podaniem informacji
i przyrównywać do istniejącej rzeczywistości celem zweryfikowania z prawdą, wyjąwszy
ewentualną kwestię zobowiązania się do świadczenia niemożliwego. Złożenie zatem takiego
oświadczenia w dobrej wierze, na podstawie oszacowania z należytą starannością własnych
możliwości, z uwzględnieniem znajomości przedmiotu oraz doświadczeń w realizacji
podobnych przedsięwzięć, na bazie rozwijanych technologii i szczegółowych rozwiązań
w ramach tych technologii nie prowadzi do uznania złożenia oświadczenia nieprawdziwego.
Skład orzekający Izby, wobec braku definicji legalnej w ustawie – Prawo zamówień
publicznych pojęcia „nieprawdziwe informacje”, użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych odwołał się - odpowiednio - do wytycznych
KIO/UZP 2460/10
dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia
5 kwietnia 2002 r. (II CKN10095/99). W tym wyroku Sąd Najwyższy, stwierdził (za sądem
apelacyjnym), iż pojęcie „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenie występują
wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1,
art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252,
253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 § ) oraz
w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu
Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak
w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”), co odpowiada – na gruncie
filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak
jest w rzeczywistości. Trudno zatem oświadczenie mające charakter wyraźnie
zobowiązaniowy (w tym znaczeniu: oświadczenie woli) traktować jako informację
o istniejącej rzeczywistości, utożsamianą w tym wypadku z oświadczeniem wiedzy.
Dodatkowo dostrzec należy, że wskazując na zaistnienie podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia
zawierają nieprawdziwe informacje, a ich złożenie stanowi wyraz świadomego działania
mającego na celu podanie nieprawdziwych informacji. Z takim działaniem nie można
utożsamiać czy to działania w warunkach błędnego zrozumienia dokumentów opracowanych
przez zamawiającego (specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia), czy – tak
jak ma to miejsce w analizowanej sprawie - zobowiązania się do określonego świadczenia,
którego możliwość wykonania jest w świetle aktualnej wiedzy technicznej, znajomości
procesów zachodzących w przyrodzie realnie możliwa. Nie sposób w tej konkretnej sprawie
przypisywać
wykonawcy
Babcock
Borsig
Service
GmbH
takiego
zamiaru,
co przeprowadzone postępowanie jednoznacznie wykazało.
- przeprowadzone na rozprawie postępowanie dowodowe przekonuje, że Odwołujący
nie wykazał, by w kontekście zakreślonych przez Zamawiającego gwarantowanych
parametrów technicznych nie było możliwe osiągnięcie wskaźnika emisji NOx w zakresie
węgla gwarancyjnego na poziomie 180 mg/m
N
3
. Wyniki tego postępowania jak również
dowody załączone do odwołania (prezentacja pracowników Zamawiającego na konferencji w
dniach 25-27 listopada 2009r. w Szczyrku), przeprowadzone na rozprawie (złożone przez
KIO/UZP 2460/10
Odwołującego materiały z konferencji w dniach 25-27 listopada 2009r. w Szczyrku -
M. K., K.M. – Modernizacja bloku nr 3 w PGE Elektrowni Bełchatów S.A. – wyzwania i
efekty; złożone przez Przystępującego: opinia prywatna prof. dr. inż. A. K., Sprawozdania z
pomiarów gwarancyjnych kotła nr 3 w PGE Elektrownia Bełchatów S.A. z sierpnia 2010r.,
Sprawozdania z pomiarów gwarancyjnych bloku nr 4 po kompleksowej modernizacji w PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA Oddział Bełchatów - Pomiary kotła BB 1150 z
września 2010r., wyniki własnych pomiarów NOx w bloku nr 4) wskazują, że przy
zastosowaniu
technologii
takiej
jak
wymagana
w
tym
postępowaniu,
z uwzględnieniem szczegółowych rozwiązań w ramach tej technologii zmierzających do
optymalizacji osiągniętych wyników, nie jest niemożliwe osiągnięcie NOx na poziomie 180
mg/m
N
3
w zakresie węgla kontraktowego (a dla tego węgla wskaźnik przyjmuje się zwykle na
wyższym poziomie). Wskaźnik ten, w konkretnych warunkach udawało się już osiągać dla
bloku nr 3 i 4 dla węgla kontraktowego jak i gwarancyjnego – co wynika z przedłożonych
przez Odwołującego materiałów z konferencji w listopadzie 2009r.: na rysunku 6 zawartym
we wskazanej publikacji (str. 55) zaprezentowano dane z września 2009 to jest po
czynnościach naprawczych i wskazano emisję NOx na poziomie 200 mg/m
3
. Również
załączona do odwołania prezentacja wyników osiągniętych w następstwie modernizacji bloku
nr 3 w ramach kontraktu z Babcock Borsig Service GmbH potwierdza ten wniosek –
w tabelarycznym ujęciu Wyników pomiarów gwarancyjnych jakkolwiek podano co do zasady
niespełnienie zawartości NOx w spalinach w zakresie 40-100 % WMT dla węgla
gwarancyjnego i dla całego zakresu węgla kontraktowego (wymaganego poziomu 190
mg/m
N
3
dla węgla gwarancyjnego), wskazując że wynosi on 200 mg/m
N
3
, to podano także że
wartość poniżej gwarantowanej wystąpiła tylko dla 3 przypadków na 17 pomiarów, podając
zarazem że uzyskiwane wartości z pomiarów z uwzględnieniem odchyłki (akceptowalnego
błędu pomiaru) mieściły się w przedziale 162 - 262.
Z dowodu przeprowadzonego z
inicjatywy Przystępującego, stanowiącego sprawozdanie z pomiarów gwarancyjnych kotła nr
3 w PGE Elektrownia Bełchatów S.A. z sierpnia 2010r. (str. 19) wynika, że w odniesieniu do
tego kontraktu gwarancja zawartości NOx w spalinach (warunki normalne, 6 % O
2
, spaliny
suche) w zakresie 40-100 WMT dla węgla gwarancyjnego została spełniona, dla obciążenia
kotła 100 % WMT z uwzględnieniem spalania węgla różnego od gwarancyjnego oraz
z uwzględnieniem odchyłki pomiarowej; podobnie jak gwarancja dla węgla kontraktowego.
Ze złożonego przez Przystępującego sprawozdania z pomiarów gwarancyjnych bloku nr 4 po
kompleksowej modernizacji w PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA Oddział
KIO/UZP 2460/10
Bełchatów - Pomiary kotła BB 1150 z września 2010r. (str. 29-30) wynika, że gwarancja
zawartości NOx w spalinach(warunki normalne, 6 % O
2
, spaliny suche) w zakresie 40-100
WMT dla węgla gwarancyjnego została spełniona; z zastrzeżeniem, że dla obciążenia 100 %
WMT fakt spalania węgla różniącego się od węgla gwarancyjnego, a spełniającego warunki
węgla kontraktowego można uznać, że spełniono gwarancję jak dla węgla kontraktowego.
Zamawiający na rozprawie także potwierdził, że kontrakt dotyczący modernizacji bloku nr 3
został rozliczony, z tym zastrzeżeniem, że niektórych wymaganych parametrów wykonawca
nie osiągnął, w związku z czym naliczono kary umowne; innych nie udało się na moment
odbioru zmierzyć z uwagi na brak węgla gwarancyjnego w danym momencie (wobec czego
przyjęto wartości dla całego zakresu węgla kontraktowego), co jest równoznaczne z uznaniem
spełnienia gwarantowanych parametrów technicznych dla kontraktu dotyczącego bloku nr 3.
Z tego względu nie jest poprawne wnioskowanie na podstawie wyników uzyskanych
przy modernizacji bloków nr 3 i 4 u Zamawiającego, że przy zastosowaniu technologii tego
samego rodzaju, co wymagana w tym postępowaniu, obiektywnie niemożliwe jest uzyskanie
wskaźnika NOx na poziomie zadeklarowanym w ofercie Babcock Borsig Service GmbH,
szczególnie z uwzględnieniem dokonywanych w jej ramach usprawnień i zmiany
szczegółowych rozwiązań.
Odwołujący opiera swoje stanowisko na założeniu, że w bloku nr 3 i 4 zastosowano
identyczne rozwiązania jak te, które oferuje Przystępujący. Dostrzeżenia jednak wymaga, że
zasadniczy sposób wykonania przedmiotu zamówienia, jego technologię narzucił
Zamawiający jednostronnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej
w wyniku negocjacji z wykonawcami. Ustalono w sprawie, że w bloku nr 3 i 4
u Zamawiającego zastosowano technologię zbliżoną do tej jakiej wymaga Zamawiający, tyleże szczegółowe rozwiązania pozostawiono swobodzie wykonawców. Wyniki postępowania
dowodowego na rozprawie pozwalają wnioskować, że jakkolwiek technologia zastosowana
przy modernizacji bloków nr 3 i 4 jest tego samego rodzaju, to jednak specyfikacja istotnych
warunków zamówienia w tym postępowaniu zakłada pewne odmienności, wynikające między
innymi z doświadczeń uzyskanych w trakcie prac modernizacyjnych prowadzonych
w odniesieniu do kotła nr 3 i 4, z których to prac wnioski i pomysły usprawnień
wkomponowano w przedmiotowe postępowanie. Zamawiający wykazał osiągnięcie przez
wykonawcę wyniku NOx na poziomie wymaganym dla kontraktu dotyczącego tych bloków
tj. nie przekraczającego 200 mg/m
N
3
dla całego zakresu węgla kontraktowego oraz 190
mg/m
N
3
dla węgla gwarancyjnego. Ustalono także, że uzyskanie niższego wskaźnika NOx jest
KIO/UZP 2460/10
trudniejsze dla całego zakresu węgla kontraktowego w porównaniu z węglem gwarancyjnym
– ten ostatni pozwala osiągnąć zwykle lepsze wyniki, ponieważ jest to węgiel najbardziej
prawdopodobny do wystąpienia, zatem przyjmuje się w tej mierze wyższe wymagania niż dla
węgla kontraktowego, bowiem węgiel kontraktowy ma większe prawdopodobieństwo
odstępstw od jego wartości, podczas gdy gwarancyjny ma stałą wartość charakterystycznych
parametrów w tym typowej wartości opałowej wynoszącej 7750 kJ/kg. Również Odwołujący
nie zaprzeczał, że w tych blokach osiągano jednostkowo wyniki emisji NOx poniżej 190
mg/m
N
3
w zakresie węgla kontraktowego i gwarancyjnego, co potwierdzają także materiały
z konferencji w Szczyrku oraz sprawozdania z pomiarów w tych blokach. Zasadnym jest
zatem wniosek, że nie jest niemożliwe osiągnięcie wskazanego wyniku emisji dla
zmodernizowanych bloków nr 3 i 4. Okoliczność, że dotychczasowe analizy i wyniki
pomiarów dotyczące bloków nr 3 i 4 nie dają w każdym wypadku takiej wartości, nie
przesądza jeszcze o niemożności osiągnięcia redukcji NOx do poziomu zadeklarowanego
przez Babcock Borsig Service GmbH w tym postępowaniu: ustalono, że zastosowane w bloku
nr 3 i 4 technologie są zbliżone, bazują na tych samych rozwiązaniach i osiągnięciach
otrzymanych w wyniku prac modernizacyjnych, są następstwem dochodzenia do
optymalnego skonfigurowania i jak najbardziej efektywnego zestawienia poszczególnych
urządzeń i parametrów ich pracy. Zamawiający wykazał, że prace modernizacyjne w bloku nr
3 i 4 miały charakter pewnej ewolucji rozwiązań, stopniowego dochodzenia do uzyskania
wymaganych wyników, w tym także tych, dotyczących postawionej tam normy maksymalnej
emisji NOx. Ostatecznie rozliczono kontrakt dotyczący bloku nr 3 – Zamawiający przyznał,że kilku parametrów nie spełniono, skorzystano w tym zakresie z zapisów kontraktu
naliczając kary umowne, przy czym nie udało się ustalić emisji dla tlenku azotu (NOx) dla
węgla gwarancyjnego, bowiem na moment pomiarów nie udało się zakupić tego rodzaju
węgla, wobec czego postanowiono dla tego pomiaru uznać wartość ustaloną dla węgla
kontraktowego, którą osiągnięto na poziomie poniżej 200 mg/m
N
3
.
Powyższe zasadnie pozwalało wnioskować, że zaoferowanie w tym postępowaniu
przez Babcock Borsig Service GmbH redukcji NOx do poziomu nie przekraczającego 180
mg/m
N
3
w zakresie węgla gwarancyjnego, w świetle wcześniejszych doświadczeń w bloku nr
3 i 4, gdzie uzyskiwano już wynik na tym poziomie nie są niemożliwe, a przez to, że
zobowiązanie w ofercie tego wykonawcy nie daje podstaw do rozważania go w kategorii
podania informacji nieprawdziwych, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dostrzec także należy, co zostało wykazane na rozprawie, że
KIO/UZP 2460/10
wykonawca Babcock Borsig Service GmbH w tym postępowaniu przewidział wprowadzenie
pewnych rozwiązań odmiennych od tych zastosowanych w ramach modernizacji bloku nr 3
i 4, które mają na celu optymalizację osiągniętych tam wyników. W okolicznościach sprawy
zasadnym zatem jawi się wniosek, iż w ramach modernizacji bloków 3 i 4 uzyskano pewne
doświadczenia i spostrzeżenia, opracowano cząstkowe rozwiązania, których zastosowanie
prowadzi do uzyskania coraz lepszych wyników w zakresie emisji NOx. Wyniki
dotychczasowych pomiarów potwierdzają uzyskiwanie wskaźnika na poziomie wskaźnika
emisji NOx dla węgla gwarancyjnego na poziomie 190 mg/m
N
3
lub niższym, wskazują także
na progresję w tym zakresie, w związku z dopracowywaniem przez wykonawcę
zastosowanych rozwiązań (podkreślane na rozprawie przez Zamawiającego „czynności
naprawcze” mające zapewnić spełnienie wymaganych parametrów - zastosowanie
optymalizacji powietrza, odpowiedniej budowy palnika, zoptymalizowanie rusztu
dopalającego, dokładne przeliczenie całego procesu). Powyższe czynności z jednej strony
uprawdopodabniają wypełnienie przez tego wykonawcę zadeklarowanego w ofercie w tym
postępowaniu wskaźnika emisji NOx dla węgla gwarancyjnego na poziomie 180 mg/m
N
3
lub
niższym, co wyłącza stawianie zarzutu podania nieprawdziwych informacji (te bowiem muszą
być niewątpliwie stwierdzone, dawać się zweryfikować w sposób wiarygodny poprzez
porównanie z pewnym wzorcem istniejącym w rzeczywistości), z drugiej zaś ograniczają
możliwość miarodajnego porównywania sposobu dokonania modernizacji bloku 3 i 4 do prac
jakie dopiero będą podjęte w odniesieniu do kotłów 7-12 przez Babcock Borsig Service
GmbH w wykonaniu kontraktu w tym postępowaniu i wnioskowania na podstawie tego
porównania, że niepodobieństwem jest uzyskanie redukcji spornego wskaźnika NOx do
poziomu 180 mg/m
N
3
lub niższego. Jak podkreślono na wstępie uzasadnienia, wobec
charakteru postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem, a także takiego ukształtowania
tego konkretnego postępowania przez Zamawiającego, w tym niewymagania na etapie oferty,
będącej odpowiedzią na zmodyfikowaną w wyniku przeprowadzonych negocjacji
specyfikację istotnych warunków ogłoszenia, wykazania sposobu osiągnięcia deklarowanych
parametrów (w tym spornego w sprawie wskaźnika NOx), a polegania na zobowiązaniu się
wykonawcy do ich osiągnięcia, uznać należało że ocenie Zamawiającego podlega jedynie to
zobowiązanie się wykonawcy do uzyskania wskaźnika na poziomie zadeklarowanym
(180 mg/m
N
3
w warunkach szczegółowo opisanych w SIWZ i ofercie). Powyższe oznacza
zaś, że zobowiązanie się do świadczenia na przyszłość, co trzeba podkreślić – świadczenia,
którego wykonanie będzie wynikiem szeregu prac o niewątpliwie skomplikowanym
KIO/UZP 2460/10
charakterze z punktu widzenia techniki, co także ujawniło przeprowadzone postępowanie
w sprawie, nie może być wprost i bezpośrednio przyrównywane do podobnych realizacji
dokonanych przez wykonawcę w przeszłości (mowa tu o modernizacji bloków nr 3 i 4). Jak
wskazano, prace, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca w tym postępowaniu,
jakkolwiek niewątpliwie bazują na wcześniejszych doświadczeniach, pewnych
przetestowanych już i testowanych nadal rozwiązaniach, będą wynikiem zastosowania
zmienionych rozwiązań, których w tym momencie nie sposób przesądzać, skoro zostaną one
dopiero wprowadzone w blokach nr 7-12. Tym bardziej nieuprawnione w tych
okolicznościach wydaje się przesądzanie na podstawie wcześniej wykonanych prac
(modernizacji bloków nr 3 i 4) o niemożności osiągnięcia zadeklarowanego wskaźnika NOx
w tym postępowaniu, a to wobec zarówno zasygnalizowanej przez wykonawcę intencji
zastosowania zmodyfikowanych szczegółowych rozwiązań technologicznych – z jednej
strony, z drugiej zaś – w związku ze zmianą wartości wymaganych gwarantowanych
parametrów technicznych w tym postępowaniu w stosunku do postępowań, które dotyczyły
bloków nr 3 i 4. Powyższe przesądza o niemożności bezpośredniego przenoszenia wniosków
w zakresie osiągania wymaganych parametrów w odniesieniu do bloków nr 3 i 4 na niniejsze
postępowanie, w taki sposób, że przyjęte zostanie założenie, że w tym postępowaniu
wykonawca Babcock Borsig Service GmbH zastosuje identyczne rozwiązania jak
w odniesieniu do bloków nr 3 i 4. Zastosowanie tej samej technologii, przy zmienionych
szczegółowych rozwiązaniach, w sposób uwzględniający wcześniejsze doświadczenia i
wnioski z modernizacji bloków nr 3 i 4, pozwalające poprawić uzyskiwane wyniki, czyni
niemiarodajnym bezpośrednie przyrównywanie obu tych postępowań i zastosowanych tam
rozwiązań, a przede wszystkim stawianie twierdzenia o niemożliwości spełnienia
zadeklarowanej wartości wskaźnika NOx, co Odwołujący zdaje się utożsamiać ze złożeniem
nieprawdziwej informacji w postępowaniu. Nie sposób bowiem zobowiązania się wykonawcy
do określonego świadczenia w przyszłości (tutaj: osiągnięcia zadeklarowanego wskaźnika
NOx na poziomie 180 mg/m
N
3
dla węgla gwarancyjnego) utożsamiać z podaniem
nieprawdziwych
informacji,
na
podstawie
tylko
wcześniejszych,
co
istotne,
nieporównywalnych w wystarczającym stopniu modernizacji dokonanych w innych blokach
w odniesieniu do innych szczegółowych wymagań.
Nie podzielono w tej mierze stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym za
niemożnością uzyskania spornego wskaźnika na poziomie 180 mg/m
N
3
lub niższym
przemawia zmiana przez Zamawiającego w tym postępowaniu w stosunku do postępowań,
KIO/UZP 2460/10
których przedmiotem był blok nr 3 i 4 innych gwarantowanych parametrów technicznych,
polegająca w istocie na ich zaostrzeniu, co w ocenie Odwołującego ma jeszcze utrudnić
spełnienie wskaźnika dotyczącego NOx. Bezspornym było – obie strony bowiem powyższą
okoliczność podkreślały, wywodząc jednak z niej odmienne wnioski - że Zamawiający
w analizowanym postępowaniu na modernizację bloków nr 7-12 zmienił wartości
wymaganych gwarantowanych parametrów technicznych w stosunku do tych, które należało
spełnić w odniesieniu do modernizacji bloku nr 3. Uznano, że Odwołujący nie wykazał ani
nawet nie uprawdopodobnił, że parametry te, zmienione w stosunku do tych samych kategorii
poprzez zmianę wymaganych ich wartości w stosunku do wymaganych co do bloku nr 3 i 4
wpływają na wskaźnik NOx w ten sposób, że w tym postępowaniu trudniej je spełnić aniżeli
w poprzednich postępowaniach. Zamawiający podawał, że wskazane parametry uległy
zmianie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ostatecznej w stosunku do
pierwotnej – stanowiącej podstawę do składania ofert wstępnych i negocjacji między innymi
po to, by ułatwić sprostanie spełnieniu wskaźnika dotyczącego NOx. Odwołujący postulował,że skutkiem tej zmiany jest podwyższenie skali trudności w spełnieniu wskaźnika NOx.
Wobec niewykazania tej tezy przez Odwołującego, abstrakcyjnej, jako że dotyczącej nie
konkretnych rozwiązań, ale samego tylko związku zmiany konkretnych wymaganych
parametrów z redukcją NOx, a zarazem przy przekonującej argumentacji Zamawiającego oraz
Przystępującego na rozprawie uznano, że zmiana ta nie utrudnia spełnienia wskaźnika NOx.
Istotne w tym zakresie wydaje się utożsamienie podkreślanej przez Odwołującego
niemożności osiągnięcia wskaźnika NOx na poziomie poniżej 180 mg/m
N
3
dla węgla
gwarancyjnego z własnymi możliwościami i rozwiązaniami – Odwołujący na rozprawie
wywodząc, iż zmienione warunki (wartości gwarantowanych parametrów technicznych)
utrudniają osiągnięcie spornego wskaźnika NOx odnosił powyższe wyraźnie do własnej
sytuacji podając, że w rozwiązaniu technicznym oferowanym przez Odwołującego,
modernizacja spirali nawet pogarsza emisję NOx; Wszystko zależy od rozwiązania
technicznego, jakie zaproponuje dana firma. Trafnie zatem dostrzegł Odwołujący, że
osiągnięcie takich lub innych wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych (a zatem
i NOx) jest pochodną indywidualnych rozwiązań danego wykonawcy, dedykowanych dla
konkretnego zadania, stąd wnioskowanie zarówno na podstawie innych doświadczeń
(modernizacji bloków nr 3 i 4), treści oferty wstępnej czy wreszcie tego, że inny wykonawca
nie jest w stanie osiągnąć takich wyników z zastosowaniem oferowanych przez siebie
KIO/UZP 2460/10
rozwiązań, o niemożności sprostania osiągnięciu wskaźnika NOx na poziomie 180 mg/m
N
3
dla węgla gwarancyjnego jest nieuprawnione.
Powyższe argumenty stanowiły o nieuznaniu zarzutu podania w ofercie wykonawcy
Babcock Borsig Service GmbH w Oberhausen nieprawdziwych informacji dotyczących
zaoferowania wskaźnika NOx na poziomie 180 mg/m
N
3
dla węgla gwarancyjnego.
Powyższe okoliczności powodowały także, że oddalono wnioski dowodowe o
przeprowadzenie dowodów ze świadków – tezy, które miałyby być wykazywane za pomocą
tych dowodów znalazły odzwierciedlenie w złożonych dokumentach: przesłuchanie
pracownika firmy pomiarowej dokonującej pomiarów NOx w bloku nr 3 i 4 stało się zbędne
wobec złożenia pełnych sprawozdań pomiarów w tych blokach; dowody z przesłuchaniaświadków w osobach pracowników Zamawiającego skonsumowane zostały poprzez złożone
w tym zakresie sprawozdania z pomiarów, przy czym wniosek o przesłuchanie świadka –
pracownika
Zamawiającego,
który
jest
zarazem
współautorem
opracowania
zaprezentowanego na konferencji branżowej w Szczyrku w dniach 25-27 listopada 2009r.
o tyle nie miał znaczenia, że pełnomocnikiem Zamawiającego, wypowiadającym się w sferze
techniki stosowanej przy modernizacji bloków był drugi współautor tej publikacji.
Z opisanych wyżej względów, to jest wobec faktu, że w kontekście zmienionych
wymaganych parametrów w postępowaniach co do bloków nr 3 i 4 oraz wymaganych w tym
postępowaniu, nieuprawnione jest wnioskowanie na podstawie prac wykonanych w blokach
nr 3 i 4, o szczegółowych rozwiązaniach jakie planuje zastosować wykonawca Babcock
Borsig Service GmbH w Oberhausen w wykonaniu kontraktu w ramach tego zamówienia i na
ich podstawie przesądzanie o niemożliwości spełnienia zadeklarowanego wskaźnika, wnioski
dowodowe w tym zakresie nie nadawały się do wykazania okoliczności mającej znaczenie dla
sprawy i spornej w tej sprawie, to jest niemożności uzyskania NOx na poziomie 180 mg/m
N
3
dla węgla gwarancyjnego.
Oddalono także wniosek dowodowy zawarty w odwołaniu o przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego sądowego z zakresu energetyki na okoliczność: czy mając na uwadze
dotychczasowe rozwiązania techniczne, zaprezentowane i przeprowadzone przez BABCOCK
przy modernizacji kotła 3 u Zamawiającego i aktualnie zaoferowane rozwiązania techniczne
zawarte w zastrzeżonej ofercie technicznej BABCOCK złożonej w postępowaniu o zamówienie
publiczne, różnią się na tyle, iż umożliwiają zasadnicze obniżenie Wartości NOx z 200mg/m
3
r
i realnie osiągnięcie wartości NOx na poziomie = 180mg/m
3
r
w spalinach (6%0
2
spaliny
KIO/UZP 2460/10
suche) w zakresie obciążeń 40-100% WMT dla węgla gwarancyjnego; mając na uwadze
wymagania Zamawiającego do uzyskania pozostałych gwarantowanych parametrów
technicznych określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i Ofercie
BABCOCK, oraz właściwości kotłów 7-12 i instalacji w nich funkcjonujących. Tak
postawiona teza dowodowa, w kontekście ustaleń dokonanych w postępowaniu, nie
pozwalała uznać wskazanego wniosku za przydatny i mający znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy, a to z następujących powodów:
- po pierwsze – jak wskazano na wstępie uzasadnienia, oferta wstępna ma znaczenie
przede wszystkim wstępnego stanowiska negocjacyjnego, może nawet znacząco odbiegać od
wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia postawionych w postępowaniu – jeśli tylko
zamawiający w ostatecznie opracowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dokona takiego doprecyzowania i uszczegółowienia opisu tego przedmiotu, że oferta wstępna
będzie w znaczącym stopniu nie odpowiadać temu przedmiotowi (np. w wyniku skorzystania
z konkurencyjnych rozwiązań opisanych w ofercie innego wykonawcy, czy wynikłych z
przeprowadzonych negocjacji), stąd przyrównywanie zaoferowanego przez Babcock Borsig
Service GmbH w ofercie wskaźnika NOx do zawartości merytorycznej oferty wstępnej (a w
niej to zawarte zostały zastrzeżone informacje techniczne, o których mowa we wniosku
dowodowym) jest niemiarodajne, skoro uzyskanie tego wskaźnika ma nastąpić w wyniku
zastosowania niezaprezentowanych wyraźnie rozwiązań odpowiadających na wymagania
zmodyfikowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- podobnie nieuprawnione jest wnioskowanie o niemożliwości uzyskania wskaźnika
NOx na poziomie zaoferowanym przez Babcock Borsig Service GmbH na podstawie
rozwiązań zastosowanych w bloku 3 i 4 – jak wykazało postępowanie, rozwiązania
i wymagania Zamawiającego postawione w tamtym postępowaniu nie są porównywalne
w wystarczającym stopniu do tych, z jakimi mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie, co
czyni wątpliwym wnioskowanie w sposób poważny o podaniu nieprawdziwych informacji na
podstawie przyrównania rozwiązań w bloku 3 i 4 z zaoferowanymi w tym postępowaniu;
- wykazanie złożenia informacji nieprawdziwych, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych
wymaga
jednoznacznego
przesądzenia
nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o istniejącej rzeczywistości, co
wobec oparcia – zgodnie z wnioskiem dowodowym zawartym w odwołaniu – konkluzji opinii
o treść oferty wstępnej oraz wcześniej dokonane modernizacje w blokach nr 3 i 4 mogłoby
KIO/UZP 2460/10
zmierzać co najwyżej do uprawdopodobnienia pewnych wniosków dotyczących tylko
opisanych w ofercie wstępnej lub zastosowanych w uprzednio w blokach 3 i 4 rozwiązań,
które jednak nie muszą być tożsamymi z tymi, które wykonawca zobowiązuje się wykonać
w ramach modernizacji bloków 7-12. Wobec zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w stosunku do tej, w odpowiedzi na którą składano ofertę wstępną,
nieidentycznych wymagań w odniesieniu do bloków 3 i 4 oraz będących przedmiotem
niniejszego postępowania, powyższe wnioskowanie mogłoby stanowić jedynie nieuprawnioną
spekulację co do tego, co wykonawca wykona w tym postępowaniu. Wobec tak postawionej
tezy dowodowej, uznano wskazany dowód za nieprzydatny dla stwierdzenia istotnej dla
rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, gdyż za jego pomocą, poprzez porównanie metodologii
modernizacji bloków nr 3 i 4 oraz treści oferty wstępnej nie można ustalić podania
nieprawdziwych informacji stanowiących zobowiązanie się do osiągnięcia w tym
postępowaniu NOx na poziomie niewykonalnym przez Babcock Borsig Service GmbH
w Oberhausen. Przeprowadzenie tego dowodu w sposób pozytywny dla wnioskodawcy
mogłoby prowadzić co najwyżej do wykazania, że na bazie rozwiązań zawartych w ofercie
wstępnej nie jest możliwe osiągnięcie wskaźnika NOx na poziomie 180 mg/m
N
3
dla węgla
gwarancyjnego, albo że takiego poziomu nie można uzyskać w wyniku rozwiązań
zastosowanych przy modernizacji dokonanej w blokach 3 i 4 PGE Bełchatów. Nawet
wykazanie powyższego nie mogłoby jednak stanowić podstawy do uznania, że wykonawca
w przedmiotowym postępowaniu podał nieprawdziwe informacje, bowiem nie sposób
przesądzać, że dokładnie takie same rozwiązania zostaną w tym wypadku zastosowane.
Ustalenia te są zatem neutralnymi dla tego postępowania, nie pozwalają uznać, że w ramach
modernizacji bloków 7-12 wykonawca zastosuje takie same mechanizmy jakie zastosowano
co do bloku 3 i 4, lub jakie opisywał w zastrzeżonej części technicznej oferty wstępnej.
W pozostałym zaś zakresie uznano, że ustalenie kwestii spornych, istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy nie wymaga wiadomości specjalnych: strony oraz uczestnik
postępowania reprezentowane są przez osoby posiadające odpowiednią, stosowną do
przedmiotu sporu wiedzę. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się
z uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są w swoim
interesie wykazać okoliczności mające znaczenie dla wykazania słuszności prezentowanego
przez nie stanowiska. W tej konfiguracji nie jest niezbędne zasięgnięcie opinii biegłego
w celu uzyskania wiadomości specjalnych, nie pozostających w dyspozycji stron oraz składu
orzekającego - skoro strony posiadanie wskazanej wiedzy deklarują, ich rzeczą jest jej
KIO/UZP 2460/10
zaprezentowanie w ramach uzasadnienia własnych stanowisk, w taki sposób by przekonać
o trafności prezentowanego stanowiska. Postępowanie o zamówienie jest postępowaniem
prowadzonym między profesjonalistami, i to nie tylko w znaczeniu zorganizowanego sposobu
prowadzenia działalności – co do zasady jako przedsiębiorca, ale przede wszystkim
profesjonalistami w zakresie oferowanego przedmiotu i związanej z nim materii. Skoro
Zamawiający dokonuje w trybie zamówienia publicznego sektorowego zakupu, to należy
uznać że posiada dostateczną wiedzę i rozeznanie w zakresie przedmiotu tego zakupu,
podobnie jak wykonawcy, którzy po negocjacjach w odpowiedzi oferują odpowiednie,
wymagane przez Zamawiającego dostawy i usługi. Tym samym potrzeba zasięgnięcia
wiadomości specjalnych jawi się jako wyjątek od zasady doskonałej znajomości przez
uczestników
postępowania
przedmiotu
zamówienia
oraz
kwestii
technicznych
i funkcjonalnych z nim związanych. Opisane wyżej okoliczności przekonują zaś, że
oświadczenie o zobowiązaniu się do osiągnięcia wskaźnika NOx na poziomie 180 mg/m
N
3
w zakresie węgla gwarancyjnego może odnosić się wyłącznie do oferty ostatecznie złożonej
w odpowiedzi na zmodyfikowaną specyfikację istotnych warunków zamówienia i pozostaje
bez takiego związku z wcześniejszymi modernizacjami w kotłach nr 3 i 4, który by dawał
miarodajne podstawy do uznania niemożliwości osiągnięcia wskaźnika w tym postępowaniu.
Biorąc zatem pod uwagę okoliczność, że zarzut złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych postawiony został w odniesieniu nie do informacji
o obiektywnie istniejącym stanie rzeczy ale wobec zobowiązania się wykonawcy do
osiągnięcia w ramach prac modernizacyjnych określonego wskaźnika NOx, zawartego
w ofercie, a także że sprostanie zobowiązaniu się do uzyskania spornego wskaźnika w świetle
przeprowadzonego postępowania jawi się obiektywnie możliwym, brak jest podstaw do
przypisywania wykonawcy Babcock Borsig Service GmbH w Oberhausen zamiaru złożenia
takich informacji, co czyni postawiony zarzut nieuzasadnionym.
Wobec powyższego, nie potwierdziły się także i dalsze, będące konsekwencją
zasadniczego zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3, oraz art. 91 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
KIO/UZP 2460/10
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do treści art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
