rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-17
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-17
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2382/10
KIO/2382/10
1
27
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 2 listopada 2010 r. przez wykonawcęWojciecha Byśkiniewicza
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” Wojciech Byśkiniewicz, 03 –
934 Warszawa, ul. Arkuszowa 43 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto stołeczne Warszawa - Zarząd Cmentarzy Komunalnych w Warszawie, 01 – 797
Warszawa, ul. Powązkowska 43/45
przy udziale wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp.
z o.o., 01 – 161 Warszawa, ul, Obozowa 43 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
wniesionego w dniu 2 listopada 2010 r. przez wykonawcęWojciecha Byśkiniewicza
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” Wojciech Byśkiniewicz, 03 –
934 Warszawa, ul. Arkuszowa 43 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto stołeczne Warszawa - Zarząd Cmentarzy Komunalnych w Warszawie, 01 – 797
Warszawa, ul. Powązkowska 43/45
przy udziale wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp.
z o.o., 01 – 161 Warszawa, ul, Obozowa 43 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto stołeczne Warszawa - Zarząd Cmentarzy
Komunalnych w Warszawie, 01 – 797 Warszawa, ul. Powązkowska 43/45 i nakazuje
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Wojciecha Byśkiniewicza
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” Wojciech Byśkiniewicz, 03 –
934 Warszawa, ul. Arkuszowa 43 oraz zasądza od Miasto stołeczne Warszawa - Zarząd
Cmentarzy Komunalnych w Warszawie, 01 – 797 Warszawa, ul. Powązkowska 43/45 na
Strona 2 z 27
rzecz Wojciecha Byśkiniewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„BYŚ” Wojciech Byśkiniewicz, 03 – 934 Warszawa, ul. Arkuszowa 43 kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione
koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Strona 3 z 27
Sygn. akt: KIO/2382/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto stołeczne Warszawa - Zarząd Cmentarzy Komunalnych w Warszawie,
01 – 797 Warszawa, ul. Powązkowska 43/45 - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz.759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) na realizacjęusług wywozu stałych odpadów z terenów cmentarzy
komunalnych m. st. Warszawy. Wartośćprzedmiotowego zamówienia oszacowano na kwotę
przekraczającąwyrażonąw złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2010/ 172-263456 z dnia 4 września 2010 r.
W dniu 21 października 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania. W zakresie części I za najkorzystniejsząofertęuznał ofertęMiejskiego
Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o., 05-800 Pruszków, ul. Stefana Bryły 6 (dalej
„MZO”). Na pozycji drugiej sklasyfikowany został wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., 01-641 Warszawa, ul. Obozowa 43 (dalej
„MPO”). Na pozycji trzeciej wykonawca Wojciech Byśkiniewicz prowadzący działalność
gospodarcząpod firmą„BYŚ” Wojciech Byśkiniewicz, 03 – 934 Warszawa, ul. Arkuszowa
43. Wykonawcąsklasyfikowanym na pozycji czwartej była spółka SITA Polska sp. z o.o., 02-
981 Warszawa, ul. Zawodzie 5.
W dniu 2 listopada 2010 r. wykonawca Wojciech Byśkiniewicz prowadzący działalność
gospodarcząpod firmą„BYŚ” Wojciech Byśkiniewicz, 03 – 934 Warszawa, ul. Arkuszowa 43
(dalej „Odwołujący") wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie
części I zamówienia. Odwołujący podnosił,że Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z
przepisami ustawy Pzp dokonał wyboru oferty w przedmiotowej części, naruszając zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwąkonkurencję. Zamawiającemu zarzucał
naruszenie postanowieńart. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez:
1)
zaniechanie wykluczenia MZO i w konsekwencji odrzucenia jego oferty,
2)
bezpodstawny wybór oferty, która winna podlegaćodrzuceniu,
3)
zaniechanie wystąpienia do MZO i MPO o złożenie wyjaśnieńdotyczących
elementów ofert mających wpływ na wysokośćceny,
Strona 4 z 27
4)
zaniechanie odrzucenia oferty MZO i MPO ze względu na rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na okoliczność, iżzłożenie obu
ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert. Odwołujący wskazywał, iżposiada interes
w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte poprzez dokonanie czynności w nimżądanych,
co pozwoliłoby na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Kopia odwołania przekazana
została Zamawiającemu w tej samej dacie, tj. 2 listopada 2010 r.
Odwołujący wskazywał, iżZamawiający w zakresie części I zamówienia wymagał
doświadczenia w postaci minimum dwóch analogicznych usług za okres ostatnich 3 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, o wartości rocznej brutto
min. 950.000 zł każda. Po wezwaniu przez Zamawiającego wykonawca MZO złożył w
wyznaczonym terminie uzupełnienie dokumentów. Zdaniem Odwołującego załączone i
uzupełnione przez tego wykonawcędokumenty nie potwierdzająspełnienia przedmiotowego
warunku. Po pierwsze, wykazane prze wykonawcęMZO usługi nie sąanalogiczne w
stosunku do przedmiotowego zamówienia. Zakresem przedmiotowego zamówienia są
objęte usługi wywozu stałych odpadów z określonych terenów (w tym przypadku cmentarzy)
- kod CPV 90513200-8. Usługi wykazane jako doświadczenie przez MZO to usługi
wykonywane na podstawie umowy nr 82/2008 z dnia 23 września 2008 r. zawartej z Gminą
Błonie naświadczenie usług w zakresie transportu, odzysku i unieszkodliwiania odpadów
komunalnych niebezpiecznych i innych niżniebezpieczne z placu przeładunku odpadów w
Błoniu, zebranych przez Zakład Usług Komunalnych z terenu Miasta Błonie w ilości ok. 5,5
tys. ton rocznie. Kod CPV to 90121200, 90121320, 90315300 i 90320000. Zatem, zdaniem
Odwołującego, wykonawca MZO nie przedstawiłżadnej usługi analogicznej realizowanej w
wymaganym okresie. Po drugie, wykonawca MZO wykazał tylko jednąusługęwykonywaną
na podstawie powołanej umowy nr 82/2008 z dnia 23 września 2008 r. zawartej z Gminą
Błonie. Dołączone do oferty dwie referencje odnosząsiędo tej samej umowy. Oznacza to, iż
wykonawca MZO wykazał siętylko jednąusługąwykonywanąw okresie dwóch lat. W tej
sytuacji, wedle oceny Odwołującego, wybrany wykonawca MZO winien zostaćwykluczony z
przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji jego oferta winna podlegaćodrzuceniu .
Odwołujący podnosił także, iżceny ofert MZO i MPO wynosiły odpowiednio netto
971.970,00 zł i 1.051.415,00 zł. Ceny te, zdaniem Odwołującego, były rażąco niższe w
stosunku do pozostałych ofert, tj. Odwołującego o wartości netto 1.512.375,00 zł oraz SITA
Strona 5 z 27
Polska sp. z o.o. o wartości netto 1.537.772,75 zł, jak równieżwartości zamówienia na oba
zadania ustalonej przez Zamawiającego na poziomie netto 2.772.694,50 zł. Odwołujący
podnosił,że, uwzględniając korektęw postaci odliczenia wartości zadania nr II, cena
wybranej oferty MZO oraz oferty MPO wyniosła 2,5 krotnie niższąwartośćod szacowanej
przez Zamawiającego z zachowaniem ustawowych zasad. Zdaniem Odwołującego niewiele
zmienia to porównanie okoliczność,że ostatecznie Zamawiający przeznaczył na oba zadania
brutto 2.003.783,11 zł. Jednocześnie wartośćtych ofert była o ponad 50% niższa od
pozostałych ofert. W tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek
zwrócićsiędo w/w wykonawców o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów ofert
mających wpływ na wysokośćceny. Niezależnie od powyższego Odwołujący stał na
stanowisku, iżceny te sąrażąco niskie, gdyż, analizując wysokośćopłat pobieranych na
dostępnych wysypiskach, cena całej oferowanej usługi nie uwzględnia wartości opłat za
korzystanie z wysypiska. Na marginesie zauważał,że właśnie ci dwaj wykonawcy
dysponujątakimi wysypiskami. W ocenie Odwołującego porównanie tych wartości dowodzi,
iżw kalkulacji ceny obaj w/w wykonawcy uwzględnili jedynie koszty dowozu do wysypiska
odpadów z pojemników, wyłożenia i rozstawienia pojemników, ich opróżniania i zabrania
oraz bieżący transport odpadów, bez uwzględnienia kosztów składowania na wysypisku,
które stanowiąwiększączęśćkosztów, jakie ponosi wykonawca przy realizacji tego
zamówienia oraz kosztów opłaty marszałkowskiej, która dla kodu odpadów 20 02 01 wynosi
104,20 zł/Mg. Odwołujący argumentował, iżposiada aktualnie podpisanąumowęna
dostarczanie odpadów komunalnych do MZO w za cenę195,00 zł/Mg, gdzie w ofercie firma
MZO zaproponowała odbiór opadów z terenu cmentarza za cenę198,00 zł/Mg (kopia
faktury w załączeniu). Firma MPO, która zarządza wysypiskiem w Łubnej, wielokrotnie
odmawiała podpisania z Odwołującym umowy na dostarczenia odpadów na wysypisko.
Powyższe, zdaniem Odwołującego potwierdza fakt nieuczciwej konkurencji oraz
wykorzystania dominującej pozycji na rynku. Ta okoliczność, w opinii Odwołującego,
dodatkowo wyczerpuje przesłanki z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
gdyżw konsekwencji takie ustalanie cen za wysypiska dla użytkowników, którzy do tej
opłaty musządoliczyćkoszty dowozu do wysypiska pojemników, wyłożenia i rozstawienia
pojemników, ich opróżniania i zabrania oraz bieżący transport odpadów przy jednoczesnym
pomijaniu w kalkulacji własnych usług tego elementu cenotwórczego (zaniżanie kosztów
usługi) zmierza bezpośrednio do próby eliminacji z rynku pozostałych konkurentów.
W dniu 4 listopada 2010 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp.
Strona 6 z 27
W dniu 8 listopada 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego MPO. W treści zgłoszenia przystąpienia
wykonawca ten oświadczył, iżprzystępuje do odwołania po stronie Odwołującego w części
podniesionej w odwołaniu dotyczącej wyboru oferty MZO jako oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 10.3, 10.4 SIWZ oraz zaniechania
odrzucenia oferty MZO jako oferty nie spełniającej kryteriów oceny ofert postawionych w pkt
10.3, 10.4 SIWZ oraz po stronie Zamawiającego w części dotyczącej zaniechania
wystąpienia do MZO i MPO o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny oraz zaniechania odrzucenia oferty MPO ze względu na rażąco
niskącenę. Zgłaszając przystąpienie do odwołania MPO podnosił,że oferta MPO jest druga
w kolejności w zakresie części I, za ofertąMZO, dlatego MPO posiada interes prawny w
tym,żeby w zakresie przystąpienia po stronie Odwołującego - oferta MZO została
odrzucona jako oferta nie spełniająca kryteriów oceny ofert postawionych w SIWZ, a tym
samym oferta MPO jako druga w kolejności oraz jako oferta spełniająca kryteria oceny
określone w SIWZ, została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Zamawiającemu zarzucał
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w odniesieniu do art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt
4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, zaśw zakresie przystąpienia po stronie Zamawiającego -
oferta MPO nie została odrzucona ze względu na rażąco niskącenę, gdyżw tym przypadku
naruszone zostałyby zasady przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawca MPO wnosił o uznanie odwołania w podniesionej przez Odwołującego części
dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty MZO jako oferty nie spełniającej kryteriów oceny
ofert postawionych w SIWZ i oddalenie odwołania w podniesionej przez Odwołującego części
dotyczącej zaniechania przez Zamawiającego wystąpienia do MZO i MPO o złożenie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia oferty MPO ze względu na rażąco niskącenę, a tym
samym wybranie oferty MPO jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ.
W uzasadnieniu MPO podnosił, iż, zgłaszając przystąpienie do odwołania po stronie
Odwołującego, zaskarżającego zaniechanie odrzucenia oferty MZO jako oferty nie
spełniającej kryteriów oceny ofert postawionych w SIWZ i wybór oferty MZO jako
najkorzystniejszej, podtrzymuje argumentacjęOdwołującego, iżMZO nie spełniło warunków
postawionych przez Zamawiającego w pkt 10.4 SIWZ dot. części I zamówienia, tj.
wykazania wykonania dwóch analogicznych usług do usług stanowiących przedmiot
niniejszego zamówienia, o wartości rocznej brutto 950 000,00 zł każda. Podnosił,że z
Strona 7 z 27
przedstawionych przez MZO dokumentów, złożonych na wezwanie przez Zamawiającego
do uzupełnienia ofert, wynika z wykazu usług, iżMZO wykonało dwie usługi wg kryteriów
postawionych przez Zamawiającego. Zapisów wykazu usług nie potwierdzająprzedstawione
przez MZO referencje, gdyżzarówno referencje wystawione w dniu 30 kwietnia 2009 r., jak i
referencje wystawione w dniu 19 października 2010 r. dotyczącątej samej umowy nr
82/2008 zawartej dnia 23 września 2008 r. Tym samym, zdaniem MPO, MZO nie spełniło
warunku postawionego przez Zamawiającego.
Ponadto w ocenie MPO, wątpliwośćmoże budzićwartośćprac, za jakązostały w ramach
powołanej umowy 82/2008 faktycznie wykonane prace analogiczne do przedmiotu
zamówienia. Zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia został określony pod kodem
CPV 90513200-8, natomiast usług wykonanych w ramach umowy nr 82/2008 kodami CPV:
90121200 (obecnie 90512000-9), 90121320 (obecnie 90513200-8), 90315300 (obecnie
90514000-3), 90320000 (obecnie 90713000-8). Z referencji nie wynika, jakączęść
wykonanych usług stanowiąusługi analogiczne do niniejszego przedmiotu zamówienia.
Zdaniem MPO nie został równieżprzez MZO spełniony warunek postawiony przez
Zamawiającego w pkt 10.3 SIWZ dla części I, tj. dotyczący posiadania aktualnego
zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 28 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001r. o odpadach (Dz. U z 2007 Nr 39, poz. 251, z późn. zm.) (dalej „ustawa o odpadach”)
wydanego przez właściwe organy w zakresie transportu odpadów komunalnych.
Przedmiotem zamówienia zgodnie z częściąI pkt I.1 SIWZ sąodpady stałe o kodzie 20.02
(znicze, wiązanki, wieńce, ozdoby nagrobkowe itp.) i odpady surowcowe (szkło, plastik,
papier) o kodzie 20.01. W załączonym przez MZO zezwoleniu na transport odpadów
komunalnych, nie występująodpady o wymienionych przez Zamawiającego kodach.
Zdaniem MPO, wykonawca MZO nie spełnił warunku postawionego przez Zamawiającego
określonego w pkt 10.3 SIWZ.
Z kolei MPO, zgłaszając przystąpienie do odwołania po stronie Zamawiającego, który nie
wystąpił do wykonawców MZO i MPO o wyjaśnienie ceny i nie dokonał odrzucenia oferty
MPO jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, przedstawił kontrargumenty
wobec postawionych przez Odwołującego w odwołaniu. Wykonawca MPO podnosił, iżw toku
weryfikacji dokumentów, Zamawiający bez wątpienia musiał zwrócićuwagę, iż
zaproponowane ceny można podzielićna dwie grupy: ceny wyższe (SITA Polska sp. z o.o. i
Odwołujący) oraz ceny niższe (MZO i MPO). Zamawiający nie mógł nie zwrócićuwagi, iż
ceny niższe zaproponowali wykonawcy posiadający własne instalacje do odzysku odpadów
(co wynika m.in. z załączonych do oferty decyzji), zaśceny wyższe - wykonawcy takich
Strona 8 z 27
instalacji nie posiadający i przekazujący odpady nie do odzysku, lecz do unieszkodliwienia
na składowiska obce. Zgodnie z ustawąo odpadach: „Posiadacz odpadów jest obowiązany
w pierwszej kolejności do poddania ich odzyskowi".
Dodatkowo, w związku z zastosowaniem odzysku MPO nie zapłaci, jak to zaznaczył
Odwołujący 104,20 zł/Mg (w 2011 roku -107,20 zł/Mg) za 1 Mg przekazanych odpadów, lecz
21,50 zł/Mg (w 2011r.) pozostałego balastu, powstałego w procesie przeprowadzonego
odzysku. Z powyższego wynika, iżprzekazując 1 Mg odpadu do unieszkodliwienia, sama
opłata za korzystanie ześrodowiska (tzw. opłata marszałkowska) stanowi koszt 107,20 zł,
natomiast w procesie poddania odpadu odzyskowi może to byćco najwyżej koszt poniżej
16,00 zł.
Ponadto wskazywał,że w związku z usytuowaniem instalacji należącej do MPO, na którą
będąprzekazywane odebrane od Zamawiającego odpady, w odległości poniżej 10 km
(całkowity jednorazowy przejazd sprzętu od wyjazdu, przez wykonanie objazdu i z powrotem,
z odebranym odpadem), MPO może zminimalizowaćkoszty transportu, jakżaden inny
przystępujący do postępowania wykonawca.
Wskazywał,że Odwołujący nie może odnosićkosztów odbioru przez składowisko (należące do
MZO czy MPO) 1 Mg odpadów na podstawie ceny, jakąpłaci do MZO (195,00 zł/Mg za
przekazanie 1 Mg odpadów), gdyżpo pierwsze jest to cena umowna ustalona pomiędzy
stronami i Odwołujący nie może wiedzieć, jakiej wysokości marża została zastosowana
przez MZO. Podnosił,że wykonawcy działający na rynku usług komunalnych zapewne
doskonale znająprzykłady transakcji pomiędzy stronami, gdzie cena za 1 Mg przekazanych
odpadów jest kilkadziesiąt złotych niższa od tej jakąOdwołujący płaci MZO. Ponadto
obserwując ceny Odwołującego proponowane w 2010 roku, w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego można zauważyć,że równieżOdwołujący stosuje różnej wysokości
marże w różnych postępowaniach ( np. cena BYŚzaproponowana za odbiór odpadów
niesegregowanych z pojemnika 1100 litrów: Polskie Radio SA - 16,00 zł -cena z czerwca
2010 r.; SGH - 16,90 zł - cena z maja 2010 r.; Poczta Polska SA - 17,50 zł -cena z czerwca
2010r.; Koleje Mazowieckie- 35,00 zł - cena z października 2010 r.; Instytut Matki i Dziecka -
35,00 zł - cena z lipca 2010r.; Wojskowa Agencja Mieszkaniowa - 33,00 zł -cena z maja
2010 r.; ZGNśoliborz - cena na poziomie 22,00 zł - cena z października 2010r.) Z
przytoczonych przykładów wynika ponadto, iżw minionych postępowaniach w 2010 r. ceny
oferowane przez Odwołującego za wykonanie usługi odbioru 1 Mg odpadów oscylowały w
przedziale od poniżej 200,00 zł do 350,00 zł. Zauważał, iżzaproponowana przez
Odwołującego cena za odbiór 1 Mg odpadów z Cmentarza Północnego, w przełożeniu na
Strona 9 z 27
pojemnik 1100 l jest bliska cenom najniższym oferowanym przez Odwołującego w br. na
rynku. Dodatkowo podnosił,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
organizowanego przez TelewizjęPolskąSA Odwołujący złożył najkorzystniejsząofertę,
proponując cenęrównąpołowie przeznaczonych przez Zamawiającegośrodków. Dlatego też
przedstawiony argument, zdaniem MPO, nie jest właściwym w niniejszej sprawie.
Argumentował nadto, iżzgodnie z par. 6 Statutu MPO „Celem Spółki jest wykonywanie
zadania własnego miasta stołecznego Warszawy dotyczącego zaspokajania potrzeb
mieszkańców w zakresie wywozu śmieci, unieszkodliwiania odpadów komunalnych,
utrzymywania czystości i porządku”. Tak Zamawiający, jak MPO, sąpodmiotami miejskimi i
w sytuacjach gdzie jest to wskazane i uzasadnione, marże stosowane przez MPO sąna
minimalnym poziomie. W toku 80-letniej działalności na rynku usług komunalnych MPO
systematycznie zwiększało swój potencjał zarówno w zakresie posiadanego sprzętu i
instalacji, jak i doświadczenia, w związku z czym argument dotyczący próby eliminacji z
rynku pozostałych konkurentów działających krócej na rynku jest bezpodstawny. Zawsze
znajdąsięna rynku wykonawcy, którzy działająkrócej od innych i fakt ten nie wyklucza
uczciwej konkurencji.
Wskazywał,że jako wykonawcaświadczący kilka lat temu usługędla Zamawiającego, MPO
zna
charakterystykę
odpadu
stanowiącego
przedmiot
zamówienia.
Dodatkowo,
przygotowując siędo złożenia oferty, MPO wielokrotnie dokonywał wizji lokalnych na terenie
Zamawiającego, sprawdzając w jakim stopniu charakterystyka odpadu uległa zmianie w
okresie ostatnich kilku lat oraz szacując wagi odpadu w pojemnikach. W związku z
powyższym wyliczenie ceny było podsumowaniem wcześniejszych działańi oceną
faktycznych możliwości MPO odbioru odpadu oraz nastąpiło w sposób przemyślany,świadomy, z należytąstarannością.
Mając na uwadze powyższe, niniejsze przystąpienie do odwołania MPO uznawał za
konieczne i uzasadnione.
W dniu 9 listopada 2010 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wniósł wykonawca MZO, przesyłając zgłoszenie (pismo datowane 8
listopada 2010 r.) skierowane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pocztąelektroniczną
(zwykłą). W zgłoszeniu przystąpienia wskazywał,że przedstawione przez MZO referencje
potwierdzająspełnienie warunku udziału w postępowaniu, argumentując, iżkod CPV
90131220 – usługi wywozu stałych odpadów miejskich jest jednoznaczny z kodem CPV
90513200-8. Ponadto podnosił, iżposiada własną„sortownięodpadów komunalnych” z
Strona 10 z 27
modułem do wytwarzania paliwa alternatywnego. Odpady o kodzie CPV 90513200-8
zostanąprzetworzone na paliwo alternatywne, surowce wtórne, kompost. Jedynie
pozostałości po sortowaniu zostanąunieszkodliwione na składowisku odpadów. Powyższy
sposób zagospodarowania odpadów ma wpływ na oferowanącenę.
W dniu 10 listopada 2010 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie oraz na
przystąpienie do odwołania wykonawców MZO i MPO. W treści pisma wnioskował o
oddalenie w całości odwołania jako bezzasadnego oraz oddalenie przystąpienia do
odwołania w zakresie wyboru oferty MZO jako oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny określonych w pkt 10.3 i 10.4 SIWZ oraz zaniechania odrzucenia oferty
MZO jako oferty nie spełniającej kryteriów oceny ofert postawionych w pkt 10.3 i 10.4 SIWZ.
W ocenie Zamawiającego rozstrzygnięcie i wybór najkorzystniejszej oferty na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ odbyło sięzgodnie z przepisami ustawy Pzp. W
zakresie oddalenia odwołania Zamawiający argumentował, iżw części I zamówienia
wymagał „Posiadania udokumentowanego doświadczenia zawodowego poprzez wykazanie
wykonania, a w przypadkuświadczeńokresach lub ciągłych wykonania, minimum 2
analogicznych usług w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy to w tym okresie, o wartości rocznej brutto 950.000,00 zł każda”. Zamawiający
wezwał MZO w sprawie uzupełnienia dokumentów pismem z dnia 15 października 2010 r. i
w odpowiedzi (pismo z dnia 19 października 2010 r.) uzyskał informacje,że MZO posiada
doświadczenie zawodowe w zakresie wykonania usługi transportu (wywozu) odpadów
stałych w okresie rocznym jednej usługi od 23 września 2008 r. do 20 kwietnia 2009 r. (tak w
treści pisma - powinno być 30 kwietnia) i jednej usługi od 1 maja 2009 r. do 30 kwietnia 2010
r. Co prawda usługi te były wykonywane w ramach tej samej umowy, ale Zamawiający,
stawiając wymóg w pkt 10.4 dodatkowo doprecyzował w odpowiedziach na pytania do SIWZ,że dopuszcza przedstawienie doświadczenia w postaci wykonanych lub wykonywanych
usług polegających na wywozie odpadów niesegregowanych zmieszanych oraz zbieranych
selektywnie w okresie jednego roku. W związku z powyższym przedstawione doświadczenie
w zakresie pkt 10.4 zostało spełnione, gdyżbrak jest podstaw do wymagania, by wskazane
usługi wynikały z więcej niżjednej umowy – takie działanie byłoby nadinterpretacjąSIWZ i
godziło w zasady równej konkurencji. W zakresie zarzutu, iżjest to jedna usługa,
Zamawiający podnosił, iżzarzut ten jest niezasadny, ponieważusługa była realizowana w
dwóch następujących po sobie okresach rocznych oraz załączone referencje sąwydane na
dwie usługi rocznych okresów o wartości rocznej brutto powyżej 950.000,00 zł, czym wymóg
Zamawiającego spełniają. Zdaniem Zamawiającego nie może on odrzucićoferty MZO,
ponieważwświetle przyjętego wymogu warunków udziału w postępowaniu MZO je spełnia,
a zatem nie ma zastosowania art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający podnosił, iż
Strona 11 z 27
przedstawione przez Odwołującego szacunki mijająsięze stanem faktycznym, ponieważ
Zamawiający przedstawił w czasie odczytywania ofert kwotę(zamówienia podstawowego i
uzupełniającego), jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia na częśćI i II.
Szacunki Odwołującego odnosząsiędo kwoty, która obejmuje obie części zamówienia oraz
do kwoty zamówienia podstawowego i uzupełniającego łącznie. Wartośćofert w stosunku
dwuletnim na częśćI kształtowała sięna poziomie (wartośćbrutto): SITA Polska –
1.645.416,84 zł, MPO – 1.125.014,05 zł, MZO – 1.040.007,90 zł, Odwołujący 1.618.241,25
zł. Różnice punktowe kształtowały sięzatem następująco: SITA Polska – 6,32 pkt, MPO –
9,24 pkt, MZO – 10 pkt, Odwołujący – 6,43 pkt. Tym samym wedle Zamawiającego wświetle
przyjętego kryterium oceny oferty – najniższej ceny, wybór został dokonany prawidłowo
zgodnie z zapisami SIWZ i ustawy Pzp.
Tym samym wświetle przyjętego kryterium oceny ofert – najniższej ceny, wybór został
dokonany prawidłowo zgodnie z zapisami SIWZ i ustawy Pzp.
Jednocześnie Zamawiający informował,że MZO (zgodnie z przesłanym pismem z 8
listopada 2010 r. o przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego) wyjaśniał,że wpływ na oferowanącenęma posiadanie przez MZO własnej
instalacji sortowni odpadów komunalnych z modułem do wytwarzania paliwa alternatywnego,
a pozostałości odpadów stanowiąsurowce wtórne i kompost. Jedynie pozostałości po
sortowaniu zostająunieszkodliwione na składowisku odpadów. Zamawiający podkreślał, iż
zwrócił uwagęna różnicęw cenie wywozu nieczystości (około 30%), ale wynika to z
załączonych do ofert decyzji – MZO i MPO posiadająwłasne instalacje do odzysku
odpadów, a Odwołujący i SITA Polska sp. z o.o. takich instalacji nie posiadająi przekazują
odpady nie do odzysku, lecz do unieszkodliwienia na składowiska obce, za co ponoszą
dodatkowe koszty. Zamawiający wskazywał,że Odwołujący jest obecnie w trakcie realizacji
inwestycji budowy stosownej sortowni, co pozwoli na obniżenie ceny wywozu nieczystości na
rynku oraz będzie przedsiębiorstwem konkurencyjnym dla MZO i MPO. Ponadto MPO i MZO
w związku z zastosowaniem odzysku nie zapłacąjak zaznaczył Odwołujący 104,20 zł/Mg (w
2011 roku -107,20 zł/Mg) za 1 Mg przekazanych odpadów, lecz 21,50 zł/Mg (w 2011r.)
pozostałego balastu, powstałego w procesie przeprowadzonego odzysku. Z powyższego
wynika, iżprzekazując 1 Mg odpadu do unieszkodliwienia, sama opłata za korzystanie ześrodowiska (tzw. opłata marszałkowska) stanowi koszt 107,20 zł, natomiast w procesie
poddania odpadu odzyskowi może to byćco najwyżej koszt poniżej 16,00 zł. W tym zakresie
Zamawiający powołał sięna treśćzgłoszenia przystąpienia MPO z 8 listopada 2010 r. Z
powyższego, zdaniem Zamawiającego wynika, iżOdwołujący nie może odnosićkosztów
odbioru przez składowisko (należące do MPO lub MZO) na podstawie ceny, jakąpłaci do
Strona 12 z 27
MZO za przekazanie 1 Mg odpadów, gdyżjest to cena umowna ustalona pomiędzy stronami,
a MZO i MPO jako właściciele składowisk tych kosztów nie ponoszą. Brak jest zatem
podstaw do przyjęcia, iżZamawiający dokonał wyboru oferty z rażąco niskąceną. Natomiast
co do kwestii zarzutu nieuczciwej konkurencji w zakresie zawierania umów na wysypiska,
zdaniem Zamawiającego, powinien siętym zająćstosowny urząd właściwy w zakresie
ochrony konkurencji i konsumentów.
W zakresie oddalenia przystąpienia do odwołania MPO Zamawiający podtrzymał swoje
stanowisko odnośnie prawidłowości wykazania spełnienia warunku wykonania dwóch usług
przez MZO. Podnosił, iżwątpliwości związane z wartościąprac realizowanych w ramach
umowy nr 82/2008 przez MZO orz rodzajem wykonywanych prac sąnieuprawnione,
ponieważZamawiający w odpowiedzi na zapytanie dotyczące treści SIWZ wyjaśniał,że
będzie uznawał doświadczenie „w postaci wykonanych lub wykonywanych prac, usługświadczonych dla innych niżcmentarze podmiotów (w tym także prywatnych), polegających
na wywozie odpadów niesegregowanych, zmieszanych oraz zbieranych selektywnie)”, co
wykonawca MZO uczynił. Zamawiający nie zawężał (nie ograniczał konkurencji, lecz
przeciwnie) doświadczenia zawodowego wyłącznie do wywozu nieczystości stałych z
cmentarzy komunalnych m.st Warszawy. WoląZamawiającego było zapewnienie
elastycznych warunków udziału w postępowaniu, co umożliwićmiało udział w postępowaniu
jak największej liczby podmiotów. Ponadto argumentował, iżw pkt 11.3. i 11.4żądał
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu tj. w pkt 11.3
zezwolenia wydanego przez właściwągminęna prowadzenie działalności zgodnie z art. 7
ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. Nr 132, poz. 622 z 1996 r.
ze zm.) oraz w pkt 11.4 aktualnego zezwolenie na prowadzenie działalności określonej w art.
28 ustawy o odpadach wydanego przez właściwe organy w zakresie transportu odpadów
komunalnych. Wykonawca MZO dostarczył ww dokumenty i jednocześnie złożył
oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i w SIWZ, w
którym stwierdził, iżposiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania. Zdaniem
Zamawiającego jest to oświadczenie wiedzy w myśl ustawy Kc i nie może byćprzez
Zamawiającego podważane. Jednocześnie Zamawiający wskazywał, iżwiadomym jest, iż
firma posiadająca zezwolenie wydane przez właściwągminęna prowadzenie działalności
zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach musi posiadać
zezwolenie na prowadzenie działalności określonej w art. 28 ustawy o odpadach, tzn. na ich
transport, co wynika z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach. W ocenie Zamawiającego MZO spełniło wszystkie warunki określone w SIWZ i
wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany w zgodzie z przepisami ustawy Pzp.
Strona 13 z 27
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
przystąpienie do postępowania odwoławczego, jak również wyjaśnienia i dokumenty
złożone przez strony i uczestnika na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych, uiszczono
od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania określone ustawą
Pzp.
Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przez wykonawcęMZO przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W oświadczeniu złożonym na
posiedzeniu Izby wykonawca MZO potwierdził, iżotrzymał wezwanie do przystąpienia do
postępowania odwoławczego wraz z kopiąodwołania w dniu 4 listopada 2010 r. Potwierdził,
iżzgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej datowane na 8 listopada 2010 r. wniósł zwykłąpocztąelektronicznąw dniu 9
listopada 2010 r. oraz nie przekazał kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu, co
zostało przez Odwołującego podniesione. W związku z powyższym Izba uznała, iż
wykonawca MZO nie spełnił ustawowych przesłanek skuteczności przystąpienia do
postępowania odwoławczego określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Zgłoszenie
przystąpienia zostało bowiem wniesione z naruszeniem 3-dniowego terminu liczonego od
otrzymania wezwania wraz z kopiąodwołania (termin upłynął dnia 8 listopada 2010r.), bez
zachowania obligatoryjnej formy pisemnej oraz nie przekazano kopii przystąpienia
Odwołującemu.
Z kolei w odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia MPO Izba na posiedzeniu wskazała, iż
zgodnie z regulacjąwynikającąz art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie jest możliwe przystąpienie
do postępowania odwoławczego po obu stronach tj. Zamawiającego i Odwołującego
równocześnie. Przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wyraźnie bowiem wskazuje na
koniecznośćokreślenia strony, do której sięprzystępuje oraz interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćtej strony. Sformułowanie to wyraźnie odwołuje sięzatem do
konieczności sprecyzowania tylko jednej ze stron, do której zgłaszający przystąpienie się
przyłącza. Izba zobowiązała zatem zgłaszającego przystąpienie MPO do wskazania strony,
do której przystępuje oraz interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na jej korzyśćjako warunków
uznania skuteczności dokonanego przez niego przystąpienia. Wykonawca MPO oświadczył,
iżprzystępuje do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w zakresie
wskazanym w zgłoszeniu przystąpienia, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu odnośnie braku
Strona 14 z 27
spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez MZO, przy równoczesnym
niepotwierdzeniu sięzarzutów odnośnie jego oferty, pozwoli mu na ewentualne uzyskanie
zamówienia. Izba, w oparciu o powyższe oświadczenie i argumenty, uznała skuteczność
przystąpienia MPO po stronie Odwołującego w zakresie wskazanym w przystąpieniu.
Równocześnie jednak z uwagi na ograniczenie wynikające z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp MPO
utracił możliwośćpodnoszenia argumentacji wskazywanej w zgłoszeniu przystąpienia w
zakresie przystąpienia po stronie Zamawiającego, w tym odnośnie obrony prawidłowości
własnej oferty.
Izba uznała, iżOdwołujący spełnił przesłanki warunkujące wniesienie odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia MZO pomimo, iżwykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ pkt 10. 4, tj. wykazania się
dwiema analogicznymi usługami o wartości rocznej brutto minimum 950.000 zł każda, Izba
uznaje, iżZamawiający niezasadnie przyjął, iżMZO wykazał spełnienie warunku
określonego w powoływanym postanowieniu SIWZ. Zgodnie z wyjaśnieniami do SIWZ
Zamawiający dopuścił jako analogiczne usługi wywozu odpadów niesegregowanych lub
zmieszanych oraz zbieranych selektywnie od innych podmiotów niżzarządcy cmentarzy (z
innych terenów niżcmentarze). MZO wykazało w piśmie złożonym w dniu 19 października
2010 r. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp realizację2 usług
transportu, odzysku i unieszkodliwiania odpadów na rzecz Gminy Błonie wykonywanych w
okresie odpowiednio 23 wrzesień2008 r. - 30 kwiecień2009 r. i 1 maj 2009 r. - 30 kwiecień
2010 r. na podstawie jednej umowy nr 82/2008 zawartej w dniu 23 września 2008 r. Z
uzupełnionego wykazu jednoznacznie wynika, iżusługi te sąw swym opisie tożsame,
wykonywane sąna rzecz tego samego podmiotu i na podstawie jednej i tej samej umowy.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iżponieważnie określił, iżusługi mająbyć
wykonywane na podstawie odrębnych umów, nie ma możliwości nieuznania usługi
wykazanej w sposób taki, jak uczynił to wykonawca MZO. Zamawiający argumentował także,
iżusługa była wykonywana w dwóch następujących po sobie rocznych okresach (cyklach
rocznych) oraz załączone sąreferencje wydane na dwie usługi rocznych okresów o wartości
brutto powyżej 950.000 zł każda. Zdaniem Izby Zamawiający wyraźnie wskazał, iżnależy
wykazaćsięrealizacjądwóch usług, przy czym roczna ich wartośćwynosićmiała minimum
950.000 zł brutto. Tym samym wykonawcy byli zobligowani do wykazania sięusługami, które
charakteryzowałaby odrębność. Najbardziej oczywistym tego dowodem jest ich realizacja na
Strona 15 z 27
podstawie oddzielnej umowy, jednak w ocenie Izby nie jest to jedyny wyróżnik, jaki w tym
zakresie można uznać. Zdaniem Izby dopuszczalne jest zatem, by usługi realizowane na
podstawie tej samej umowy uznawaćza usługi odrębne, np. wówczas, gdy sąwykonywane
na rzecz różnych podmiotów (jednostek organizacyjnych), dotycząodrębnych terenów, za
które przysługuje odrębne wynagrodzenie. W przedmiotowym wypadku opis zawarty w
uzupełnionym wykazie jednoznacznie wskazuje, iżwykonawca MZO odnosi siędo umowy
kilkuletniej o jednolitym przedmiocie, powołując sięna rozliczenia we wskazanych przez
siebie okresach, przy czym referencje załączone do uzupełnionego wykazu nie potwierdzają
dat wynikających z tegożwykazu (brak jest wskazania, wedle jakiego kryterium umowa
została podzielona). Wprawdzie jedna z referencji wystawiona została 30 kwietnia 2009 r.,
jednak wskazuje ona wartośćusług wykonanych w 2008 r., zaśdruga wystawiona 19
października 2010 r. (zatem w dacie złożenia uzupełnienia) usługi wykonane w 2009 r. W
ocenie Izby, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie można uznać, iżwyjaśnienia do SIWZ
dały możliwośćwykazywania sięjako odrębnymi usługami wynikającymi z umów
wieloletnich. Zamawiający dopuścił wykazanie sięusługąroczną, o ile jej wartośćspełniała
wymagane minimum. Możliwe jednak było wykazywanie usług wynikających z umów
trwających dłużej niżrok, o ile roczna wartośćusługi była zgodna z wymogiem wartościowym
Zamawiającego. Izba podkreśla, iżZamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert
odstępowaćod postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu ani
dokonywaćich wykładni z uwzględnieniem okoliczności faktycznych zaistniałych w
postępowaniu. Izba nie podziela jednak argumentacji Odwołującego, jak równieżMPO, iżnie
można tej usługi uznaćza usługęanalogiczną. Należy bowiem w tym zakresie uwzględnić
stanowisko Zamawiającego wyrażone w wyjaśnieniach do SIWZ. Konieczne jest zatem
przyjęcie takiego rozumienia tego pojęcia, jakie przypisał mu Zamawiający w tychże
wyjaśnieniach do SIWZ. Określił on mianowicie, iżza analogicznąuznaje usługęwywozu
odpadów s niesegregowanych lub zmieszanych oraz zbieranych selektywnie, nie wskazał
natomiast co rozumie pod pojęciem „wywozu”. Z uwagi na brak ustawowej definicji tego
pojęcia (Odwołujący ani wykonawca MPO także nie wskazali na istnienie takiej definicji) oraz
różnąpraktykęnazewnictwa stosowanąprzez podmioty zamawiająceświadczenie
przedmiotowych usług, nie można uznać, iżusługa wykazana przez MZO obejmująca
transport z placu przeładunkowego odpadów zebranych przez Zakład Usług Komunalnych
oraz ich odzysk i unieszkodliwianie nie wypełnia dyspozycji pojęcia „wywozu” tylko z tego
powodu, iżnie obejmuje czynności zbierania odpadów. W opinii Izby nie wystarczy w tym
zakresie odwołaćsiędo oznaczenia CPV i uznać, iżdecyduje ono o tym, czy dana usługa
jest analogiczna. Usługi mogąmiećbowiem charakter kompleksowy, obejmowaćwięcej
zbliżonych kodów CPV, mogąbyćrozliczane łącznie, a wydzielenie wartości usług
składających sięna poszczególne kody CPV niemożliwe. W takiej sytuacji interpretacja
Strona 16 z 27
przedstawiona przez Odwołującego i MPO, która nie ma oparcia w literalnej treści SIWZ,
równocześnie mogłaby prowadzićdo ograniczenia konkurencji i naruszaćzasadęrówności
podmiotów. Z uwagi na okoliczność, iżZamawiający nie dokonywał wyjaśnieńw zakresie
złożonego w wyniku wezwania do uzupełnienia wykazu usług potwierdzających spełnienie
warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2 –żądanie wykluczenia MZO bez zastosowania
procedury wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Izba uznaje za przedwczesne. O
treści danej usługi nieświadczy bowiem określenie (nazwa) danego postępowania, a
postanowienia zawartej umowy. Ponadto Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie dowodu
potwierdzającego jego stanowisko, w tym co do jednolitego charakteru umowy nr 82/2008
oraz łącznej kwoty za realizacjęzamówienia, odwołując sięjedynie do informacji
zaczerpniętych ze strony internetowej. Nie złożył natomiastżadnych dowodów, które
pozwoliłyby Izbie uznać, iżtak jest w istocie. Zamawiający w toku ponownego badania i
oceny ofert jest zatem zobligowany do wyczerpania przedmiotowej procedury wyjaśnieńna
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do uzupełnionego wykazu usług
przedstawionego przez MZO wraz z pismem z dnia 19 października 2010 r. Izba podkreśla
jednak, iżdla uznania, iżMZO spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego
wyjaśnienia musiałyby jednoznacznie i niewątpliwie potwierdzić, iżwykazane na podstawie
umowy nr 82/2008 z 23 września 2008 r. usługi mającharakter odrębny, niezależny, a nie są
usługami wydzielonymi tylko z uwagi na kryterium ich trwania korespondujące ze sposobem
określenia warunku udziału w niniejszym postępowaniu.
Izba natomiast pozostawiła bez rozpoznania nowe okoliczności zgłoszone w przystąpieniu
do postępowania odwoławczego MPO, a mianowicie wskazujące na dodatkowe przesłanki
uzasadniające wykluczenie MZO, tj. iżw zezwoleniu na transport odpadów komunalnych
wydanym na podstawie art. 28 ustawy o odpadach, które złożył MZO, nie występująodpady
o kodach 20.02 i 20.01 wymienione przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp wykonawca może zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego, wskazując
stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćtej strony.
Przystąpienie dotyczy zatem przyłączenia siędo postępowania wszczętego wniesieniem
konkretnego odwołania zawierającego określone zarzuty iżądania dotyczące czynności lub
zaniechania zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie
powinno wskazywaćczynnośćlub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodnośćz przepisami ustawy, zawieraćzwięzłe przedstawienie zarzutów, określaćżądanie oraz wskazywaćokoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćo zarzutach nie
zawartych w odwołaniu. Ponadto na podstawie art. 185 ust. 5 ustawy Pzp czynności
uczestnika postępowania nie mogąpozostawaćw sprzeczności z czynnościami i
Strona 17 z 27
oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia sprzeciwu , o którym
mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp przez uczestnika, który przystąpił po stronie
zamawiającego. Wprawdzie obecnie obowiązująca ustawa Pzp nie powtarza w zakresie
przystąpienia do postępowania odwoławczego regulacji zawartej poprzednio w art. 181 ust. 5
ustawy Pzp, a mianowicie,że zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu wskazuje sięswój interes prawny w przystąpieniu i określa
swojeżądanie w zakresie zarzutów zawartych w proteście, jednak w opinii Izby nie oznacza
to wprowadzenia merytorycznej zmiany w charakterze samego przystąpienia jako
immanentnie związanego z danym odwołaniem. Celem instytucji przystąpienia pozostaje
nadal uzyskanie rozstrzygnięcia postępowania wywołanego określonym odwołaniem na
korzyśćstrony, do której sięprzystępuje poprzez odpowiednio poparcie lub opozycjęw
stosunku do zarzutów zawartych w odwołaniu (zależnie od strony, do której uczestnik
przystąpił). Nie jest zatem celem przystąpienia zgłaszanie nowych zarzutów, lecz odniesienie
siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ponadto należy zwrócićuwagę,że za zarzut
należy uznaćnie tylko wskazanie naruszeńw zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać
także oświadczenia wykonawcy, w których wskazuje on na istnienie okoliczności, które
podważająprawidłowośćczynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianąjako zgodnośćczynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowiązarazem podstawęzgłaszanychżądań. Z tego względu
wskazanie innych okoliczności jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego samego
przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (postanowienie KIO z dnia 30 lipca 2009 r.
KIO/UZP 935/09). W ocenie Izby podnoszony w przystąpieniu zarzut, choćdotyczy
przesłanki wykluczenia MZO z postępowania, opiera sięna całkowicie innej podstawie
faktycznej i prawnej (art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) i nie może byćuznany za objęty
zarzutem podnoszonym w odwołaniu. Niewykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu dotyczy bowiem całkowicie odmiennych okoliczności. Ponadto dopuszczenie
zgłaszania nowych zarzutów w przystąpieniu oznaczałoby de facto przedłużenie terminu na
wniesienie odwołania oraz unikanie kosztów jego wniesienia. Tym samym Izba uznaje, iż
wykonawca MPO w zakresie opisanego zarzutu powinien był wnieśćwłasne odwołanie, a
skoro tego nie uczynił, nie ma możliwości jego podnoszenia w drodze przystąpienia do
postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem, w którego treści nie był on zawarty.
Nie jest jednak wykluczone, aby powyższe stało sięprzedmiotem analizy Zamawiającego w
toku ponownego badania i oceny ofert.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje,że przepis ten
wprawdzie nie określa przesłanek wszczynania procedury wyjaśnień, jednak przyjmuje się
Strona 18 z 27
na podstawie stanowiska doktryny i orzecznictwa, iżproceduręwyjaśniającąwszczyna się,
jeśli zajdąłącznie minimum dwie z następujących przesłanek:
1)
cena badanej oferty znacznie odbiega od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT,
2)
cena badanej oferty znacznie odbiega od cen pozostałych ofert,
3)
cena badanej oferty znacznie odbiega od cen rynkowych
(wyrok z dnia 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 794/08).
Należy bowiem wziąćpod uwagę,że ustawa Pzp nie precyzuje pojęcia rażąco niskiej ceny.
Nie definiujągo równieżprzepisy dyrektyw Unii Europejskiej leżące u podstaw
przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia równieżorzecznictwo ETS.
Mając na względzie cel regulacji przyjmuje się, iżza ofertęz rażąco niskącenąmożna uznać
ofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień. Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Zgodnie z orzecznictwem ETS (C-103/88 Constanzo) niedopuszczalne jest automatyczne
uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie kryterium arytmetycznego i
odrzucania ofert poniżej pewnego poziomu. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert
może byćalboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy, co
grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Jak wynika z
treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco
niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Cenąustaloną
przez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy
do czynienia z rażąco niskąceną, będzie wartośćprzedmiotu zamówienia ustalona przez
zamawiającego powiększona o podatek VAT (vide: opinia UZP„Rażąco niska cena” www.
uzp.gov.pl). Wyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i
ostatecznym, ze względu choćby na możliwośćoszacowania przez zamawiającego wartości
zamówienia z nienależytąstarannościączy specyfikędanego postępowania. W doktrynie i
orzecznictwie wskazuje sięrównieżna odniesienie równieżdo cen innych wykonawców, gdy
zaoferowane ceny znacząco sięod siebie różniąoraz do cen rynkowych. Ponadto w
orzecznictwie podkreśla się,że dla oceny prawidłowości działańzamawiającego w
odniesieniu do okoliczności, czy zaistniała przesłanka wszczęcia postępowania
wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, konieczne jest indywidualne
podejście do każdej sprawy związanej z ewentualnym zarzutem rażąco niskiej ceny (wyrok
KIO z 24 marca 2009 r. KIO/UZP 297/09). Nie można zatem przyjmowaćdogmatycznie, iżw
każdym przypadku jedynie wystąpienie więcej niżjednego z ww elementów powodujących
wątpliwości co do rzetelności ceny (tj. 1) cena badanej oferty znacznie odbiega od
szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, 2) cena badanej oferty
Strona 19 z 27
znacznie odbiega od cen pozostałych ofert, 3) cena badanej oferty znacznie odbiega od cen
rynkowych), jest przesłanką, aby wszcząćproceduręwyjaśniania elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny. Z okoliczności danego przypadku może bowiem wynikać,że
wartośćszacunkowa pozostaje w dużej rozbieżności z wszystkimi otrzymanymi ofertami,
została oszacowana nieprawidłowo (zawyżona lub zaniżona). Z tego względu ocenę, czy
zaistnieje koniecznośćwszczynania procedury wyjaśniającej odnośnie elementów oferty
mających wpływ na cenęuzależnia sięprzede wszystkim od okoliczności danego przypadku,
nie decyduje samo kryterium arytmetyczne, jak wskazuje Odwołujący, choćznaczne
zróżnicowanie cen stanowićmoże element wskazujący na zasadnośćprocedury z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający otrzymał 4 oferty, przy czym można je było
podzielićna dwie grupy: MZO i MPO (tańsze) oraz Odwołujący i SITA Polska sp. z o.o.
(droższe). Zamawiający podkreślał, iżzwrócił uwagęna różnicęw cenie wywozu
nieczystości (około 30%), ale wynika to z załączonych do ofert decyzji – MZO i MPO
posiadająwłasne instalacje do odzysku odpadów, a Odwołujący i SITA Polska sp. z o.o.
takich instalacji nie posiadająi przekazująodpady nie do odzysku, lecz do unieszkodliwienia
na składowiska obce, za co ponosządodatkowe koszty. Zamawiający wskazywał,że
Odwołujący jest obecnie w trakcie realizacji inwestycji budowy stosownej sortowni, co
pozwoli na obniżenie ceny wywozu nieczystości na rynku oraz będzie przedsiębiorstwem
konkurencyjnym dla MZO i MPO. Ponadto MPO i MZO w związku z zastosowaniem odzysku
nie zapłacąjak zaznaczył Odwołujący 104,20 zł/Mg (w 2011 roku -107,20 zł/Mg) za 1 Mg
przekazanych odpadów, lecz 21,50 zł/Mg (w 2011r.) pozostałego balastu, powstałego w
procesie przeprowadzonego odzysku. Z powyższego wynika, iżprzekazując 1 Mg odpadu do
unieszkodliwienia, sama opłata za korzystanie ześrodowiska (tzw. opłata marszałkowska)
stanowi koszt 107,20 zł, natomiast w procesie poddania odpadu odzyskowi może to byćco
najwyżej koszt poniżej 16,00 zł. W odniesieniu do MZO Zamawiający wskazywał,że wpływ
na oferowanącenęma posiadanie własnej instalacji sortowania odpadów komunalnych z
modułem do wytwarzania paliwa alternatywnego, a pozostałości stanowiąsurowce wtórne i
kompost. Odwołujący natomiast na rozprawie podnosił, iżw zakresie odpadów z cmentarzy
katalog odpadów określony rozporządzeniem MinistraŚrodowiska z dnia 27 września 2001
r. w sprawie katalogu odpadów (Dz.U. Nr 112, poz. 1206) przewiduje 3 kody obejmujące te
odpady: 20 02 01 – odpady podlegające biodegradacji, 20 02 02 - gleba, ziemia i kamienie
oraz 20 02 03 odpady nie ulegające biodegradacji. Taka kwalifikacja odpadów przyjęta
została przez Zamawiającego, pomimo podnoszonych w tym zakresie wątpliwości, iż
kwalifikacja powinna wskazywaćna kod 20 03 01 niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne. Z kolei zgodnie z ustawąo odpadach zabrania sięodzysku poza instalacjami do
Strona 20 z 27
tego przeznaczonymi. Sposób prowadzenia odzysku oraz miejsca jego prowadzenia
wynikająze stosownych zezwoleńwymaganych ustawąo odpadach oraz ustawąz dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2005 r., Nr 236,
poz. 2008, z późn. zm) (dalej „ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”).
Ponadto decyzja dotycząca eksploatacji danego obiektu, gdzie miałby byćprowadzony
odzysk, musi zawieraćmożliwośćpoddania odzyskowi danego kodu odpadów. Izba
podzieliła stanowisko Odwołującego, iżzgodnie z decyzjąnr 866/OŚ/2007 z dnia 31 maja
2007 r. wydanąprzez Prezydenta m.st. Warszawy na rzecz MZO na podstawie art. 7 ust. 1
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach str. 22-24 oferty MZO ma obowiązek
przekazywania odpadów komunalnych tylko do miejsc określonych w zezwoleniu. W pkt C
ww decyzji w zakresie odpadów 20 02 01 jako miejsce odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów wskazano Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Gminy Grodzisk
Mazowiecki – kompostownia przy ul. Chrzanowskiej, w zakresie kodu 20 02 02 i 20 03 03 –
składowisko odpadów w Pruszkowie – Gąsinie „Góraśbikowska”. Zgodnie z ww decyzjąw
zakresie odpadów kod 20 02 01 MZO nie ma zatem możliwości prowadzenia odzysku
własnego, a jedynie przekazywanie do podmiotu zewnętrznego – kompostowni (po
uprzednim wysegregowaniu tego odpadu), za co należy ponieśćopłatę. Wprawdzie
wysokośćtej opłaty nie musi pokrywaćsięz opłatami ponoszonymi przez Odwołującego, na
dowód których Odwołujący złożył do akt sprawy stosownąumowęz Zakładem Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej Gminy Grodzisk Mazowiecki – kompostownia, ponieważjest to
kwestia negocjacji pomiędzy stronami, jednak uznaćnależy, iżokreślone koszty z tego tytułu
będąmusiały byćponiesione. Z kolei w zakresie odpadów 20 02 02 i 20 02 03 w ogóle nie
ma możliwości odzysku zgodnie z posiadanądecyzją, a jedynie możliwe jest przekazywanie
odpadów na składowisko odpadów w Pruszkowie, które należy do MZO. Z tego tytułu MZO
nie musi wprawdzie ponosićkosztów składowania, natomiast ma obowiązek ponoszenia tzw.
opłaty marszałkowskiej oraz kosztów utrzymania tego składowiska. Brak jest natomiast
możliwości przekazania odpadów o powyższych kodach do sortowni, jak na to wskazywał
Zamawiający wślad za argumentacjąMZO, co wpływaćmiało na wysokośćceny oferty.
W zakresie oferty MPO Odwołujący wskazywał,że na cmentarzu objętym częściąI
zamówienia segregacja obejmuje tylko podział na papier, szkło i plastik, a pozostałe odpady
sązmieszane w jednym pojemniku, w związku z tym nie ma w tym pojemniku wydzielenia
odpadów o kodach 20 02 01, 20 02 02 i 20 02 03, nie ma więc segregacji odpadów o tych
kodach. Tym samym, aby możliwy był odzysk w ramach danej instalacji, musi ona posiadać
zezwolenie na prowadzenie odzysku na wszystkie kody odpadów, ponieważani
Zamawiający ani wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, odpady o jakich kodach siętam
znajdują. Zgodnie z decyzjąPrezydenta m.st. Warszawy nr 570/OŚ/2007 z dnia 6 kwietnia
Strona 21 z 27
2007 r. wydanąna podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach posiadanąprzez MPO - str. 26 – 27 oferty - odpady o kodzie 20 02 01 mogąbyć
przekazywane do Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych E-13, ul. Kampinoska 1
Warszawa – kompostownia, w zakresie 20 02 02 na składowisko odpadów Łubna I oraz do
Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych E-13, ul. Kampinoska 1- składowisko Radiowo, w
zakresie odpadów 20 02 03 na składowisko odpadów Łubna I. Ponadto na str. 23 oferty poz.
51 w odniesieniu do odpadu 20 02 03 przewidziano możliwośćprzekazywania do Zakładu
Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych ul. Gwarków 9 w Warszawie. Odwołujący
argumentował, iżkoszt utylizacji wynosi tam powyżej 251 zł/t, powołując na potwierdzenie
powyższego dowód w postaci oferty współpracy z Odwołującym, gdzie ww cena została
określona jako minimalna. Odwołujący argumentował,że wymieniona w decyzji
kompostownia nie posiada zezwolenia na odzysk odpadów o kodach 20 02 02 i 20 02 03, a
jedynie na odpady o kodzie 20 02 01, tym samym ponieważodpady sązmieszane i nie ma
możliwości ich segregacji, prowadzenie odzysku tych odpadów w tejże kompostowni jest
wyłączone. Ponadto Odwołujący podnosił,że w jego opinii z decyzji posiadanej przez MPO
wynika,że nie ma on możliwości przekazywania odpadów wskazywanych w części 1 na
składowisko odpadów w Łubnej, ponieważw odniesieniu do odpadu 20 02 01 może on je
przekazywaćwyłącznie do kompostowni. Zdaniem Odwołującego musiałby on dokonać
uprzedniej segregacji, na co potrzebne jest zezwolenie na odzysk, którego nie posiada.
Zgodnie z wiedząposiadanąprzez Odwołującego została wydana decyzja WIOŚz dnia 26
lipca 2010 r. o wstrzymaniu z dniem 31 grudnia 2010 r. użytkowania składowiska w Łubnej z
uwagi na nieposiadanie zintegrowanego pozwolenia, które zostało uchylone przez MinistraŚrodowiska. W związku z powyższym MPO nie będzie miało możliwości składowania
odpadów na składowisku własnym. Posiada wprawdzie jeszcze jedno własne składowisko –
Radiowo, jednak jest to składowisko, które może przyjmowaćodpady o kodzie 20 02 02 i
posiada zezwolenie do końca 2011 r. Wskazywał ponadto,że ze względu na skład odpadów,
w tym fakt, iżwiązanki zawierajądruty, metale ciężkie, chlor nie jest możliwe poddanie ich
spalaniu. Z uwagi na powyższąargumentacjęMPO będzie zatem musiało korzystaćze
składowisk obcych oraz ponosićopłatęmarszałkowską. Ponadto Odwołujący powoływał się
na swoje 9 - letnie doświadczenie w wywozie odpadów z tego cmentarza objętego częściąI
zamówienia, które potwierdza,że odpady te sąto odpady zmieszane, zawierające odpady
metalowe i nie nadająsiędo odzysku, a jedynie do składowania. Izba uznała, iż
argumentacja podnoszona przez Odwołującego ma oparcie w treści decyzji zawartych w
ofertach. Odwołujący uprawdopodobnił także okoliczność, iżpo 31 grudnia 2010 r. MPO
utraci możliwośćprzekazywania odpadów na własne składowisko w Łubnej. Wprawdzie
Zamawiający kwestionował skutecznośćzłożonego przez Odwołującego wydruku ze strony
internetowej Wojewódzkiego Inspektoratu OchronyŚrodowiska w Warszawie zawierającego
Strona 22 z 27
informacjęo decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska o
wstrzymaniu użytkowania składowiska Łubna z uwagi na uchylenie wymaganego pozwolenia
zintegrowanego, bez wątpienia jednak pozwolenie to zostało uchylone ostatecznądecyzją
MinistraŚrodowiska z dnia 10 maja 2010 r., której kopia została załączona przez
Odwołującego do akt sprawy. Tym samym nawet okoliczność, iżdecyzja Mazowieckiego
Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska nie jest prawomocna, nie zmienia
okoliczności, iżnie został przedstawiony dowód przeciwny potwierdzający możliwość
użytkowania tego składowiska po 31 grudnia 2010 r. W szczególności,że w treści złożonego
do akt sprawy wydruku pobranego z oficjalnej strony internetowej WIOŚzawarto
stwierdzenie, iżwprawdzie został złożony wniosek o wydanie pozwolenia zintegrowanego,
ale równocześnie MPO złożyło do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego
w Warszawie wniosek o wydanie zgody na zamknięcie składowiska zlokalizowanego w
miejscowości Łubna.
W ocenie Izby, z uwagi na powyżej podniesione przez Odwołującego okoliczności,
bezkrytyczne oparcie sięprzez Zamawiającego na argumentacji wskazywanej przez MZO
czy MPO na potwierdzenie prawidłowości kalkulacji ceny oferty w ocenie Izby jest
niezasadne. W opinii Izby przywołane okoliczności przemawiająza przyjęciem,że w
niniejszej sprawie zaistniały realne podstawy do zastosowania obligatoryjnych procedur i
celowym było przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp w celu ustalenia, czy Zamawiający ma do czynienia z cenąrażąco niską. Zgodnie z art.
90 ust. 1 ustawy Pzp wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
ustanawia jedynie przypuszczenie wystąpienia ceny rażąco niskiej, a odrzucenie oferty na
podstawie wszczętej procedury wyjaśnieńnastępuje w okolicznościach wskazanych w art.
90 ust. 3, tj. gdy wyjaśnieńnie złożono lub gdy dokonana ocena wyjaśnieńwraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza zaoferowanie ceny rażąco niskiej.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, niniejsze, w ocenie Izby, należy rozpatrywaćw kontekście wcześniejszego
zarzutu. Izba uznaje, iżjego definitywne rozstrzygniecie uzależnione jest od zastosowania
obligatoryjnej procedury wynikającej z art. 90 ust.1 ustawy Pzp. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp nakazuje bowiem zamawiającemu zwrócićsiędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Przepis ten wskazuje
konkretnie, jakie czynności powinien wykonaćzamawiający w sytuacji, gdy zachodzi
podejrzenie,że oferta zawiera rażąco niskącenę. Z wykładni literalnej tego przepisu
potwierdzonej jednoznacznie w orzecznictwie wynika,że czynności wezwania do wyjaśnień
Strona 23 z 27
Zamawiający musi dokonaćprzed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp (wyrok z dnia 23 grudnia 2008 r. KIO/UZP 1443/08, wyrok z dnia 13 lipca
2007 r. Sądu Okręgowego w Białymstoku sygn. akt II Ca 431/07). W przedmiotowej sprawie
Zamawiający zaniechał wezwania MZO i MPO do złożenia wyjaśnieńw rybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Wświetle okoliczności niniejszej sprawy zaniechanie powyższe Izba uznała za
bezzasadne. Równocześnie jednak Izba podkreśla,że dopiero analiza przedmiotowych
wyjaśnieńpozwoli na ocenę, czy oferta zawiera rażąco niskącenę. Odwołujący nie wykazał
bowiem,że niezależnie od przedmiotowych wyjaśnieńoferty MZO i MPO zawierająrażąco
niskącenę. Przede wszystkim, jak było to podnoszone powyżej przepisy ustawy Pzp, nie
zawierajądefinicji rażąco niskiej ceny. Zgodnie z powyższym przyjmuje się, iżjest to oferta,
w której ceny w realny sposób nie da sięuzasadnić, cena niewiarygodna, nierealistyczna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień(wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 maja
2004 r. sygn. akt UZP/ZO/0-724/04). W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący
podniósł zarzut rażąco niskiej ceny w odniesieniu do oferty MZO i MPO, powołując sięna
okoliczność,że oferty te znacząco odbiegająod cen pozostałych ofert oraz szacunkowej
wartości zamówienia, jak również, iż, w jego ocenie, sązaniżone i nie uwzględniają
wszystkich kosztów. Kwestionował także przesłanki powoływane jako uzasadnienie niższej
ceny zawartej w ofertach MZO i MPO. Nie wykazał natomiast, iżpodane ceny rzeczywiście
sącenami nierealnymi, za które nie jest możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący nie może bowiem swojego stanowiska opieraćwyłącznie na cenach przez siebie
płaconych za korzystanie ze składowisk obcych, pomijając okoliczność, na ile fakt,że dany
podmiot posiada składowiska własne przekłada sięna zaproponowanąprzez niego cenę
oferty. Potwierdzeniem zaoferowania rażąco niskiej ceny nie jest także sam fakt, iżokreślony
wykonawca (tu: MZO i MPO) z uwagi na dostępne sobie warunkiświadczenia usługi nie
musi wliczaćkosztów, które ponosićmusząinne podmiotyświadczące usługi na rynku, które
takich warunków nie posiadają. Odwołujący nie wykazał, iżpomimo takich dostępnych mu
warunkówświadczenia usługi koszty te powinny byćprzez niego wliczone i nie przedstawił w
tej mierzeżadnej kalkulacji. Zamawiający wskazał, powołując sięna stanowiska MPO i MZO,że różnice w cenach ofert MZO i MPO wynikająz posiadania własnych instalacji do odzysku
oraz własnych składowisk, co skutkuje brakiem obowiązku ponoszenia dodatkowych
kosztów z tego tytułu. Ponadto w przypadku prowadzenia odzysku cena oferty ulega
obniżeniu z uwagi na brak obowiązku ponoszenia kosztów tzw. opłaty marszałkowskiej.
Odwołujący powyższąargumentacjępoddał w wątpliwość, co w ocenie Izby uzasadnia
wszczęcie procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ale nie jest wystarczające dla
potwierdzenia faktu, iżzaoferowano wykonanie zamówienia za cenęrażąco niską.
Strona 24 z 27
W odniesieniu do zarzutu nieodrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji Odwołujący jako argument powoływał sposób ustalania cen za wysypiska przez
podmioty, które te wysypiska posiadają(MZO) lub odmowęzawarcia umowy (MPO) w
zakresie wysypiska w Łubnej, ponieważskutkuje to koniecznościądoliczenia tych opłat do
ceny oferty i zmierza bezpośrednio do eliminacji innych podmiotów z rynku poprzez
wykorzystanie pozycji dominującej. Odwołujący powoływał art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba podkreśla,
iżz przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wynika, iżto złożenie oferty ma stanowićczyn
nieuczciwej konkurencji, a nie inne zachowania wykonawcy na rynku, które w niekorzystny
sposób mogąoddziaływaćna sytuacjękonkurentów. Zachowania te pozostająbowiem poza
wiedząZamawiającego oraz poza jego kompetencjądo ich uwzględniania w ramach badania
i oceny ofert w postępowaniu. Ponadto Odwołujący podnosił także, iżczyn nieuczciwej
konkurencji, którego dopuścili sięMZO i MPO polega na zaniżeniu ceny ofert poprzez
niewliczenie kosztów, które musząwliczaćinni wykonawcy oraz kosztów, które, zdaniem
Odwołującego, należało wliczyć, a wykonawcy MZO i MPO tego nie uczynili, np. opłaty
marszałkowskiej. W ocenie Izby Odwołujący okoliczności tej nie wykazał. Nie przedstawił
bowiemżadnych kalkulacji, które potwierdzałyby, iżrzeczywiście wykonawcy MZO czy MPO
nie uwzględnili w swoich ofertach kosztów, które winni byli uwzględnić. Jak Izba wskazywała
powyżej sama okoliczność, iżdany podmiot dysponuje warunkamiświadczenia usługi innymi
niżinne podmioty, które pozwalająmu oferowaćusługi taniej, nieświadczy o dopuszczeniu
sięczynu nieuczciwej konkurencji. Uwzględniając powyższąargumentacjęprzyjąćmożna, iż
pośrednio Odwołujący wskazuje, iżczyn nieuczciwej konkurencji MZO i MPO polega na
stosowaniu ceny rażąco niskiej czy teżoferowanie usług poniżej kosztów ichświadczenia w
celu eliminacji konkurentów. Jak wskazano powyżej, Odwołujący nie zdołał dowieść, iż
zaproponowana cena w rzeczywistości jest cenąnierynkowączy teżcenądumpingową.
Przedstawione przez niego argumenty wskazująjedynie, iżokoliczności podnoszone przez
Zamawiającego na potwierdzenie prawidłowości cen zaoferowanych przez MZO i MPO nie
mogąbyćwystarczające dla jednoznacznego uznania, iżcena ofert została skalkulowana w
sposób rzetelny. Powyższe w opinii Izby uzasadnia wszczęcie procedury w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, ale nie wykazuje w sposób bezsporny i pewny, iżrzeczywiście realne kosztyświadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia zostały przez te podmioty zaniżone w
stopniu, który przemawiałby za uznaniem, iżzaoferowano cenęponiżej kosztówświadczenia
usług czy cenę, która wszystkich kosztów nie obejmuje, ponieważżadne inne okoliczności
szczególne (np. niskie marże, zaoferowany sposóbświadczenia usługi, posiadanie
warunków, jakimi nie dysponująinni wykonawcy, pozwalającymi na obniżenie ceny usługi)
nie uzasadniajązaoferowanej ceny.
Strona 25 z 27
Ponadto Izba podkreśla, iżzgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera uszczegółowienie zasady
wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu
niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej
kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom
dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminacjęinnych przedsiębiorców.
Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych
przedsiębiorców musząwystępowaćkumulatywnie. Dodatkowo warto zauważyć,że
warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest
dysponowanie przez sprawcępotencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem
dyktowania innym podmiotom zachowańna rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę
pozycji dominującej, która sprawia,że nie spotka sięon z istotnąkonkurencją. Tak teżorzekł
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 roku sygn. akt I ACa 231/07.
Należy także podkreślić, iżnie każde utrudnianie dostępu do rynku jest równocześnie
czynem nieuczciwej konkurencji. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów wyrażonym w „Interpretacji nowelizacji przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (Dz.Urz. UOKiK z 2003 r., Nr 1, poz. 241) jest
nim tylko takie utrudnianie dostępu do rynku, które może byćuznane za sprzeczne z ustawą,
czyli nieuczciwe. Aby tak sięstało, muszązostaćspełnione przesłanki z art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będąwięc uznane tylko takie działania, które
naruszająklauzulęgeneralnąustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1) –
sąsprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażająlub naruszająinteres innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkująutrudnianiem dostępu do rynku i
polegająw szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w
tym przypadku jest art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Utrudnianie dostępu
do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania które uniemożliwiają
innemu przedsiębiorcy rynkowąkonfrontacjęprodukowanych przez niego towarów w efekcie
czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z rynku ulega ograniczeniu. Jeżeli
działania te nie wynikająz istoty konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia
dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie
wolnej konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z powyższym uznać
Strona 26 z 27
należy,że samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie
przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie,że taka oferta narusza art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (gdy
zarzut dotyczy sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia) lub teżw inny sposób utrudnia
dostęp do rynku i nie można jej uznaćza normalny przejaw walki konkurencyjnej. Zdaniem
Izby, uwzględniając powyższe ustalenia, Odwołujący, na którym ciąży obowiązek wynikający
z treści art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz.
93 z późn. zm.), nie wykazał wypełnienia przez oferty MZO oraz MPO określonych powyżej
przesłanek niezbędnych dla uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, a jego
twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte dowodami.
Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba wskazuje, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, ponieważw tym zakresie Izba uznała zasadnośćodwołania. W pozostałym
zakresie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i 5
ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia, ponieważnie zostało wykazane, iżzachodziła któraśz
przesłanek nakazujących na obecnym etapie odrzucenie oferty MZO i/lub MPO, tj.
przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 lub 5 ustawy Pzp, zgodnie z zarzutem Odwołującego.
Natomiast art. 90 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przesłanek, jakimi kieruje sięzamawiający,
oceniając wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na
brakżądania wyjaśnieńprzepis ten nie mógł zostaćprzez Zamawiającego naruszony.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238), uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł.
Przewodniczący
..........................................
Strona 27 z 27
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto stołeczne Warszawa - Zarząd Cmentarzy
Komunalnych w Warszawie, 01 – 797 Warszawa, ul. Powązkowska 43/45 i nakazuje
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Wojciecha Byśkiniewicza
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” Wojciech Byśkiniewicz, 03 –
934 Warszawa, ul. Arkuszowa 43 oraz zasądza od Miasto stołeczne Warszawa - Zarząd
Cmentarzy Komunalnych w Warszawie, 01 – 797 Warszawa, ul. Powązkowska 43/45 na
Strona 2 z 27
rzecz Wojciecha Byśkiniewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„BYŚ” Wojciech Byśkiniewicz, 03 – 934 Warszawa, ul. Arkuszowa 43 kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione
koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Strona 3 z 27
Sygn. akt: KIO/2382/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto stołeczne Warszawa - Zarząd Cmentarzy Komunalnych w Warszawie,
01 – 797 Warszawa, ul. Powązkowska 43/45 - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz.759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) na realizacjęusług wywozu stałych odpadów z terenów cmentarzy
komunalnych m. st. Warszawy. Wartośćprzedmiotowego zamówienia oszacowano na kwotę
przekraczającąwyrażonąw złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2010/ 172-263456 z dnia 4 września 2010 r.
W dniu 21 października 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania. W zakresie części I za najkorzystniejsząofertęuznał ofertęMiejskiego
Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o., 05-800 Pruszków, ul. Stefana Bryły 6 (dalej
„MZO”). Na pozycji drugiej sklasyfikowany został wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., 01-641 Warszawa, ul. Obozowa 43 (dalej
„MPO”). Na pozycji trzeciej wykonawca Wojciech Byśkiniewicz prowadzący działalność
gospodarcząpod firmą„BYŚ” Wojciech Byśkiniewicz, 03 – 934 Warszawa, ul. Arkuszowa
43. Wykonawcąsklasyfikowanym na pozycji czwartej była spółka SITA Polska sp. z o.o., 02-
981 Warszawa, ul. Zawodzie 5.
W dniu 2 listopada 2010 r. wykonawca Wojciech Byśkiniewicz prowadzący działalność
gospodarcząpod firmą„BYŚ” Wojciech Byśkiniewicz, 03 – 934 Warszawa, ul. Arkuszowa 43
(dalej „Odwołujący") wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie
części I zamówienia. Odwołujący podnosił,że Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z
przepisami ustawy Pzp dokonał wyboru oferty w przedmiotowej części, naruszając zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwąkonkurencję. Zamawiającemu zarzucał
naruszenie postanowieńart. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez:
1)
zaniechanie wykluczenia MZO i w konsekwencji odrzucenia jego oferty,
2)
bezpodstawny wybór oferty, która winna podlegaćodrzuceniu,
3)
zaniechanie wystąpienia do MZO i MPO o złożenie wyjaśnieńdotyczących
elementów ofert mających wpływ na wysokośćceny,
Strona 4 z 27
4)
zaniechanie odrzucenia oferty MZO i MPO ze względu na rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na okoliczność, iżzłożenie obu
ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert. Odwołujący wskazywał, iżposiada interes
w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte poprzez dokonanie czynności w nimżądanych,
co pozwoliłoby na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Kopia odwołania przekazana
została Zamawiającemu w tej samej dacie, tj. 2 listopada 2010 r.
Odwołujący wskazywał, iżZamawiający w zakresie części I zamówienia wymagał
doświadczenia w postaci minimum dwóch analogicznych usług za okres ostatnich 3 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, o wartości rocznej brutto
min. 950.000 zł każda. Po wezwaniu przez Zamawiającego wykonawca MZO złożył w
wyznaczonym terminie uzupełnienie dokumentów. Zdaniem Odwołującego załączone i
uzupełnione przez tego wykonawcędokumenty nie potwierdzająspełnienia przedmiotowego
warunku. Po pierwsze, wykazane prze wykonawcęMZO usługi nie sąanalogiczne w
stosunku do przedmiotowego zamówienia. Zakresem przedmiotowego zamówienia są
objęte usługi wywozu stałych odpadów z określonych terenów (w tym przypadku cmentarzy)
- kod CPV 90513200-8. Usługi wykazane jako doświadczenie przez MZO to usługi
wykonywane na podstawie umowy nr 82/2008 z dnia 23 września 2008 r. zawartej z Gminą
Błonie naświadczenie usług w zakresie transportu, odzysku i unieszkodliwiania odpadów
komunalnych niebezpiecznych i innych niżniebezpieczne z placu przeładunku odpadów w
Błoniu, zebranych przez Zakład Usług Komunalnych z terenu Miasta Błonie w ilości ok. 5,5
tys. ton rocznie. Kod CPV to 90121200, 90121320, 90315300 i 90320000. Zatem, zdaniem
Odwołującego, wykonawca MZO nie przedstawiłżadnej usługi analogicznej realizowanej w
wymaganym okresie. Po drugie, wykonawca MZO wykazał tylko jednąusługęwykonywaną
na podstawie powołanej umowy nr 82/2008 z dnia 23 września 2008 r. zawartej z Gminą
Błonie. Dołączone do oferty dwie referencje odnosząsiędo tej samej umowy. Oznacza to, iż
wykonawca MZO wykazał siętylko jednąusługąwykonywanąw okresie dwóch lat. W tej
sytuacji, wedle oceny Odwołującego, wybrany wykonawca MZO winien zostaćwykluczony z
przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji jego oferta winna podlegaćodrzuceniu .
Odwołujący podnosił także, iżceny ofert MZO i MPO wynosiły odpowiednio netto
971.970,00 zł i 1.051.415,00 zł. Ceny te, zdaniem Odwołującego, były rażąco niższe w
stosunku do pozostałych ofert, tj. Odwołującego o wartości netto 1.512.375,00 zł oraz SITA
Strona 5 z 27
Polska sp. z o.o. o wartości netto 1.537.772,75 zł, jak równieżwartości zamówienia na oba
zadania ustalonej przez Zamawiającego na poziomie netto 2.772.694,50 zł. Odwołujący
podnosił,że, uwzględniając korektęw postaci odliczenia wartości zadania nr II, cena
wybranej oferty MZO oraz oferty MPO wyniosła 2,5 krotnie niższąwartośćod szacowanej
przez Zamawiającego z zachowaniem ustawowych zasad. Zdaniem Odwołującego niewiele
zmienia to porównanie okoliczność,że ostatecznie Zamawiający przeznaczył na oba zadania
brutto 2.003.783,11 zł. Jednocześnie wartośćtych ofert była o ponad 50% niższa od
pozostałych ofert. W tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek
zwrócićsiędo w/w wykonawców o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów ofert
mających wpływ na wysokośćceny. Niezależnie od powyższego Odwołujący stał na
stanowisku, iżceny te sąrażąco niskie, gdyż, analizując wysokośćopłat pobieranych na
dostępnych wysypiskach, cena całej oferowanej usługi nie uwzględnia wartości opłat za
korzystanie z wysypiska. Na marginesie zauważał,że właśnie ci dwaj wykonawcy
dysponujątakimi wysypiskami. W ocenie Odwołującego porównanie tych wartości dowodzi,
iżw kalkulacji ceny obaj w/w wykonawcy uwzględnili jedynie koszty dowozu do wysypiska
odpadów z pojemników, wyłożenia i rozstawienia pojemników, ich opróżniania i zabrania
oraz bieżący transport odpadów, bez uwzględnienia kosztów składowania na wysypisku,
które stanowiąwiększączęśćkosztów, jakie ponosi wykonawca przy realizacji tego
zamówienia oraz kosztów opłaty marszałkowskiej, która dla kodu odpadów 20 02 01 wynosi
104,20 zł/Mg. Odwołujący argumentował, iżposiada aktualnie podpisanąumowęna
dostarczanie odpadów komunalnych do MZO w za cenę195,00 zł/Mg, gdzie w ofercie firma
MZO zaproponowała odbiór opadów z terenu cmentarza za cenę198,00 zł/Mg (kopia
faktury w załączeniu). Firma MPO, która zarządza wysypiskiem w Łubnej, wielokrotnie
odmawiała podpisania z Odwołującym umowy na dostarczenia odpadów na wysypisko.
Powyższe, zdaniem Odwołującego potwierdza fakt nieuczciwej konkurencji oraz
wykorzystania dominującej pozycji na rynku. Ta okoliczność, w opinii Odwołującego,
dodatkowo wyczerpuje przesłanki z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
gdyżw konsekwencji takie ustalanie cen za wysypiska dla użytkowników, którzy do tej
opłaty musządoliczyćkoszty dowozu do wysypiska pojemników, wyłożenia i rozstawienia
pojemników, ich opróżniania i zabrania oraz bieżący transport odpadów przy jednoczesnym
pomijaniu w kalkulacji własnych usług tego elementu cenotwórczego (zaniżanie kosztów
usługi) zmierza bezpośrednio do próby eliminacji z rynku pozostałych konkurentów.
W dniu 4 listopada 2010 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp.
Strona 6 z 27
W dniu 8 listopada 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego MPO. W treści zgłoszenia przystąpienia
wykonawca ten oświadczył, iżprzystępuje do odwołania po stronie Odwołującego w części
podniesionej w odwołaniu dotyczącej wyboru oferty MZO jako oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 10.3, 10.4 SIWZ oraz zaniechania
odrzucenia oferty MZO jako oferty nie spełniającej kryteriów oceny ofert postawionych w pkt
10.3, 10.4 SIWZ oraz po stronie Zamawiającego w części dotyczącej zaniechania
wystąpienia do MZO i MPO o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny oraz zaniechania odrzucenia oferty MPO ze względu na rażąco
niskącenę. Zgłaszając przystąpienie do odwołania MPO podnosił,że oferta MPO jest druga
w kolejności w zakresie części I, za ofertąMZO, dlatego MPO posiada interes prawny w
tym,żeby w zakresie przystąpienia po stronie Odwołującego - oferta MZO została
odrzucona jako oferta nie spełniająca kryteriów oceny ofert postawionych w SIWZ, a tym
samym oferta MPO jako druga w kolejności oraz jako oferta spełniająca kryteria oceny
określone w SIWZ, została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Zamawiającemu zarzucał
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w odniesieniu do art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt
4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, zaśw zakresie przystąpienia po stronie Zamawiającego -
oferta MPO nie została odrzucona ze względu na rażąco niskącenę, gdyżw tym przypadku
naruszone zostałyby zasady przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawca MPO wnosił o uznanie odwołania w podniesionej przez Odwołującego części
dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty MZO jako oferty nie spełniającej kryteriów oceny
ofert postawionych w SIWZ i oddalenie odwołania w podniesionej przez Odwołującego części
dotyczącej zaniechania przez Zamawiającego wystąpienia do MZO i MPO o złożenie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia oferty MPO ze względu na rażąco niskącenę, a tym
samym wybranie oferty MPO jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ.
W uzasadnieniu MPO podnosił, iż, zgłaszając przystąpienie do odwołania po stronie
Odwołującego, zaskarżającego zaniechanie odrzucenia oferty MZO jako oferty nie
spełniającej kryteriów oceny ofert postawionych w SIWZ i wybór oferty MZO jako
najkorzystniejszej, podtrzymuje argumentacjęOdwołującego, iżMZO nie spełniło warunków
postawionych przez Zamawiającego w pkt 10.4 SIWZ dot. części I zamówienia, tj.
wykazania wykonania dwóch analogicznych usług do usług stanowiących przedmiot
niniejszego zamówienia, o wartości rocznej brutto 950 000,00 zł każda. Podnosił,że z
Strona 7 z 27
przedstawionych przez MZO dokumentów, złożonych na wezwanie przez Zamawiającego
do uzupełnienia ofert, wynika z wykazu usług, iżMZO wykonało dwie usługi wg kryteriów
postawionych przez Zamawiającego. Zapisów wykazu usług nie potwierdzająprzedstawione
przez MZO referencje, gdyżzarówno referencje wystawione w dniu 30 kwietnia 2009 r., jak i
referencje wystawione w dniu 19 października 2010 r. dotyczącątej samej umowy nr
82/2008 zawartej dnia 23 września 2008 r. Tym samym, zdaniem MPO, MZO nie spełniło
warunku postawionego przez Zamawiającego.
Ponadto w ocenie MPO, wątpliwośćmoże budzićwartośćprac, za jakązostały w ramach
powołanej umowy 82/2008 faktycznie wykonane prace analogiczne do przedmiotu
zamówienia. Zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia został określony pod kodem
CPV 90513200-8, natomiast usług wykonanych w ramach umowy nr 82/2008 kodami CPV:
90121200 (obecnie 90512000-9), 90121320 (obecnie 90513200-8), 90315300 (obecnie
90514000-3), 90320000 (obecnie 90713000-8). Z referencji nie wynika, jakączęść
wykonanych usług stanowiąusługi analogiczne do niniejszego przedmiotu zamówienia.
Zdaniem MPO nie został równieżprzez MZO spełniony warunek postawiony przez
Zamawiającego w pkt 10.3 SIWZ dla części I, tj. dotyczący posiadania aktualnego
zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 28 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001r. o odpadach (Dz. U z 2007 Nr 39, poz. 251, z późn. zm.) (dalej „ustawa o odpadach”)
wydanego przez właściwe organy w zakresie transportu odpadów komunalnych.
Przedmiotem zamówienia zgodnie z częściąI pkt I.1 SIWZ sąodpady stałe o kodzie 20.02
(znicze, wiązanki, wieńce, ozdoby nagrobkowe itp.) i odpady surowcowe (szkło, plastik,
papier) o kodzie 20.01. W załączonym przez MZO zezwoleniu na transport odpadów
komunalnych, nie występująodpady o wymienionych przez Zamawiającego kodach.
Zdaniem MPO, wykonawca MZO nie spełnił warunku postawionego przez Zamawiającego
określonego w pkt 10.3 SIWZ.
Z kolei MPO, zgłaszając przystąpienie do odwołania po stronie Zamawiającego, który nie
wystąpił do wykonawców MZO i MPO o wyjaśnienie ceny i nie dokonał odrzucenia oferty
MPO jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, przedstawił kontrargumenty
wobec postawionych przez Odwołującego w odwołaniu. Wykonawca MPO podnosił, iżw toku
weryfikacji dokumentów, Zamawiający bez wątpienia musiał zwrócićuwagę, iż
zaproponowane ceny można podzielićna dwie grupy: ceny wyższe (SITA Polska sp. z o.o. i
Odwołujący) oraz ceny niższe (MZO i MPO). Zamawiający nie mógł nie zwrócićuwagi, iż
ceny niższe zaproponowali wykonawcy posiadający własne instalacje do odzysku odpadów
(co wynika m.in. z załączonych do oferty decyzji), zaśceny wyższe - wykonawcy takich
Strona 8 z 27
instalacji nie posiadający i przekazujący odpady nie do odzysku, lecz do unieszkodliwienia
na składowiska obce. Zgodnie z ustawąo odpadach: „Posiadacz odpadów jest obowiązany
w pierwszej kolejności do poddania ich odzyskowi".
Dodatkowo, w związku z zastosowaniem odzysku MPO nie zapłaci, jak to zaznaczył
Odwołujący 104,20 zł/Mg (w 2011 roku -107,20 zł/Mg) za 1 Mg przekazanych odpadów, lecz
21,50 zł/Mg (w 2011r.) pozostałego balastu, powstałego w procesie przeprowadzonego
odzysku. Z powyższego wynika, iżprzekazując 1 Mg odpadu do unieszkodliwienia, sama
opłata za korzystanie ześrodowiska (tzw. opłata marszałkowska) stanowi koszt 107,20 zł,
natomiast w procesie poddania odpadu odzyskowi może to byćco najwyżej koszt poniżej
16,00 zł.
Ponadto wskazywał,że w związku z usytuowaniem instalacji należącej do MPO, na którą
będąprzekazywane odebrane od Zamawiającego odpady, w odległości poniżej 10 km
(całkowity jednorazowy przejazd sprzętu od wyjazdu, przez wykonanie objazdu i z powrotem,
z odebranym odpadem), MPO może zminimalizowaćkoszty transportu, jakżaden inny
przystępujący do postępowania wykonawca.
Wskazywał,że Odwołujący nie może odnosićkosztów odbioru przez składowisko (należące do
MZO czy MPO) 1 Mg odpadów na podstawie ceny, jakąpłaci do MZO (195,00 zł/Mg za
przekazanie 1 Mg odpadów), gdyżpo pierwsze jest to cena umowna ustalona pomiędzy
stronami i Odwołujący nie może wiedzieć, jakiej wysokości marża została zastosowana
przez MZO. Podnosił,że wykonawcy działający na rynku usług komunalnych zapewne
doskonale znająprzykłady transakcji pomiędzy stronami, gdzie cena za 1 Mg przekazanych
odpadów jest kilkadziesiąt złotych niższa od tej jakąOdwołujący płaci MZO. Ponadto
obserwując ceny Odwołującego proponowane w 2010 roku, w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego można zauważyć,że równieżOdwołujący stosuje różnej wysokości
marże w różnych postępowaniach ( np. cena BYŚzaproponowana za odbiór odpadów
niesegregowanych z pojemnika 1100 litrów: Polskie Radio SA - 16,00 zł -cena z czerwca
2010 r.; SGH - 16,90 zł - cena z maja 2010 r.; Poczta Polska SA - 17,50 zł -cena z czerwca
2010r.; Koleje Mazowieckie- 35,00 zł - cena z października 2010 r.; Instytut Matki i Dziecka -
35,00 zł - cena z lipca 2010r.; Wojskowa Agencja Mieszkaniowa - 33,00 zł -cena z maja
2010 r.; ZGNśoliborz - cena na poziomie 22,00 zł - cena z października 2010r.) Z
przytoczonych przykładów wynika ponadto, iżw minionych postępowaniach w 2010 r. ceny
oferowane przez Odwołującego za wykonanie usługi odbioru 1 Mg odpadów oscylowały w
przedziale od poniżej 200,00 zł do 350,00 zł. Zauważał, iżzaproponowana przez
Odwołującego cena za odbiór 1 Mg odpadów z Cmentarza Północnego, w przełożeniu na
Strona 9 z 27
pojemnik 1100 l jest bliska cenom najniższym oferowanym przez Odwołującego w br. na
rynku. Dodatkowo podnosił,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
organizowanego przez TelewizjęPolskąSA Odwołujący złożył najkorzystniejsząofertę,
proponując cenęrównąpołowie przeznaczonych przez Zamawiającegośrodków. Dlatego też
przedstawiony argument, zdaniem MPO, nie jest właściwym w niniejszej sprawie.
Argumentował nadto, iżzgodnie z par. 6 Statutu MPO „Celem Spółki jest wykonywanie
zadania własnego miasta stołecznego Warszawy dotyczącego zaspokajania potrzeb
mieszkańców w zakresie wywozu śmieci, unieszkodliwiania odpadów komunalnych,
utrzymywania czystości i porządku”. Tak Zamawiający, jak MPO, sąpodmiotami miejskimi i
w sytuacjach gdzie jest to wskazane i uzasadnione, marże stosowane przez MPO sąna
minimalnym poziomie. W toku 80-letniej działalności na rynku usług komunalnych MPO
systematycznie zwiększało swój potencjał zarówno w zakresie posiadanego sprzętu i
instalacji, jak i doświadczenia, w związku z czym argument dotyczący próby eliminacji z
rynku pozostałych konkurentów działających krócej na rynku jest bezpodstawny. Zawsze
znajdąsięna rynku wykonawcy, którzy działająkrócej od innych i fakt ten nie wyklucza
uczciwej konkurencji.
Wskazywał,że jako wykonawcaświadczący kilka lat temu usługędla Zamawiającego, MPO
zna
charakterystykę
odpadu
stanowiącego
przedmiot
zamówienia.
Dodatkowo,
przygotowując siędo złożenia oferty, MPO wielokrotnie dokonywał wizji lokalnych na terenie
Zamawiającego, sprawdzając w jakim stopniu charakterystyka odpadu uległa zmianie w
okresie ostatnich kilku lat oraz szacując wagi odpadu w pojemnikach. W związku z
powyższym wyliczenie ceny było podsumowaniem wcześniejszych działańi oceną
faktycznych możliwości MPO odbioru odpadu oraz nastąpiło w sposób przemyślany,świadomy, z należytąstarannością.
Mając na uwadze powyższe, niniejsze przystąpienie do odwołania MPO uznawał za
konieczne i uzasadnione.
W dniu 9 listopada 2010 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wniósł wykonawca MZO, przesyłając zgłoszenie (pismo datowane 8
listopada 2010 r.) skierowane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pocztąelektroniczną
(zwykłą). W zgłoszeniu przystąpienia wskazywał,że przedstawione przez MZO referencje
potwierdzająspełnienie warunku udziału w postępowaniu, argumentując, iżkod CPV
90131220 – usługi wywozu stałych odpadów miejskich jest jednoznaczny z kodem CPV
90513200-8. Ponadto podnosił, iżposiada własną„sortownięodpadów komunalnych” z
Strona 10 z 27
modułem do wytwarzania paliwa alternatywnego. Odpady o kodzie CPV 90513200-8
zostanąprzetworzone na paliwo alternatywne, surowce wtórne, kompost. Jedynie
pozostałości po sortowaniu zostanąunieszkodliwione na składowisku odpadów. Powyższy
sposób zagospodarowania odpadów ma wpływ na oferowanącenę.
W dniu 10 listopada 2010 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie oraz na
przystąpienie do odwołania wykonawców MZO i MPO. W treści pisma wnioskował o
oddalenie w całości odwołania jako bezzasadnego oraz oddalenie przystąpienia do
odwołania w zakresie wyboru oferty MZO jako oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny określonych w pkt 10.3 i 10.4 SIWZ oraz zaniechania odrzucenia oferty
MZO jako oferty nie spełniającej kryteriów oceny ofert postawionych w pkt 10.3 i 10.4 SIWZ.
W ocenie Zamawiającego rozstrzygnięcie i wybór najkorzystniejszej oferty na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ odbyło sięzgodnie z przepisami ustawy Pzp. W
zakresie oddalenia odwołania Zamawiający argumentował, iżw części I zamówienia
wymagał „Posiadania udokumentowanego doświadczenia zawodowego poprzez wykazanie
wykonania, a w przypadkuświadczeńokresach lub ciągłych wykonania, minimum 2
analogicznych usług w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy to w tym okresie, o wartości rocznej brutto 950.000,00 zł każda”. Zamawiający
wezwał MZO w sprawie uzupełnienia dokumentów pismem z dnia 15 października 2010 r. i
w odpowiedzi (pismo z dnia 19 października 2010 r.) uzyskał informacje,że MZO posiada
doświadczenie zawodowe w zakresie wykonania usługi transportu (wywozu) odpadów
stałych w okresie rocznym jednej usługi od 23 września 2008 r. do 20 kwietnia 2009 r. (tak w
treści pisma - powinno być 30 kwietnia) i jednej usługi od 1 maja 2009 r. do 30 kwietnia 2010
r. Co prawda usługi te były wykonywane w ramach tej samej umowy, ale Zamawiający,
stawiając wymóg w pkt 10.4 dodatkowo doprecyzował w odpowiedziach na pytania do SIWZ,że dopuszcza przedstawienie doświadczenia w postaci wykonanych lub wykonywanych
usług polegających na wywozie odpadów niesegregowanych zmieszanych oraz zbieranych
selektywnie w okresie jednego roku. W związku z powyższym przedstawione doświadczenie
w zakresie pkt 10.4 zostało spełnione, gdyżbrak jest podstaw do wymagania, by wskazane
usługi wynikały z więcej niżjednej umowy – takie działanie byłoby nadinterpretacjąSIWZ i
godziło w zasady równej konkurencji. W zakresie zarzutu, iżjest to jedna usługa,
Zamawiający podnosił, iżzarzut ten jest niezasadny, ponieważusługa była realizowana w
dwóch następujących po sobie okresach rocznych oraz załączone referencje sąwydane na
dwie usługi rocznych okresów o wartości rocznej brutto powyżej 950.000,00 zł, czym wymóg
Zamawiającego spełniają. Zdaniem Zamawiającego nie może on odrzucićoferty MZO,
ponieważwświetle przyjętego wymogu warunków udziału w postępowaniu MZO je spełnia,
a zatem nie ma zastosowania art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający podnosił, iż
Strona 11 z 27
przedstawione przez Odwołującego szacunki mijająsięze stanem faktycznym, ponieważ
Zamawiający przedstawił w czasie odczytywania ofert kwotę(zamówienia podstawowego i
uzupełniającego), jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia na częśćI i II.
Szacunki Odwołującego odnosząsiędo kwoty, która obejmuje obie części zamówienia oraz
do kwoty zamówienia podstawowego i uzupełniającego łącznie. Wartośćofert w stosunku
dwuletnim na częśćI kształtowała sięna poziomie (wartośćbrutto): SITA Polska –
1.645.416,84 zł, MPO – 1.125.014,05 zł, MZO – 1.040.007,90 zł, Odwołujący 1.618.241,25
zł. Różnice punktowe kształtowały sięzatem następująco: SITA Polska – 6,32 pkt, MPO –
9,24 pkt, MZO – 10 pkt, Odwołujący – 6,43 pkt. Tym samym wedle Zamawiającego wświetle
przyjętego kryterium oceny oferty – najniższej ceny, wybór został dokonany prawidłowo
zgodnie z zapisami SIWZ i ustawy Pzp.
Tym samym wświetle przyjętego kryterium oceny ofert – najniższej ceny, wybór został
dokonany prawidłowo zgodnie z zapisami SIWZ i ustawy Pzp.
Jednocześnie Zamawiający informował,że MZO (zgodnie z przesłanym pismem z 8
listopada 2010 r. o przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego) wyjaśniał,że wpływ na oferowanącenęma posiadanie przez MZO własnej
instalacji sortowni odpadów komunalnych z modułem do wytwarzania paliwa alternatywnego,
a pozostałości odpadów stanowiąsurowce wtórne i kompost. Jedynie pozostałości po
sortowaniu zostająunieszkodliwione na składowisku odpadów. Zamawiający podkreślał, iż
zwrócił uwagęna różnicęw cenie wywozu nieczystości (około 30%), ale wynika to z
załączonych do ofert decyzji – MZO i MPO posiadająwłasne instalacje do odzysku
odpadów, a Odwołujący i SITA Polska sp. z o.o. takich instalacji nie posiadająi przekazują
odpady nie do odzysku, lecz do unieszkodliwienia na składowiska obce, za co ponoszą
dodatkowe koszty. Zamawiający wskazywał,że Odwołujący jest obecnie w trakcie realizacji
inwestycji budowy stosownej sortowni, co pozwoli na obniżenie ceny wywozu nieczystości na
rynku oraz będzie przedsiębiorstwem konkurencyjnym dla MZO i MPO. Ponadto MPO i MZO
w związku z zastosowaniem odzysku nie zapłacąjak zaznaczył Odwołujący 104,20 zł/Mg (w
2011 roku -107,20 zł/Mg) za 1 Mg przekazanych odpadów, lecz 21,50 zł/Mg (w 2011r.)
pozostałego balastu, powstałego w procesie przeprowadzonego odzysku. Z powyższego
wynika, iżprzekazując 1 Mg odpadu do unieszkodliwienia, sama opłata za korzystanie ześrodowiska (tzw. opłata marszałkowska) stanowi koszt 107,20 zł, natomiast w procesie
poddania odpadu odzyskowi może to byćco najwyżej koszt poniżej 16,00 zł. W tym zakresie
Zamawiający powołał sięna treśćzgłoszenia przystąpienia MPO z 8 listopada 2010 r. Z
powyższego, zdaniem Zamawiającego wynika, iżOdwołujący nie może odnosićkosztów
odbioru przez składowisko (należące do MPO lub MZO) na podstawie ceny, jakąpłaci do
Strona 12 z 27
MZO za przekazanie 1 Mg odpadów, gdyżjest to cena umowna ustalona pomiędzy stronami,
a MZO i MPO jako właściciele składowisk tych kosztów nie ponoszą. Brak jest zatem
podstaw do przyjęcia, iżZamawiający dokonał wyboru oferty z rażąco niskąceną. Natomiast
co do kwestii zarzutu nieuczciwej konkurencji w zakresie zawierania umów na wysypiska,
zdaniem Zamawiającego, powinien siętym zająćstosowny urząd właściwy w zakresie
ochrony konkurencji i konsumentów.
W zakresie oddalenia przystąpienia do odwołania MPO Zamawiający podtrzymał swoje
stanowisko odnośnie prawidłowości wykazania spełnienia warunku wykonania dwóch usług
przez MZO. Podnosił, iżwątpliwości związane z wartościąprac realizowanych w ramach
umowy nr 82/2008 przez MZO orz rodzajem wykonywanych prac sąnieuprawnione,
ponieważZamawiający w odpowiedzi na zapytanie dotyczące treści SIWZ wyjaśniał,że
będzie uznawał doświadczenie „w postaci wykonanych lub wykonywanych prac, usługświadczonych dla innych niżcmentarze podmiotów (w tym także prywatnych), polegających
na wywozie odpadów niesegregowanych, zmieszanych oraz zbieranych selektywnie)”, co
wykonawca MZO uczynił. Zamawiający nie zawężał (nie ograniczał konkurencji, lecz
przeciwnie) doświadczenia zawodowego wyłącznie do wywozu nieczystości stałych z
cmentarzy komunalnych m.st Warszawy. WoląZamawiającego było zapewnienie
elastycznych warunków udziału w postępowaniu, co umożliwićmiało udział w postępowaniu
jak największej liczby podmiotów. Ponadto argumentował, iżw pkt 11.3. i 11.4żądał
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu tj. w pkt 11.3
zezwolenia wydanego przez właściwągminęna prowadzenie działalności zgodnie z art. 7
ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. Nr 132, poz. 622 z 1996 r.
ze zm.) oraz w pkt 11.4 aktualnego zezwolenie na prowadzenie działalności określonej w art.
28 ustawy o odpadach wydanego przez właściwe organy w zakresie transportu odpadów
komunalnych. Wykonawca MZO dostarczył ww dokumenty i jednocześnie złożył
oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i w SIWZ, w
którym stwierdził, iżposiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania. Zdaniem
Zamawiającego jest to oświadczenie wiedzy w myśl ustawy Kc i nie może byćprzez
Zamawiającego podważane. Jednocześnie Zamawiający wskazywał, iżwiadomym jest, iż
firma posiadająca zezwolenie wydane przez właściwągminęna prowadzenie działalności
zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach musi posiadać
zezwolenie na prowadzenie działalności określonej w art. 28 ustawy o odpadach, tzn. na ich
transport, co wynika z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach. W ocenie Zamawiającego MZO spełniło wszystkie warunki określone w SIWZ i
wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany w zgodzie z przepisami ustawy Pzp.
Strona 13 z 27
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
przystąpienie do postępowania odwoławczego, jak również wyjaśnienia i dokumenty
złożone przez strony i uczestnika na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych, uiszczono
od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania określone ustawą
Pzp.
Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przez wykonawcęMZO przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W oświadczeniu złożonym na
posiedzeniu Izby wykonawca MZO potwierdził, iżotrzymał wezwanie do przystąpienia do
postępowania odwoławczego wraz z kopiąodwołania w dniu 4 listopada 2010 r. Potwierdził,
iżzgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej datowane na 8 listopada 2010 r. wniósł zwykłąpocztąelektronicznąw dniu 9
listopada 2010 r. oraz nie przekazał kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu, co
zostało przez Odwołującego podniesione. W związku z powyższym Izba uznała, iż
wykonawca MZO nie spełnił ustawowych przesłanek skuteczności przystąpienia do
postępowania odwoławczego określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Zgłoszenie
przystąpienia zostało bowiem wniesione z naruszeniem 3-dniowego terminu liczonego od
otrzymania wezwania wraz z kopiąodwołania (termin upłynął dnia 8 listopada 2010r.), bez
zachowania obligatoryjnej formy pisemnej oraz nie przekazano kopii przystąpienia
Odwołującemu.
Z kolei w odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia MPO Izba na posiedzeniu wskazała, iż
zgodnie z regulacjąwynikającąz art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie jest możliwe przystąpienie
do postępowania odwoławczego po obu stronach tj. Zamawiającego i Odwołującego
równocześnie. Przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wyraźnie bowiem wskazuje na
koniecznośćokreślenia strony, do której sięprzystępuje oraz interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćtej strony. Sformułowanie to wyraźnie odwołuje sięzatem do
konieczności sprecyzowania tylko jednej ze stron, do której zgłaszający przystąpienie się
przyłącza. Izba zobowiązała zatem zgłaszającego przystąpienie MPO do wskazania strony,
do której przystępuje oraz interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na jej korzyśćjako warunków
uznania skuteczności dokonanego przez niego przystąpienia. Wykonawca MPO oświadczył,
iżprzystępuje do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w zakresie
wskazanym w zgłoszeniu przystąpienia, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu odnośnie braku
Strona 14 z 27
spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez MZO, przy równoczesnym
niepotwierdzeniu sięzarzutów odnośnie jego oferty, pozwoli mu na ewentualne uzyskanie
zamówienia. Izba, w oparciu o powyższe oświadczenie i argumenty, uznała skuteczność
przystąpienia MPO po stronie Odwołującego w zakresie wskazanym w przystąpieniu.
Równocześnie jednak z uwagi na ograniczenie wynikające z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp MPO
utracił możliwośćpodnoszenia argumentacji wskazywanej w zgłoszeniu przystąpienia w
zakresie przystąpienia po stronie Zamawiającego, w tym odnośnie obrony prawidłowości
własnej oferty.
Izba uznała, iżOdwołujący spełnił przesłanki warunkujące wniesienie odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia MZO pomimo, iżwykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ pkt 10. 4, tj. wykazania się
dwiema analogicznymi usługami o wartości rocznej brutto minimum 950.000 zł każda, Izba
uznaje, iżZamawiający niezasadnie przyjął, iżMZO wykazał spełnienie warunku
określonego w powoływanym postanowieniu SIWZ. Zgodnie z wyjaśnieniami do SIWZ
Zamawiający dopuścił jako analogiczne usługi wywozu odpadów niesegregowanych lub
zmieszanych oraz zbieranych selektywnie od innych podmiotów niżzarządcy cmentarzy (z
innych terenów niżcmentarze). MZO wykazało w piśmie złożonym w dniu 19 października
2010 r. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp realizację2 usług
transportu, odzysku i unieszkodliwiania odpadów na rzecz Gminy Błonie wykonywanych w
okresie odpowiednio 23 wrzesień2008 r. - 30 kwiecień2009 r. i 1 maj 2009 r. - 30 kwiecień
2010 r. na podstawie jednej umowy nr 82/2008 zawartej w dniu 23 września 2008 r. Z
uzupełnionego wykazu jednoznacznie wynika, iżusługi te sąw swym opisie tożsame,
wykonywane sąna rzecz tego samego podmiotu i na podstawie jednej i tej samej umowy.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iżponieważnie określił, iżusługi mająbyć
wykonywane na podstawie odrębnych umów, nie ma możliwości nieuznania usługi
wykazanej w sposób taki, jak uczynił to wykonawca MZO. Zamawiający argumentował także,
iżusługa była wykonywana w dwóch następujących po sobie rocznych okresach (cyklach
rocznych) oraz załączone sąreferencje wydane na dwie usługi rocznych okresów o wartości
brutto powyżej 950.000 zł każda. Zdaniem Izby Zamawiający wyraźnie wskazał, iżnależy
wykazaćsięrealizacjądwóch usług, przy czym roczna ich wartośćwynosićmiała minimum
950.000 zł brutto. Tym samym wykonawcy byli zobligowani do wykazania sięusługami, które
charakteryzowałaby odrębność. Najbardziej oczywistym tego dowodem jest ich realizacja na
Strona 15 z 27
podstawie oddzielnej umowy, jednak w ocenie Izby nie jest to jedyny wyróżnik, jaki w tym
zakresie można uznać. Zdaniem Izby dopuszczalne jest zatem, by usługi realizowane na
podstawie tej samej umowy uznawaćza usługi odrębne, np. wówczas, gdy sąwykonywane
na rzecz różnych podmiotów (jednostek organizacyjnych), dotycząodrębnych terenów, za
które przysługuje odrębne wynagrodzenie. W przedmiotowym wypadku opis zawarty w
uzupełnionym wykazie jednoznacznie wskazuje, iżwykonawca MZO odnosi siędo umowy
kilkuletniej o jednolitym przedmiocie, powołując sięna rozliczenia we wskazanych przez
siebie okresach, przy czym referencje załączone do uzupełnionego wykazu nie potwierdzają
dat wynikających z tegożwykazu (brak jest wskazania, wedle jakiego kryterium umowa
została podzielona). Wprawdzie jedna z referencji wystawiona została 30 kwietnia 2009 r.,
jednak wskazuje ona wartośćusług wykonanych w 2008 r., zaśdruga wystawiona 19
października 2010 r. (zatem w dacie złożenia uzupełnienia) usługi wykonane w 2009 r. W
ocenie Izby, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie można uznać, iżwyjaśnienia do SIWZ
dały możliwośćwykazywania sięjako odrębnymi usługami wynikającymi z umów
wieloletnich. Zamawiający dopuścił wykazanie sięusługąroczną, o ile jej wartośćspełniała
wymagane minimum. Możliwe jednak było wykazywanie usług wynikających z umów
trwających dłużej niżrok, o ile roczna wartośćusługi była zgodna z wymogiem wartościowym
Zamawiającego. Izba podkreśla, iżZamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert
odstępowaćod postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu ani
dokonywaćich wykładni z uwzględnieniem okoliczności faktycznych zaistniałych w
postępowaniu. Izba nie podziela jednak argumentacji Odwołującego, jak równieżMPO, iżnie
można tej usługi uznaćza usługęanalogiczną. Należy bowiem w tym zakresie uwzględnić
stanowisko Zamawiającego wyrażone w wyjaśnieniach do SIWZ. Konieczne jest zatem
przyjęcie takiego rozumienia tego pojęcia, jakie przypisał mu Zamawiający w tychże
wyjaśnieniach do SIWZ. Określił on mianowicie, iżza analogicznąuznaje usługęwywozu
odpadów s niesegregowanych lub zmieszanych oraz zbieranych selektywnie, nie wskazał
natomiast co rozumie pod pojęciem „wywozu”. Z uwagi na brak ustawowej definicji tego
pojęcia (Odwołujący ani wykonawca MPO także nie wskazali na istnienie takiej definicji) oraz
różnąpraktykęnazewnictwa stosowanąprzez podmioty zamawiająceświadczenie
przedmiotowych usług, nie można uznać, iżusługa wykazana przez MZO obejmująca
transport z placu przeładunkowego odpadów zebranych przez Zakład Usług Komunalnych
oraz ich odzysk i unieszkodliwianie nie wypełnia dyspozycji pojęcia „wywozu” tylko z tego
powodu, iżnie obejmuje czynności zbierania odpadów. W opinii Izby nie wystarczy w tym
zakresie odwołaćsiędo oznaczenia CPV i uznać, iżdecyduje ono o tym, czy dana usługa
jest analogiczna. Usługi mogąmiećbowiem charakter kompleksowy, obejmowaćwięcej
zbliżonych kodów CPV, mogąbyćrozliczane łącznie, a wydzielenie wartości usług
składających sięna poszczególne kody CPV niemożliwe. W takiej sytuacji interpretacja
Strona 16 z 27
przedstawiona przez Odwołującego i MPO, która nie ma oparcia w literalnej treści SIWZ,
równocześnie mogłaby prowadzićdo ograniczenia konkurencji i naruszaćzasadęrówności
podmiotów. Z uwagi na okoliczność, iżZamawiający nie dokonywał wyjaśnieńw zakresie
złożonego w wyniku wezwania do uzupełnienia wykazu usług potwierdzających spełnienie
warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2 –żądanie wykluczenia MZO bez zastosowania
procedury wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Izba uznaje za przedwczesne. O
treści danej usługi nieświadczy bowiem określenie (nazwa) danego postępowania, a
postanowienia zawartej umowy. Ponadto Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie dowodu
potwierdzającego jego stanowisko, w tym co do jednolitego charakteru umowy nr 82/2008
oraz łącznej kwoty za realizacjęzamówienia, odwołując sięjedynie do informacji
zaczerpniętych ze strony internetowej. Nie złożył natomiastżadnych dowodów, które
pozwoliłyby Izbie uznać, iżtak jest w istocie. Zamawiający w toku ponownego badania i
oceny ofert jest zatem zobligowany do wyczerpania przedmiotowej procedury wyjaśnieńna
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do uzupełnionego wykazu usług
przedstawionego przez MZO wraz z pismem z dnia 19 października 2010 r. Izba podkreśla
jednak, iżdla uznania, iżMZO spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego
wyjaśnienia musiałyby jednoznacznie i niewątpliwie potwierdzić, iżwykazane na podstawie
umowy nr 82/2008 z 23 września 2008 r. usługi mającharakter odrębny, niezależny, a nie są
usługami wydzielonymi tylko z uwagi na kryterium ich trwania korespondujące ze sposobem
określenia warunku udziału w niniejszym postępowaniu.
Izba natomiast pozostawiła bez rozpoznania nowe okoliczności zgłoszone w przystąpieniu
do postępowania odwoławczego MPO, a mianowicie wskazujące na dodatkowe przesłanki
uzasadniające wykluczenie MZO, tj. iżw zezwoleniu na transport odpadów komunalnych
wydanym na podstawie art. 28 ustawy o odpadach, które złożył MZO, nie występująodpady
o kodach 20.02 i 20.01 wymienione przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp wykonawca może zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego, wskazując
stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćtej strony.
Przystąpienie dotyczy zatem przyłączenia siędo postępowania wszczętego wniesieniem
konkretnego odwołania zawierającego określone zarzuty iżądania dotyczące czynności lub
zaniechania zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie
powinno wskazywaćczynnośćlub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodnośćz przepisami ustawy, zawieraćzwięzłe przedstawienie zarzutów, określaćżądanie oraz wskazywaćokoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćo zarzutach nie
zawartych w odwołaniu. Ponadto na podstawie art. 185 ust. 5 ustawy Pzp czynności
uczestnika postępowania nie mogąpozostawaćw sprzeczności z czynnościami i
Strona 17 z 27
oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia sprzeciwu , o którym
mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp przez uczestnika, który przystąpił po stronie
zamawiającego. Wprawdzie obecnie obowiązująca ustawa Pzp nie powtarza w zakresie
przystąpienia do postępowania odwoławczego regulacji zawartej poprzednio w art. 181 ust. 5
ustawy Pzp, a mianowicie,że zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu wskazuje sięswój interes prawny w przystąpieniu i określa
swojeżądanie w zakresie zarzutów zawartych w proteście, jednak w opinii Izby nie oznacza
to wprowadzenia merytorycznej zmiany w charakterze samego przystąpienia jako
immanentnie związanego z danym odwołaniem. Celem instytucji przystąpienia pozostaje
nadal uzyskanie rozstrzygnięcia postępowania wywołanego określonym odwołaniem na
korzyśćstrony, do której sięprzystępuje poprzez odpowiednio poparcie lub opozycjęw
stosunku do zarzutów zawartych w odwołaniu (zależnie od strony, do której uczestnik
przystąpił). Nie jest zatem celem przystąpienia zgłaszanie nowych zarzutów, lecz odniesienie
siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ponadto należy zwrócićuwagę,że za zarzut
należy uznaćnie tylko wskazanie naruszeńw zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać
także oświadczenia wykonawcy, w których wskazuje on na istnienie okoliczności, które
podważająprawidłowośćczynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianąjako zgodnośćczynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowiązarazem podstawęzgłaszanychżądań. Z tego względu
wskazanie innych okoliczności jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego samego
przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (postanowienie KIO z dnia 30 lipca 2009 r.
KIO/UZP 935/09). W ocenie Izby podnoszony w przystąpieniu zarzut, choćdotyczy
przesłanki wykluczenia MZO z postępowania, opiera sięna całkowicie innej podstawie
faktycznej i prawnej (art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) i nie może byćuznany za objęty
zarzutem podnoszonym w odwołaniu. Niewykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu dotyczy bowiem całkowicie odmiennych okoliczności. Ponadto dopuszczenie
zgłaszania nowych zarzutów w przystąpieniu oznaczałoby de facto przedłużenie terminu na
wniesienie odwołania oraz unikanie kosztów jego wniesienia. Tym samym Izba uznaje, iż
wykonawca MPO w zakresie opisanego zarzutu powinien był wnieśćwłasne odwołanie, a
skoro tego nie uczynił, nie ma możliwości jego podnoszenia w drodze przystąpienia do
postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem, w którego treści nie był on zawarty.
Nie jest jednak wykluczone, aby powyższe stało sięprzedmiotem analizy Zamawiającego w
toku ponownego badania i oceny ofert.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje,że przepis ten
wprawdzie nie określa przesłanek wszczynania procedury wyjaśnień, jednak przyjmuje się
Strona 18 z 27
na podstawie stanowiska doktryny i orzecznictwa, iżproceduręwyjaśniającąwszczyna się,
jeśli zajdąłącznie minimum dwie z następujących przesłanek:
1)
cena badanej oferty znacznie odbiega od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT,
2)
cena badanej oferty znacznie odbiega od cen pozostałych ofert,
3)
cena badanej oferty znacznie odbiega od cen rynkowych
(wyrok z dnia 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 794/08).
Należy bowiem wziąćpod uwagę,że ustawa Pzp nie precyzuje pojęcia rażąco niskiej ceny.
Nie definiujągo równieżprzepisy dyrektyw Unii Europejskiej leżące u podstaw
przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia równieżorzecznictwo ETS.
Mając na względzie cel regulacji przyjmuje się, iżza ofertęz rażąco niskącenąmożna uznać
ofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień. Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Zgodnie z orzecznictwem ETS (C-103/88 Constanzo) niedopuszczalne jest automatyczne
uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie kryterium arytmetycznego i
odrzucania ofert poniżej pewnego poziomu. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert
może byćalboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy, co
grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Jak wynika z
treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco
niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Cenąustaloną
przez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy
do czynienia z rażąco niskąceną, będzie wartośćprzedmiotu zamówienia ustalona przez
zamawiającego powiększona o podatek VAT (vide: opinia UZP„Rażąco niska cena” www.
uzp.gov.pl). Wyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i
ostatecznym, ze względu choćby na możliwośćoszacowania przez zamawiającego wartości
zamówienia z nienależytąstarannościączy specyfikędanego postępowania. W doktrynie i
orzecznictwie wskazuje sięrównieżna odniesienie równieżdo cen innych wykonawców, gdy
zaoferowane ceny znacząco sięod siebie różniąoraz do cen rynkowych. Ponadto w
orzecznictwie podkreśla się,że dla oceny prawidłowości działańzamawiającego w
odniesieniu do okoliczności, czy zaistniała przesłanka wszczęcia postępowania
wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, konieczne jest indywidualne
podejście do każdej sprawy związanej z ewentualnym zarzutem rażąco niskiej ceny (wyrok
KIO z 24 marca 2009 r. KIO/UZP 297/09). Nie można zatem przyjmowaćdogmatycznie, iżw
każdym przypadku jedynie wystąpienie więcej niżjednego z ww elementów powodujących
wątpliwości co do rzetelności ceny (tj. 1) cena badanej oferty znacznie odbiega od
szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, 2) cena badanej oferty
Strona 19 z 27
znacznie odbiega od cen pozostałych ofert, 3) cena badanej oferty znacznie odbiega od cen
rynkowych), jest przesłanką, aby wszcząćproceduręwyjaśniania elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny. Z okoliczności danego przypadku może bowiem wynikać,że
wartośćszacunkowa pozostaje w dużej rozbieżności z wszystkimi otrzymanymi ofertami,
została oszacowana nieprawidłowo (zawyżona lub zaniżona). Z tego względu ocenę, czy
zaistnieje koniecznośćwszczynania procedury wyjaśniającej odnośnie elementów oferty
mających wpływ na cenęuzależnia sięprzede wszystkim od okoliczności danego przypadku,
nie decyduje samo kryterium arytmetyczne, jak wskazuje Odwołujący, choćznaczne
zróżnicowanie cen stanowićmoże element wskazujący na zasadnośćprocedury z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający otrzymał 4 oferty, przy czym można je było
podzielićna dwie grupy: MZO i MPO (tańsze) oraz Odwołujący i SITA Polska sp. z o.o.
(droższe). Zamawiający podkreślał, iżzwrócił uwagęna różnicęw cenie wywozu
nieczystości (około 30%), ale wynika to z załączonych do ofert decyzji – MZO i MPO
posiadająwłasne instalacje do odzysku odpadów, a Odwołujący i SITA Polska sp. z o.o.
takich instalacji nie posiadająi przekazująodpady nie do odzysku, lecz do unieszkodliwienia
na składowiska obce, za co ponosządodatkowe koszty. Zamawiający wskazywał,że
Odwołujący jest obecnie w trakcie realizacji inwestycji budowy stosownej sortowni, co
pozwoli na obniżenie ceny wywozu nieczystości na rynku oraz będzie przedsiębiorstwem
konkurencyjnym dla MZO i MPO. Ponadto MPO i MZO w związku z zastosowaniem odzysku
nie zapłacąjak zaznaczył Odwołujący 104,20 zł/Mg (w 2011 roku -107,20 zł/Mg) za 1 Mg
przekazanych odpadów, lecz 21,50 zł/Mg (w 2011r.) pozostałego balastu, powstałego w
procesie przeprowadzonego odzysku. Z powyższego wynika, iżprzekazując 1 Mg odpadu do
unieszkodliwienia, sama opłata za korzystanie ześrodowiska (tzw. opłata marszałkowska)
stanowi koszt 107,20 zł, natomiast w procesie poddania odpadu odzyskowi może to byćco
najwyżej koszt poniżej 16,00 zł. W odniesieniu do MZO Zamawiający wskazywał,że wpływ
na oferowanącenęma posiadanie własnej instalacji sortowania odpadów komunalnych z
modułem do wytwarzania paliwa alternatywnego, a pozostałości stanowiąsurowce wtórne i
kompost. Odwołujący natomiast na rozprawie podnosił, iżw zakresie odpadów z cmentarzy
katalog odpadów określony rozporządzeniem MinistraŚrodowiska z dnia 27 września 2001
r. w sprawie katalogu odpadów (Dz.U. Nr 112, poz. 1206) przewiduje 3 kody obejmujące te
odpady: 20 02 01 – odpady podlegające biodegradacji, 20 02 02 - gleba, ziemia i kamienie
oraz 20 02 03 odpady nie ulegające biodegradacji. Taka kwalifikacja odpadów przyjęta
została przez Zamawiającego, pomimo podnoszonych w tym zakresie wątpliwości, iż
kwalifikacja powinna wskazywaćna kod 20 03 01 niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne. Z kolei zgodnie z ustawąo odpadach zabrania sięodzysku poza instalacjami do
Strona 20 z 27
tego przeznaczonymi. Sposób prowadzenia odzysku oraz miejsca jego prowadzenia
wynikająze stosownych zezwoleńwymaganych ustawąo odpadach oraz ustawąz dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2005 r., Nr 236,
poz. 2008, z późn. zm) (dalej „ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”).
Ponadto decyzja dotycząca eksploatacji danego obiektu, gdzie miałby byćprowadzony
odzysk, musi zawieraćmożliwośćpoddania odzyskowi danego kodu odpadów. Izba
podzieliła stanowisko Odwołującego, iżzgodnie z decyzjąnr 866/OŚ/2007 z dnia 31 maja
2007 r. wydanąprzez Prezydenta m.st. Warszawy na rzecz MZO na podstawie art. 7 ust. 1
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach str. 22-24 oferty MZO ma obowiązek
przekazywania odpadów komunalnych tylko do miejsc określonych w zezwoleniu. W pkt C
ww decyzji w zakresie odpadów 20 02 01 jako miejsce odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów wskazano Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Gminy Grodzisk
Mazowiecki – kompostownia przy ul. Chrzanowskiej, w zakresie kodu 20 02 02 i 20 03 03 –
składowisko odpadów w Pruszkowie – Gąsinie „Góraśbikowska”. Zgodnie z ww decyzjąw
zakresie odpadów kod 20 02 01 MZO nie ma zatem możliwości prowadzenia odzysku
własnego, a jedynie przekazywanie do podmiotu zewnętrznego – kompostowni (po
uprzednim wysegregowaniu tego odpadu), za co należy ponieśćopłatę. Wprawdzie
wysokośćtej opłaty nie musi pokrywaćsięz opłatami ponoszonymi przez Odwołującego, na
dowód których Odwołujący złożył do akt sprawy stosownąumowęz Zakładem Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej Gminy Grodzisk Mazowiecki – kompostownia, ponieważjest to
kwestia negocjacji pomiędzy stronami, jednak uznaćnależy, iżokreślone koszty z tego tytułu
będąmusiały byćponiesione. Z kolei w zakresie odpadów 20 02 02 i 20 02 03 w ogóle nie
ma możliwości odzysku zgodnie z posiadanądecyzją, a jedynie możliwe jest przekazywanie
odpadów na składowisko odpadów w Pruszkowie, które należy do MZO. Z tego tytułu MZO
nie musi wprawdzie ponosićkosztów składowania, natomiast ma obowiązek ponoszenia tzw.
opłaty marszałkowskiej oraz kosztów utrzymania tego składowiska. Brak jest natomiast
możliwości przekazania odpadów o powyższych kodach do sortowni, jak na to wskazywał
Zamawiający wślad za argumentacjąMZO, co wpływaćmiało na wysokośćceny oferty.
W zakresie oferty MPO Odwołujący wskazywał,że na cmentarzu objętym częściąI
zamówienia segregacja obejmuje tylko podział na papier, szkło i plastik, a pozostałe odpady
sązmieszane w jednym pojemniku, w związku z tym nie ma w tym pojemniku wydzielenia
odpadów o kodach 20 02 01, 20 02 02 i 20 02 03, nie ma więc segregacji odpadów o tych
kodach. Tym samym, aby możliwy był odzysk w ramach danej instalacji, musi ona posiadać
zezwolenie na prowadzenie odzysku na wszystkie kody odpadów, ponieważani
Zamawiający ani wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, odpady o jakich kodach siętam
znajdują. Zgodnie z decyzjąPrezydenta m.st. Warszawy nr 570/OŚ/2007 z dnia 6 kwietnia
Strona 21 z 27
2007 r. wydanąna podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach posiadanąprzez MPO - str. 26 – 27 oferty - odpady o kodzie 20 02 01 mogąbyć
przekazywane do Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych E-13, ul. Kampinoska 1
Warszawa – kompostownia, w zakresie 20 02 02 na składowisko odpadów Łubna I oraz do
Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych E-13, ul. Kampinoska 1- składowisko Radiowo, w
zakresie odpadów 20 02 03 na składowisko odpadów Łubna I. Ponadto na str. 23 oferty poz.
51 w odniesieniu do odpadu 20 02 03 przewidziano możliwośćprzekazywania do Zakładu
Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych ul. Gwarków 9 w Warszawie. Odwołujący
argumentował, iżkoszt utylizacji wynosi tam powyżej 251 zł/t, powołując na potwierdzenie
powyższego dowód w postaci oferty współpracy z Odwołującym, gdzie ww cena została
określona jako minimalna. Odwołujący argumentował,że wymieniona w decyzji
kompostownia nie posiada zezwolenia na odzysk odpadów o kodach 20 02 02 i 20 02 03, a
jedynie na odpady o kodzie 20 02 01, tym samym ponieważodpady sązmieszane i nie ma
możliwości ich segregacji, prowadzenie odzysku tych odpadów w tejże kompostowni jest
wyłączone. Ponadto Odwołujący podnosił,że w jego opinii z decyzji posiadanej przez MPO
wynika,że nie ma on możliwości przekazywania odpadów wskazywanych w części 1 na
składowisko odpadów w Łubnej, ponieważw odniesieniu do odpadu 20 02 01 może on je
przekazywaćwyłącznie do kompostowni. Zdaniem Odwołującego musiałby on dokonać
uprzedniej segregacji, na co potrzebne jest zezwolenie na odzysk, którego nie posiada.
Zgodnie z wiedząposiadanąprzez Odwołującego została wydana decyzja WIOŚz dnia 26
lipca 2010 r. o wstrzymaniu z dniem 31 grudnia 2010 r. użytkowania składowiska w Łubnej z
uwagi na nieposiadanie zintegrowanego pozwolenia, które zostało uchylone przez MinistraŚrodowiska. W związku z powyższym MPO nie będzie miało możliwości składowania
odpadów na składowisku własnym. Posiada wprawdzie jeszcze jedno własne składowisko –
Radiowo, jednak jest to składowisko, które może przyjmowaćodpady o kodzie 20 02 02 i
posiada zezwolenie do końca 2011 r. Wskazywał ponadto,że ze względu na skład odpadów,
w tym fakt, iżwiązanki zawierajądruty, metale ciężkie, chlor nie jest możliwe poddanie ich
spalaniu. Z uwagi na powyższąargumentacjęMPO będzie zatem musiało korzystaćze
składowisk obcych oraz ponosićopłatęmarszałkowską. Ponadto Odwołujący powoływał się
na swoje 9 - letnie doświadczenie w wywozie odpadów z tego cmentarza objętego częściąI
zamówienia, które potwierdza,że odpady te sąto odpady zmieszane, zawierające odpady
metalowe i nie nadająsiędo odzysku, a jedynie do składowania. Izba uznała, iż
argumentacja podnoszona przez Odwołującego ma oparcie w treści decyzji zawartych w
ofertach. Odwołujący uprawdopodobnił także okoliczność, iżpo 31 grudnia 2010 r. MPO
utraci możliwośćprzekazywania odpadów na własne składowisko w Łubnej. Wprawdzie
Zamawiający kwestionował skutecznośćzłożonego przez Odwołującego wydruku ze strony
internetowej Wojewódzkiego Inspektoratu OchronyŚrodowiska w Warszawie zawierającego
Strona 22 z 27
informacjęo decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska o
wstrzymaniu użytkowania składowiska Łubna z uwagi na uchylenie wymaganego pozwolenia
zintegrowanego, bez wątpienia jednak pozwolenie to zostało uchylone ostatecznądecyzją
MinistraŚrodowiska z dnia 10 maja 2010 r., której kopia została załączona przez
Odwołującego do akt sprawy. Tym samym nawet okoliczność, iżdecyzja Mazowieckiego
Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska nie jest prawomocna, nie zmienia
okoliczności, iżnie został przedstawiony dowód przeciwny potwierdzający możliwość
użytkowania tego składowiska po 31 grudnia 2010 r. W szczególności,że w treści złożonego
do akt sprawy wydruku pobranego z oficjalnej strony internetowej WIOŚzawarto
stwierdzenie, iżwprawdzie został złożony wniosek o wydanie pozwolenia zintegrowanego,
ale równocześnie MPO złożyło do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego
w Warszawie wniosek o wydanie zgody na zamknięcie składowiska zlokalizowanego w
miejscowości Łubna.
W ocenie Izby, z uwagi na powyżej podniesione przez Odwołującego okoliczności,
bezkrytyczne oparcie sięprzez Zamawiającego na argumentacji wskazywanej przez MZO
czy MPO na potwierdzenie prawidłowości kalkulacji ceny oferty w ocenie Izby jest
niezasadne. W opinii Izby przywołane okoliczności przemawiająza przyjęciem,że w
niniejszej sprawie zaistniały realne podstawy do zastosowania obligatoryjnych procedur i
celowym było przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp w celu ustalenia, czy Zamawiający ma do czynienia z cenąrażąco niską. Zgodnie z art.
90 ust. 1 ustawy Pzp wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
ustanawia jedynie przypuszczenie wystąpienia ceny rażąco niskiej, a odrzucenie oferty na
podstawie wszczętej procedury wyjaśnieńnastępuje w okolicznościach wskazanych w art.
90 ust. 3, tj. gdy wyjaśnieńnie złożono lub gdy dokonana ocena wyjaśnieńwraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza zaoferowanie ceny rażąco niskiej.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, niniejsze, w ocenie Izby, należy rozpatrywaćw kontekście wcześniejszego
zarzutu. Izba uznaje, iżjego definitywne rozstrzygniecie uzależnione jest od zastosowania
obligatoryjnej procedury wynikającej z art. 90 ust.1 ustawy Pzp. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp nakazuje bowiem zamawiającemu zwrócićsiędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Przepis ten wskazuje
konkretnie, jakie czynności powinien wykonaćzamawiający w sytuacji, gdy zachodzi
podejrzenie,że oferta zawiera rażąco niskącenę. Z wykładni literalnej tego przepisu
potwierdzonej jednoznacznie w orzecznictwie wynika,że czynności wezwania do wyjaśnień
Strona 23 z 27
Zamawiający musi dokonaćprzed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp (wyrok z dnia 23 grudnia 2008 r. KIO/UZP 1443/08, wyrok z dnia 13 lipca
2007 r. Sądu Okręgowego w Białymstoku sygn. akt II Ca 431/07). W przedmiotowej sprawie
Zamawiający zaniechał wezwania MZO i MPO do złożenia wyjaśnieńw rybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Wświetle okoliczności niniejszej sprawy zaniechanie powyższe Izba uznała za
bezzasadne. Równocześnie jednak Izba podkreśla,że dopiero analiza przedmiotowych
wyjaśnieńpozwoli na ocenę, czy oferta zawiera rażąco niskącenę. Odwołujący nie wykazał
bowiem,że niezależnie od przedmiotowych wyjaśnieńoferty MZO i MPO zawierająrażąco
niskącenę. Przede wszystkim, jak było to podnoszone powyżej przepisy ustawy Pzp, nie
zawierajądefinicji rażąco niskiej ceny. Zgodnie z powyższym przyjmuje się, iżjest to oferta,
w której ceny w realny sposób nie da sięuzasadnić, cena niewiarygodna, nierealistyczna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień(wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 maja
2004 r. sygn. akt UZP/ZO/0-724/04). W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący
podniósł zarzut rażąco niskiej ceny w odniesieniu do oferty MZO i MPO, powołując sięna
okoliczność,że oferty te znacząco odbiegająod cen pozostałych ofert oraz szacunkowej
wartości zamówienia, jak również, iż, w jego ocenie, sązaniżone i nie uwzględniają
wszystkich kosztów. Kwestionował także przesłanki powoływane jako uzasadnienie niższej
ceny zawartej w ofertach MZO i MPO. Nie wykazał natomiast, iżpodane ceny rzeczywiście
sącenami nierealnymi, za które nie jest możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący nie może bowiem swojego stanowiska opieraćwyłącznie na cenach przez siebie
płaconych za korzystanie ze składowisk obcych, pomijając okoliczność, na ile fakt,że dany
podmiot posiada składowiska własne przekłada sięna zaproponowanąprzez niego cenę
oferty. Potwierdzeniem zaoferowania rażąco niskiej ceny nie jest także sam fakt, iżokreślony
wykonawca (tu: MZO i MPO) z uwagi na dostępne sobie warunkiświadczenia usługi nie
musi wliczaćkosztów, które ponosićmusząinne podmiotyświadczące usługi na rynku, które
takich warunków nie posiadają. Odwołujący nie wykazał, iżpomimo takich dostępnych mu
warunkówświadczenia usługi koszty te powinny byćprzez niego wliczone i nie przedstawił w
tej mierzeżadnej kalkulacji. Zamawiający wskazał, powołując sięna stanowiska MPO i MZO,że różnice w cenach ofert MZO i MPO wynikająz posiadania własnych instalacji do odzysku
oraz własnych składowisk, co skutkuje brakiem obowiązku ponoszenia dodatkowych
kosztów z tego tytułu. Ponadto w przypadku prowadzenia odzysku cena oferty ulega
obniżeniu z uwagi na brak obowiązku ponoszenia kosztów tzw. opłaty marszałkowskiej.
Odwołujący powyższąargumentacjępoddał w wątpliwość, co w ocenie Izby uzasadnia
wszczęcie procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ale nie jest wystarczające dla
potwierdzenia faktu, iżzaoferowano wykonanie zamówienia za cenęrażąco niską.
Strona 24 z 27
W odniesieniu do zarzutu nieodrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji Odwołujący jako argument powoływał sposób ustalania cen za wysypiska przez
podmioty, które te wysypiska posiadają(MZO) lub odmowęzawarcia umowy (MPO) w
zakresie wysypiska w Łubnej, ponieważskutkuje to koniecznościądoliczenia tych opłat do
ceny oferty i zmierza bezpośrednio do eliminacji innych podmiotów z rynku poprzez
wykorzystanie pozycji dominującej. Odwołujący powoływał art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba podkreśla,
iżz przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wynika, iżto złożenie oferty ma stanowićczyn
nieuczciwej konkurencji, a nie inne zachowania wykonawcy na rynku, które w niekorzystny
sposób mogąoddziaływaćna sytuacjękonkurentów. Zachowania te pozostająbowiem poza
wiedząZamawiającego oraz poza jego kompetencjądo ich uwzględniania w ramach badania
i oceny ofert w postępowaniu. Ponadto Odwołujący podnosił także, iżczyn nieuczciwej
konkurencji, którego dopuścili sięMZO i MPO polega na zaniżeniu ceny ofert poprzez
niewliczenie kosztów, które musząwliczaćinni wykonawcy oraz kosztów, które, zdaniem
Odwołującego, należało wliczyć, a wykonawcy MZO i MPO tego nie uczynili, np. opłaty
marszałkowskiej. W ocenie Izby Odwołujący okoliczności tej nie wykazał. Nie przedstawił
bowiemżadnych kalkulacji, które potwierdzałyby, iżrzeczywiście wykonawcy MZO czy MPO
nie uwzględnili w swoich ofertach kosztów, które winni byli uwzględnić. Jak Izba wskazywała
powyżej sama okoliczność, iżdany podmiot dysponuje warunkamiświadczenia usługi innymi
niżinne podmioty, które pozwalająmu oferowaćusługi taniej, nieświadczy o dopuszczeniu
sięczynu nieuczciwej konkurencji. Uwzględniając powyższąargumentacjęprzyjąćmożna, iż
pośrednio Odwołujący wskazuje, iżczyn nieuczciwej konkurencji MZO i MPO polega na
stosowaniu ceny rażąco niskiej czy teżoferowanie usług poniżej kosztów ichświadczenia w
celu eliminacji konkurentów. Jak wskazano powyżej, Odwołujący nie zdołał dowieść, iż
zaproponowana cena w rzeczywistości jest cenąnierynkowączy teżcenądumpingową.
Przedstawione przez niego argumenty wskazująjedynie, iżokoliczności podnoszone przez
Zamawiającego na potwierdzenie prawidłowości cen zaoferowanych przez MZO i MPO nie
mogąbyćwystarczające dla jednoznacznego uznania, iżcena ofert została skalkulowana w
sposób rzetelny. Powyższe w opinii Izby uzasadnia wszczęcie procedury w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, ale nie wykazuje w sposób bezsporny i pewny, iżrzeczywiście realne kosztyświadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia zostały przez te podmioty zaniżone w
stopniu, który przemawiałby za uznaniem, iżzaoferowano cenęponiżej kosztówświadczenia
usług czy cenę, która wszystkich kosztów nie obejmuje, ponieważżadne inne okoliczności
szczególne (np. niskie marże, zaoferowany sposóbświadczenia usługi, posiadanie
warunków, jakimi nie dysponująinni wykonawcy, pozwalającymi na obniżenie ceny usługi)
nie uzasadniajązaoferowanej ceny.
Strona 25 z 27
Ponadto Izba podkreśla, iżzgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera uszczegółowienie zasady
wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu
niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej
kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom
dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminacjęinnych przedsiębiorców.
Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych
przedsiębiorców musząwystępowaćkumulatywnie. Dodatkowo warto zauważyć,że
warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest
dysponowanie przez sprawcępotencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem
dyktowania innym podmiotom zachowańna rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę
pozycji dominującej, która sprawia,że nie spotka sięon z istotnąkonkurencją. Tak teżorzekł
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 roku sygn. akt I ACa 231/07.
Należy także podkreślić, iżnie każde utrudnianie dostępu do rynku jest równocześnie
czynem nieuczciwej konkurencji. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów wyrażonym w „Interpretacji nowelizacji przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (Dz.Urz. UOKiK z 2003 r., Nr 1, poz. 241) jest
nim tylko takie utrudnianie dostępu do rynku, które może byćuznane za sprzeczne z ustawą,
czyli nieuczciwe. Aby tak sięstało, muszązostaćspełnione przesłanki z art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będąwięc uznane tylko takie działania, które
naruszająklauzulęgeneralnąustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1) –
sąsprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażająlub naruszająinteres innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkująutrudnianiem dostępu do rynku i
polegająw szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w
tym przypadku jest art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Utrudnianie dostępu
do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania które uniemożliwiają
innemu przedsiębiorcy rynkowąkonfrontacjęprodukowanych przez niego towarów w efekcie
czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z rynku ulega ograniczeniu. Jeżeli
działania te nie wynikająz istoty konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia
dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie
wolnej konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z powyższym uznać
Strona 26 z 27
należy,że samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie
przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie,że taka oferta narusza art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (gdy
zarzut dotyczy sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia) lub teżw inny sposób utrudnia
dostęp do rynku i nie można jej uznaćza normalny przejaw walki konkurencyjnej. Zdaniem
Izby, uwzględniając powyższe ustalenia, Odwołujący, na którym ciąży obowiązek wynikający
z treści art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz.
93 z późn. zm.), nie wykazał wypełnienia przez oferty MZO oraz MPO określonych powyżej
przesłanek niezbędnych dla uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, a jego
twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte dowodami.
Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba wskazuje, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, ponieważw tym zakresie Izba uznała zasadnośćodwołania. W pozostałym
zakresie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i 5
ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia, ponieważnie zostało wykazane, iżzachodziła któraśz
przesłanek nakazujących na obecnym etapie odrzucenie oferty MZO i/lub MPO, tj.
przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 lub 5 ustawy Pzp, zgodnie z zarzutem Odwołującego.
Natomiast art. 90 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przesłanek, jakimi kieruje sięzamawiający,
oceniając wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na
brakżądania wyjaśnieńprzepis ten nie mógł zostaćprzez Zamawiającego naruszony.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238), uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł.
Przewodniczący
..........................................
Strona 27 z 27
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
