rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2348/10
KIO 2348/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 29 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1. DGT Sp. z o.o. (pełnomocnik) i 2. INTEGOO s.r.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Młyńska 7, 93-010 Straszyn w postępowaniu pn. „Projekt i
instalacja elektronicznego systemu ochrony ogrodzenia i systemu telewizji dozorowej na
ogrodzeniu lotniska” prowadzonym przez zamawiającego Port Lotniczy Wrocław S.A., ul.
Skarżyńskiego 36, 54-530 Wrocław,
przy udziale wykonawcy Elektrotim S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego w dniu 29 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1. DGT Sp. z o.o. (pełnomocnik) i 2. INTEGOO s.r.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Młyńska 7, 93-010 Straszyn w postępowaniu pn. „Projekt i
instalacja elektronicznego systemu ochrony ogrodzenia i systemu telewizji dozorowej na
ogrodzeniu lotniska” prowadzonym przez zamawiającego Port Lotniczy Wrocław S.A., ul.
Skarżyńskiego 36, 54-530 Wrocław,
przy udziale wykonawcy Elektrotim S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. DGT Sp. z o.o. (pełnomocnik) i 2. INTEGOO s.r.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Młyńska 7, 93-010 Straszyn i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. DGT sp. z o.o. (pełnomocnik) i
INTEGOO s.r.o., adres dla pełnomocnika: ul. Młyńska 7, 93-010 Straszyn, stanowiący
koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 294 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście dziewięćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. DGT Sp. z o.o. (pełnomocnik) i 2. INTEGOO s.r.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Młyńska 7, 93-010 Straszyn na rzecz Portu Lotniczego Wrocław
S.A., ul. Skarżyńskiego 36, 54-530 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodnicząca
………………………………
Sygn. akt: KIO/2348/10
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione [data wpływu: 29.10. 2010r.] w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Projekt i instalacja
elektronicznego systemu ochrony ogrodzenia i systemu telewizji dozorowej na ogrodzeniu
lotniska" przez odwołującego sięwykonawcę- Konsorcjum - Lidera Konsorcjum „DGT -
Integoo". Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - Port Lotniczy Wrocław S.A. podjęcie
czynności niezgodnych z przepisami prawa zamówieńpublicznych, to jest (1)anulowanie
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i bezzasadne dokonanie
przez Zamawiającego ponownej analizy i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
(2)bezzasadne wykluczenie odwołującego sięwykonawcy z postępowania; (3) bezzasadne
odrzucenie
oferty
odwołującego
się
wykonawcy,
jako
niespełniającej
zdaniem
Zamawiającego warunków SIWZ; (4)nie podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania w
przypadku uznania postępowania za obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz (5)niezgodny z prawem wybór oferty firmy
Elektrotim SA, z siedzibąwe Wrocławiu. W wyniku podjęcia wskazanych czynności,
zdaniem wykonawcy, Zamawiający naruszył art. 7 ust.1 oraz ust.3, art.14 w związku z art. 84
k.c. art. 24 ust.2 pkt 4, art. 26 ust.3, art. 89 ust.1 pkt 5 oraz art.93 ust.1 pkt. 7 ustawy Prawo
ZamówieńPublicznych, przez co uniemożliwił odwołującemu sięwykonawcy (Konsorcjum
DGT-Integoo) uzyskanie zamówienia publicznego, i tym samym pozbawił Odwołującego
prawa do zawarcia umowy w sprawie przyznanego zamówienia publicznego. Konsorcjum
DGT - Integoo ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyżw ramach swojej
działalności m.in.świadczy usługi, produkuje i oferuje systemy objęte przedmiotem ww.
postępowania i cieszy sięuznaniem nabywców i ugruntowanąpozycjąna rynku krajowym i
zagranicznym. Zamawiający, w wyniku swoich niezgodnych z prawem działań, naraził, więc
wykonawcęna wymiernąszkodę. W związku z powyższym, odwołujący sięwykonawca
wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji, o wykluczeniu odwołującego się
wykonawcy z postępowania i o odrzuceniu oferty wykonawcy, oraz pozostawienie w obiegu
prawnym decyzji Zamawiającego z dnia 8 października 2010 r., dotyczącej wyboru w
postępowaniu oferty Odwołującego, a także nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
decyzji o wyborze oferty firmy Elektrotim SA, albo: nakazanie, aby przy dokonaniu powtórnej
czynności w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu, została
uwzględniona przez Zamawiającego także oferta Odwołującego oraz nakazanie dokonania
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej i spełniającej wszystkie wymagania
Zamawiającego stawiane przez niego w przedmiotowym postępowaniu. Wniósł także
alternatywnie o ewentualnie unieważnienie postępowania przetargowego zgodnie z art.
93.ust.1 pkt.7 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych w przypadku uznania przez
Zamawiającego, iżpostępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także o zwrot
uiszczonych kosztów postępowania w całości. W uzasadnieniu podał,że w dniu 10 września
2010 r. wykonawca złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, w trakcie
oceny i badania ofert złożonych w ww. postępowaniu, zwrócił siędo Odwołującego o
przedstawienie wyjaśnieńdotyczących dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem, Zamawiający, badając treśćoferty m.in.
stwierdził,że w ofercie Odwołującego, w zakresie doświadczenia „c" tj.: c) wykonali minimum
jedno ogrodzenie panelowe zbliżone parametrami do proponowanego rozwiązania. Wartość
robót na potwierdzenie doświadczenia w tym zakresie powinna przekraczać500 tysięcy
złotych, na potwierdzenie wymogu postępowania przedstawiono cztery zadania, z których
każde (w załączniku 4, tabela 3-a, str 28), zostało określone przez Odwołującego się
Wykonawcę, jako „ogrodzenie panelowe zbliżone parametrami do proponowanego
rozwiązania", których wartośćjak zauważył Zamawiający „łącznie przekracza wymaganą
kwotę". W ocenie wykonawcy, wątpliwości Zamawiającego wzbudziło jedynie to,że z treści
przedstawionych Listów referencyjnych, „na potwierdzenie należytego wykonania zdańnr 2 i
nr 3 w zakresie jw. (referencje od Zubek lnvestment sp. z o.o.) jednoznacznie wynika,że
produkowane przez PZS Konstrukcje Sp. z o.o. panele sądobrej jakości, orazże PZS
Konstrukcje Sp. z o.o. wyprodukowała i dostarczyła panele na potrzeby budowy ekranów
akustycznych a dostarczony materiał spełniał wymagania Inwestora. Dodatkowo z referencji
na str.105 oferty wynika,że wykonawcąekranów w Szczecinie jest udzielający referencji -
Zubek lnvestment, nie zaśodbiorca referencji PZS Konstrukcje Sp. z o.o. Dla zadania nr 4
(referencje od Konsorcjum Kircher/Mostyf) referencja potwierdza jedynie,że panel
akustyczny produkowany przez PZS Konstrukcje Sp. z o.o. został zatwierdzony do
stosowania w ramach przytoczonej w referencji inwestycji."W związku z powyższym,
zdaniem Zamawiającego „referencje te nie potwierdzająswojątreściądoświadczenia w
zakresie wykonania ogrodzenia panelowego - zgodnie z wymogiem przetargu ppkt „c".
Potwierdzają,że PZS Konstrukcje Sp. z o.o. jest producentem i dostawcąpaneli dobrej
jakości - nie stanowi to natomiast przedmiotu wymogu (c)". Przytoczone wyżej wątpliwości i
zastrzeżenia, co do treści Listów referencyjnych były jedynymi uwagami zgłoszonymi przez
Zamawiającego wobec zaprezentowanych przez Odwołującego sięWykonawcęreferencji.
W pozostałym zakresie Zamawiający uznał, iżtreśćreferencji w tym m.in. kwoty w nich
wskazane potwierdzające doświadczenie w zakresie wykonania robót, sązgodne z SIWZ i
wymaganiami postępowania przetargowego. W odpowiedzi na wskazaneżądanie,
Odwołujący sięWykonawca przekazałżądane wyjaśnienia (pismo z 22 września, L.dz.
DGT/9/2010, w załączeniu), odnosząc siędo wszystkich zastrzeżeńopisanych przez
Zamawiającego. Wyjaśnienia te zostały zaakceptowane, o czymświadczy fakt, iż8
października 2010 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. W
swojej decyzji o wyborze oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, iżzłożona przez tego
wykonawcęoferta jest najkorzystniejsza i zgodna z warunkami postępowania. Wybrana
oferta odwołującego sięwykonawcy była najkorzystniejsza cenowo i spełniała wszystkie
wymagania techniczne jak i formalne Zamawiającego. O dokonaniu wyboru oferty
Zamawiający poinformował wykonawcęfaksem 11 października 2010 r. (kopia w
załączeniu). Od dokonanego przez Zamawiającego wyboru ofertyżaden z uczestników
postępowania przetargowego nie skierował przewidzianego prawem odwołania. W dniu 19
października 2010 r. Zamawiający umieścił na swojej stronie internetowej informacjęo
„anulowaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej", podając jako podstawęprawną
art.92 ust.1 i 2 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, a w dniu 20 października 2010 r. -
poinformował o wykluczeniu odwołującego sięwykonawcy z postępowania przetargowego i
w konsekwencji odrzuceniu jego oferty. W opinii Zamawiającego, wykonawca w swojej
ofercie złożonej w przetargu nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający stwierdził przy tym,że dokonując wyboru oferty Odwołującego, popełnił błąd „w
ocenie oferty przyjmując w wypadku oferty DGT za właściwą, zsumowanąwartość
wszystkich zadańprzedstawionych jako „doświadczenie c)", czego robićnie powinien gdyż
nie o tym mówiązastosowane przez Zamawiającego zapisy i konsekwencja ich interpretacji
w postępowaniu". Zdaniem wykonawcy, stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w
przedmiotowym postępowaniu jako sprzeczne z prawem nie może ostaćsięskutecznie w
obiegu prawnym, brak jest podstawy prawnej do takiego rodzaju postępowania
Zamawiającego. Działanie Zamawiającego dotyczące anulowania pierwotnej informacji o
wyborze oferty, ponownej oceny złożonych ofert, wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego
oferty i w konsekwencji wybór innej oferty niżpierwotnie, jest niezgodne z prawem oraz
bezskuteczne. W pierwszej kolejności podane uzasadnienie działania Zamawiającego –
zdaniem wykonawcy - może sugerować,że Zamawiający nie zna lub nie rozumie treści
własnej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ponadto, z tej informacji wywieść
można,że Zamawiający w okresie 16 dni, w którym dokonywał oceny i badania złożonych w
postępowaniu wyjaśnieńOdwołującego, nie zauważył błędu w ofercie jak i dokonanego
błędu własnego, na który Zamawiający powołuje sięobecnie przy dokonaniu interpretacji
treści SIWZ. Takie decyzje i działania Zamawiającego należy bezsprzecznie uznaćza
niezgodne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych
i całkowicie chybione merytorycznie. Wskazał na przepis art. 14 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, który do spraw nieuregulowanych przepisami ww. ustawy nakazuje stosować
odpowiednio przepisy kodeksu cywilnego. Stosownie do przepisu art. 84 k.c: „w razie błędu
co do treści czynności prawnej można uchylićsięod skutków prawnych swego oświadczenia
woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie sięod jego
skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tęosobę,
chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwościąbłąd
zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy jednak czynności prawnej nieodpłatnej". Z treści
przytoczonego przepisu art. 84 k.c. wynika,że nie każdy błąd może stanowićpodstawędla
uchylenia sięod skutków złożonego oświadczenia woli. Błąd taki musi byćbowiem istotny a
nadto odnosićsiędo treści oświadczenia woli. W zaistniałym stanie prawnym i faktycznym wżaden sposób nie można uznać, iżzaszły w sprawie przewidziane prawem okoliczności
dające Zamawiającemu prawo do uchylenia sięod skutków prawnych swojego oświadczenia
o wyborze oferty Odwołującego oraz uchylenia sięod skutków prawnych czynności prawnej,
której następstwem był wybór tej oferty. Możliwośćuchylenia sięod skutków prawnych
oświadczenia woli, złożonego pod wpływem błędu istotnego oraz dotyczącego treści
czynności prawnej, zachodzi nie tylko wtedy, gdy błąd dotyczy okoliczności faktycznych, ale
także wówczas, gdy dotyczy okoliczności prawnych. W odniesieniu do oświadczeńwoli
adresowanych do innego podmiotu (a więc w sytuacji jaka miała miejsce w niniejszym stanie
faktycznym - oświadczenie woli złożone wobec Odwołującego) błąd, aby można było sięna
niego powołać, musiał byćwywołany przez ten podmiot (tutaj Odwołującego). Podkreślić
jednak trzeba,że ze zdania 2 § 1 przepisu art. 84 k.c. wynika, iżtylko w przypadku czynności
nieodpłatnej (np. darowizny), nie ma potrzeby dowodzić, iżosoba, której oświadczenie woli
zostało złożone, wywołała błąd. Z treści przytoczonego wyżej przepisu art. 84 k.c. wynika
wreszcie,że oświadczenie woli złożone pod wpływem błędu nie jest nieważne samo przez
się. Osoba, która złożyła takie oświadczenie, może uchylićsięod jego skutków ale wymaga
to podjęcia przez niąkonkretnych, oznaczonych przepisami prawa działań. Dopiero bowiem
skuteczne uchylenie sięod skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem
błędu czyni określonączynnośćprawną( dotkniętąbłędem) nieważną, za to ze skutkiem
wstecznym od daty jej zawarcia. Zdaniem wykonawcy, oczywistym w sprawie jest więc to, iż
to nie Odwołujący z całąpewnościąwywołał błąd na jaki powołuje sięobecnie Zamawiający,
(niezależnie od tego, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym można mówićo błędzie
sensu stricte czy o pomyłce). Tym samym błąd jaki wskazuje Zamawiający i na jaki się
powołuje w treści swojego pisma z dnia 20 października 2010 r. nie może byćuznany jako
błąd istotny i zgodnie z przepisami nie daje Zamawiającemużadnego skutecznego prawa do
uchylenia sięod skutków prawnych czynności prawnej dotkniętej takim błędem - czego zdaje
sięnie dostrzegaćZamawiający. Jako oczywiście nieskuteczne i nieznajdujące oparcia w
przepisach prawa jest stwierdzenie Zamawiającego, iż„na skutek pomyłki w dniu 11.10.2010
r. r. Zamawiający przekazał Wykonawcom, którzy złożyli oferty oraz upublicznił informacjęo
wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazując jako najkorzystniejsząofertęDGT, naruszając
tym samym podstawowa zasadęPzp wyrażonąw art. 7 ust.1 Ustawy". W pierwszej
kolejności wykonawca wskazał,że zgodnie z przepisami prawa pomyłka nie może
samodzielnie występowaćwbrew temu co podaje w swoim piśmie z dnia 20 października
2010 roku Zamawiający, jako wada oświadczenia woli i prowadzićtym samym do
skutecznego uchylenia sięod skutków czynności prawnej dokonanej pod wpływem tej
pomyłki. Katalog wad oświadczeńwoli określony w polskim prawie cywilnym jest katalogiem
zamkniętym. Tym samym Zamawiający nie może skutecznie powoływaćsięna pomyłkęw
treści swojego oświadczenia woli z dnia 11 października 2010 roku i z tego tytułu skutecznie
uchylićsięod skutków prawnych złożonego oświadczenia woli i dokonanej czynności
prawnej w postaci wyboru oferty odwołującego sięwykonawcy. W odniesieniu do
oświadczeńwoli składanych innej osobie (w szczególności dokonanych czynności prawnych)
i będących zarazem odpłatnymi czynnościami prawnymi, na błąd dotyczący treści czynności
prawnej i to błąd istotny, można powoływaćsiętylko wtedy, gdy adresat oświadczenia woli:
albo błąd wywołał chociażby bez swej winy, albo wiedział o błędzie, albo z łatwością ów
błąd mógł zauważyć. W niniejszej sprawie okoliczności takie nie wystąpiły. Wżadnym
przypadku odwołującemu sięwykonawcy nie można zarzucić, iżwywołał on błąd w działaniu
Zamawiającego albo wiedział, iżocena oferty dokonana przez Zamawiającego dotknięta jest
wadąoświadczenia woli. Wykonawca zwraca uwagę,że jako uzasadnienie swojej decyzji o
wykluczeniu Odwołującego sięWykonawcy z postępowania z dnia 20 października 2010
roku, Zamawiający dokonując wykładni treści SIWZ oraz przeprowadzając ponowne badanie
ofert złożonych w postępowaniu, tym razem uznał,że wymagania postawione w SIWZ
dotyczące posiadania „doświadczenia c" i wartośćrobót na potwierdzenie doświadczenia w
tym zakresie (wykonania ogrodzenia panelowego) powinny byćliczone oddzielnie do
każdego zadania rozumianego jako posiadanego i przedstawionego „doświadczenia c", i
winny przekraczać500.000 PLN i nie powinny byćzsumowanąwartościąwszystkich zadań
przedstawionych jako „doświadczenie c", jak uczynił i podał w treści swojej oferty odwołujący
sięwykonawca. Takie działanie Zamawiającego i dokonana autowykładnia treści SIWZ jest
dziwna i stoi w sprzecznościąz logiką, gdyżtakiej interpretacji części IV SIWZ Zamawiający
nie dokonał i takich wątpliwości Zamawiający nie miał, ani w trakcieżądania wyjaśnieńod
składających oferty w postępowaniu, ani w trakcie oceny treści złożonych do tych ofert
brakujących dokumentów i dokonanych wyjaśnień. Wskazaćnależy, co nie jest bez
znaczenia dla oceny prawnej zachowania Zamawiającego w postępowaniu, iżczynności
badania ofert oraz dokumentów złożonych jako uzupełnienie ofert trwało 16 dni.
Zamawiający w piśmie z dnia 16 września 2010 roku skierowanym m.in. do wykonawcy
zwrócił sięzżądaniem „uzupełnienia oferty o dokumenty na potwierdzenie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w przedmiocie„c". W treści
przedmiotowego wystąpienia Zamawiający nie wspomniał o ewentualnych wątpliwościach
interpretacyjnych tego fragmentu SIWZ oraz dokonanej autowykładni tego zapisu.
Zamawiający nie wskazał Odwołującemu aniżadnemu podmiotowi z ubiegających sięo
zamówienie, iżZamawiający oczekuje potwierdzenia doświadczenia wykonawcy w
przedmiocie „c" o wartości robót każdego doświadczenia w kwocie przekraczającej 500.000
PLN. Ponadto Zamawiający nie poinformował nawet w sposób dorozumiany ubiegających
sięo zamówienie, iżnie jest przez Zamawiającego dozwolone i dopuszczalne sumowanie w
ofercie wartości doświadczeńwykonawcy w przedmiocie „c" jako potwierdzające spełnienie
wymagańcz. IV SIWZ. Zdaniem wykonawcy, w sytuacji gdy Zamawiający ocenił, iż
Odwołujący sięWykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia w zakresie dotyczącym wiedzy i doświadczenia wadliwie i wbrew
intencji Zamawiającego, wynikającego z treści SIWZ, Zamawiający powinien wezwać
Odwołującego sięWykonawcędo uzupełnienia tych dokumentów precyzując na czym
polega wadliwośćzłożonych dokumentów, ewentualnie czego dotyczył błąd w dokumentach
złożonych wraz z ofertą. Oznacza to,że Zamawiający naruszył art. 26 ust 3 ustawy Prawa
ZamówieńPublicznych. Wykonawca wskazał także,że Zamawiający poinformował
wykonawcę(str 2 pisma), iżdoświadczenie nr 1 nie spełnia samodzielnie postawionego w
przetargu wymogu, nawet gdyby do zadania należało doliczyćnależny podatek VAT. Tę
informacjęZamawiającego należy interpretowaćw taki sposób, iżgdyby Odwołujący się
Wykonawca „nie poprawił" listów referencyjnych oznaczonych nr 2, 3 i 4 to sama referencja
nr 1 i oferta nie spełniała wartościowych kryteriów Zamawiającego ustalonych w
postępowaniu. Sformułowanie „samodzielnie" jednoznacznie przemawia za tym,że
dopuszczano w postępowaniu łącznąwartości poszczególnych zadań. Tym samym
wnioskując a contrario z tak wyraźnego oświadczenia woli Zamawiającego uznaćnależy,że
Zamawiający wprost dopuszczał możliwośćsumowania wartości robót przy potwierdzaniu
referencji i „doświadczeńc" w postępowaniu. Zdaniem wykonawcy, wbrew temu co twierdzi
Zamawiający, sporny zapis SIWZ należy interpretowaćw taki sposób, iżdozwolone było
przedłożenie wraz z ofertąjednego doświadczenia o wartości robót przekraczającej 500.000
PLN albo przedłożenie więcej niżjednego doświadczenia, z tym jednak zastrzeżeniem,że
wartośćrobót na potwierdzenie doświadczenia w tym zakresie, przy większej ilości referencji
powinna przekraczaćłącznie sumę500.000 PLN. W konkluzji stwierdził,że nie sposób
uznaćza poprawne i wiarygodne twierdzenie Zamawiającego (str.5 pisma z dnia 20.10.2010
roku), iżusprawiedliwieniem prawnym podjętych przez Zamawiającego działańpo
pierwotnym wyborze oferty w postępowaniu jest to,że Zamawiający wżadnym z
dokumentów postępowania tj. SIWZ, ogłoszenia czy treści wezwańz art. 26 Pzp nie
wskazał,że kwoty do jakich odnosząsięwymogi w zakresie zadania a i c stanowićmogąłą
cznąwartośćzadańprzedstawionych w tych kategoriach, gdyżnie dopuszczał takiej
możliwości". Stwierdził także, iżwżadnym z dokumentów postępowania które wskazuje
Zamawiający, nie zabronił, aby uczestnicy postępowania sumowali kwoty do jakich odnoszą
sięwymogi w zakresie zadania „a i c" w łącznąwartość. Zaprezentowanemu obecnie
stanowisko Zamawiającego, co do interpretacji cz. IV SIWZ przecząsformułowaniom
specyfikacji jak i brak jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego dotyczących prawa
uczestników postępowania do sumowania wartości i kwot zadańwyrażonych w treści pisma
skierowanego zżądaniem wyjaśnieńw trybie art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający wżądaniu wyjaśnieńskierowanym w ww.
trybie ustawy, wskazał wszystkie błędy i nieścisłości wymagające wyjaśnienia bądź
uzupełnienia od uczestników postępowania przetargowego ujawnione w złożonych ofertach.
Nie podzielił także poglądu Zamawiającego, iżinterpretacji spornej części IV SIWZ oraz
sprawy sumowania wartości zadańprzedstawionych w kategoriach a i c w ofertach,
Zamawiający nie mógł wytłumaczyćani wyjaśnićuczestnikom postępowania, gdyżnie
pozwala na to przepis art. 26 ust.3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, albowiem zgodnie
z tym przepisem Zamawiający może zażądaćwyjaśnienia danej kwestii związanej z ofertą
tylko raz. Jego zdaniem, podana przez Odwołującego wartośćrobót w listach referencyjnych
nie była przedmiotem ani zarzutów ani podważania przez Zamawiającego. Powyższe –
zdaniem wykonawcy - oznacza,że kwestia ta nie była w ogóle umieszczona w przedmiocieżądania Zamawiającego w zakresie złożenia stosownych wyjaśnieńbądźuzupełnienia
dokumentów załączonych do oferty przez wykonawcę. A zatem, jeżeli zdaniem
Zamawiającego podane w listach referencyjnych kwoty były wskazane niezgodnie z
zapisami SIWZ i interpretacjąZamawiającego tej części dokumentów przetargowych, to miał
on obowiązek zażądaćod Odwołującego wyjaśnieńtych kwot wartości robót objętych listami
referencyjnymi i sposobu ich kalkulacji, jak teżwyraźnie winien on poinformowaćo własnej
interpretacji tej części SIWZ. Skoro Zamawiający tego nie uczynił, to nie tylko naruszył prawo
ale teżuznał, iżsumowanie wartości kwot w zakresie „doświadczeńc" dokonane przez
Odwołującego i podanie łącznej wartości referencji nr od 1 do 4 jest poprawne i zasługuje na
uwzględnienie. W konkluzji stwierdził,że mając na uwadze wskazane naruszenie prawa
przez Zamawiającego dokonane w toku postępowania przetargowego oraz obowiązujące
przepisy ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, nie ma prawnej możliwości przyjęcia
argumentacji Zamawiającego i jego decyzji, o anulowaniu czynności dokonania wyboru
oferty Odwołującego sięWykonawcy z powodu popełnionego przez Zamawiającego błędu, w
szczególności, co do interpretacji własnych zapisów treści SIWZ. Ponadto, uzasadnieniem
prawnym aktualnego stanowiska Zamawiającego co do zasadności wykluczenia
Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty nie może byćteżpomyłka Zamawiającego. Tym
samym, czynnośćZamawiającego polegającąna dokonaniu wyboru następnej oferty, należy
bezwzględnie uznaćza niezgodnąz prawem, której konsekwencjąbędzie obarczenie
postępowania niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu. Wykonawca zaznaczył także,że
właściwy opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez jego uczestników, jest jednym z najistotniejszych obowiązków
Zamawiającego i nie może byćźródłem nieporozumieńinterpretacyjnych i niejednoznacznej
oceny i wykładni treści dokumentów przetargowych. Tymczasem w zaistniałej sytuacji
faktycznej w niniejszej sprawie, sam Zamawiający dokonał reinterpretacji własnego zapisu
SIWZ, po otrzymanych wyjaśnieniach Odwołującego w trybie art. 26 ust.3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i po zakończeniu badania ofert złożonych w postępowaniu, oraz po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i ogłoszeniu wyniku postępowania. Wżaden
sposób czynności prawnych dokonanych przez Zamawiającego w postępowaniu po dniu 11
października 2010 r., w tym czynności uchylenia sięZamawiającego od skutków prawnych
dokonania wyboru oferty, nie można uznaćza zgodne z prawem, skuteczne i wywołujące
wskazane oraz oczekiwane przez Zamawiającego skutki prawne. Zamawiający nie miał
prawa wykluczyćodwołującego sięwykonawcy z postępowania i w konsekwencji odrzucić
jego oferty w ramach pozbawionego podstaw prawnych powtórzonego procesu analizy i
badania ofert, ponieważw jego arbitralnej opinii samźle interpretował własne zapisy SIWZ.
Zwłaszcza,że „Wątpliwości powstałe na tle SIWZ nie mogąrodzićnegatywnych skutków dla
wykonawców i powinny byćrozpatrzone na jego korzyść". Nie można teżuznaćza
skuteczne i ważne powoływanie sięZamawiającego na błąd jako wadęoświadczenia woli.
Bez znaczenia prawnego dla rozpoznawania niniejszego odwołania i twierdzeń
Odwołującego sięWykonawcy sąpozostałe podnoszone przez Zamawiającego zarzuty i
argumenty. Stwierdził także,że Prawo ZamówieńPublicznych nie nakłada na wykonawcę
obowiązku zwracania siędo zamawiającego o wykładnięposzczególnych wymagańSIWZ,
czy domagania siędoprecyzowania wszelkich zapisów z SIWZ. Jeśli wykonawca nie ma
wątpliwości co do znaczenia danego zapisu SIWZ albo innego dokumentu przetargowego, w
tym np. co do opisu sposobu oceny przez Zamawiającego spełniania jego warunków udziału
w postępowaniu, nie ma on obowiązku zadawania pytańani upewniania siępoprzez kontakt
z Zamawiającym,że jako uczestnik postępowania przetargowego rozumie zapisy SIWZ tak
samo jak Zamawiający. Zwłaszcza obowiązku takiego wykonawca nie ma w sytuacji, gdy
zamawiający nie sygnalizuje w sposób bezpośredni czy nawet dorozumianyżadnych
wątpliwości, co do prawidłowości dokumentów załączonych przez wykonawcędo oferty.
Brak kontaktu uczestnika postępowania z zamawiającym, np. co dożądania wyjaśnienia
treści SIWZ nie może byćtraktowany jako brak należytej staranności tego uczestnika i
wywoływaćnegatywnych skutków prawnych dla niego. Opisane wyżej działania
Zamawiającego należy bezsprzecznie uznaćza niezgodne z przepisami prawa w tym przede
wszystkim ustawy Prawa ZamówieńPublicznych. Skutkiem tych czynności jest próba
pozbawienia wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia publicznego i to po wyborze jego
oferty jako najkorzystniejszej i ogłoszeniu wyniku postępowania, podczas gdyżaden przepis
ustawy - Prawo ZamówieńPublicznych nie dawał prawa Zamawiającemu do ponownej
analizy ofert w rozstrzygniętym jużpostępowaniu przetargowym, także przepis art.7 ust.1
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych. W takiej sytuacji Zamawiający zgodnie z treściąart.
93 ust.1 pkt 7 ustawy zobowiązany był do unieważnienia postępowania przetargowego jeżeli
postępowanie obarczone było niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający
zaniechał spełnienia tego obowiązku, czym z przyczyn oczywistych naruszył prawo.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpatrując odwołanie Izba ustaliła,że zarzuty dotyczączynności polegających na
anulowaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i dokonaniu
ponownej analizy i oceny ofert złożonych w postępowaniu, wykluczeniu odwołującego się
wykonawcy z postępowania; oraz odrzuceniu jego oferty i niezgodny z prawem wybór oferty
firmy Elektrotim SA, z siedzibąwe Wrocławiu. Odwołanie dotyczy także zaniechania
czynności unieważnienia postępowania, w przypadku uznania postępowania za obarczone
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
wyniku podjęcia wskazanych czynności, zdaniem wykonawcy, Zamawiający naruszył art. 7
ust.1 i ust.3, art.14 w związku z art. 84 k.c., oraz art. 24 ust.2 pkt 4, art. 26 ust.3, art. 89 ust.1
pkt 5 oraz art.93 ust.1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 nr 113, poz. 759 ze zm.) Izba ustaliła,że Zamawiający
w pkt IV. 1.1 lit. c specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał wykonania minimum
jednego ogrodzenia panelowego zbliżonego parametrami do proponowanego rozwiązania,
zaznaczając,że wartośćrobót na potwierdzenie doświadczenia w tym zakresie powinna
przekraczać500.000 zł. Niewątpliwie – tak jak wynika to z brzmienia warunku – kwota
przekraczająca 500.000 zł odnosi siędo wartości robót dla jednego wymaganego zadania.
Powyższe potwierdza wymaganie odnoszące sięw spornym warunku do parametrów
zbliżonych do przedmiotu przetargu. Także nie przeczy temu wartośćszacunkowa całego
zadania ustalona na kwotęnetto 6.595.500 zł [brutto – 8.046.510zł], oraz wartość
modernizacji ogrodzenia wchodząca w zakres przedmiotu zamówienia, stanowiąca blisko 30
% tej kwoty [według szacunku Zamawiającego - kwota netto – 2mln zł a brutto – 2,4 mln zł].
Tym samym zadania ujęte w załączniku nr 4 tabela 3-c, str 28 do oferty wykonawcy
nie potwierdzająwarunku specyfikacji, albowiemżadne z zadańsamodzielnie nie spełnia
wskazanego warunku. Izba zgodziła siętakże z twierdzeniami Zamawiającego,że ocena
referencji dotyczyła zakresu rzeczowego i podmiotu, którego referencje dotyczą, a nie
warunku związanego z wartościązadania.
Izba ustaliła także,że Zamawiający w piśmie z dnia 16.09.2010r. skierował do
Odwołującego wezwanie do uzupełnienia oferty, w zakresie posiadanego doświadczenia,
wymagając – jak wynika z treści pisma – uzupełnienia oferty o dokumenty na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy [IV.1.1. lit.c siwz]
wraz z dokumentami na potwierdzenie,że doświadczenie to zostało wykonane należycie. W
odpowiedzi na wezwanie wykonawca przekazał wyjaśnienia i referencje (także dodatkowe)
wraz z tabelądoświadczenia zawodowego, stwierdzając jednocześnie,że łączna wartość
robót wykazanych stanowi kwotębrutto 514.840 zł. Tak jak wynika z treści tej tabeli podane
w ofercie wartości dla zadań(wartości netto) wykonawca uzupełnił tylko o podatek VAT,
mimoże stanowiło to jednąz uwag Zamawiającego. Zamawiający bowiem w wezwaniu [pkt
I.1.2 - akapit ostatni], stwierdził także,że doświadczenie nr 1, co do którego referencje nie
były kwestionowane, nie spełnia samodzielnie ustalonego warunku. Oznacza to,że także
przedstawione w uzupełnieniu dokumenty, zgodnie ze stwierdzeniem Odwołującego,
przekraczająjedynie łącznie określonąw specyfikacji kwotęprogową500.000 zł. Tym
samym Wykonawca w uzupełnieniu dokumentów nie potwierdził wymaganego w specyfikacji
minimum jednego zadania polegającego na wykonaniu ogrodzenia panelowego zbliżonego
parametrami do proponowanego rozwiązania, o wartości robót przekraczającej 500.000 zł.
Tak ustalony stan faktyczny nie potwierdza także, iżZamawiający nieprecyzyjnie
wskazał zakres uzupełnienia, gdyżżądanie uzupełnienia dotyczyło nie tylko referencji ale i
wymaganej w tym warunku wartości. Zamawiający bowiem na str 1 (akapit ostatni) jak i na
str 2 (akapit 1 i ostatni) wskazał,że tylko łączna wartość4 wykazanych zadańprzekracza
wymaganąkwotę500.000zł, oraz podał,że doświadczenie w załączniku 4, str 28 nie spełnia
samodzielnie postawionego w przetargu warunku. Także w pkt 1.3 pisma [Przedmiot
wezwania] dotyczącego uzupełnienia oferty nie wyłączono warunku, w zakresie wartości
robót. Izba stwierdza również,że zarówno w odwołaniu, jak i w toku rozprawy wykonawca
nie wnosił o – ewentualne - nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego w trybie art.
26 ust.3 ustawy Pzp do przedłożenia dokumentów potwierdzających wykonanie jednego
ogrodzenia panelowego zbliżonego parametrami do proponowanego rozwiązania, o wartości
robót przekraczającej 500.000 zł. Tym samym wykonawca nie wykazywał,że gdyby takie
wezwanie zostało skierowane do wykonawcy, to udowodniłby,że spełnia sporny warunek.
Wobec powyższych ustaleńzarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp nie jest
zasadny. Nie jest także zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 5
ustawy Pzp, albowiem w uzasadnieniu prawnym jako podstawa odrzucenia oferty został
wskazany przepis art. 24 ust.4 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdza,że w niniejszej sprawie
powołany przez wykonawcęart. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp nie ma zastosowania.
Postępowanie
bowiem
prowadzone
jest
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
(jednoetapowego), do którego może przystąpićkażdy wykonawca i przed złożeniem oferty -
na tym etapie - nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Równieżzarzut naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdza,że jeżeli po wyborze oferty
najkorzystniejszej ujawniąsięokolicznościświadczące, iżwybór ten dokonany został z
naruszeniem przepisów ustawy – Prawo zamówieńpublicznych, w szczególności art. 24, art.
82 ust.3 w zw. z art. 89 ust.1 oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp, to zamawiający, mając na
uwadze treśćart. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp - jest zobowiązany unieważnićpostępowanie
tylko wówczas, gdy jest one obarczone niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie
każda zatem wada będzie stanowiła samoistnąprzesłankęunieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Izba stoi także na stanowisku,że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, zarówno uczestniczący w postępowaniu wykonawcy są
uprawnieni, a zamawiający jest zobowiązany – do kontrolowania poprawności podjętych
czynności, zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty, a zatem oferty której treść
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia - zarówno w zakresie warunków
udziału jak i przedmiotu zamówienia. Naruszenie przepisów ustawy i wymagańspecyfikacji
prowadzi w konsekwencji do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, o których stanowi art. 7 ust.1. Konsekwencjątego jest naruszenie
także zasady, o której stanowi przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, w myśl którego zamówienie
może byćudzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawąPzp. Tym samym
w przypadku wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający nie może wobec
treści art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnićpostępowania i jednocześnie mając na
uwadze przepisy ustawy Pzp, w tym art. 7 ust. 3 tej ustawy - udzielićzamówienia
wykonawcy, którego oferta została uznana niezgodnie z ustawąza najkorzystniejsząm.in.
wskutek wadliwej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego
wykonawcę. Zatem w przypadku, gdy Zamawiający uzna,że czynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty została dokonana błędnie może jąskorygować, dokonując
ponownej oceny ofert, zarówno w zakresie podmiotowym jak i przedmiotowym.
Wświetle powyższego na gruncie przepisów ustawy – Prawo zamówieńpublicznych,
mając na względzie art. 7 ust.3 ustawy Pzp oraz wskazywany przez Odwołującego art. 93
ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, powtórzenie czynności oceny ofert przez Zamawiającego i
wykluczenie
wykonawcy
z
postępowania
oraz
dokonanie
ponownego
wyboru
najkorzystniejszej oferty – wykonawcy Elektrotim SA, nie stanowi naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba dodatkowo zwraca także uwagę, iżw tym konkretnym stanie faktycznym,
wykonawca - zdaniem Izby - mógł zauważyćbłąd Zamawiającego, polegający na przyjęciu
przez komisjęprzetargową,że zadania ujęte w załączniku 4 (lit. c), str 28 potwierdzają
spełnianie warunku określonego w pkt IV. 1.1 lit. c specyfikacji. Treśćtego wymagania –
zdaniem Izby – uwzględniając także specyfikęi parametry przedmiotu zamówienia, a także
jego wartość, oraz treśćwezwania do uzupełnienia oferty przez wykonawcę– wskazuje,że
wartośćrobót dla min. jednego zadania polegającego na wykonaniu ogrodzenia panelowego
zbliżonego parametrami do proponowanego rozwiązania, musi przekraczaćkwotę500.000
zł. Takie wymaganie – zdaniem Izby - dodatkowo zostało podkreślone przez Zamawiającego
także w uwadze do wskazanego punktu specyfikacji, opisującego warunek. Izba stwierdza
także,że błąd mający wpływ na wynik postępowania, w tym przypadku na wybór
najkorzystniejszej oferty, jest błędem istotnym i tym samym taki błąd – równieżzgodnie z
twierdzeniami Odwołującego - daje Zamawiającemu skuteczne prawo do uchylenia sięod
skutków prawnych czynności prawnej dotkniętej takim błędem.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając także koszty zastępstwa
prawnego Zamawiającego, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
……………………………………..
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. DGT Sp. z o.o. (pełnomocnik) i 2. INTEGOO s.r.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Młyńska 7, 93-010 Straszyn i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. DGT sp. z o.o. (pełnomocnik) i
INTEGOO s.r.o., adres dla pełnomocnika: ul. Młyńska 7, 93-010 Straszyn, stanowiący
koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 294 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście dziewięćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. DGT Sp. z o.o. (pełnomocnik) i 2. INTEGOO s.r.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Młyńska 7, 93-010 Straszyn na rzecz Portu Lotniczego Wrocław
S.A., ul. Skarżyńskiego 36, 54-530 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodnicząca
………………………………
Sygn. akt: KIO/2348/10
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione [data wpływu: 29.10. 2010r.] w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Projekt i instalacja
elektronicznego systemu ochrony ogrodzenia i systemu telewizji dozorowej na ogrodzeniu
lotniska" przez odwołującego sięwykonawcę- Konsorcjum - Lidera Konsorcjum „DGT -
Integoo". Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - Port Lotniczy Wrocław S.A. podjęcie
czynności niezgodnych z przepisami prawa zamówieńpublicznych, to jest (1)anulowanie
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i bezzasadne dokonanie
przez Zamawiającego ponownej analizy i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
(2)bezzasadne wykluczenie odwołującego sięwykonawcy z postępowania; (3) bezzasadne
odrzucenie
oferty
odwołującego
się
wykonawcy,
jako
niespełniającej
zdaniem
Zamawiającego warunków SIWZ; (4)nie podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania w
przypadku uznania postępowania za obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz (5)niezgodny z prawem wybór oferty firmy
Elektrotim SA, z siedzibąwe Wrocławiu. W wyniku podjęcia wskazanych czynności,
zdaniem wykonawcy, Zamawiający naruszył art. 7 ust.1 oraz ust.3, art.14 w związku z art. 84
k.c. art. 24 ust.2 pkt 4, art. 26 ust.3, art. 89 ust.1 pkt 5 oraz art.93 ust.1 pkt. 7 ustawy Prawo
ZamówieńPublicznych, przez co uniemożliwił odwołującemu sięwykonawcy (Konsorcjum
DGT-Integoo) uzyskanie zamówienia publicznego, i tym samym pozbawił Odwołującego
prawa do zawarcia umowy w sprawie przyznanego zamówienia publicznego. Konsorcjum
DGT - Integoo ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyżw ramach swojej
działalności m.in.świadczy usługi, produkuje i oferuje systemy objęte przedmiotem ww.
postępowania i cieszy sięuznaniem nabywców i ugruntowanąpozycjąna rynku krajowym i
zagranicznym. Zamawiający, w wyniku swoich niezgodnych z prawem działań, naraził, więc
wykonawcęna wymiernąszkodę. W związku z powyższym, odwołujący sięwykonawca
wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji, o wykluczeniu odwołującego się
wykonawcy z postępowania i o odrzuceniu oferty wykonawcy, oraz pozostawienie w obiegu
prawnym decyzji Zamawiającego z dnia 8 października 2010 r., dotyczącej wyboru w
postępowaniu oferty Odwołującego, a także nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
decyzji o wyborze oferty firmy Elektrotim SA, albo: nakazanie, aby przy dokonaniu powtórnej
czynności w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu, została
uwzględniona przez Zamawiającego także oferta Odwołującego oraz nakazanie dokonania
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej i spełniającej wszystkie wymagania
Zamawiającego stawiane przez niego w przedmiotowym postępowaniu. Wniósł także
alternatywnie o ewentualnie unieważnienie postępowania przetargowego zgodnie z art.
93.ust.1 pkt.7 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych w przypadku uznania przez
Zamawiającego, iżpostępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także o zwrot
uiszczonych kosztów postępowania w całości. W uzasadnieniu podał,że w dniu 10 września
2010 r. wykonawca złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, w trakcie
oceny i badania ofert złożonych w ww. postępowaniu, zwrócił siędo Odwołującego o
przedstawienie wyjaśnieńdotyczących dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem, Zamawiający, badając treśćoferty m.in.
stwierdził,że w ofercie Odwołującego, w zakresie doświadczenia „c" tj.: c) wykonali minimum
jedno ogrodzenie panelowe zbliżone parametrami do proponowanego rozwiązania. Wartość
robót na potwierdzenie doświadczenia w tym zakresie powinna przekraczać500 tysięcy
złotych, na potwierdzenie wymogu postępowania przedstawiono cztery zadania, z których
każde (w załączniku 4, tabela 3-a, str 28), zostało określone przez Odwołującego się
Wykonawcę, jako „ogrodzenie panelowe zbliżone parametrami do proponowanego
rozwiązania", których wartośćjak zauważył Zamawiający „łącznie przekracza wymaganą
kwotę". W ocenie wykonawcy, wątpliwości Zamawiającego wzbudziło jedynie to,że z treści
przedstawionych Listów referencyjnych, „na potwierdzenie należytego wykonania zdańnr 2 i
nr 3 w zakresie jw. (referencje od Zubek lnvestment sp. z o.o.) jednoznacznie wynika,że
produkowane przez PZS Konstrukcje Sp. z o.o. panele sądobrej jakości, orazże PZS
Konstrukcje Sp. z o.o. wyprodukowała i dostarczyła panele na potrzeby budowy ekranów
akustycznych a dostarczony materiał spełniał wymagania Inwestora. Dodatkowo z referencji
na str.105 oferty wynika,że wykonawcąekranów w Szczecinie jest udzielający referencji -
Zubek lnvestment, nie zaśodbiorca referencji PZS Konstrukcje Sp. z o.o. Dla zadania nr 4
(referencje od Konsorcjum Kircher/Mostyf) referencja potwierdza jedynie,że panel
akustyczny produkowany przez PZS Konstrukcje Sp. z o.o. został zatwierdzony do
stosowania w ramach przytoczonej w referencji inwestycji."W związku z powyższym,
zdaniem Zamawiającego „referencje te nie potwierdzająswojątreściądoświadczenia w
zakresie wykonania ogrodzenia panelowego - zgodnie z wymogiem przetargu ppkt „c".
Potwierdzają,że PZS Konstrukcje Sp. z o.o. jest producentem i dostawcąpaneli dobrej
jakości - nie stanowi to natomiast przedmiotu wymogu (c)". Przytoczone wyżej wątpliwości i
zastrzeżenia, co do treści Listów referencyjnych były jedynymi uwagami zgłoszonymi przez
Zamawiającego wobec zaprezentowanych przez Odwołującego sięWykonawcęreferencji.
W pozostałym zakresie Zamawiający uznał, iżtreśćreferencji w tym m.in. kwoty w nich
wskazane potwierdzające doświadczenie w zakresie wykonania robót, sązgodne z SIWZ i
wymaganiami postępowania przetargowego. W odpowiedzi na wskazaneżądanie,
Odwołujący sięWykonawca przekazałżądane wyjaśnienia (pismo z 22 września, L.dz.
DGT/9/2010, w załączeniu), odnosząc siędo wszystkich zastrzeżeńopisanych przez
Zamawiającego. Wyjaśnienia te zostały zaakceptowane, o czymświadczy fakt, iż8
października 2010 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. W
swojej decyzji o wyborze oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, iżzłożona przez tego
wykonawcęoferta jest najkorzystniejsza i zgodna z warunkami postępowania. Wybrana
oferta odwołującego sięwykonawcy była najkorzystniejsza cenowo i spełniała wszystkie
wymagania techniczne jak i formalne Zamawiającego. O dokonaniu wyboru oferty
Zamawiający poinformował wykonawcęfaksem 11 października 2010 r. (kopia w
załączeniu). Od dokonanego przez Zamawiającego wyboru ofertyżaden z uczestników
postępowania przetargowego nie skierował przewidzianego prawem odwołania. W dniu 19
października 2010 r. Zamawiający umieścił na swojej stronie internetowej informacjęo
„anulowaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej", podając jako podstawęprawną
art.92 ust.1 i 2 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, a w dniu 20 października 2010 r. -
poinformował o wykluczeniu odwołującego sięwykonawcy z postępowania przetargowego i
w konsekwencji odrzuceniu jego oferty. W opinii Zamawiającego, wykonawca w swojej
ofercie złożonej w przetargu nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający stwierdził przy tym,że dokonując wyboru oferty Odwołującego, popełnił błąd „w
ocenie oferty przyjmując w wypadku oferty DGT za właściwą, zsumowanąwartość
wszystkich zadańprzedstawionych jako „doświadczenie c)", czego robićnie powinien gdyż
nie o tym mówiązastosowane przez Zamawiającego zapisy i konsekwencja ich interpretacji
w postępowaniu". Zdaniem wykonawcy, stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w
przedmiotowym postępowaniu jako sprzeczne z prawem nie może ostaćsięskutecznie w
obiegu prawnym, brak jest podstawy prawnej do takiego rodzaju postępowania
Zamawiającego. Działanie Zamawiającego dotyczące anulowania pierwotnej informacji o
wyborze oferty, ponownej oceny złożonych ofert, wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego
oferty i w konsekwencji wybór innej oferty niżpierwotnie, jest niezgodne z prawem oraz
bezskuteczne. W pierwszej kolejności podane uzasadnienie działania Zamawiającego –
zdaniem wykonawcy - może sugerować,że Zamawiający nie zna lub nie rozumie treści
własnej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ponadto, z tej informacji wywieść
można,że Zamawiający w okresie 16 dni, w którym dokonywał oceny i badania złożonych w
postępowaniu wyjaśnieńOdwołującego, nie zauważył błędu w ofercie jak i dokonanego
błędu własnego, na który Zamawiający powołuje sięobecnie przy dokonaniu interpretacji
treści SIWZ. Takie decyzje i działania Zamawiającego należy bezsprzecznie uznaćza
niezgodne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych
i całkowicie chybione merytorycznie. Wskazał na przepis art. 14 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, który do spraw nieuregulowanych przepisami ww. ustawy nakazuje stosować
odpowiednio przepisy kodeksu cywilnego. Stosownie do przepisu art. 84 k.c: „w razie błędu
co do treści czynności prawnej można uchylićsięod skutków prawnych swego oświadczenia
woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie sięod jego
skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tęosobę,
chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwościąbłąd
zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy jednak czynności prawnej nieodpłatnej". Z treści
przytoczonego przepisu art. 84 k.c. wynika,że nie każdy błąd może stanowićpodstawędla
uchylenia sięod skutków złożonego oświadczenia woli. Błąd taki musi byćbowiem istotny a
nadto odnosićsiędo treści oświadczenia woli. W zaistniałym stanie prawnym i faktycznym wżaden sposób nie można uznać, iżzaszły w sprawie przewidziane prawem okoliczności
dające Zamawiającemu prawo do uchylenia sięod skutków prawnych swojego oświadczenia
o wyborze oferty Odwołującego oraz uchylenia sięod skutków prawnych czynności prawnej,
której następstwem był wybór tej oferty. Możliwośćuchylenia sięod skutków prawnych
oświadczenia woli, złożonego pod wpływem błędu istotnego oraz dotyczącego treści
czynności prawnej, zachodzi nie tylko wtedy, gdy błąd dotyczy okoliczności faktycznych, ale
także wówczas, gdy dotyczy okoliczności prawnych. W odniesieniu do oświadczeńwoli
adresowanych do innego podmiotu (a więc w sytuacji jaka miała miejsce w niniejszym stanie
faktycznym - oświadczenie woli złożone wobec Odwołującego) błąd, aby można było sięna
niego powołać, musiał byćwywołany przez ten podmiot (tutaj Odwołującego). Podkreślić
jednak trzeba,że ze zdania 2 § 1 przepisu art. 84 k.c. wynika, iżtylko w przypadku czynności
nieodpłatnej (np. darowizny), nie ma potrzeby dowodzić, iżosoba, której oświadczenie woli
zostało złożone, wywołała błąd. Z treści przytoczonego wyżej przepisu art. 84 k.c. wynika
wreszcie,że oświadczenie woli złożone pod wpływem błędu nie jest nieważne samo przez
się. Osoba, która złożyła takie oświadczenie, może uchylićsięod jego skutków ale wymaga
to podjęcia przez niąkonkretnych, oznaczonych przepisami prawa działań. Dopiero bowiem
skuteczne uchylenie sięod skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem
błędu czyni określonączynnośćprawną( dotkniętąbłędem) nieważną, za to ze skutkiem
wstecznym od daty jej zawarcia. Zdaniem wykonawcy, oczywistym w sprawie jest więc to, iż
to nie Odwołujący z całąpewnościąwywołał błąd na jaki powołuje sięobecnie Zamawiający,
(niezależnie od tego, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym można mówićo błędzie
sensu stricte czy o pomyłce). Tym samym błąd jaki wskazuje Zamawiający i na jaki się
powołuje w treści swojego pisma z dnia 20 października 2010 r. nie może byćuznany jako
błąd istotny i zgodnie z przepisami nie daje Zamawiającemużadnego skutecznego prawa do
uchylenia sięod skutków prawnych czynności prawnej dotkniętej takim błędem - czego zdaje
sięnie dostrzegaćZamawiający. Jako oczywiście nieskuteczne i nieznajdujące oparcia w
przepisach prawa jest stwierdzenie Zamawiającego, iż„na skutek pomyłki w dniu 11.10.2010
r. r. Zamawiający przekazał Wykonawcom, którzy złożyli oferty oraz upublicznił informacjęo
wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazując jako najkorzystniejsząofertęDGT, naruszając
tym samym podstawowa zasadęPzp wyrażonąw art. 7 ust.1 Ustawy". W pierwszej
kolejności wykonawca wskazał,że zgodnie z przepisami prawa pomyłka nie może
samodzielnie występowaćwbrew temu co podaje w swoim piśmie z dnia 20 października
2010 roku Zamawiający, jako wada oświadczenia woli i prowadzićtym samym do
skutecznego uchylenia sięod skutków czynności prawnej dokonanej pod wpływem tej
pomyłki. Katalog wad oświadczeńwoli określony w polskim prawie cywilnym jest katalogiem
zamkniętym. Tym samym Zamawiający nie może skutecznie powoływaćsięna pomyłkęw
treści swojego oświadczenia woli z dnia 11 października 2010 roku i z tego tytułu skutecznie
uchylićsięod skutków prawnych złożonego oświadczenia woli i dokonanej czynności
prawnej w postaci wyboru oferty odwołującego sięwykonawcy. W odniesieniu do
oświadczeńwoli składanych innej osobie (w szczególności dokonanych czynności prawnych)
i będących zarazem odpłatnymi czynnościami prawnymi, na błąd dotyczący treści czynności
prawnej i to błąd istotny, można powoływaćsiętylko wtedy, gdy adresat oświadczenia woli:
albo błąd wywołał chociażby bez swej winy, albo wiedział o błędzie, albo z łatwością ów
błąd mógł zauważyć. W niniejszej sprawie okoliczności takie nie wystąpiły. Wżadnym
przypadku odwołującemu sięwykonawcy nie można zarzucić, iżwywołał on błąd w działaniu
Zamawiającego albo wiedział, iżocena oferty dokonana przez Zamawiającego dotknięta jest
wadąoświadczenia woli. Wykonawca zwraca uwagę,że jako uzasadnienie swojej decyzji o
wykluczeniu Odwołującego sięWykonawcy z postępowania z dnia 20 października 2010
roku, Zamawiający dokonując wykładni treści SIWZ oraz przeprowadzając ponowne badanie
ofert złożonych w postępowaniu, tym razem uznał,że wymagania postawione w SIWZ
dotyczące posiadania „doświadczenia c" i wartośćrobót na potwierdzenie doświadczenia w
tym zakresie (wykonania ogrodzenia panelowego) powinny byćliczone oddzielnie do
każdego zadania rozumianego jako posiadanego i przedstawionego „doświadczenia c", i
winny przekraczać500.000 PLN i nie powinny byćzsumowanąwartościąwszystkich zadań
przedstawionych jako „doświadczenie c", jak uczynił i podał w treści swojej oferty odwołujący
sięwykonawca. Takie działanie Zamawiającego i dokonana autowykładnia treści SIWZ jest
dziwna i stoi w sprzecznościąz logiką, gdyżtakiej interpretacji części IV SIWZ Zamawiający
nie dokonał i takich wątpliwości Zamawiający nie miał, ani w trakcieżądania wyjaśnieńod
składających oferty w postępowaniu, ani w trakcie oceny treści złożonych do tych ofert
brakujących dokumentów i dokonanych wyjaśnień. Wskazaćnależy, co nie jest bez
znaczenia dla oceny prawnej zachowania Zamawiającego w postępowaniu, iżczynności
badania ofert oraz dokumentów złożonych jako uzupełnienie ofert trwało 16 dni.
Zamawiający w piśmie z dnia 16 września 2010 roku skierowanym m.in. do wykonawcy
zwrócił sięzżądaniem „uzupełnienia oferty o dokumenty na potwierdzenie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w przedmiocie„c". W treści
przedmiotowego wystąpienia Zamawiający nie wspomniał o ewentualnych wątpliwościach
interpretacyjnych tego fragmentu SIWZ oraz dokonanej autowykładni tego zapisu.
Zamawiający nie wskazał Odwołującemu aniżadnemu podmiotowi z ubiegających sięo
zamówienie, iżZamawiający oczekuje potwierdzenia doświadczenia wykonawcy w
przedmiocie „c" o wartości robót każdego doświadczenia w kwocie przekraczającej 500.000
PLN. Ponadto Zamawiający nie poinformował nawet w sposób dorozumiany ubiegających
sięo zamówienie, iżnie jest przez Zamawiającego dozwolone i dopuszczalne sumowanie w
ofercie wartości doświadczeńwykonawcy w przedmiocie „c" jako potwierdzające spełnienie
wymagańcz. IV SIWZ. Zdaniem wykonawcy, w sytuacji gdy Zamawiający ocenił, iż
Odwołujący sięWykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia w zakresie dotyczącym wiedzy i doświadczenia wadliwie i wbrew
intencji Zamawiającego, wynikającego z treści SIWZ, Zamawiający powinien wezwać
Odwołującego sięWykonawcędo uzupełnienia tych dokumentów precyzując na czym
polega wadliwośćzłożonych dokumentów, ewentualnie czego dotyczył błąd w dokumentach
złożonych wraz z ofertą. Oznacza to,że Zamawiający naruszył art. 26 ust 3 ustawy Prawa
ZamówieńPublicznych. Wykonawca wskazał także,że Zamawiający poinformował
wykonawcę(str 2 pisma), iżdoświadczenie nr 1 nie spełnia samodzielnie postawionego w
przetargu wymogu, nawet gdyby do zadania należało doliczyćnależny podatek VAT. Tę
informacjęZamawiającego należy interpretowaćw taki sposób, iżgdyby Odwołujący się
Wykonawca „nie poprawił" listów referencyjnych oznaczonych nr 2, 3 i 4 to sama referencja
nr 1 i oferta nie spełniała wartościowych kryteriów Zamawiającego ustalonych w
postępowaniu. Sformułowanie „samodzielnie" jednoznacznie przemawia za tym,że
dopuszczano w postępowaniu łącznąwartości poszczególnych zadań. Tym samym
wnioskując a contrario z tak wyraźnego oświadczenia woli Zamawiającego uznaćnależy,że
Zamawiający wprost dopuszczał możliwośćsumowania wartości robót przy potwierdzaniu
referencji i „doświadczeńc" w postępowaniu. Zdaniem wykonawcy, wbrew temu co twierdzi
Zamawiający, sporny zapis SIWZ należy interpretowaćw taki sposób, iżdozwolone było
przedłożenie wraz z ofertąjednego doświadczenia o wartości robót przekraczającej 500.000
PLN albo przedłożenie więcej niżjednego doświadczenia, z tym jednak zastrzeżeniem,że
wartośćrobót na potwierdzenie doświadczenia w tym zakresie, przy większej ilości referencji
powinna przekraczaćłącznie sumę500.000 PLN. W konkluzji stwierdził,że nie sposób
uznaćza poprawne i wiarygodne twierdzenie Zamawiającego (str.5 pisma z dnia 20.10.2010
roku), iżusprawiedliwieniem prawnym podjętych przez Zamawiającego działańpo
pierwotnym wyborze oferty w postępowaniu jest to,że Zamawiający wżadnym z
dokumentów postępowania tj. SIWZ, ogłoszenia czy treści wezwańz art. 26 Pzp nie
wskazał,że kwoty do jakich odnosząsięwymogi w zakresie zadania a i c stanowićmogąłą
cznąwartośćzadańprzedstawionych w tych kategoriach, gdyżnie dopuszczał takiej
możliwości". Stwierdził także, iżwżadnym z dokumentów postępowania które wskazuje
Zamawiający, nie zabronił, aby uczestnicy postępowania sumowali kwoty do jakich odnoszą
sięwymogi w zakresie zadania „a i c" w łącznąwartość. Zaprezentowanemu obecnie
stanowisko Zamawiającego, co do interpretacji cz. IV SIWZ przecząsformułowaniom
specyfikacji jak i brak jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego dotyczących prawa
uczestników postępowania do sumowania wartości i kwot zadańwyrażonych w treści pisma
skierowanego zżądaniem wyjaśnieńw trybie art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający wżądaniu wyjaśnieńskierowanym w ww.
trybie ustawy, wskazał wszystkie błędy i nieścisłości wymagające wyjaśnienia bądź
uzupełnienia od uczestników postępowania przetargowego ujawnione w złożonych ofertach.
Nie podzielił także poglądu Zamawiającego, iżinterpretacji spornej części IV SIWZ oraz
sprawy sumowania wartości zadańprzedstawionych w kategoriach a i c w ofertach,
Zamawiający nie mógł wytłumaczyćani wyjaśnićuczestnikom postępowania, gdyżnie
pozwala na to przepis art. 26 ust.3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, albowiem zgodnie
z tym przepisem Zamawiający może zażądaćwyjaśnienia danej kwestii związanej z ofertą
tylko raz. Jego zdaniem, podana przez Odwołującego wartośćrobót w listach referencyjnych
nie była przedmiotem ani zarzutów ani podważania przez Zamawiającego. Powyższe –
zdaniem wykonawcy - oznacza,że kwestia ta nie była w ogóle umieszczona w przedmiocieżądania Zamawiającego w zakresie złożenia stosownych wyjaśnieńbądźuzupełnienia
dokumentów załączonych do oferty przez wykonawcę. A zatem, jeżeli zdaniem
Zamawiającego podane w listach referencyjnych kwoty były wskazane niezgodnie z
zapisami SIWZ i interpretacjąZamawiającego tej części dokumentów przetargowych, to miał
on obowiązek zażądaćod Odwołującego wyjaśnieńtych kwot wartości robót objętych listami
referencyjnymi i sposobu ich kalkulacji, jak teżwyraźnie winien on poinformowaćo własnej
interpretacji tej części SIWZ. Skoro Zamawiający tego nie uczynił, to nie tylko naruszył prawo
ale teżuznał, iżsumowanie wartości kwot w zakresie „doświadczeńc" dokonane przez
Odwołującego i podanie łącznej wartości referencji nr od 1 do 4 jest poprawne i zasługuje na
uwzględnienie. W konkluzji stwierdził,że mając na uwadze wskazane naruszenie prawa
przez Zamawiającego dokonane w toku postępowania przetargowego oraz obowiązujące
przepisy ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, nie ma prawnej możliwości przyjęcia
argumentacji Zamawiającego i jego decyzji, o anulowaniu czynności dokonania wyboru
oferty Odwołującego sięWykonawcy z powodu popełnionego przez Zamawiającego błędu, w
szczególności, co do interpretacji własnych zapisów treści SIWZ. Ponadto, uzasadnieniem
prawnym aktualnego stanowiska Zamawiającego co do zasadności wykluczenia
Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty nie może byćteżpomyłka Zamawiającego. Tym
samym, czynnośćZamawiającego polegającąna dokonaniu wyboru następnej oferty, należy
bezwzględnie uznaćza niezgodnąz prawem, której konsekwencjąbędzie obarczenie
postępowania niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu. Wykonawca zaznaczył także,że
właściwy opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez jego uczestników, jest jednym z najistotniejszych obowiązków
Zamawiającego i nie może byćźródłem nieporozumieńinterpretacyjnych i niejednoznacznej
oceny i wykładni treści dokumentów przetargowych. Tymczasem w zaistniałej sytuacji
faktycznej w niniejszej sprawie, sam Zamawiający dokonał reinterpretacji własnego zapisu
SIWZ, po otrzymanych wyjaśnieniach Odwołującego w trybie art. 26 ust.3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i po zakończeniu badania ofert złożonych w postępowaniu, oraz po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i ogłoszeniu wyniku postępowania. Wżaden
sposób czynności prawnych dokonanych przez Zamawiającego w postępowaniu po dniu 11
października 2010 r., w tym czynności uchylenia sięZamawiającego od skutków prawnych
dokonania wyboru oferty, nie można uznaćza zgodne z prawem, skuteczne i wywołujące
wskazane oraz oczekiwane przez Zamawiającego skutki prawne. Zamawiający nie miał
prawa wykluczyćodwołującego sięwykonawcy z postępowania i w konsekwencji odrzucić
jego oferty w ramach pozbawionego podstaw prawnych powtórzonego procesu analizy i
badania ofert, ponieważw jego arbitralnej opinii samźle interpretował własne zapisy SIWZ.
Zwłaszcza,że „Wątpliwości powstałe na tle SIWZ nie mogąrodzićnegatywnych skutków dla
wykonawców i powinny byćrozpatrzone na jego korzyść". Nie można teżuznaćza
skuteczne i ważne powoływanie sięZamawiającego na błąd jako wadęoświadczenia woli.
Bez znaczenia prawnego dla rozpoznawania niniejszego odwołania i twierdzeń
Odwołującego sięWykonawcy sąpozostałe podnoszone przez Zamawiającego zarzuty i
argumenty. Stwierdził także,że Prawo ZamówieńPublicznych nie nakłada na wykonawcę
obowiązku zwracania siędo zamawiającego o wykładnięposzczególnych wymagańSIWZ,
czy domagania siędoprecyzowania wszelkich zapisów z SIWZ. Jeśli wykonawca nie ma
wątpliwości co do znaczenia danego zapisu SIWZ albo innego dokumentu przetargowego, w
tym np. co do opisu sposobu oceny przez Zamawiającego spełniania jego warunków udziału
w postępowaniu, nie ma on obowiązku zadawania pytańani upewniania siępoprzez kontakt
z Zamawiającym,że jako uczestnik postępowania przetargowego rozumie zapisy SIWZ tak
samo jak Zamawiający. Zwłaszcza obowiązku takiego wykonawca nie ma w sytuacji, gdy
zamawiający nie sygnalizuje w sposób bezpośredni czy nawet dorozumianyżadnych
wątpliwości, co do prawidłowości dokumentów załączonych przez wykonawcędo oferty.
Brak kontaktu uczestnika postępowania z zamawiającym, np. co dożądania wyjaśnienia
treści SIWZ nie może byćtraktowany jako brak należytej staranności tego uczestnika i
wywoływaćnegatywnych skutków prawnych dla niego. Opisane wyżej działania
Zamawiającego należy bezsprzecznie uznaćza niezgodne z przepisami prawa w tym przede
wszystkim ustawy Prawa ZamówieńPublicznych. Skutkiem tych czynności jest próba
pozbawienia wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia publicznego i to po wyborze jego
oferty jako najkorzystniejszej i ogłoszeniu wyniku postępowania, podczas gdyżaden przepis
ustawy - Prawo ZamówieńPublicznych nie dawał prawa Zamawiającemu do ponownej
analizy ofert w rozstrzygniętym jużpostępowaniu przetargowym, także przepis art.7 ust.1
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych. W takiej sytuacji Zamawiający zgodnie z treściąart.
93 ust.1 pkt 7 ustawy zobowiązany był do unieważnienia postępowania przetargowego jeżeli
postępowanie obarczone było niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający
zaniechał spełnienia tego obowiązku, czym z przyczyn oczywistych naruszył prawo.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpatrując odwołanie Izba ustaliła,że zarzuty dotyczączynności polegających na
anulowaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i dokonaniu
ponownej analizy i oceny ofert złożonych w postępowaniu, wykluczeniu odwołującego się
wykonawcy z postępowania; oraz odrzuceniu jego oferty i niezgodny z prawem wybór oferty
firmy Elektrotim SA, z siedzibąwe Wrocławiu. Odwołanie dotyczy także zaniechania
czynności unieważnienia postępowania, w przypadku uznania postępowania za obarczone
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
wyniku podjęcia wskazanych czynności, zdaniem wykonawcy, Zamawiający naruszył art. 7
ust.1 i ust.3, art.14 w związku z art. 84 k.c., oraz art. 24 ust.2 pkt 4, art. 26 ust.3, art. 89 ust.1
pkt 5 oraz art.93 ust.1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 nr 113, poz. 759 ze zm.) Izba ustaliła,że Zamawiający
w pkt IV. 1.1 lit. c specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał wykonania minimum
jednego ogrodzenia panelowego zbliżonego parametrami do proponowanego rozwiązania,
zaznaczając,że wartośćrobót na potwierdzenie doświadczenia w tym zakresie powinna
przekraczać500.000 zł. Niewątpliwie – tak jak wynika to z brzmienia warunku – kwota
przekraczająca 500.000 zł odnosi siędo wartości robót dla jednego wymaganego zadania.
Powyższe potwierdza wymaganie odnoszące sięw spornym warunku do parametrów
zbliżonych do przedmiotu przetargu. Także nie przeczy temu wartośćszacunkowa całego
zadania ustalona na kwotęnetto 6.595.500 zł [brutto – 8.046.510zł], oraz wartość
modernizacji ogrodzenia wchodząca w zakres przedmiotu zamówienia, stanowiąca blisko 30
% tej kwoty [według szacunku Zamawiającego - kwota netto – 2mln zł a brutto – 2,4 mln zł].
Tym samym zadania ujęte w załączniku nr 4 tabela 3-c, str 28 do oferty wykonawcy
nie potwierdzająwarunku specyfikacji, albowiemżadne z zadańsamodzielnie nie spełnia
wskazanego warunku. Izba zgodziła siętakże z twierdzeniami Zamawiającego,że ocena
referencji dotyczyła zakresu rzeczowego i podmiotu, którego referencje dotyczą, a nie
warunku związanego z wartościązadania.
Izba ustaliła także,że Zamawiający w piśmie z dnia 16.09.2010r. skierował do
Odwołującego wezwanie do uzupełnienia oferty, w zakresie posiadanego doświadczenia,
wymagając – jak wynika z treści pisma – uzupełnienia oferty o dokumenty na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy [IV.1.1. lit.c siwz]
wraz z dokumentami na potwierdzenie,że doświadczenie to zostało wykonane należycie. W
odpowiedzi na wezwanie wykonawca przekazał wyjaśnienia i referencje (także dodatkowe)
wraz z tabelądoświadczenia zawodowego, stwierdzając jednocześnie,że łączna wartość
robót wykazanych stanowi kwotębrutto 514.840 zł. Tak jak wynika z treści tej tabeli podane
w ofercie wartości dla zadań(wartości netto) wykonawca uzupełnił tylko o podatek VAT,
mimoże stanowiło to jednąz uwag Zamawiającego. Zamawiający bowiem w wezwaniu [pkt
I.1.2 - akapit ostatni], stwierdził także,że doświadczenie nr 1, co do którego referencje nie
były kwestionowane, nie spełnia samodzielnie ustalonego warunku. Oznacza to,że także
przedstawione w uzupełnieniu dokumenty, zgodnie ze stwierdzeniem Odwołującego,
przekraczająjedynie łącznie określonąw specyfikacji kwotęprogową500.000 zł. Tym
samym Wykonawca w uzupełnieniu dokumentów nie potwierdził wymaganego w specyfikacji
minimum jednego zadania polegającego na wykonaniu ogrodzenia panelowego zbliżonego
parametrami do proponowanego rozwiązania, o wartości robót przekraczającej 500.000 zł.
Tak ustalony stan faktyczny nie potwierdza także, iżZamawiający nieprecyzyjnie
wskazał zakres uzupełnienia, gdyżżądanie uzupełnienia dotyczyło nie tylko referencji ale i
wymaganej w tym warunku wartości. Zamawiający bowiem na str 1 (akapit ostatni) jak i na
str 2 (akapit 1 i ostatni) wskazał,że tylko łączna wartość4 wykazanych zadańprzekracza
wymaganąkwotę500.000zł, oraz podał,że doświadczenie w załączniku 4, str 28 nie spełnia
samodzielnie postawionego w przetargu warunku. Także w pkt 1.3 pisma [Przedmiot
wezwania] dotyczącego uzupełnienia oferty nie wyłączono warunku, w zakresie wartości
robót. Izba stwierdza również,że zarówno w odwołaniu, jak i w toku rozprawy wykonawca
nie wnosił o – ewentualne - nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego w trybie art.
26 ust.3 ustawy Pzp do przedłożenia dokumentów potwierdzających wykonanie jednego
ogrodzenia panelowego zbliżonego parametrami do proponowanego rozwiązania, o wartości
robót przekraczającej 500.000 zł. Tym samym wykonawca nie wykazywał,że gdyby takie
wezwanie zostało skierowane do wykonawcy, to udowodniłby,że spełnia sporny warunek.
Wobec powyższych ustaleńzarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp nie jest
zasadny. Nie jest także zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 5
ustawy Pzp, albowiem w uzasadnieniu prawnym jako podstawa odrzucenia oferty został
wskazany przepis art. 24 ust.4 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdza,że w niniejszej sprawie
powołany przez wykonawcęart. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp nie ma zastosowania.
Postępowanie
bowiem
prowadzone
jest
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
(jednoetapowego), do którego może przystąpićkażdy wykonawca i przed złożeniem oferty -
na tym etapie - nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Równieżzarzut naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdza,że jeżeli po wyborze oferty
najkorzystniejszej ujawniąsięokolicznościświadczące, iżwybór ten dokonany został z
naruszeniem przepisów ustawy – Prawo zamówieńpublicznych, w szczególności art. 24, art.
82 ust.3 w zw. z art. 89 ust.1 oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp, to zamawiający, mając na
uwadze treśćart. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp - jest zobowiązany unieważnićpostępowanie
tylko wówczas, gdy jest one obarczone niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie
każda zatem wada będzie stanowiła samoistnąprzesłankęunieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Izba stoi także na stanowisku,że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, zarówno uczestniczący w postępowaniu wykonawcy są
uprawnieni, a zamawiający jest zobowiązany – do kontrolowania poprawności podjętych
czynności, zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty, a zatem oferty której treść
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia - zarówno w zakresie warunków
udziału jak i przedmiotu zamówienia. Naruszenie przepisów ustawy i wymagańspecyfikacji
prowadzi w konsekwencji do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, o których stanowi art. 7 ust.1. Konsekwencjątego jest naruszenie
także zasady, o której stanowi przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, w myśl którego zamówienie
może byćudzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawąPzp. Tym samym
w przypadku wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający nie może wobec
treści art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnićpostępowania i jednocześnie mając na
uwadze przepisy ustawy Pzp, w tym art. 7 ust. 3 tej ustawy - udzielićzamówienia
wykonawcy, którego oferta została uznana niezgodnie z ustawąza najkorzystniejsząm.in.
wskutek wadliwej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego
wykonawcę. Zatem w przypadku, gdy Zamawiający uzna,że czynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty została dokonana błędnie może jąskorygować, dokonując
ponownej oceny ofert, zarówno w zakresie podmiotowym jak i przedmiotowym.
Wświetle powyższego na gruncie przepisów ustawy – Prawo zamówieńpublicznych,
mając na względzie art. 7 ust.3 ustawy Pzp oraz wskazywany przez Odwołującego art. 93
ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, powtórzenie czynności oceny ofert przez Zamawiającego i
wykluczenie
wykonawcy
z
postępowania
oraz
dokonanie
ponownego
wyboru
najkorzystniejszej oferty – wykonawcy Elektrotim SA, nie stanowi naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba dodatkowo zwraca także uwagę, iżw tym konkretnym stanie faktycznym,
wykonawca - zdaniem Izby - mógł zauważyćbłąd Zamawiającego, polegający na przyjęciu
przez komisjęprzetargową,że zadania ujęte w załączniku 4 (lit. c), str 28 potwierdzają
spełnianie warunku określonego w pkt IV. 1.1 lit. c specyfikacji. Treśćtego wymagania –
zdaniem Izby – uwzględniając także specyfikęi parametry przedmiotu zamówienia, a także
jego wartość, oraz treśćwezwania do uzupełnienia oferty przez wykonawcę– wskazuje,że
wartośćrobót dla min. jednego zadania polegającego na wykonaniu ogrodzenia panelowego
zbliżonego parametrami do proponowanego rozwiązania, musi przekraczaćkwotę500.000
zł. Takie wymaganie – zdaniem Izby - dodatkowo zostało podkreślone przez Zamawiającego
także w uwadze do wskazanego punktu specyfikacji, opisującego warunek. Izba stwierdza
także,że błąd mający wpływ na wynik postępowania, w tym przypadku na wybór
najkorzystniejszej oferty, jest błędem istotnym i tym samym taki błąd – równieżzgodnie z
twierdzeniami Odwołującego - daje Zamawiającemu skuteczne prawo do uchylenia sięod
skutków prawnych czynności prawnej dotkniętej takim błędem.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając także koszty zastępstwa
prawnego Zamawiającego, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
