rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-19
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-19
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 2432/10
KIO/UZP 2432/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Robert Skrzeszewski Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Robert Skrzeszewski Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 17 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Project Management Intertecno sp. z o.o. ul. Rakowiecka 36, 02-532
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Stałe Przedstawicielstwo RP przy
Unii Europejskiej, Av. De Tervuern 282-284 1150 Bruksela, Belgia protestu z dnia
19 października 2010 r.
w dniu 17 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Project Management Intertecno sp. z o.o. ul. Rakowiecka 36, 02-532
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Stałe Przedstawicielstwo RP przy
Unii Europejskiej, Av. De Tervuern 282-284 1150 Bruksela, Belgia protestu z dnia
19 października 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Project Management Intertecno sp. z o.o.,
ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Project Management Intertecno sp.
z o.o., ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2 400 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta złotych
zero groszy) przez Project Management Intertecno sp. z o.o.
ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa na rzecz Stałe Przedstawicielstwo
RP przy Unii Europejskiej, Av. De Tervuern 282-284 1150 Bruksela,
Belgia stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Project Management Intertecno sp.
z o.o. ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Stałe Przedstawicielstwo RP w Brukseli (Belgia), prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Świadczenie usług zarządzania, realizacjąinwestycji polegającąna przebudowie,
modernizacji i wyposażeniu budynku znajdującego sięprzy Rue Stevin 139 w 1000 Brukseli".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2009/S 232-332468) w dniu 2 grudnia 2009 r.
W dniu 12 października 2010 r. zamawiający powiadomił odwołującego sięProject
Management Intertecno sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie o wykluczeniu ww. wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej Pzp, a także o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp, z powodu nie złożeniażadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Wykonawca Project Management Intertecno sp. z o.o. wniósł protest na powyższe
czynności zamawiającego, zarzucając naruszenie przepisów: art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 146 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 7 Pzp, art. 182 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
art. 26 ust. 3 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, art. 181 ust. 2a Pzp,
przez:
1)
zaniechanie unieważnienia postępowania z winy zamawiającego, co stanowi
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 i 6, jak i art. 7 ust. 1 i 3 oraz
art. 182 ust.1 Pzp, w tym podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych - zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców i wynikającąz nich
zasadęprzejrzystości, jak i zasadęwyłączności udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami Pzp i zakazu zawarcia umowy przez zamawiającego do
czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu;
2)
bezpodstawne wykluczenie odwołującego w związku z bezzasadnym uznaniem,
iżzłożone przez odwołującego dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu zawierająbłędy, skutkujące brakiem potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, jak i dokumenty uzupełnione nie potwierdzająspełnienia warunków
udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3
w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
3)
bezpodstawne wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
w sytuacji, kiedy nie zachodzi przesłanka wykluczenia określona w tym przepisie,
a zamawiający dokonał naruszenia art. 46 ust. 1 i art. 46 ust. 3 oraz art. 181 ust. 2a Pzp.
Wykonawca wniósł o:
(a)
unieważnienie postępowania z uwagi na naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 146 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 7 Pzp,
alternatywnie o:
(b)
unieważnienie czynności: wykluczenia PMI z postępowania i unieważnienia
postępowania,
(c)
przywrócenie PMI do postępowania;
(d)
dokonanie oceny ważnych ofert złożonych w postępowaniu;
(e)
dokonanie wyboru oferty złożonej przez PMI jako najkorzystniejszej.
W ocenie wykonawcy popełnione błędy, uchybienia i naruszenia ustawy Pzp przez
zamawiającego stanowiąrażące naruszenie porządku prawnego Pzp. Zdaniem wykonawcy,
celem nadrzędnym zamawiającego nie było udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami,
ale unieważnienie postępowania za wszelkącenę, w celu „konwalidowania" czynności,
polegającej na udzieleniu zamówienia poza systemem zamówieńpublicznych.
Wykonawca wskazał,że w dniu 15 czerwca 2010r. zamawiający przyznał w toku
rozprawy przed KIO, iżzawarł umowy opiewające na kwotę120.000 euro na usługi
wchodzące w zakres przedmiotowego zamówienia. Zdaniem wykonawcy udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki na częśćzamówienia w trakcie trwania postępowania
odwoławczego było niedopuszczalne, gdyżzarówno z treści siwz, jak i ogłoszenia
o zamówieniu nie wynikało, aby przedmiot zamówienia można było dzielićna części.
Zamawiający w sposób bezsporny naruszył w ten sposób art. 7 Pzp. Zamawiający słusznie
wywiódł przesłanki nieważności postępowania (art. 93 ust.1 pkt 7), przy czym nie dopatrzył
sięwłasnej winy w podstawie tegożunieważnienia. Zamawiający wnosił bowiem
o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 144 ust. 1 i 3 Pzp
i takąteżewentualnąpodstawęunieważnienia postępowania rozstrzygała KIO w wyroku
z dnia 21 czerwca 2010r. Tym czasem, aby mówićo unieważnieniu postępowania musi
dojśćdo wykazania jednej z przesłanek z art. 146 ust. 1 Ustawy w powiązaniu z art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp. Zamawiający w obawie przed swojąodpowiedzialnościątakiego wskazania nie
dokonał, a wświetle zaistniałych okoliczności faktycznych oczywistym jest, iżudzielił
zamówienia bez uzyskania wymaganej decyzji administracyjnej, w szczególności zawarł
umowę
bez
wymaganej
zgody
przed
ostatecznym
rozstrzygnięciem
protestu,
jak i w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało
wpływ na wynik postępowaniu, czym zostały spełnione przesłanki z art. 146 ust. 2 i 6 w zw.
z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Wykonawca zaznaczył, iżumowy, zawarte w dniach 28 kwietnia 2010r. oraz 6 maja
2010r. na częśćświadczeńwchodzących w zakres przedmiotu zamówienia sąnieważne,
co potwierdziła równieżKIO w wyroku z dnia 21 czerwca 2010r. W niniejszej sprawie
zachodzi ewidentna nieważnośćzawartych umów na częśćświadczeńwchodzących
w zakres przedmiotu zamówienia na podstawie art. 58 § 1 KC, bowiem zamawiający pominął
przepisy ustawy Pzp przy udzielaniu zamówienia. Wydatkowanieśrodków na realizacjętakiej
umowy stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu art. 17 ustawy
z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114). Podniósł, iżzamawiający do dnia dzisiejszego nie dokonał
wypowiedzenia ww. umów. Co więcej zamawiający przyznał, iżczęśćusług wchodzących
w zakres przedmiotu zamówienia realizuje sam „we własnym zakresie" od 5 marca 2010r,
kiedy to został zawarty kontrakt na roboty budowlane odnośnie rozbudowy i modernizacji
budynku znajdującego sięprzy Rue Stevin 139 w 1000 Brukseli.
Unieważnienie postępowania w zaistniałej sytuacji jest konieczne z uwagi na
realizacjęusług wchodzących w zakres przedmiotowego zamówienia jużod blisko
7 miesięcy.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego wykluczenia PMI i unieważnienia postępowania
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 3 Pzp odwołujący podniósł, co następuje.
I.
Kwestia Polisy ubezpieczeniowej i jej uzupełnienia.
W pkt. 5.2.3 siwz zamawiającyżądał posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, z sumąubezpieczenia nie
mniejsząniż1.000 000 euro. Zamawiający przyjął irracjonalne założenie,że w przypadku
przedłożenia przez wykonawcępolisy z sumąubezpieczenia wyrażonąw walucie innej niż
euro, wartośćkwoty ubezpieczenia zostanie przeliczona według kursu wymiany walut
w stosunku do euro, ogłaszanego przez Europejski Bank Centralny z ostatniego dnia przed
dniem upływu terminu składania ofert, tj. z dnia 6 stycznia 2010r. Zamawiający zarzucił,
iżskoro polisa załączona do oferty opiewa na kwotę4.000.000 złotych, to jest niższa niż
wymagane 1.000.000 euro.
Odwołujący wskazał, iżwykonawca, aby otrzymaćpolisę, w której musiało sięznaleźć
wyraźne odniesienie do umowy (warunek 14.4.1 pkt f siwz), musiał z wyprzedzeniem
wystąpićo wydanie takiej polisy. Wykonawcy zobowiązani byli wystąpići otrzymaćpolisy
w dniu 6 stycznia 2010r., aby miećpewność, iżwartośćkwoty ubezpieczenia wyrażona
w złotówkach będzie adekwatna do kursużądanego przez zamawiającego. PMI wskazał,
iżuzyskanie polisy w ciągu jednego dnia o wartości przeliczeniowej z tegożdnia było
niemożliwe. Dlatego teżzastosowany przez PMI i ubezpieczyciela uśredniony kurs
ogłoszony przez UZP, przyjęty dla progów w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych było działaniem profesjonalnym. W ocenie odwołującego, przedłożona w ofercie
polisa ubezpieczeniowa czyni zadośćpostawionym wymogom, nie mniej, w celu spełnieniażądania zamawiającego, wykonawca wystąpił do ubezpieczyciela o wydanie polisy zgodnie
zżądaniem.
Zarzut, jakoby Polisa nr PO/0033828/2010 przedłożona przez PMI w ramach
uzupełnienia dokumentów nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert jest także niezasadny. Odwołujący wskazał,że ubezpieczyciel nie mógł wystawićna rzecz PMI polisy ze zmienionąwartością
ubezpieczenia z datąwsteczną. Zamawiający czyniąc zarzut na obecnym etapie
postępowania, iżuzupełniona Polisa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert potwierdza, iżżądał uzupełnienia dokumentu
niemożliwego (antydatowanego).
II. Kwestia dysponowania przez PMI osobami posiadającymi doświadczenie i kwalifikacje
niezbędne do wykonania zamówienia.
W ramach uzupełnienia dokumentów odwołujący wskazał, iżna stanowisko „Electrical
& Instrumentation Engineer" dedykuje dwie osoby p. K. oraz z ostrożności p. Z., z uwagi na
fakt, iżw obecnym stanie prawnym nie jest możliwe dedykowanie jednej osoby na to
stanowisko, która skupiałaby uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych, w tym równieżsłaboprądowych,
teletechnicznych, teleinformatycznych, automatyki i BMS, gdyżuprawnienia elektryka
i uprawnienia teletechnika sąodrębnymi uprawnieniami.
PMI zwrócił uwagę, iżuprawnienia budowlane p. K. wydane na podstawie ustawy
z dnia 31 stycznia 1961r. - prawo budowlane oraz rozporządzenia Przewodniczącego
Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 10 września 1962r. w sprawie
kwalifikacji fachowych osób wykonujących funkcje techniczne w budownictwie powszechnym
dedykujągo do sprawowania stanowiska „Electrical & Instrumentation Engineer"
samodzielnie. Uprawnienia budowlane wydane w roku 1968 (na podstawie ustawy z dnia
31 stycznia 1961r. -prawo budowlane) w specjalności instalacji i urządzeńelektrycznych
obejmujązarówno instalacje słaboprądowe, jak i teletechniczne. W ówczesnym bowiem
stanie prawnym -ustawa z dnia 31 stycznia 1961r. - prawo budowlane nie było takiego
podziału jaki jest obecnie. Osoby, które uzyskiwały uprawnie budowlane w specjalności
instalacji elektrycznych automatycznie uzyskiwały uprawnienia teletechniczne, kiedy te
były wprowadzane kolejnymi zmianami ustawy Prawo budowlane w latach 70-tych. Zatem
osoba p. K. spełnia warunek z pkt 5.2.5d siwz.
Wskazana
powyżej
osoba
posiada
również
wymagane
poświadczenie
bezpieczeństwa. Twierdzenie, iżnie zostało przedłożone zaświadczenie potwierdzające,
iżosoba ta odbyła szkolenie z zakresu ochrony informacji niejawnych jest niezrozumiałe,
gdyżaby otrzymaćpoświadczenie bezpieczeństwa należy odbyćszkolenie, co jest
warunkiem sine qua non uzyskania poświadczenia bezpieczeństwa. Zatem posiadane
poświadczenie bezpieczeństwa potwierdza, iżww. osoba odbyła szkolenie. Kwestie te
wynikająz ustawy o dostępie do informacji niejawnych (art. 18 ust. 5, art. 20, art. 22).
Odwołujący uznał, iżpodnoszony przez zamawiającego brak skreślenia
w poświadczeniu bezpieczeństwa ani klauzuli „poufne", ani „zastrzeżone" jest
nieuzasadniony, gdyżzapis w dokumentach „poufne/zastrzeżone"świadczy o tym,że posiada on poświadczenie dla obu tych stopni, a nie tylko do zastrzeżonych. Skreślenie
jest konieczne wówczas, gdy posiada siędostęp tylko do niższego stopnia.
Odwołujący wskazał również, iżdo oferty załączono dokumentacjęodnośnie osoby
p. Włodzimierza C., którązamawiający błędnie zanalizował. Osoba ta posiada wymagane
certyfikaty Twierdzenie, iżważnośćprzedstawionego poświadczenia bezpieczeństwa
wygasła 23 lutego 2007 r. nie jest prawdziwe. Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o dostępie do
informacji niejawnych, poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do
informacji niejawnych oznaczonych wyższąklauzulątajności uprawnia do dostępu do
informacji niejawnych oznaczonych niższąklauzulątajności wyłącznie w zakresie
określonym w art. 3. Zgodnie z ust. 2 - poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do
dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą"ściśle tajne" uprawnia do dostępu
do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą:
1)
"tajne" - przez okres 7 lat od daty wystawienia;
2)
"poufne" albo "zastrzeżone" - przez okres 10 lat od daty wystawienia.
Z kolei, zgodnie z ust. 3 poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do
informacji niejawnych oznaczonych klauzulą"tajne" uprawnia do dostępu do informacji
niejawnych oznaczonych klauzulą"poufne" albo "zastrzeżone" przez okres 10 lat od daty
wystawienia. Tym samym p. Włodzimierz C. wciążposiada ważne dopuszczenie do
informacji o klauzuli „tajne" do 22.02.2011r.
III. Kwestia braku wniesienia przez PMI wadium, w tym równieżna przedłużony okres
związania ofertą.
Odwołujący podniósł, iżzamawiający nie dopełnił wymogu z art. 181 ust. 2a Pzp i nie
wezwał odwołującego, nie później niżna 7 dni przed upływem ważności wadiów, pod
rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia
nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy,
po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający nie spełnił równieżdyspozycji art. 46
ust. 2 i 3 Pzp nie zwracając gwarancji wadialnej pomimo wykluczenia odwołującego
z postępowania oraz nieżądając ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu
zwrócono wadium (wadium winno byćzwrócone) na podstawie art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3, jeżeli
w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu unieważniono czynnośćwykluczenia
wykonawcy lub odrzucenia oferty. Zamawiający, pismem z 17 września 2010r., poinformował
o unieważnieniu czynności wykluczenia PMI z postępowania po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu, zatem winien był wezwaćwykonawcędo ponownego wniesienia wadium.
Wykonawca z ostrożności sam przedłożył Zmianęnr 5 z dnia 10 września 2010r. do
Gwarancji przetargowej nr GK10-0040009 z dnia 4 stycznia 2010r. potwierdzającą, iżoferta
jest i była zabezpieczona wadium. Ciągłośćzabezpieczenie oferty wadium potwierdzają
równieżdaty wystawienia zmian do gwarancji przetargowej.
Wskazał na orzecznictwo KIO, iżw sytuacji zaskarżenia czynności wykluczenia
wykonawcy lub odrzucenia jego oferty dopuszczalna jest sytuacja, w której wadium wygaśnie
lub zostanie zwrócone na etapie postępowania protestacyjno -odwoławczego, a po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu zostanie ponownie wniesione (Wyrok KIO z dnia 20
stycznia 2009r. KIO/UZP 19/09). Zdaniem PMI, ewidentne naruszenie przepisów Pzp, przez
zaniechanie wezwania wykonawcy do przedłużenia ważności wadium, jak i nieżądanie
ponownego
wniesienia
wadium,
stanowi
samodzielne
przesłanki
unieważnienia
postępowania, w przypadku wykluczenia PMI wyłącznie w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zamawiający oddalił protest. Zamawiający wskazał,że fakt zawarcia umów naświadczenie usług nadzoru budowlanego robót oraz dokumentacji wykonawczej w branżach
konstrukcyjno-budowlanej oraz w branży mechanicznej i elektrycznej w odrębnym
postępowaniu w trybie przewidzianym przepisami ustawy Pzp, nie może byćpodnoszony
jako zarzut unieważnienia przedmiotowego postępowania z winy zamawiającego.
Zamawiający nie zgodził sięz argumentacjąodwołującego powołanąw proteście.
Zamawiający podkreślił, iżodwołujący ani w ofercie, ani teżw wyniku uzupełnienia
dokumentów nie przedłożył dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej, obowiązującego i ważnego na dzieńskładania ofert,
tj. 7 stycznia 2010 r. i opiewającego na sumęubezpieczenia minimum 1 000 000 euro.
Odwołujący nie przedstawił także, zdaniem zamawiającego, wymaganych
kompletnych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. poświadczenia bezpieczeństwa, wydanego zgodnie
z ustawąz dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych, z uwagi na brak
dokumentów potwierdzających odbycie szkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych.
Zamawiający uznał za niezasadny równieżzarzut odnoszący siędo nieprawidłowej
oceny przez zamawiającego skuteczności zabezpieczenia wadium oferty złożonej przez
PMI. Wskazał, iżbez znaczenia jest okoliczność, iżgwarant przedłużył ważnośćudzielonej
gwarancji w dacie obowiązywania poprzedniej aktualizacji. Wadium na przedłużony okres nie
zostało skutecznie wniesione, gdyżnajpóźniej w dniu upływu terminu ważności informacja
o przedłużeniu wraz oryginałem dokumentu potwierdzającego te okolicznośćnie została
doręczona do zamawiającego.
We wniesionym odwołaniu wykonawca podtrzymał wszystkie zarzuty zawarte
w proteście i podniósł jak w proteście naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 i 6, art. 7 i art. 182 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 1
i art. 46 ust. 3 w zw. z art. 181 ust. 2a Pzp.
W związku z powyższym, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
(a) unieważnienia postępowania z winy zamawiającego z uwagi na naruszenie art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 7 oraz 182 ust.1 Pzp,
ewentualnie:
(b) nakazanie unieważnienia czynności: wykluczeniu PMI z postępowania, unieważnieniu
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
(c) nakazanie przywrócenia odwołującego do udziału w postępowaniu,
(d) nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty odwołującego, jak i nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej,
(e) przeprowadzenie dowodu z zeznańświadka Eugeniusza K. na okoliczności
wskazane w odwołaniu,
(f) przeprowadzenie dowodu z dokumentów powołanych w odwołaniu na okoliczności
wskazane w jego treści.
Odwołujący powtórzył w odwołaniu argumentacjęzawartąw proteście. Sprostował
oczywistąomyłkępisarskąz protestu, iżdoszło do naruszenia art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3 i art. 46
ust. 3 Pzp, podczas gdy doszło do naruszenia art. 46 ust. 1 i art. 46 ust. 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (27 listopada
2009 r.) Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia wżycie ustaw:
z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), zgodnie odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw
nowelizujących.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania i unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie uwzględniła zarzutu
zamawiającego co do braku interesu prawnego odwołującego wobec nie wniesienia lub nie
przedłużenia wadium zabezpieczającego ofertę. Izba zważyła, iżpodniesiony w tym zakresie
zarzut w odwołaniu uzasadnia interes prawny odwołującego. W ocenie Izby, zarzut
dotyczący zaniechania unieważnienia postępowania z winy zamawiającego nie stanowi
przeszkody w uznaniu legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania, stosownie do
art. 179 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do zarzutów odwołania, Izba ustaliła i zważyła, jak poniżej.
Izba uznała,że zarzut zaniechania unieważnienia postępowania z winy
zamawiającego, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 i 6, jak i art. 7
ust. 1 i 3 oraz art. 182 ust.1 Pzp, został podniesiony z uchybieniem terminu na wniesienie
protestu w powyższym zakresie. Odwołujący potwierdził w treści odwołania oraz w toku
rozprawy, iżo okolicznościach stanowiących podstawęzarzutu, a zatem i wniesienia
protestu w powyższym zakresie, dowiedział sięw dniu 15 czerwca 2010 r. Stwierdził,że „dopiero ujawnienie na rozprawie 15 czerwca 2010 r. wartości zawartych umów na usługi
przedmiotowego postępowania, jak i trybu ich udzielenia (art. 67 ust. 1 pkt 10 Pzp) pozwoliło
PMI na sformułowanie powyższego zarzutu”. W powyższym terminie odwołujący powziął
wiadomośćo zawarciu przez zamawiającego w dniach 28 kwietnia 2010 r. oraz 6 maja 2010
r. kwestionowanych przez odwołującego umów. Wobec powyższego, stosownie do
dyspozycji art. 180 ust. 2 Pzp, termin na wniesienie protestu w omówionym powyżej zakresie
upłynął w dziesiątym dniu, licząc od dnia 15 czerwca 2010 r.
Izba stwierdziła,że niezasadny jest zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 26 ust. 3 oraz w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, przez wykluczenie odwołującego
z postępowania w związku z uznaniem przez zamawiającego, iżzłożone przez odwołującego
dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zawierająbłędy,
skutkujące brakiem potwierdzenia przez odwołującego spełniania warunków udziału
w postępowaniu, jak i dokumenty uzupełnione nie potwierdzająspełniania tych warunków.
Izba ustaliła, iżw pkt. 5.2.3 siwz zamawiający postawił warunek udziału
w postępowaniu dotyczący posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej, z sumąubezpieczenia nie mniejsząniż1.000 000
euro. Zamawiający wymagał (CzęśćI pkt 6.8 siwz), w celu potwierdzenia spełniania
ww. warunku, złożenia w ofercie polisy lub innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej, na kwotęnie mniejsząniż1 000 000 euro. Zamawiający wskazał
przy tym,że w przypadku przedłożenia przez wykonawcępolisy z sumąubezpieczenia
wyrażonąw walucie innej niżeuro, wartośćkwoty ubezpieczenia zostanie przeliczona
według kursu wymiany walut, w stosunku do euro, ogłaszanego przez Europejski Bank
Centralny z ostatniego dnia przed dniem upływu terminu składania ofert.
Złożona przez odwołującego w ofercie polisa (na kwotę4 000 000 zł) (str. 20,
21oferty) nie obejmowała ubezpieczenia na kwotęwymaganąw specyfikacji,
z uwzględnieniem kursu euro wskazanego w siwz. W toku postępowania odwołujący nie
zaprzeczał temu faktowi. Odwołujący wskazywał jednak, iżprzyjęty przez zamawiającego
warunek w powyższym zakresie został sformułowany w sposób nieracjonalny i niemożliwy
do spełnienia. W istocie zatem, zarzut ten dotyczy treści postanowieńspecyfikacji, który na
tym etapie postępowania należy uznaćza spóźniony. Odwołujący, wobec nie zgadzania się
z treściąwarunku udziału w postępowaniu, był uprawniony w ustawowym terminie, do
wniesienia protestu na treśćpostanowienia siwz. Wobec braku skorzystania przez
wykonawcęz tego prawa, odwołujący utracił możliwośćkwestionowania treści warunku.
Wobec uzasadnionego zatem uznania,że złożona w ofercie polisa nie potwierdza
spełniania warunku, zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia ww. dokumentu
(pismo z dnia 17 września 2010 r.). Odwołujący w dniu 24 września 2010 r. złożył polisę
nr PO/0033828/2010, potwierdzającązawarcie umowy ubezpieczenia od dnia 23 września
2010 r. do dnia 22 września 2011 r., co wynika z jej treści oraz co nie było kwestionowane
przez odwołującego w toku postępowania. Stosownie do brzmienia art. 26 ust. 3 (in fine)
Pzp, złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu nie później niżw dniu,
w którym upłynął termin składania ofert. Termin obowiązywania zawartej przez odwołującego
umowy ubezpieczenia wskazuje jednoznacznie, iżzłożona polisa nie potwierdza spełniania
warunku nie później niżw dniu upływu terminu składania ofert (termin ten upłynął w dniu
7 stycznia 2010r.). Tym samym, wobec braku możliwości ponownego wezwania
odwołującego do uzupełnienia ww. dokumentu, należało uznać, iżodwołujący nie złożył
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku zawartego w pkt 5.2.3 specyfikacji,
co stanowi postawędo wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp.
Zamawiający, w pkt 5.2.5 lit. d) specyfikacjiżądał dysponowania co najmniej jedną
osobąna stanowisko „Elektrical & Instrumentation Engenier”, tj. Inspektora Nadzoru
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych
i elektroenergetycznych, w tym teżsłaboprądowych, teletechnicznych, teleinformatycznych,
automatyki i BMS, posiadającej m.in. „aktualne poświadczenie bezpieczeństwa wydane
zgodnie z ustawąo ochronie informacji niejawnych upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli co najmniej „poufne” lub inny dokument, który zgodnie z umowami
międzynarodowymi zawartymi przez Polskęz innymi państwami upoważnia ich do dostępu
do informacji niejawnych o tej klauzuli oraz odbyła szkolenie z zakresu ochrony informacji
niejawnych (dotyczy tylko osób posiadających poświadczenie bezpieczeństwa wydane przez
polskie organy)”. W pkt 6.10 siwz zamawiający wymagał złożenia w celu potwierdzania
spełniania tego warunku – wykazu osób wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnieńi doświadczenia, niezbędnych do wykonania zamówienia oraz
aktualnego poświadczenia bezpieczeństwa lub innych dokumentów, o których mowa w treści
warunku, a także zaświadczenia o odbytym szkoleniu z zakresu ochrony informacji
niejawnych.
W odniesieniu do powyższego wymogu odwołujący złożył w ofercie wykaz osób,
w którym wskazał trzy osoby do pełnienia do pełnienia ww. funkcji, jednakże tylko dla jednej
z nich, tj. p. Włodzimierza C. złożył w ofercie poświadczenie bezpieczeństwa (strona 104
oferty). Odwołujący nie przedłożył natomiast zaświadczenia o odbyciu szkolenia z ochrony
informacji niejawnych przez tęosobę.
W wyniku wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentów, w dniu 24 września
2010 r., odwołujący przedłożył zamawiającemu nowy wykaz osób ze wskazaniem
p. Edwarda K. i p. Andrzeja Z., przy czym wymagane poświadczenie bezpieczeństwa zostało
złożone tylko dla p. Edwarda K. Jednocześnie odwołujący nie złożył zaświadczenia
o odbyciu szkolenia z ochrony informacji niejawnych dla tej osoby. W odniesieniu do
p. Andrzeja Z. odwołujący nie złożyłżadnych dokumentów wymaganych w specyfikacji
w omawianym zakresie.
Odwołujący nie kwestionował powyższych okoliczności w toku postępowania.
Twierdził natomiast,że aby otrzymaćpoświadczenie bezpieczeństwa należy odbyć
szkolenie, co jest warunkiem sine qua non dla uzyskania poświadczenia bezpieczeństwa,
a zatem, posiadane przez p. Edwarda K. i złożone w ramach uzupełnienia dokumentów
poświadczenie bezpieczeństwa potwierdza zarazem, iżodbył on wymagane szkolenie,
wobec czego zaświadczenie nie jest w tym przypadku wymagane.
Izba nie podzieliła powyższego stanowiska. W przedmiotowym postępowaniu wymóg
dotyczący złożenia zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji
niejawnych jest jednoznaczny i nie budziżadnych wątpliwości. Jak słusznie zauważył
zamawiający, postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest
sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających z ustawy Pzp. (tak orzekł Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 października 2005 r. sygn. akt V Ca 398/05)
Ustalone dla danego postępowania warunki i zasady obowiązująbezwzględnie
zamawiającego i wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
W szczególności dotyczy to warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania przez wykonawców.
Wobec powyższego, nie złożenie wymaganego w specyfikacji dokumentu stanowi
podstawędo stwierdzenia,że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp. Uwzględniając okoliczność, iżodwołujący był wzywany do uzupełnienia
wymaganych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie jest możliwe ponowne uzupełnienie
oświadczeńlub dokumentów w takim samym zakresie.
Podkreślićtakże należy,że wobec złożenia przez odwołującego, poprzez
uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nowego oświadczenia w formie wykazu osób, nie
może byćpomimo to badany w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
dokument załączony pierwotnie do oferty, odnoszący siędo osoby p. Włodzimierza C.
W uzupełnionym (nowym) wykazie osób odwołujący, wskazując dwie osoby, nie potwierdził
bowiem dysponowania także ww. osobądla potrzeb realizacji zamówienia. Zauważyćprzy
tym równieżnależy,że wykonawca, uznając, iżwezwanie do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów jest w jego ocenie nieuzasadnione lub narusza prawa wykonawcy, jest
uprawniony do wniesienia protestu na tęczynność. Wobec upływu terminu na wniesienie
protestu w powyższym zakresie, zasadnośćwezwania do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów nie może byćkwestionowana na etapie decyzji o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie złożył protestu na
czynnośćwezwania do uzupełnienia dokumentów, a tym samym utracił to prawo.
Wświetle ustalonych powyżej okoliczności, decyzja zamawiającego o wykluczeniu
PMI z postępowania na tej podstawie, iżwykonawca nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, jest uzasadniona.
Izba uznała,że nie potwierdził siętakże zarzut dotyczący bezpodstawnego
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Izba ustaliła,że Gwarancja bankowa nr GK10-0040009 z dnia 4 stycznia 2010 r.,
wniesiona przez odwołującego przed terminem składania ofert, z uwzględnieniem jej
przedłużenia przez wykonawcęw toku trwania postępowania o udzielenie zamówienia,
obowiązywała do dnia 15 września 2010 r. Odwołujący w dniu 24 września 2010 r. (pismem
z dnia 23 września 2010 r.) złożył do zamawiającego Zmianęnr 5 z dnia 10 września 2010 r.
do Gwarancji przetargowej nr GK10-0040009 z dnia 4 stycznia 2010 r. Z powyższego
wynika,że oferta odwołującego w okresie biegu terminu związania ofertąnie była
zabezpieczona wadium w czasie od dnia 16 września 2010 r. do 23 września 2010 r.
Zabezpieczenie oferty ważnym wadium zostało zatem przerwane. Wobec przedłożenia
zamawiającemu ww. dokumentu dopiero w dniu 24 września 2010 r. nie sposób jest także
uznać, iżskoro przedłużenie ważności gwarancji nastąpiło z dniem 10 września 2010 r. to
oferta w tym czasie była zabezpieczona wadium, bowiem dokument nie został odpowiednio
wcześniej doręczony zamawiającemu.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 46 ust. 1 i 3 Pzp.
Okoliczności, o których mowa w ust. 1 nie wystąpiły w przedmiotowym postępowaniu,
natomiast przepis ust. 3 odnosi siędo ust. 2 ww. artykułu, który stanowi
o obowiązku zwrotu wadium „na wniosek wykonawcy”. Odwołujący takiego wniosku nie
składał w postępowaniu. Należy także zauważyć, iżzarzuty powyższe podniesione zostały
z uchybieniem terminu na wniesienie protestu. Protest wobec zaniechania dokonania przez
zamawiającego obowiązków wynikających z ww. przepisów przysługiwał odwołującemu
w ustawowym terminie, stosownie do brzmienia art. 180 ust. 2 Pzp.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 181 ust. 2a Pzp także należy
uznaćza spóźniony. Termin ustawowy na wniesienie protestu w powyższym zakresie
upłynął w dniu 18 września 2010 r. Zauważyćnależy na marginesie, iżobowiązek
zamawiającego określony w art. 181 ust. 2a Pzp dotyczy sytuacji, która następuje w wyniku
wniesienia przez wykonawcę(lub wykonawców) protestu, tj. w okresie zawieszenia biegu
terminu związania ofertą, co wynika z brzmienia art. 181 ust. 1 Pzp.
Podkreślićnależy, iżw okresie związania ofertą, bez względu na okoliczności, oferta
musi byćzabezpieczona ważnym wadium. Przerwanie zabezpieczenia oferty wadium
w okresie związania wykonawcy złożonąw postępowaniu ofertą, co miało miejsce
w przedmiotowym postępowaniu, skutkuje wykluczeniem z postępowania, stosownie do
dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który nie uzależnia decyzji o wykluczeniu od
zaistnienia jakichkolwiek innych przesłanek.
Izba stwierdziła ponadto, iżw konsekwencji wykluczenia odwołującego z postępowania
i uznania, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, złożonej przez tego wykonawcęoferty za odrzuconą,
zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W ustalonym stanie rzeczy brak jest podstaw do przyjęcia, by rozstrzygnięcie protestu
przez zamawiającego zapadło z naruszeniem wymienionych w odwołaniu przepisów ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe , Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 2 400,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Project Management Intertecno sp. z o.o.,
ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Project Management Intertecno sp.
z o.o., ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2 400 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta złotych
zero groszy) przez Project Management Intertecno sp. z o.o.
ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa na rzecz Stałe Przedstawicielstwo
RP przy Unii Europejskiej, Av. De Tervuern 282-284 1150 Bruksela,
Belgia stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Project Management Intertecno sp.
z o.o. ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Stałe Przedstawicielstwo RP w Brukseli (Belgia), prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Świadczenie usług zarządzania, realizacjąinwestycji polegającąna przebudowie,
modernizacji i wyposażeniu budynku znajdującego sięprzy Rue Stevin 139 w 1000 Brukseli".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2009/S 232-332468) w dniu 2 grudnia 2009 r.
W dniu 12 października 2010 r. zamawiający powiadomił odwołującego sięProject
Management Intertecno sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie o wykluczeniu ww. wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej Pzp, a także o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp, z powodu nie złożeniażadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Wykonawca Project Management Intertecno sp. z o.o. wniósł protest na powyższe
czynności zamawiającego, zarzucając naruszenie przepisów: art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 146 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 7 Pzp, art. 182 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
art. 26 ust. 3 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, art. 181 ust. 2a Pzp,
przez:
1)
zaniechanie unieważnienia postępowania z winy zamawiającego, co stanowi
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 i 6, jak i art. 7 ust. 1 i 3 oraz
art. 182 ust.1 Pzp, w tym podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych - zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców i wynikającąz nich
zasadęprzejrzystości, jak i zasadęwyłączności udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami Pzp i zakazu zawarcia umowy przez zamawiającego do
czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu;
2)
bezpodstawne wykluczenie odwołującego w związku z bezzasadnym uznaniem,
iżzłożone przez odwołującego dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu zawierająbłędy, skutkujące brakiem potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, jak i dokumenty uzupełnione nie potwierdzająspełnienia warunków
udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3
w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
3)
bezpodstawne wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
w sytuacji, kiedy nie zachodzi przesłanka wykluczenia określona w tym przepisie,
a zamawiający dokonał naruszenia art. 46 ust. 1 i art. 46 ust. 3 oraz art. 181 ust. 2a Pzp.
Wykonawca wniósł o:
(a)
unieważnienie postępowania z uwagi na naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 146 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 7 Pzp,
alternatywnie o:
(b)
unieważnienie czynności: wykluczenia PMI z postępowania i unieważnienia
postępowania,
(c)
przywrócenie PMI do postępowania;
(d)
dokonanie oceny ważnych ofert złożonych w postępowaniu;
(e)
dokonanie wyboru oferty złożonej przez PMI jako najkorzystniejszej.
W ocenie wykonawcy popełnione błędy, uchybienia i naruszenia ustawy Pzp przez
zamawiającego stanowiąrażące naruszenie porządku prawnego Pzp. Zdaniem wykonawcy,
celem nadrzędnym zamawiającego nie było udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami,
ale unieważnienie postępowania za wszelkącenę, w celu „konwalidowania" czynności,
polegającej na udzieleniu zamówienia poza systemem zamówieńpublicznych.
Wykonawca wskazał,że w dniu 15 czerwca 2010r. zamawiający przyznał w toku
rozprawy przed KIO, iżzawarł umowy opiewające na kwotę120.000 euro na usługi
wchodzące w zakres przedmiotowego zamówienia. Zdaniem wykonawcy udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki na częśćzamówienia w trakcie trwania postępowania
odwoławczego było niedopuszczalne, gdyżzarówno z treści siwz, jak i ogłoszenia
o zamówieniu nie wynikało, aby przedmiot zamówienia można było dzielićna części.
Zamawiający w sposób bezsporny naruszył w ten sposób art. 7 Pzp. Zamawiający słusznie
wywiódł przesłanki nieważności postępowania (art. 93 ust.1 pkt 7), przy czym nie dopatrzył
sięwłasnej winy w podstawie tegożunieważnienia. Zamawiający wnosił bowiem
o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 144 ust. 1 i 3 Pzp
i takąteżewentualnąpodstawęunieważnienia postępowania rozstrzygała KIO w wyroku
z dnia 21 czerwca 2010r. Tym czasem, aby mówićo unieważnieniu postępowania musi
dojśćdo wykazania jednej z przesłanek z art. 146 ust. 1 Ustawy w powiązaniu z art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp. Zamawiający w obawie przed swojąodpowiedzialnościątakiego wskazania nie
dokonał, a wświetle zaistniałych okoliczności faktycznych oczywistym jest, iżudzielił
zamówienia bez uzyskania wymaganej decyzji administracyjnej, w szczególności zawarł
umowę
bez
wymaganej
zgody
przed
ostatecznym
rozstrzygnięciem
protestu,
jak i w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało
wpływ na wynik postępowaniu, czym zostały spełnione przesłanki z art. 146 ust. 2 i 6 w zw.
z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Wykonawca zaznaczył, iżumowy, zawarte w dniach 28 kwietnia 2010r. oraz 6 maja
2010r. na częśćświadczeńwchodzących w zakres przedmiotu zamówienia sąnieważne,
co potwierdziła równieżKIO w wyroku z dnia 21 czerwca 2010r. W niniejszej sprawie
zachodzi ewidentna nieważnośćzawartych umów na częśćświadczeńwchodzących
w zakres przedmiotu zamówienia na podstawie art. 58 § 1 KC, bowiem zamawiający pominął
przepisy ustawy Pzp przy udzielaniu zamówienia. Wydatkowanieśrodków na realizacjętakiej
umowy stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu art. 17 ustawy
z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114). Podniósł, iżzamawiający do dnia dzisiejszego nie dokonał
wypowiedzenia ww. umów. Co więcej zamawiający przyznał, iżczęśćusług wchodzących
w zakres przedmiotu zamówienia realizuje sam „we własnym zakresie" od 5 marca 2010r,
kiedy to został zawarty kontrakt na roboty budowlane odnośnie rozbudowy i modernizacji
budynku znajdującego sięprzy Rue Stevin 139 w 1000 Brukseli.
Unieważnienie postępowania w zaistniałej sytuacji jest konieczne z uwagi na
realizacjęusług wchodzących w zakres przedmiotowego zamówienia jużod blisko
7 miesięcy.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego wykluczenia PMI i unieważnienia postępowania
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 3 Pzp odwołujący podniósł, co następuje.
I.
Kwestia Polisy ubezpieczeniowej i jej uzupełnienia.
W pkt. 5.2.3 siwz zamawiającyżądał posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, z sumąubezpieczenia nie
mniejsząniż1.000 000 euro. Zamawiający przyjął irracjonalne założenie,że w przypadku
przedłożenia przez wykonawcępolisy z sumąubezpieczenia wyrażonąw walucie innej niż
euro, wartośćkwoty ubezpieczenia zostanie przeliczona według kursu wymiany walut
w stosunku do euro, ogłaszanego przez Europejski Bank Centralny z ostatniego dnia przed
dniem upływu terminu składania ofert, tj. z dnia 6 stycznia 2010r. Zamawiający zarzucił,
iżskoro polisa załączona do oferty opiewa na kwotę4.000.000 złotych, to jest niższa niż
wymagane 1.000.000 euro.
Odwołujący wskazał, iżwykonawca, aby otrzymaćpolisę, w której musiało sięznaleźć
wyraźne odniesienie do umowy (warunek 14.4.1 pkt f siwz), musiał z wyprzedzeniem
wystąpićo wydanie takiej polisy. Wykonawcy zobowiązani byli wystąpići otrzymaćpolisy
w dniu 6 stycznia 2010r., aby miećpewność, iżwartośćkwoty ubezpieczenia wyrażona
w złotówkach będzie adekwatna do kursużądanego przez zamawiającego. PMI wskazał,
iżuzyskanie polisy w ciągu jednego dnia o wartości przeliczeniowej z tegożdnia było
niemożliwe. Dlatego teżzastosowany przez PMI i ubezpieczyciela uśredniony kurs
ogłoszony przez UZP, przyjęty dla progów w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych było działaniem profesjonalnym. W ocenie odwołującego, przedłożona w ofercie
polisa ubezpieczeniowa czyni zadośćpostawionym wymogom, nie mniej, w celu spełnieniażądania zamawiającego, wykonawca wystąpił do ubezpieczyciela o wydanie polisy zgodnie
zżądaniem.
Zarzut, jakoby Polisa nr PO/0033828/2010 przedłożona przez PMI w ramach
uzupełnienia dokumentów nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert jest także niezasadny. Odwołujący wskazał,że ubezpieczyciel nie mógł wystawićna rzecz PMI polisy ze zmienionąwartością
ubezpieczenia z datąwsteczną. Zamawiający czyniąc zarzut na obecnym etapie
postępowania, iżuzupełniona Polisa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert potwierdza, iżżądał uzupełnienia dokumentu
niemożliwego (antydatowanego).
II. Kwestia dysponowania przez PMI osobami posiadającymi doświadczenie i kwalifikacje
niezbędne do wykonania zamówienia.
W ramach uzupełnienia dokumentów odwołujący wskazał, iżna stanowisko „Electrical
& Instrumentation Engineer" dedykuje dwie osoby p. K. oraz z ostrożności p. Z., z uwagi na
fakt, iżw obecnym stanie prawnym nie jest możliwe dedykowanie jednej osoby na to
stanowisko, która skupiałaby uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych, w tym równieżsłaboprądowych,
teletechnicznych, teleinformatycznych, automatyki i BMS, gdyżuprawnienia elektryka
i uprawnienia teletechnika sąodrębnymi uprawnieniami.
PMI zwrócił uwagę, iżuprawnienia budowlane p. K. wydane na podstawie ustawy
z dnia 31 stycznia 1961r. - prawo budowlane oraz rozporządzenia Przewodniczącego
Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 10 września 1962r. w sprawie
kwalifikacji fachowych osób wykonujących funkcje techniczne w budownictwie powszechnym
dedykujągo do sprawowania stanowiska „Electrical & Instrumentation Engineer"
samodzielnie. Uprawnienia budowlane wydane w roku 1968 (na podstawie ustawy z dnia
31 stycznia 1961r. -prawo budowlane) w specjalności instalacji i urządzeńelektrycznych
obejmujązarówno instalacje słaboprądowe, jak i teletechniczne. W ówczesnym bowiem
stanie prawnym -ustawa z dnia 31 stycznia 1961r. - prawo budowlane nie było takiego
podziału jaki jest obecnie. Osoby, które uzyskiwały uprawnie budowlane w specjalności
instalacji elektrycznych automatycznie uzyskiwały uprawnienia teletechniczne, kiedy te
były wprowadzane kolejnymi zmianami ustawy Prawo budowlane w latach 70-tych. Zatem
osoba p. K. spełnia warunek z pkt 5.2.5d siwz.
Wskazana
powyżej
osoba
posiada
również
wymagane
poświadczenie
bezpieczeństwa. Twierdzenie, iżnie zostało przedłożone zaświadczenie potwierdzające,
iżosoba ta odbyła szkolenie z zakresu ochrony informacji niejawnych jest niezrozumiałe,
gdyżaby otrzymaćpoświadczenie bezpieczeństwa należy odbyćszkolenie, co jest
warunkiem sine qua non uzyskania poświadczenia bezpieczeństwa. Zatem posiadane
poświadczenie bezpieczeństwa potwierdza, iżww. osoba odbyła szkolenie. Kwestie te
wynikająz ustawy o dostępie do informacji niejawnych (art. 18 ust. 5, art. 20, art. 22).
Odwołujący uznał, iżpodnoszony przez zamawiającego brak skreślenia
w poświadczeniu bezpieczeństwa ani klauzuli „poufne", ani „zastrzeżone" jest
nieuzasadniony, gdyżzapis w dokumentach „poufne/zastrzeżone"świadczy o tym,że posiada on poświadczenie dla obu tych stopni, a nie tylko do zastrzeżonych. Skreślenie
jest konieczne wówczas, gdy posiada siędostęp tylko do niższego stopnia.
Odwołujący wskazał również, iżdo oferty załączono dokumentacjęodnośnie osoby
p. Włodzimierza C., którązamawiający błędnie zanalizował. Osoba ta posiada wymagane
certyfikaty Twierdzenie, iżważnośćprzedstawionego poświadczenia bezpieczeństwa
wygasła 23 lutego 2007 r. nie jest prawdziwe. Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o dostępie do
informacji niejawnych, poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do
informacji niejawnych oznaczonych wyższąklauzulątajności uprawnia do dostępu do
informacji niejawnych oznaczonych niższąklauzulątajności wyłącznie w zakresie
określonym w art. 3. Zgodnie z ust. 2 - poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do
dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą"ściśle tajne" uprawnia do dostępu
do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą:
1)
"tajne" - przez okres 7 lat od daty wystawienia;
2)
"poufne" albo "zastrzeżone" - przez okres 10 lat od daty wystawienia.
Z kolei, zgodnie z ust. 3 poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do
informacji niejawnych oznaczonych klauzulą"tajne" uprawnia do dostępu do informacji
niejawnych oznaczonych klauzulą"poufne" albo "zastrzeżone" przez okres 10 lat od daty
wystawienia. Tym samym p. Włodzimierz C. wciążposiada ważne dopuszczenie do
informacji o klauzuli „tajne" do 22.02.2011r.
III. Kwestia braku wniesienia przez PMI wadium, w tym równieżna przedłużony okres
związania ofertą.
Odwołujący podniósł, iżzamawiający nie dopełnił wymogu z art. 181 ust. 2a Pzp i nie
wezwał odwołującego, nie później niżna 7 dni przed upływem ważności wadiów, pod
rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia
nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy,
po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający nie spełnił równieżdyspozycji art. 46
ust. 2 i 3 Pzp nie zwracając gwarancji wadialnej pomimo wykluczenia odwołującego
z postępowania oraz nieżądając ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu
zwrócono wadium (wadium winno byćzwrócone) na podstawie art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3, jeżeli
w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu unieważniono czynnośćwykluczenia
wykonawcy lub odrzucenia oferty. Zamawiający, pismem z 17 września 2010r., poinformował
o unieważnieniu czynności wykluczenia PMI z postępowania po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu, zatem winien był wezwaćwykonawcędo ponownego wniesienia wadium.
Wykonawca z ostrożności sam przedłożył Zmianęnr 5 z dnia 10 września 2010r. do
Gwarancji przetargowej nr GK10-0040009 z dnia 4 stycznia 2010r. potwierdzającą, iżoferta
jest i była zabezpieczona wadium. Ciągłośćzabezpieczenie oferty wadium potwierdzają
równieżdaty wystawienia zmian do gwarancji przetargowej.
Wskazał na orzecznictwo KIO, iżw sytuacji zaskarżenia czynności wykluczenia
wykonawcy lub odrzucenia jego oferty dopuszczalna jest sytuacja, w której wadium wygaśnie
lub zostanie zwrócone na etapie postępowania protestacyjno -odwoławczego, a po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu zostanie ponownie wniesione (Wyrok KIO z dnia 20
stycznia 2009r. KIO/UZP 19/09). Zdaniem PMI, ewidentne naruszenie przepisów Pzp, przez
zaniechanie wezwania wykonawcy do przedłużenia ważności wadium, jak i nieżądanie
ponownego
wniesienia
wadium,
stanowi
samodzielne
przesłanki
unieważnienia
postępowania, w przypadku wykluczenia PMI wyłącznie w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zamawiający oddalił protest. Zamawiający wskazał,że fakt zawarcia umów naświadczenie usług nadzoru budowlanego robót oraz dokumentacji wykonawczej w branżach
konstrukcyjno-budowlanej oraz w branży mechanicznej i elektrycznej w odrębnym
postępowaniu w trybie przewidzianym przepisami ustawy Pzp, nie może byćpodnoszony
jako zarzut unieważnienia przedmiotowego postępowania z winy zamawiającego.
Zamawiający nie zgodził sięz argumentacjąodwołującego powołanąw proteście.
Zamawiający podkreślił, iżodwołujący ani w ofercie, ani teżw wyniku uzupełnienia
dokumentów nie przedłożył dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej, obowiązującego i ważnego na dzieńskładania ofert,
tj. 7 stycznia 2010 r. i opiewającego na sumęubezpieczenia minimum 1 000 000 euro.
Odwołujący nie przedstawił także, zdaniem zamawiającego, wymaganych
kompletnych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. poświadczenia bezpieczeństwa, wydanego zgodnie
z ustawąz dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych, z uwagi na brak
dokumentów potwierdzających odbycie szkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych.
Zamawiający uznał za niezasadny równieżzarzut odnoszący siędo nieprawidłowej
oceny przez zamawiającego skuteczności zabezpieczenia wadium oferty złożonej przez
PMI. Wskazał, iżbez znaczenia jest okoliczność, iżgwarant przedłużył ważnośćudzielonej
gwarancji w dacie obowiązywania poprzedniej aktualizacji. Wadium na przedłużony okres nie
zostało skutecznie wniesione, gdyżnajpóźniej w dniu upływu terminu ważności informacja
o przedłużeniu wraz oryginałem dokumentu potwierdzającego te okolicznośćnie została
doręczona do zamawiającego.
We wniesionym odwołaniu wykonawca podtrzymał wszystkie zarzuty zawarte
w proteście i podniósł jak w proteście naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 i 6, art. 7 i art. 182 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 1
i art. 46 ust. 3 w zw. z art. 181 ust. 2a Pzp.
W związku z powyższym, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
(a) unieważnienia postępowania z winy zamawiającego z uwagi na naruszenie art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 7 oraz 182 ust.1 Pzp,
ewentualnie:
(b) nakazanie unieważnienia czynności: wykluczeniu PMI z postępowania, unieważnieniu
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
(c) nakazanie przywrócenia odwołującego do udziału w postępowaniu,
(d) nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty odwołującego, jak i nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej,
(e) przeprowadzenie dowodu z zeznańświadka Eugeniusza K. na okoliczności
wskazane w odwołaniu,
(f) przeprowadzenie dowodu z dokumentów powołanych w odwołaniu na okoliczności
wskazane w jego treści.
Odwołujący powtórzył w odwołaniu argumentacjęzawartąw proteście. Sprostował
oczywistąomyłkępisarskąz protestu, iżdoszło do naruszenia art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3 i art. 46
ust. 3 Pzp, podczas gdy doszło do naruszenia art. 46 ust. 1 i art. 46 ust. 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (27 listopada
2009 r.) Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia wżycie ustaw:
z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), zgodnie odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw
nowelizujących.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania i unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie uwzględniła zarzutu
zamawiającego co do braku interesu prawnego odwołującego wobec nie wniesienia lub nie
przedłużenia wadium zabezpieczającego ofertę. Izba zważyła, iżpodniesiony w tym zakresie
zarzut w odwołaniu uzasadnia interes prawny odwołującego. W ocenie Izby, zarzut
dotyczący zaniechania unieważnienia postępowania z winy zamawiającego nie stanowi
przeszkody w uznaniu legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania, stosownie do
art. 179 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do zarzutów odwołania, Izba ustaliła i zważyła, jak poniżej.
Izba uznała,że zarzut zaniechania unieważnienia postępowania z winy
zamawiającego, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 i 6, jak i art. 7
ust. 1 i 3 oraz art. 182 ust.1 Pzp, został podniesiony z uchybieniem terminu na wniesienie
protestu w powyższym zakresie. Odwołujący potwierdził w treści odwołania oraz w toku
rozprawy, iżo okolicznościach stanowiących podstawęzarzutu, a zatem i wniesienia
protestu w powyższym zakresie, dowiedział sięw dniu 15 czerwca 2010 r. Stwierdził,że „dopiero ujawnienie na rozprawie 15 czerwca 2010 r. wartości zawartych umów na usługi
przedmiotowego postępowania, jak i trybu ich udzielenia (art. 67 ust. 1 pkt 10 Pzp) pozwoliło
PMI na sformułowanie powyższego zarzutu”. W powyższym terminie odwołujący powziął
wiadomośćo zawarciu przez zamawiającego w dniach 28 kwietnia 2010 r. oraz 6 maja 2010
r. kwestionowanych przez odwołującego umów. Wobec powyższego, stosownie do
dyspozycji art. 180 ust. 2 Pzp, termin na wniesienie protestu w omówionym powyżej zakresie
upłynął w dziesiątym dniu, licząc od dnia 15 czerwca 2010 r.
Izba stwierdziła,że niezasadny jest zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 26 ust. 3 oraz w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, przez wykluczenie odwołującego
z postępowania w związku z uznaniem przez zamawiającego, iżzłożone przez odwołującego
dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zawierająbłędy,
skutkujące brakiem potwierdzenia przez odwołującego spełniania warunków udziału
w postępowaniu, jak i dokumenty uzupełnione nie potwierdzająspełniania tych warunków.
Izba ustaliła, iżw pkt. 5.2.3 siwz zamawiający postawił warunek udziału
w postępowaniu dotyczący posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej, z sumąubezpieczenia nie mniejsząniż1.000 000
euro. Zamawiający wymagał (CzęśćI pkt 6.8 siwz), w celu potwierdzenia spełniania
ww. warunku, złożenia w ofercie polisy lub innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej, na kwotęnie mniejsząniż1 000 000 euro. Zamawiający wskazał
przy tym,że w przypadku przedłożenia przez wykonawcępolisy z sumąubezpieczenia
wyrażonąw walucie innej niżeuro, wartośćkwoty ubezpieczenia zostanie przeliczona
według kursu wymiany walut, w stosunku do euro, ogłaszanego przez Europejski Bank
Centralny z ostatniego dnia przed dniem upływu terminu składania ofert.
Złożona przez odwołującego w ofercie polisa (na kwotę4 000 000 zł) (str. 20,
21oferty) nie obejmowała ubezpieczenia na kwotęwymaganąw specyfikacji,
z uwzględnieniem kursu euro wskazanego w siwz. W toku postępowania odwołujący nie
zaprzeczał temu faktowi. Odwołujący wskazywał jednak, iżprzyjęty przez zamawiającego
warunek w powyższym zakresie został sformułowany w sposób nieracjonalny i niemożliwy
do spełnienia. W istocie zatem, zarzut ten dotyczy treści postanowieńspecyfikacji, który na
tym etapie postępowania należy uznaćza spóźniony. Odwołujący, wobec nie zgadzania się
z treściąwarunku udziału w postępowaniu, był uprawniony w ustawowym terminie, do
wniesienia protestu na treśćpostanowienia siwz. Wobec braku skorzystania przez
wykonawcęz tego prawa, odwołujący utracił możliwośćkwestionowania treści warunku.
Wobec uzasadnionego zatem uznania,że złożona w ofercie polisa nie potwierdza
spełniania warunku, zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia ww. dokumentu
(pismo z dnia 17 września 2010 r.). Odwołujący w dniu 24 września 2010 r. złożył polisę
nr PO/0033828/2010, potwierdzającązawarcie umowy ubezpieczenia od dnia 23 września
2010 r. do dnia 22 września 2011 r., co wynika z jej treści oraz co nie było kwestionowane
przez odwołującego w toku postępowania. Stosownie do brzmienia art. 26 ust. 3 (in fine)
Pzp, złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu nie później niżw dniu,
w którym upłynął termin składania ofert. Termin obowiązywania zawartej przez odwołującego
umowy ubezpieczenia wskazuje jednoznacznie, iżzłożona polisa nie potwierdza spełniania
warunku nie później niżw dniu upływu terminu składania ofert (termin ten upłynął w dniu
7 stycznia 2010r.). Tym samym, wobec braku możliwości ponownego wezwania
odwołującego do uzupełnienia ww. dokumentu, należało uznać, iżodwołujący nie złożył
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku zawartego w pkt 5.2.3 specyfikacji,
co stanowi postawędo wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp.
Zamawiający, w pkt 5.2.5 lit. d) specyfikacjiżądał dysponowania co najmniej jedną
osobąna stanowisko „Elektrical & Instrumentation Engenier”, tj. Inspektora Nadzoru
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych
i elektroenergetycznych, w tym teżsłaboprądowych, teletechnicznych, teleinformatycznych,
automatyki i BMS, posiadającej m.in. „aktualne poświadczenie bezpieczeństwa wydane
zgodnie z ustawąo ochronie informacji niejawnych upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli co najmniej „poufne” lub inny dokument, który zgodnie z umowami
międzynarodowymi zawartymi przez Polskęz innymi państwami upoważnia ich do dostępu
do informacji niejawnych o tej klauzuli oraz odbyła szkolenie z zakresu ochrony informacji
niejawnych (dotyczy tylko osób posiadających poświadczenie bezpieczeństwa wydane przez
polskie organy)”. W pkt 6.10 siwz zamawiający wymagał złożenia w celu potwierdzania
spełniania tego warunku – wykazu osób wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnieńi doświadczenia, niezbędnych do wykonania zamówienia oraz
aktualnego poświadczenia bezpieczeństwa lub innych dokumentów, o których mowa w treści
warunku, a także zaświadczenia o odbytym szkoleniu z zakresu ochrony informacji
niejawnych.
W odniesieniu do powyższego wymogu odwołujący złożył w ofercie wykaz osób,
w którym wskazał trzy osoby do pełnienia do pełnienia ww. funkcji, jednakże tylko dla jednej
z nich, tj. p. Włodzimierza C. złożył w ofercie poświadczenie bezpieczeństwa (strona 104
oferty). Odwołujący nie przedłożył natomiast zaświadczenia o odbyciu szkolenia z ochrony
informacji niejawnych przez tęosobę.
W wyniku wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentów, w dniu 24 września
2010 r., odwołujący przedłożył zamawiającemu nowy wykaz osób ze wskazaniem
p. Edwarda K. i p. Andrzeja Z., przy czym wymagane poświadczenie bezpieczeństwa zostało
złożone tylko dla p. Edwarda K. Jednocześnie odwołujący nie złożył zaświadczenia
o odbyciu szkolenia z ochrony informacji niejawnych dla tej osoby. W odniesieniu do
p. Andrzeja Z. odwołujący nie złożyłżadnych dokumentów wymaganych w specyfikacji
w omawianym zakresie.
Odwołujący nie kwestionował powyższych okoliczności w toku postępowania.
Twierdził natomiast,że aby otrzymaćpoświadczenie bezpieczeństwa należy odbyć
szkolenie, co jest warunkiem sine qua non dla uzyskania poświadczenia bezpieczeństwa,
a zatem, posiadane przez p. Edwarda K. i złożone w ramach uzupełnienia dokumentów
poświadczenie bezpieczeństwa potwierdza zarazem, iżodbył on wymagane szkolenie,
wobec czego zaświadczenie nie jest w tym przypadku wymagane.
Izba nie podzieliła powyższego stanowiska. W przedmiotowym postępowaniu wymóg
dotyczący złożenia zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji
niejawnych jest jednoznaczny i nie budziżadnych wątpliwości. Jak słusznie zauważył
zamawiający, postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest
sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających z ustawy Pzp. (tak orzekł Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 października 2005 r. sygn. akt V Ca 398/05)
Ustalone dla danego postępowania warunki i zasady obowiązująbezwzględnie
zamawiającego i wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
W szczególności dotyczy to warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania przez wykonawców.
Wobec powyższego, nie złożenie wymaganego w specyfikacji dokumentu stanowi
podstawędo stwierdzenia,że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp. Uwzględniając okoliczność, iżodwołujący był wzywany do uzupełnienia
wymaganych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie jest możliwe ponowne uzupełnienie
oświadczeńlub dokumentów w takim samym zakresie.
Podkreślićtakże należy,że wobec złożenia przez odwołującego, poprzez
uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nowego oświadczenia w formie wykazu osób, nie
może byćpomimo to badany w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
dokument załączony pierwotnie do oferty, odnoszący siędo osoby p. Włodzimierza C.
W uzupełnionym (nowym) wykazie osób odwołujący, wskazując dwie osoby, nie potwierdził
bowiem dysponowania także ww. osobądla potrzeb realizacji zamówienia. Zauważyćprzy
tym równieżnależy,że wykonawca, uznając, iżwezwanie do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów jest w jego ocenie nieuzasadnione lub narusza prawa wykonawcy, jest
uprawniony do wniesienia protestu na tęczynność. Wobec upływu terminu na wniesienie
protestu w powyższym zakresie, zasadnośćwezwania do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów nie może byćkwestionowana na etapie decyzji o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie złożył protestu na
czynnośćwezwania do uzupełnienia dokumentów, a tym samym utracił to prawo.
Wświetle ustalonych powyżej okoliczności, decyzja zamawiającego o wykluczeniu
PMI z postępowania na tej podstawie, iżwykonawca nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, jest uzasadniona.
Izba uznała,że nie potwierdził siętakże zarzut dotyczący bezpodstawnego
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Izba ustaliła,że Gwarancja bankowa nr GK10-0040009 z dnia 4 stycznia 2010 r.,
wniesiona przez odwołującego przed terminem składania ofert, z uwzględnieniem jej
przedłużenia przez wykonawcęw toku trwania postępowania o udzielenie zamówienia,
obowiązywała do dnia 15 września 2010 r. Odwołujący w dniu 24 września 2010 r. (pismem
z dnia 23 września 2010 r.) złożył do zamawiającego Zmianęnr 5 z dnia 10 września 2010 r.
do Gwarancji przetargowej nr GK10-0040009 z dnia 4 stycznia 2010 r. Z powyższego
wynika,że oferta odwołującego w okresie biegu terminu związania ofertąnie była
zabezpieczona wadium w czasie od dnia 16 września 2010 r. do 23 września 2010 r.
Zabezpieczenie oferty ważnym wadium zostało zatem przerwane. Wobec przedłożenia
zamawiającemu ww. dokumentu dopiero w dniu 24 września 2010 r. nie sposób jest także
uznać, iżskoro przedłużenie ważności gwarancji nastąpiło z dniem 10 września 2010 r. to
oferta w tym czasie była zabezpieczona wadium, bowiem dokument nie został odpowiednio
wcześniej doręczony zamawiającemu.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 46 ust. 1 i 3 Pzp.
Okoliczności, o których mowa w ust. 1 nie wystąpiły w przedmiotowym postępowaniu,
natomiast przepis ust. 3 odnosi siędo ust. 2 ww. artykułu, który stanowi
o obowiązku zwrotu wadium „na wniosek wykonawcy”. Odwołujący takiego wniosku nie
składał w postępowaniu. Należy także zauważyć, iżzarzuty powyższe podniesione zostały
z uchybieniem terminu na wniesienie protestu. Protest wobec zaniechania dokonania przez
zamawiającego obowiązków wynikających z ww. przepisów przysługiwał odwołującemu
w ustawowym terminie, stosownie do brzmienia art. 180 ust. 2 Pzp.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 181 ust. 2a Pzp także należy
uznaćza spóźniony. Termin ustawowy na wniesienie protestu w powyższym zakresie
upłynął w dniu 18 września 2010 r. Zauważyćnależy na marginesie, iżobowiązek
zamawiającego określony w art. 181 ust. 2a Pzp dotyczy sytuacji, która następuje w wyniku
wniesienia przez wykonawcę(lub wykonawców) protestu, tj. w okresie zawieszenia biegu
terminu związania ofertą, co wynika z brzmienia art. 181 ust. 1 Pzp.
Podkreślićnależy, iżw okresie związania ofertą, bez względu na okoliczności, oferta
musi byćzabezpieczona ważnym wadium. Przerwanie zabezpieczenia oferty wadium
w okresie związania wykonawcy złożonąw postępowaniu ofertą, co miało miejsce
w przedmiotowym postępowaniu, skutkuje wykluczeniem z postępowania, stosownie do
dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który nie uzależnia decyzji o wykluczeniu od
zaistnienia jakichkolwiek innych przesłanek.
Izba stwierdziła ponadto, iżw konsekwencji wykluczenia odwołującego z postępowania
i uznania, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, złożonej przez tego wykonawcęoferty za odrzuconą,
zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W ustalonym stanie rzeczy brak jest podstaw do przyjęcia, by rozstrzygnięcie protestu
przez zamawiającego zapadło z naruszeniem wymienionych w odwołaniu przepisów ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe , Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 2 400,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
