rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-27
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-27
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2238/10
KIO 2238/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Członkowie: Emil Kuriata, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Członkowie: Emil Kuriata, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 15 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Zakład Robót Górniczych „GÓRREM” spółka jawna Tadeusz Warzocha
i Piotr Zdebel, 40-045 Katowice, ul. Astrów 10 (lider), 2) BUDOSERWIS Z.U.H. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-500 Chorzów, ul. Kościuszki 31, 3) Bytomski Zakład
Usług Górniczych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-808 Zabrze, ul. Młodego
Górnika 2B od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Kompania Węglowa Spółka Akcyjna, 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30
w dniu 15 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Zakład Robót Górniczych „GÓRREM” spółka jawna Tadeusz Warzocha
i Piotr Zdebel, 40-045 Katowice, ul. Astrów 10 (lider), 2) BUDOSERWIS Z.U.H. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-500 Chorzów, ul. Kościuszki 31, 3) Bytomski Zakład
Usług Górniczych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-808 Zabrze, ul. Młodego
Górnika 2B od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Kompania Węglowa Spółka Akcyjna, 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Zakład Robót Górniczych „GÓRREM” spółka jawna Tadeusz Warzocha
i Piotr Zdebel, 40-045 Katowice, ul. Astrów 10 (lider), 2) BUDOSERWIS Z.U.H. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-500 Chorzów, ul. Kościuszki 31, 3) Bytomski
Zakład Usług Górniczych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-808 Zabrze, ul.
Młodego Górnika 2B i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Zakład Robót Górniczych „GÓRREM” spółka jawna Tadeusz Warzocha i Piotr Zdebel, 40-
045 Katowice, ul. Astrów 10 (lider), 2) BUDOSERWIS Z.U.H. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 41-500 Chorzów, ul. Kościuszki 31, 3) Bytomski Zakład Usług
Górniczych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-808 Zabrze, ul. Młodego
Górnika 2B.
Sygn. akt KIO 2238/10
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2238/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawąpzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługępn. Likwidacja szybu II
w KW S.A. Oddział KWK „Śośnica-Makoszowy” Ruch Makoszowy.
6 października 2010 r. (pismem z 5 października) Zamawiający poinformował za
pośrednictwem faksu Odwołującego, konsorcjum w składzie: 1) Zakład Robót Górniczych
„GÓRREM” spółka jawna Tadeusz Warzocha i Piotr Zdebel z Katowic (lider), 2) BUDOSERWIS
Z.U.H. spółka z o.o. z siedzibąw Chorzowie, 3) Bytomski Zakład Usług Górniczych spółka z o.o. z
siedzibąw Zabrzu (zwane dalej również„Konsorcjum”), o następujących czynnościach: 1)
wykluczeniu Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a
pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 pzp, 2)
zatrzymaniu wniesionego przez Konsorcjum wadium na podstawie art. 46 ust. 4a pzp, 3)
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp.
15 października 2010 r. (pismem z 14 października 2010 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, 14 października 2010 r. przekazując jego kopię
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Nieprawidłowe uznanie za niepotwierdzające spełnianie warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez dokumenty złożone wraz z ofertą, wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, przez co naruszone zostały przepisy
pzp: art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5.
2. Brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Odwołującego, przez co
naruszono art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp.
3. Bezpodstawne zatrzymanie wadium Odwołującemu, przez co naruszono art. 46 ust. 4a pzp.
4. Nieuzasadnione unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie
przekracza kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,
przez co naruszony został art. 93 ust. 1 pkt. 4 pzp.
5. Nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencję, przez co naruszony został art. 7 ust. 1 pzp
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
Sygn. akt KIO 2238/10
1. Unieważnienie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty.
2. Uznanie informacji skierowanej do Odwołującego o zatrzymaniu wadium za naruszającą
przepis art. 46 ust. 4a pzp dający podstawędo zatrzymania wadium.
3. Uznanie za bezpodstawne unieważnienie postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt. 5 pzp.
4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Wykonawcy Górnicze Przedsiębiorstwo Inwestycyjne sp. z o.o.
5. Nakazanie zmiany decyzji o unieważnieniu postępowania.
6. Wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
lub
7. unieważnienie przedmiotowego postępowania w sytuacji, „gdy wykazane rozbieżności w
interpretacji niejasnych, niewyczerpujących i niezawierąjących wszystkich wymagańi
okoliczności w treści SIWZ uniemożliwiajązachowanie zasady legalizmu i zawarcie ważnej
umowy na realizacjęprzedmiotowego zamówienia”.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący podniósł między innymi następujące
okoliczności.
Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, albowiem w terminie do
dnia złożenia ofert przedstawił wymaganąilośćosób posiadających wykształcenie, doświadczenie
i pozytywne wyniki badań. Zamawiający tymczasem wżadnym momencie postępowania, ani wżadnym dokumencie skierowanym do Odwołującego – także w rozstrzygnięciu – nie przedstawił
przyczyn, dla których w jego ocenie osoby wskazane przez Odwołującego nie spełniająwarunków
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”)
Rozstrzygnięcie, jak i postępowanie obarczone sąwadąprawnąpolegającąna braku
uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia Odwołującego.
W ocenie Odwołującego osoby wskazane w wykazie załączonym do oferty spełniały i
spełniająwymogi określone w s.i.w.z. Zamawiający co prawda w wezwaniu z 27 sierpnia 2010 r.
stwierdził, iżjego zdaniem warunki spełnia jedynie Piotr P., nie wskazując jednocześnie powodów
nieuznania pozostałych osób za spełniających te wymagania. Z uwagi jednak na fakt, iżtakie
oświadczenie Zamawiającego nie stanowi jego decyzji podlegającej zaskarżeniu, gdyżjest nią
dopiero rozstrzygnięcie zawierające uzasadnienie zarówno faktyczne jak i prawne, Odwołujący
wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego, przedłożył dodatkowy wykaz zawierający
jeszcze inne osoby, które także spełniająpostawione wymogi.
Za ugruntowany uznaćnależy pogląd, iżw przypadku, gdy Zmawiający odmawia
określonym wykazom bądźoferowanym przedmiotom przymiotów lub cech wymaganych w s.i.w.z.
winien to dostatecznie jasno i precyzyjnie uzasadnićw wezwaniu do uzupełnienia. Wykonawca nie
może bowiem domyślaćsię, jakimi intencjami kierował sięZamawiający i wykazania jakich
okoliczności oczekuje od wykonawcy. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, cytując w wezwaniu
Sygn. akt KIO 2238/10
do uzupełniania treśćogłoszenia i s.i.w.z., de facto nie dokonał czynności wezwania w rozumieniu
art. 26 ust. 3 pzp, a jedynie wyraził swój pogląd w sprawie i przedstawił go Odwołującemu.
Zamawiający nie dokonał zatem wezwania w sposób i zakresie określonym przepisami prawa,
zatem dalsze czynności, które wywodząswój byt i uzasadnienie z oświadczenia Zamawiającego,
mylnie uznawanym za wezwanie, nie mogąwywołaćskutków prawnych w nich zamierzonych.
Powyższe oznacza, iżgdyby Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, a nie jedynie ogólnie wyraził „jakiś” brak w dotychczas złożonych, wówczas dopiero
mógłby powoływaćsięna tęokolicznośći wynikające z niej skutki prawne.
W związku z powyższym – wszystkie następne czynności Zamawiającego sąbezwzględnie
wadliwe i nieważne. Skutkiem takiego działania jest stan,że Odwołujący w praktyce nadal nie wie,
które z wymienionych osób w wykazie (str. 91-92 oferty) w poz. 29-35, jakiego z wymienionych
trzech wymagańopartych na treści rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r.,
nie spełniają. Brak tego uzasadnienia w wezwaniu, tym bardziej w podstawie wykluczenia, nie daje
Odwołującemu możliwości udowodnienia,że warunek udziału spełniał i nadal z pełną
stanowczościątwierdzi,że spełnia. Jeżeli Zamawiający otrzymał wykaz osób, w którym na str.91-
92 oferty sąwymienione osoby, potwierdzające spełnienie warunku udziału, także załączone w
stosunku dla każdej z nich odpowiednie dokumenty, potwierdzające wymagania wskazane w
warunku udziału z podstawąprawnąwynikającąz rozporządzenia Ministra Gospodarki,
jednocześnie w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów Odwołujący załącza kolejne cztery
osoby wraz ze stosownymi dokumentami, wniosek jest jeden – Zamawiający ma do oceny
spełnienia warunku udziału aż12 osób, z czego na pewno wyeliminował dwie – panów Nabrdalika
oraz Sówkę, pozostało więc 10 innych.
Wobec powyższego uzasadnienia braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z
postępowania, czynnośćzatrzymania wadium Odwołującego, w oparciu o art. 46 ust. 4a pzp, nie
znajduje zastosowania. Zatrzymanie wadium przez Zamawiającego może nastąpićjedynie w
sytuacji, gdy w wyniku wezwania do uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów wykonawca nie
złoży w wyznaczonym terminie tych dokumentów, lub gdy z załączonych dokumentów i
oświadczeńwynika,że nie potwierdza on spełnienia warunku udziału w postępowania, chybaże
wykaże iżwynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Odwołujący nie dość,że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, to także w wyniku wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, kolejne dokumenty załączył. Zatrzymanie wadium jest więc czynnością
nieuprawnionąi szkodliwąwobec Odwołującego.
Procedury o udzielenie zamówienia publicznego sąwysoce sformalizowane, a czynności
Zamawiającego musząbyćdokonywane w poszanowaniu generalnych zasad, jakie cechują
przepisy ustawy pzp. Jednąz nich jest zasada równego traktowania wykonawców. W
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący stara sięwykazaćwiele wadliwych czynności oraz
zaniechańZamawiającego, które mająbezpośredni wpływ na wynik postępowania. Do
Sygn. akt KIO 2238/10
Zamawiającego wpłynęły dwie oferty. Odwołującemu trudno sięodnieśćdo okoliczności, które nie
sąmu znane, bowiem nie sąwskazane uzasadnienia w zawiadomieniach, wezwaniach czy
informacjach. Jednakże Odwołujący chce wykazaćte czynności, które zostały wykonane i sąmu
znane w kontekście zaniechańZamawiającego wobec drugiego wykonawcy, tj. Górniczego
Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego sp. z o.o. będącego uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Takim naruszeniem było zaniechanie badania i oceny ofert tego
Wykonawcy, który w myśl zasady równego traktowania wykonawców mógł także, hipotetycznie,
podlegaćwykluczeniu, oferta odrzuceniu, a tym samym zatrzymaniu wadium. Zamawiający
jednakże nie dokonał tych czynności z należytąstarannością, tym samym naruszył fundamentalną
zasadęrównego traktowania wykonawców.
Zamawiający przekazał kopięodwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w
postępowaniu oraz wezwał go do przystąpienia do postępowania odwoławczego, jednak
wykonawca ten nie skorzystał z przysługującego mu uprawienia.
Przed otwarciem rozprawy Zamawiający nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu
odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po ustaleniu z urzędu, iżodwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanek
określonych w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania, natomiast Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z 7 kwietnia 2010 r. pod nr 2010/S 67-101397, w tym samym dnu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.kwsa.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 7.710.000,00 zł, co stanowi równowartość2.008.335,50 euro.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajdująsięnastępujące postanowienia
istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Sygn. akt KIO 2238/10
W pkt. XI. Warunki wymagane od Wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, w pkt. 2 ppkt. 1 lit. b wskazano,
iżo zamówienie mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, „to
znaczy: dysponująlub będądysponowaćosobami, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia: co najmniej pięćosób spełniających wymagania określone w Rozporządzeniu
Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych
zakładach górniczych - załącznik nr 4 pkt.5.29.2., tj. posiadających:
- wykształcenie górnicze co najmniej zawodowe,
- pozytywne wyniki badańpsychologicznych dla pracowników zatrudnionych przy pracach na
wysokościach,
- półroczny stażprzy pomocniczych robotach w oddziałach szybowych.
W pkt. XIV. natomiast określono, iżw celu wykazania przez wykonawcęspełnienia
określonego w pkt XI warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiającyżąda dołączenia do oferty
następujących dokumentów:
„Wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacjąo podstawie do
dysponowania tymi osobami, np. zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ”. /pkt 1/
„Kopie dokumentów potwierdzających posiadane kwalifikacje zawodowe, doświadczenie,
wykształcenie osób wyszczególnionych w wykazie, o którym mowa w pkt 1 - na podstawie art.
138c ust. 1 pkt 2) Ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
(…)
W zakresie osób określonych w pkt. XI ust.2 pkt. 1) lit. b) SIWZ –świadectwo ukończenia szkoły,
aktualne pozytywne wyniki badańpsychologicznych dla pracowników zatrudnionych przy pracach
na wysokościach oraz oświadczenie wystawione przez pracodawcęi/lubświadectwo pracy,
potwierdzające półroczny stażprzy pomocniczych robotach w oddziałach szybowych”. /pkt 2/
W ofercie znajdująsięnastępujące informacje istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:
W załączonym do oferty wykazie osób, które będąuczestniczyły w wykonaniu zamówienia
w poz. od 29 do 36 Odwołujący wymienił 8 osób dla których załączył następujące typy
dokumentów:
1) zaświadczenie lub zaświadczenia o ukończeniu kursu przygotowania do zawodu, podnoszenia
kwalifikacji zawodowych w instytucji zajmującej siędoskonaleniem kadr;
Sygn. akt KIO 2238/10
2)świadectwo posiadania kwalifikacji do zatrudnienia na stanowisku wydane przez Urząd
Górniczy;
3)świadectwo ukończenia szkoły;
4) orzeczenie psychologiczne.
Z załączonychświadectw ukończenia szkół zasadniczych wynika, iżwymienione w wykazie
osoby ukończyły naukęw wymienionych poniżej szkołach zawodowych w następujących
zawodach:
1) Janusz B.: Szkoła Zasadnicza Zespołu Szkół Zawodowych Huty „Zygmunt” S.A., modelarz
odlewniczy;
2) Janusz D.: brakświadectwa ukończenia szkoły;
3) Marian G.: Zespół Szkół Zawodowych – Szkoła Zawodowa we Wrześni, mechanik maszyn i
urządzeńprzemysłowych;
4) Waldemar L.: Szkoła Zasadnicza Zabrzańskiej Fabryki Maszyn Górniczych „POWEN”,
mechanik maszyn i urządzeńgórniczych;
5) Mirosław L.: Szkoła Zawodowa w Zespole Szkół Mechaniczno-Elektrycznych im. F.
Dzierżyńskiego w Dąbrowie Górniczej, monter aparatury radiowo-telewizyjnej;
6) Adam L.: Zespół Szkół Zawodowych im. Mikołaja Kopernika w RudzieŚląskiej, malarz;
7) Jacek I.: Zasadnicza Szkoła Zawodowa dla Pracujących ZGH „Orzeł Biały” w PiekarachŚląskich, mechanik-kierowca pojazdów samochodowych;
8) Piotr P.: Zasadnicza Szkoła Górnicza Nr 2 Kopalni Węgla Kamiennego „Czerwone Zagłębie”,
mechanik maszyn i urządzeńgórnictwa podziemnego.
W załączonym Orzeczeniu Psychologicznym Nr 13/08/2007 z 13 sierpnia 2007 r.
dotyczącym Waldemara L. zamieszono między innymi informacjęo treści: „następne badanie:
2010-08-06”.
Pismem z 27 sierpnia 2010 r. Zamawiający powołując sięna art. 26 ust. 3 ustawy pzp
wezwał Odwołującego między innymi do uzupełnienia oferty w zakresie wykazu osób, wskazując,
iż„z dołączonego do oferty wykazu nie wynika,że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponować
osobami, o których mowa w pkt XI.2.1)b. SIWZ”, przytaczając to postanowienie i stwierdzając, iż
„spośród przedstawionych w wykazie osób tylko jedna z nich, tj. Piotr P. spełnia powyższe
warunki”. Jednocześnie Zamawiający wezwał do złożenia „kopii dokumentów potwierdzających
posiadane kwalifikacje zawodowe, doświadczenie, wykształcenie osób wyszczególnionych w
wykazie”.
6 września 2010 r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w powyższym zakresie
przedłożył wykaz obejmujący kolejne 4 osoby wraz z załączonymi dokumentami analogicznych
rodzajów jak do wykazu załączonego do oferty.
Z załączonychświadectw ukończenia szkół wynika, iżwymienione w wykazie osoby
Sygn. akt KIO 2238/10
ukończyły naukęw wymienionych poniżej szkołach zawodowych w następujących zawodach lub
ukończyły inne szkoły i uzyskały następujące tytuły:
1) Andrzej N.: Policealne Studium Zawodowe Ministerstwa Górnictwa i Energetyki w Katowicach,
technik mechanik o specjalności eksploatacja maszyn i urządzeńgórnictwa podziemnego;
2) Krystian S.: Zasadnicza Szkoła Górnicza im. Stanisława Schwallenberga Kopalni Węgla
Kamiennego „Rozbark” w Bytomiu, górnik kopalni węgla kamiennego;
3) Krzysztof S.: Zasadnicza Szkoła Górnicza Kopalni Węgla Kamiennego „Katowice” w
Katowicach, mechanik maszyn i urządzeńgórnictwa podziemnego;
4) JacekŚ.: Technikum Górnicze im. W. Hankego W.W.K. w Chorzowie, technik- mechanik o
specjalności eksploatacja maszyn i urządzeńmechanicznych górnictwa podziemnego.
Załączone Orzeczenie Psychologiczne Nr 14/09/2010 dotyczące Andrzeja Nabrdalika oraz
Orzeczenie Psychologiczne Nr 13/09/2010 dotyczące Krystiana Sówki zostały wystawione 3
września 2010 r. po przeprowadzonych w tym dniu badaniach psychologicznych.
Pismem z 5 października 2010 r. Zamawiający zawiadamiając Odwołującego o wykluczeniu
z postępowania wskazał jako podstawęprawnąart. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 25 ust. 2a ustawy
pzp, w uzasadnieniu wskazując, iż„Wykonawca zarówno w ofercie jak i w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia oferty nie potwierdził spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert,
tj. 13.08.2010 r. bowiem orzeczenia psychologiczne dotyczące pozytywnych wyników badań
psychologicznych dla pracowników zatrudnionych przy pracach na wysokościach dla Andrzeja
Nabrdalika i Krystiana Sówki wystawione zostały w dniu 03.09.2010 r.”
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw dokumentacji postępowania, która
została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. oferty Odwołującego oraz przywołanych powyżej
pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania: Odwołującego zawarte w treści odwołania,
a także złożone ustnie przez Odwołującego i Zamawiającego w toku rozprawy, Izba zważyła,
co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia po 29 stycznia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach sądowych w
Sygn. akt KIO 2238/10
sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżpotwierdzenie zasadności
zarzutów odwołania oznaczałoby, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp
został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc jednocześnie szkodę. W ocenie Izby,
Odwołujący legitymuje siętym interesem, skoro złożył najtańsząofertę, a cena stanowi jedyne
kryterium oceny, gdyżuwzględnienie zarzutów odwołania otworzyłoby mu realnąmożliwość
uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie. Natomiast odrzucenie
jego oferty naraża go na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpoznaniu, Izba uznała, iżodwołanie nie może
zostaćuwzględnione.
W ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut, iżbezzasadne było wykluczenie Odwołującego na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z uwagi na niepotwierdzenie spełniania warunku
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie określonym
w pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b s.i.w.z.
Izba stoi na stanowisku, iżustalenie warunków udziału w postępowaniu jest jednąz
najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani sądo określenia tych warunków w
sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w
postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją
przeprowadzićna zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie
spełnia”). W oczywisty sposób ustalone przez zamawiających warunki i sposób oceny ich
spełniania wpływająna krąg wykonawców, który może sięubiegaćo zamówienie – zawężając go
w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych przez
wymóg powiązania tych warunków (sposobu oceny ich spełniania) z przedmiotem zamówienia
oraz zachowania proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Ponieważsformułowanie sposobu
oceny spełnienia warunków ma kluczowe znaczenie, obowiązująca zasada pisemności
postępowania powinna zapewnia, iżkażdy warunek i sposób dokonywania oceny jego spełniania
musi w wyczerpujący sposób zostaćwyrażony przez zamawiających w dokumentach
postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyżz uwagi na zasadęrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy kierowaćsię
wyłącznie literalnym brzmieniem odpowiednich postanowieńs.i.w.z. lub ogłoszenia o zamówieniu,
co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny jego spełniania przez
wykonawców, którzy przystąpili do udziału we wszczętym postępowaniu. Literalne brzmienie
Sygn. akt KIO 2238/10
oznacza kierowanie sięzwykłym znaczeniem słów, wyrażeńi zwrotów, ustalonym z
uwzględnieniem reguł znaczeniowych i składni języka polskiego. Jednocześnie oznacza to, iżdla
interpretacji tych warunków, co do zasady, nie powinien miećznaczenia opis przedmiotu
zamówienia, a intencje zamawiających niewyrażone wprost w s.i.w.z. nie mogądziałaćna
niekorzyśćwykonawców.
Z zamieszczonego w punkcie pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b s.i.w.z. postanowienia wynika warunek
dysponowania co najmniej pięcioma osobami spełniającymi wymagania określone w
rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny
pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych – załącznik nr 4 pkt 5.29.2., to jest posiadającymi: po pierwsze
– wykształcenie górnicze co najmniej zawodowe, po drugie – pozytywne wyniki badań
psychologicznych dla pracowników zatrudnionych przy pracach na wysokościach, po trzecie –
półroczny stażprzy pomocniczych robotach w oddziałach szybowych.
Wbrew stanowisku Odwołującego, iżłącznie w postępowaniu przedstawił aż12 osób
spełniających powyższe wymaganie, w rzeczywistości tylko dla trzech osób Odwołujący przedłożył
dokumenty odpowiednio to potwierdzające. W odniesieniu do trzech osób: Waldemara L., Andrzeja
N. i Krystiana S., zabrakło ważnych na dzieńskładania ofert pozytywnych wyników badań
psychologicznych, gdyżw odniesieniu do pierwszej z osób, wskazanej w wykazie załączonym do
oferty – badania te były jużnieaktualne w tym dniu, natomiast w przypadku dwóch pozostałych
osób, wykazanych w wyniku wezwania do uzupełnienia – badania te były wykonane po tym dniu.
Kluczowe znaczenie dla przedmiotowej sprawy miało jednak brak wykazania ażdla 7 osób
z wykazu załączonego do oferty, to jest wszystkich oprócz Piotra P. – posiadania wykształcenia
górniczego co najmniej zawodowego. W aspekcie dotyczącym wykształcenia postanowienie pkt.
XI.2 ppkt 1 lit. b punktor pierwszy s.i.w.z. przez wymaganie posiadania wykształcenia górniczego,
różni sięod pkt. 5.29.2 ppkt 1 załącznika nr 4 do wymienionego powyżej rozporządzenia Ministra
Gospodarki, gdzie mowa jest tylko o posiadaniu odpowiedniego wykształcenia zawodowego. W
toku rozprawy Zamawiający oświadczył, iżświadomie na potrzeby prowadzonego postępowania
uściślił „odpowiednie wykształcenie zawodowe” ograniczając je do wykształcenia górniczego, gdyż
było to jego zdaniem uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia. Na rozprawie okazało się
również, iżOdwołujący miałświadomośćodmienności brzmienia wymagania wynikającego z
s.i.w.z. w stosunku do rozporządzenia, jednak uważając takie wymaganie Zamawiającego za
nieuzasadnione i niejasne, uznał, iżwystarczającym jest spełnienie wymagania w brzmieniu
wynikającym z rozporządzenia. Z uwagi na to, iżodwołanie zostało złożone dopiero na czynność
wykluczenia z postępowania, Izba nie oceniała czy Zamawiający był uprawniony do wprowadzenia
w s.i.w.z. takiego odmiennego, niżwynikające z powszechnie obowiązujących specjalistycznych
przepisów, wymagania, ani nie badała czy był on uprawniony dożądania na podstawie przepisu
art. 138c ust. 1 pkt 2 pzp dożądaniaświadectwa ukończenia szkoły jako niezbędnego dla oceny
Sygn. akt KIO 2238/10
spełniania tego warunku. Natomiast Izba zważyła, czy wprowadzona odmiennośćzawęziła krąg
osób, które mogąspełnićwymagany w s.i.w.z. warunek wykształcenia do osób posiadających
wykształcenie górnicze.
Biorąc zatem powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, iżz literalnego brzmienia warunku
określonego w pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b punktor pierwszy s.i.w.z., wynika, iżwymagane jest posiadanie
wykształcenia górniczego (co najmniej zawodowego). Natomiast z pkt. XIV.2 s.i.w.z. wynika, iż
potwierdzenie posiadania takiego wykształcenia będzie oceniane wyłącznie na podstawieświadectwa ukończenia szkoły. Choćtermin „wykształcenie górnicze” nie ma obecnie jakiegoś
szczególnego normatywnego znaczenia, to przymiotnik „górnicze” w oczywisty sposób wskazuje,
iżwykształcenie to musi polegaćna ukończeniu szkoły (co najmniej zawodowej) kształcącej w
zakresie górnictwa, o profilu górniczym, na co wskazywaćmoże jużnazwa szkoły posiadająca taki
przymiotnik w nazwie, lub nazwa uzyskanego zawodu (tytułu zawodowego), lub nazwa
wykładanych przedmiotów – wszystkie te informacje sązawsze uwidaczniane naświadectwie
ukończenia szkoły, a zatem w dokumencie wymaganym przez Zamawiającego w s.i.w.z. na
potrzeby prowadzonego postępowania. Izba uznała zatem za nieprzekonujące i nieprzystające do
przywołanych postanowieńs.i.w.z. stanowisko Odwołującego zajęte na rozprawie, iżbrak w treści
s.i.w.z. wyjaśnienia, iżwykształcenie górnicze co najmniej zawodowe oznacza ukończenie szkoły
zawodowej o profilu górniczym, uprawniał do rozumowania, iżpotwierdzeniem jego posiadania
może byćświadectwo ukończenia (jakiejkolwiek) szkoły zawodowej wraz z zaświadczeniami
potwierdzającymi ukończenie odpowiednich kursów specjalistycznych.
Wobec odmiennego brzmienia warunku określonego w s.i.w.z., równieżprzedłożona przez
Odwołującego w toku postępowania odwoławczego interpretacja Departamentu Prawnego
Wyższego Urzędu Górniczego (zawarta w piśmie z 13 października 2010 r.) terminu „odpowiednie
wykształcenie zawodowe” nie może miećbezpośredniego przełożenia na rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy. Stanowisko, iżprzez ten użyty w przepisie rozporządzenia termin należy
rozumiećkażde wykształcenie zawodowe, które dało przygotowanie do pracy w górnictwie,
niekoniecznie stricte górnicze, nie przystaje do przedmiotowego postępowania, w którym
Zamawiający wymagał właśnie takiego wykształcenia, tylko je uznając za odpowiednie, czemu dał
wprost wyraz w postanowieniach s.i.w.z. Natomiast WUG zajął teżstanowisko, iżposiadanie
dodatkowych dokumentów potwierdzających odbycie odpowiednich szkoleńlub kursów, bądź
stwierdzających kwalifikacje określone w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 11 czerwca
2002 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od osób kierownictwa i dozoru ruchu zakładów
górniczych, mierniczego górniczego i geologa górniczego oraz wykazu stanowisk w ruchu zakładu
górniczego, które wymagająszczególnych kwalifikacji (Dz.U. Nr 84, poz. 755, z późn. zm.), nie ma
wpływu na zmianęstatusu osoby, a może byćtylko dodatkowym argumentem przemawiającym za
uznaniem, iżdana osoba jest odpowiednio przygotowana do wykonania robót szybowych – co
koresponduje z wymaganiem przez Zamawiającego wyłącznie dokumentuświadectwa ukończenia
Sygn. akt KIO 2238/10
szkoły na potwierdzenie wymagania posiadania określonego w s.i.w.z. wykształcenia górniczego.
Z tych względów, ponieważOdwołujący przedstawił w wykazie załączonym do oferty oraz
w uzupełnionym wykazie łącznie pięćosób legitymujących sięwykształceniem górniczym,
z których jednak dwie nie posiadały aktualnych na dzieńskładnia ofert badańpsychologicznych –
Zamawiający wykluczając Odwołującego oraz odrzucając jego ofertęnie naruszył przepisów art.
22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.
Izba uznała równieżza nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 26 ust. 3 pzp, wynikający de facto z treści uzasadnienia odwołania. Z dokumentacji
postępowania w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości wynika, iżpismem z 27 sierpnia 2010 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie 5 rodzajów dokumentów, w
tym do uzupełnienia wykazu osób oraz kopii dokumentów potwierdzających posiadane kwalifikacje
zawodowe, doświadczenie, wykształcenie osób wyszczególnionych w tym wykazie, wskazując
przy tym wyraźnie, iżdokonuje tego w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Izba zważyła również, iżw
okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, sposób wskazania braków przez
Zamawiającego, choćdaleki od wzorcowego, był wystarczająco precyzyjny. Zamawiający
rzeczywiście dopiero na rozprawie wskazał szczegółowo w stosunku do każdej z 7 spośród 8 osób
ujętych w wykazie jakich braków siędopatrzył – okazało się, iżw stosunku do wszystkich osób
chodziło o brak potwierdzenia wymaganego wykształcenia a tylko w stosunku do jednej z osób o
brak potwierdzenia posiadania aktualnych badańpsychologicznych, przy czym dla wszystkich
osób w ofercie prawidłowo wykazano wymagany półroczny stażprzy pomocniczych robotach w
oddziałach szybowych. Natomiast uzasadnienie wezwania wskazywało, iżjedynie 8. osoba
wymieniona z imienia i nazwiska spełnia wszystkie wymagania określone w przytoczonym pkt. XI.2
ppkt 1 lit. b s.i.w.z., a więc zakreślało ten brak potencjalnie szerzej, niżmiał on miejsce w
rzeczywistości. Tym niemniej w ten sposób Zamawiający jednoznacznie wskazał, iżspośród
wymaganych co najmniej 5 osób, Odwołujący w ofercie potwierdził spełnianie wymaganego
warunku wyłącznie w stosunku do jednej osoby, którąmógł zidentyfikować. Odwołujący nie
zakwestionował dokonanego w ten sposób wezwania, ani nie domagał sięw tym zakresie
dalszych informacji, a nie byłożadnych przesłanek by przyjąć, iżma ono jedynie charakter
nieformalnego „poglądu w sprawie” Zamawiającego, który może zostaćzmieniony w inny sposób
niżprzez wniesienieśrodków zaskarżenia na dokonanąformalnie czynność. Natomiast sposób
dokonania uzupełnienia wskazuje, iżOdwołujący miałświadomość, iżmusi przedstawićjeszcze 4
dodatkowe nowe osoby legitymujące sięwymaganym w s.i.w.z. wykształceniem. Odwołujący
wskazał bowiem dodatkowe 4 osoby, wszystkie posiadające, tak jak jedyna spośród osób w
wykazie załączonym do oferty, wykształcenie górnicze, zmieniając przy tym układ dokumentów
wymienionych w uzupełnionym wykazie w ten sposób, iżdokument potwierdzający wykształcenie
został wymieniony na pierwszym miejscu, podczas gdy w wykazie osób załączonych do oferty w
Sygn. akt KIO 2238/10
ogóle nie wymieniano załączonych odrębnieświadectw ukończenia szkół. Wobec takiego
przebiegu procedury uzupełnienia dokumentów, nie ma podstaw do uznania, iżzostała
przeprowadzona w sposób, który nie dał Odwołującemu realnej możliwości uzupełnienia braków w
zakresie potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b s.i.w.z.
Wobec niepotwierdzenia siępowyższych zarzutów nie może byćrównieżuwzględniony
zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp sformułowany przez
Odwołującego, gdyżto nie jego podlegająca odrzuceniu oferta była podstawądo unieważnienia
postępowania z uwagi na przekraczanieśrodków, które Zamawiający mógł przeznaczyćna
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Potwierdził sięnatomiast częściowo zarzut braku uzasadnienia prawnego i faktycznego
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zamawiający w piśmie z 5 października
2010 r. wskazał co prawda wyczerpująco podstawęprawnąwykluczenia przez odniesienie do
przepisów ar. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a pzp, natomiast w podstawie faktycznej wskazał
jedynie, iżorzeczenia psychologiczne dla dwóch zidentyfikowanych z imienia i nazwiska osób z
uzupełnionego wykazu wystawione zostały dopiero w dacie przypadającej po wezwaniu. W ocenie
Izby jest to nadmiernie skrótowe opisanie podstawy faktycznej tak istotnej czynności jak
wykluczenie z postępowania, gdyżpowinno ono zawieraćszczegółowe wyniki negatywnej
weryfikacji zdolności podmiotowej Odwołującego do wykonania zamówienia, jak to zostało
przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie, i odnosićsięnie tylko do etapu postępowania
po dokonanym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Tym niemniej, nie można stwierdzić, iż
Zamawiający nie wskazał w ogóle podstawy faktycznej dokonanego wykluczenia, a Odwołujący
nie miał możliwości zaskarżenia tej decyzji, co uczynił w odwołaniu, które stało sięprzedmiotem
rozpoznania Izby w niniejszej sprawie. Częściowa zasadnośćtego zarzutu nie miała zatemżadnego wpływu na wynik prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.
W ocenie Izby zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w toku prowadzonego
postępowania zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp. Znalazła
bowiem potwierdzenie podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iżtylko w odniesieniu do
niego Zamawiający przeprowadził kompletnąocenęspełniania warunków postępowania, natomiast
w stosunku do drugiego wykonawcy, który złożył ofertę, Zamawiający poprzestał na wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów. W toku rozprawy Zamawiający twierdził co prawda,że badał obu
wykonawców i ich oferty, jednak przyznał jednocześnie, iżwobec stwierdzenia podstaw do
wykluczenia Odwołującego, odstąpił od wyjaśnienia wątpliwości dotyczących zdolności
podmiotowej wykonawcy, który złożył droższąofertę, unieważniając postępowanie z powodu
niewystarczającychśrodków finansowych. Zdaniem Izby obowiązkiem Zamawiającego było
prowadzenie postępowania do samego końca, to jest do wyłonienia najkorzystniejszej oferty,
Sygn. akt KIO 2238/10
spośród niepodlegających odrzuceniu ofert wykonawców niepodlegających wykluczeniu, a dopiero
następnie ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp.
Wobec niekompletności dokonanej oceny spełniania warunków przez drugiego wykonawcę
uczestniczącego w postępowaniu, Zamawiający zaniechał ustalenia czy równieżnie podlegał on
wykluczeniu, a zatem niewykluczone, iżpostępowanie podlegałoby unieważnieniu na innej
podstawie prawnej, wynikającej z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp, z uwagi na niezłożenieżadnej
oferty podlegającej odrzuceniu. Przede wszystkim jednak, odstąpienie od oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu doprowadziło do sytuacji, w której Odwołującemu zatrzymano
wadium, podczas gdy możliwe, iżZamawiający postępując analogicznie w stosunku do drugiego
wykonawcy równieżpodjąłby decyzjęo zatrzymaniu jego wadium. Wobec zasadności wykluczenia
z postępowania Odwołującego oraz podleganiu unieważnieniu postępowania, nawet jeżeli
potencjalnie z innej podstawy prawnej i faktycznej, Izba uznała, iżopisane powyżej naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców nie miało wpływu na wynik przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba uznała, iżpomimo zasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
Zamawiający w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie był uprawniony do zatrzymania wadium
wniesionego przez Odwołującego na podstawie przepisu art. 46 ust. 4a pzp. W przedmiotowej
sprawie nie zaistniała zarówno sytuacja braku w ogóle jakiejkolwiek reakcji na wezwanie, ani
sytuacja złożenia w odpowiedzi przypadkowych dokumentów, niedotyczących potwierdzenia
spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył dokumenty, o których mowa w
przepisie art. 25 ust. 1 pkt. 1 pzp, to jest dokumenty dotyczące potwierdzenia spełniania przez
niego warunku opisanego w pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b s.i.w.z. Oprócz uzupełniającego wykazu
obejmującego 4 osoby, Odwołujący złożył dla każdej z nich komplet dokumentów w celu
potwierdzenia, iżkażda z tych osób spełnia wymagania dotyczące wykształcenia i pozytywnych
wyników badańpsychologicznych. Natomiast Odwołującemu nie udało siępotwierdzićw stosunku
do dwóch osób, iżspełniały one wymóg posiadania pozytywnych wyników badań
psychologicznych na dzieńskładania ofert. W ocenie Izby takie uchybienie Odwołującego,
dążącego w sposób rzeczywisty do uzyskania zamówienia, nie stanowi wypełnienia dyspozycji
przepisu art. 46 ust. 4a pzp. Ponieważczynnośćzatrzymania wadium nie ma wpływu na wynik
postępowania, nieuprawnione zatrzymanie wadium przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu równieżnie może byćpodstawądo uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień, obciążając Odwołującego
kosztami uiszczonego wpisu.
Sygn. akt KIO 2238/10
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Zakład Robót Górniczych „GÓRREM” spółka jawna Tadeusz Warzocha
i Piotr Zdebel, 40-045 Katowice, ul. Astrów 10 (lider), 2) BUDOSERWIS Z.U.H. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-500 Chorzów, ul. Kościuszki 31, 3) Bytomski
Zakład Usług Górniczych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-808 Zabrze, ul.
Młodego Górnika 2B i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Zakład Robót Górniczych „GÓRREM” spółka jawna Tadeusz Warzocha i Piotr Zdebel, 40-
045 Katowice, ul. Astrów 10 (lider), 2) BUDOSERWIS Z.U.H. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 41-500 Chorzów, ul. Kościuszki 31, 3) Bytomski Zakład Usług
Górniczych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-808 Zabrze, ul. Młodego
Górnika 2B.
Sygn. akt KIO 2238/10
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2238/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawąpzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługępn. Likwidacja szybu II
w KW S.A. Oddział KWK „Śośnica-Makoszowy” Ruch Makoszowy.
6 października 2010 r. (pismem z 5 października) Zamawiający poinformował za
pośrednictwem faksu Odwołującego, konsorcjum w składzie: 1) Zakład Robót Górniczych
„GÓRREM” spółka jawna Tadeusz Warzocha i Piotr Zdebel z Katowic (lider), 2) BUDOSERWIS
Z.U.H. spółka z o.o. z siedzibąw Chorzowie, 3) Bytomski Zakład Usług Górniczych spółka z o.o. z
siedzibąw Zabrzu (zwane dalej również„Konsorcjum”), o następujących czynnościach: 1)
wykluczeniu Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a
pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 pzp, 2)
zatrzymaniu wniesionego przez Konsorcjum wadium na podstawie art. 46 ust. 4a pzp, 3)
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp.
15 października 2010 r. (pismem z 14 października 2010 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, 14 października 2010 r. przekazując jego kopię
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Nieprawidłowe uznanie za niepotwierdzające spełnianie warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez dokumenty złożone wraz z ofertą, wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, przez co naruszone zostały przepisy
pzp: art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5.
2. Brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Odwołującego, przez co
naruszono art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp.
3. Bezpodstawne zatrzymanie wadium Odwołującemu, przez co naruszono art. 46 ust. 4a pzp.
4. Nieuzasadnione unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie
przekracza kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,
przez co naruszony został art. 93 ust. 1 pkt. 4 pzp.
5. Nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencję, przez co naruszony został art. 7 ust. 1 pzp
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
Sygn. akt KIO 2238/10
1. Unieważnienie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty.
2. Uznanie informacji skierowanej do Odwołującego o zatrzymaniu wadium za naruszającą
przepis art. 46 ust. 4a pzp dający podstawędo zatrzymania wadium.
3. Uznanie za bezpodstawne unieważnienie postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt. 5 pzp.
4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Wykonawcy Górnicze Przedsiębiorstwo Inwestycyjne sp. z o.o.
5. Nakazanie zmiany decyzji o unieważnieniu postępowania.
6. Wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
lub
7. unieważnienie przedmiotowego postępowania w sytuacji, „gdy wykazane rozbieżności w
interpretacji niejasnych, niewyczerpujących i niezawierąjących wszystkich wymagańi
okoliczności w treści SIWZ uniemożliwiajązachowanie zasady legalizmu i zawarcie ważnej
umowy na realizacjęprzedmiotowego zamówienia”.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący podniósł między innymi następujące
okoliczności.
Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, albowiem w terminie do
dnia złożenia ofert przedstawił wymaganąilośćosób posiadających wykształcenie, doświadczenie
i pozytywne wyniki badań. Zamawiający tymczasem wżadnym momencie postępowania, ani wżadnym dokumencie skierowanym do Odwołującego – także w rozstrzygnięciu – nie przedstawił
przyczyn, dla których w jego ocenie osoby wskazane przez Odwołującego nie spełniająwarunków
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”)
Rozstrzygnięcie, jak i postępowanie obarczone sąwadąprawnąpolegającąna braku
uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia Odwołującego.
W ocenie Odwołującego osoby wskazane w wykazie załączonym do oferty spełniały i
spełniająwymogi określone w s.i.w.z. Zamawiający co prawda w wezwaniu z 27 sierpnia 2010 r.
stwierdził, iżjego zdaniem warunki spełnia jedynie Piotr P., nie wskazując jednocześnie powodów
nieuznania pozostałych osób za spełniających te wymagania. Z uwagi jednak na fakt, iżtakie
oświadczenie Zamawiającego nie stanowi jego decyzji podlegającej zaskarżeniu, gdyżjest nią
dopiero rozstrzygnięcie zawierające uzasadnienie zarówno faktyczne jak i prawne, Odwołujący
wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego, przedłożył dodatkowy wykaz zawierający
jeszcze inne osoby, które także spełniająpostawione wymogi.
Za ugruntowany uznaćnależy pogląd, iżw przypadku, gdy Zmawiający odmawia
określonym wykazom bądźoferowanym przedmiotom przymiotów lub cech wymaganych w s.i.w.z.
winien to dostatecznie jasno i precyzyjnie uzasadnićw wezwaniu do uzupełnienia. Wykonawca nie
może bowiem domyślaćsię, jakimi intencjami kierował sięZamawiający i wykazania jakich
okoliczności oczekuje od wykonawcy. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, cytując w wezwaniu
Sygn. akt KIO 2238/10
do uzupełniania treśćogłoszenia i s.i.w.z., de facto nie dokonał czynności wezwania w rozumieniu
art. 26 ust. 3 pzp, a jedynie wyraził swój pogląd w sprawie i przedstawił go Odwołującemu.
Zamawiający nie dokonał zatem wezwania w sposób i zakresie określonym przepisami prawa,
zatem dalsze czynności, które wywodząswój byt i uzasadnienie z oświadczenia Zamawiającego,
mylnie uznawanym za wezwanie, nie mogąwywołaćskutków prawnych w nich zamierzonych.
Powyższe oznacza, iżgdyby Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, a nie jedynie ogólnie wyraził „jakiś” brak w dotychczas złożonych, wówczas dopiero
mógłby powoływaćsięna tęokolicznośći wynikające z niej skutki prawne.
W związku z powyższym – wszystkie następne czynności Zamawiającego sąbezwzględnie
wadliwe i nieważne. Skutkiem takiego działania jest stan,że Odwołujący w praktyce nadal nie wie,
które z wymienionych osób w wykazie (str. 91-92 oferty) w poz. 29-35, jakiego z wymienionych
trzech wymagańopartych na treści rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r.,
nie spełniają. Brak tego uzasadnienia w wezwaniu, tym bardziej w podstawie wykluczenia, nie daje
Odwołującemu możliwości udowodnienia,że warunek udziału spełniał i nadal z pełną
stanowczościątwierdzi,że spełnia. Jeżeli Zamawiający otrzymał wykaz osób, w którym na str.91-
92 oferty sąwymienione osoby, potwierdzające spełnienie warunku udziału, także załączone w
stosunku dla każdej z nich odpowiednie dokumenty, potwierdzające wymagania wskazane w
warunku udziału z podstawąprawnąwynikającąz rozporządzenia Ministra Gospodarki,
jednocześnie w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów Odwołujący załącza kolejne cztery
osoby wraz ze stosownymi dokumentami, wniosek jest jeden – Zamawiający ma do oceny
spełnienia warunku udziału aż12 osób, z czego na pewno wyeliminował dwie – panów Nabrdalika
oraz Sówkę, pozostało więc 10 innych.
Wobec powyższego uzasadnienia braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z
postępowania, czynnośćzatrzymania wadium Odwołującego, w oparciu o art. 46 ust. 4a pzp, nie
znajduje zastosowania. Zatrzymanie wadium przez Zamawiającego może nastąpićjedynie w
sytuacji, gdy w wyniku wezwania do uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów wykonawca nie
złoży w wyznaczonym terminie tych dokumentów, lub gdy z załączonych dokumentów i
oświadczeńwynika,że nie potwierdza on spełnienia warunku udziału w postępowania, chybaże
wykaże iżwynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Odwołujący nie dość,że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, to także w wyniku wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, kolejne dokumenty załączył. Zatrzymanie wadium jest więc czynnością
nieuprawnionąi szkodliwąwobec Odwołującego.
Procedury o udzielenie zamówienia publicznego sąwysoce sformalizowane, a czynności
Zamawiającego musząbyćdokonywane w poszanowaniu generalnych zasad, jakie cechują
przepisy ustawy pzp. Jednąz nich jest zasada równego traktowania wykonawców. W
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący stara sięwykazaćwiele wadliwych czynności oraz
zaniechańZamawiającego, które mająbezpośredni wpływ na wynik postępowania. Do
Sygn. akt KIO 2238/10
Zamawiającego wpłynęły dwie oferty. Odwołującemu trudno sięodnieśćdo okoliczności, które nie
sąmu znane, bowiem nie sąwskazane uzasadnienia w zawiadomieniach, wezwaniach czy
informacjach. Jednakże Odwołujący chce wykazaćte czynności, które zostały wykonane i sąmu
znane w kontekście zaniechańZamawiającego wobec drugiego wykonawcy, tj. Górniczego
Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego sp. z o.o. będącego uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Takim naruszeniem było zaniechanie badania i oceny ofert tego
Wykonawcy, który w myśl zasady równego traktowania wykonawców mógł także, hipotetycznie,
podlegaćwykluczeniu, oferta odrzuceniu, a tym samym zatrzymaniu wadium. Zamawiający
jednakże nie dokonał tych czynności z należytąstarannością, tym samym naruszył fundamentalną
zasadęrównego traktowania wykonawców.
Zamawiający przekazał kopięodwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w
postępowaniu oraz wezwał go do przystąpienia do postępowania odwoławczego, jednak
wykonawca ten nie skorzystał z przysługującego mu uprawienia.
Przed otwarciem rozprawy Zamawiający nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu
odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po ustaleniu z urzędu, iżodwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanek
określonych w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania, natomiast Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z 7 kwietnia 2010 r. pod nr 2010/S 67-101397, w tym samym dnu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.kwsa.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 7.710.000,00 zł, co stanowi równowartość2.008.335,50 euro.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajdująsięnastępujące postanowienia
istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Sygn. akt KIO 2238/10
W pkt. XI. Warunki wymagane od Wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, w pkt. 2 ppkt. 1 lit. b wskazano,
iżo zamówienie mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, „to
znaczy: dysponująlub będądysponowaćosobami, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia: co najmniej pięćosób spełniających wymagania określone w Rozporządzeniu
Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych
zakładach górniczych - załącznik nr 4 pkt.5.29.2., tj. posiadających:
- wykształcenie górnicze co najmniej zawodowe,
- pozytywne wyniki badańpsychologicznych dla pracowników zatrudnionych przy pracach na
wysokościach,
- półroczny stażprzy pomocniczych robotach w oddziałach szybowych.
W pkt. XIV. natomiast określono, iżw celu wykazania przez wykonawcęspełnienia
określonego w pkt XI warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiającyżąda dołączenia do oferty
następujących dokumentów:
„Wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacjąo podstawie do
dysponowania tymi osobami, np. zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ”. /pkt 1/
„Kopie dokumentów potwierdzających posiadane kwalifikacje zawodowe, doświadczenie,
wykształcenie osób wyszczególnionych w wykazie, o którym mowa w pkt 1 - na podstawie art.
138c ust. 1 pkt 2) Ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
(…)
W zakresie osób określonych w pkt. XI ust.2 pkt. 1) lit. b) SIWZ –świadectwo ukończenia szkoły,
aktualne pozytywne wyniki badańpsychologicznych dla pracowników zatrudnionych przy pracach
na wysokościach oraz oświadczenie wystawione przez pracodawcęi/lubświadectwo pracy,
potwierdzające półroczny stażprzy pomocniczych robotach w oddziałach szybowych”. /pkt 2/
W ofercie znajdująsięnastępujące informacje istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:
W załączonym do oferty wykazie osób, które będąuczestniczyły w wykonaniu zamówienia
w poz. od 29 do 36 Odwołujący wymienił 8 osób dla których załączył następujące typy
dokumentów:
1) zaświadczenie lub zaświadczenia o ukończeniu kursu przygotowania do zawodu, podnoszenia
kwalifikacji zawodowych w instytucji zajmującej siędoskonaleniem kadr;
Sygn. akt KIO 2238/10
2)świadectwo posiadania kwalifikacji do zatrudnienia na stanowisku wydane przez Urząd
Górniczy;
3)świadectwo ukończenia szkoły;
4) orzeczenie psychologiczne.
Z załączonychświadectw ukończenia szkół zasadniczych wynika, iżwymienione w wykazie
osoby ukończyły naukęw wymienionych poniżej szkołach zawodowych w następujących
zawodach:
1) Janusz B.: Szkoła Zasadnicza Zespołu Szkół Zawodowych Huty „Zygmunt” S.A., modelarz
odlewniczy;
2) Janusz D.: brakświadectwa ukończenia szkoły;
3) Marian G.: Zespół Szkół Zawodowych – Szkoła Zawodowa we Wrześni, mechanik maszyn i
urządzeńprzemysłowych;
4) Waldemar L.: Szkoła Zasadnicza Zabrzańskiej Fabryki Maszyn Górniczych „POWEN”,
mechanik maszyn i urządzeńgórniczych;
5) Mirosław L.: Szkoła Zawodowa w Zespole Szkół Mechaniczno-Elektrycznych im. F.
Dzierżyńskiego w Dąbrowie Górniczej, monter aparatury radiowo-telewizyjnej;
6) Adam L.: Zespół Szkół Zawodowych im. Mikołaja Kopernika w RudzieŚląskiej, malarz;
7) Jacek I.: Zasadnicza Szkoła Zawodowa dla Pracujących ZGH „Orzeł Biały” w PiekarachŚląskich, mechanik-kierowca pojazdów samochodowych;
8) Piotr P.: Zasadnicza Szkoła Górnicza Nr 2 Kopalni Węgla Kamiennego „Czerwone Zagłębie”,
mechanik maszyn i urządzeńgórnictwa podziemnego.
W załączonym Orzeczeniu Psychologicznym Nr 13/08/2007 z 13 sierpnia 2007 r.
dotyczącym Waldemara L. zamieszono między innymi informacjęo treści: „następne badanie:
2010-08-06”.
Pismem z 27 sierpnia 2010 r. Zamawiający powołując sięna art. 26 ust. 3 ustawy pzp
wezwał Odwołującego między innymi do uzupełnienia oferty w zakresie wykazu osób, wskazując,
iż„z dołączonego do oferty wykazu nie wynika,że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponować
osobami, o których mowa w pkt XI.2.1)b. SIWZ”, przytaczając to postanowienie i stwierdzając, iż
„spośród przedstawionych w wykazie osób tylko jedna z nich, tj. Piotr P. spełnia powyższe
warunki”. Jednocześnie Zamawiający wezwał do złożenia „kopii dokumentów potwierdzających
posiadane kwalifikacje zawodowe, doświadczenie, wykształcenie osób wyszczególnionych w
wykazie”.
6 września 2010 r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w powyższym zakresie
przedłożył wykaz obejmujący kolejne 4 osoby wraz z załączonymi dokumentami analogicznych
rodzajów jak do wykazu załączonego do oferty.
Z załączonychświadectw ukończenia szkół wynika, iżwymienione w wykazie osoby
Sygn. akt KIO 2238/10
ukończyły naukęw wymienionych poniżej szkołach zawodowych w następujących zawodach lub
ukończyły inne szkoły i uzyskały następujące tytuły:
1) Andrzej N.: Policealne Studium Zawodowe Ministerstwa Górnictwa i Energetyki w Katowicach,
technik mechanik o specjalności eksploatacja maszyn i urządzeńgórnictwa podziemnego;
2) Krystian S.: Zasadnicza Szkoła Górnicza im. Stanisława Schwallenberga Kopalni Węgla
Kamiennego „Rozbark” w Bytomiu, górnik kopalni węgla kamiennego;
3) Krzysztof S.: Zasadnicza Szkoła Górnicza Kopalni Węgla Kamiennego „Katowice” w
Katowicach, mechanik maszyn i urządzeńgórnictwa podziemnego;
4) JacekŚ.: Technikum Górnicze im. W. Hankego W.W.K. w Chorzowie, technik- mechanik o
specjalności eksploatacja maszyn i urządzeńmechanicznych górnictwa podziemnego.
Załączone Orzeczenie Psychologiczne Nr 14/09/2010 dotyczące Andrzeja Nabrdalika oraz
Orzeczenie Psychologiczne Nr 13/09/2010 dotyczące Krystiana Sówki zostały wystawione 3
września 2010 r. po przeprowadzonych w tym dniu badaniach psychologicznych.
Pismem z 5 października 2010 r. Zamawiający zawiadamiając Odwołującego o wykluczeniu
z postępowania wskazał jako podstawęprawnąart. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 25 ust. 2a ustawy
pzp, w uzasadnieniu wskazując, iż„Wykonawca zarówno w ofercie jak i w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia oferty nie potwierdził spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert,
tj. 13.08.2010 r. bowiem orzeczenia psychologiczne dotyczące pozytywnych wyników badań
psychologicznych dla pracowników zatrudnionych przy pracach na wysokościach dla Andrzeja
Nabrdalika i Krystiana Sówki wystawione zostały w dniu 03.09.2010 r.”
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw dokumentacji postępowania, która
została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. oferty Odwołującego oraz przywołanych powyżej
pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania: Odwołującego zawarte w treści odwołania,
a także złożone ustnie przez Odwołującego i Zamawiającego w toku rozprawy, Izba zważyła,
co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia po 29 stycznia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach sądowych w
Sygn. akt KIO 2238/10
sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżpotwierdzenie zasadności
zarzutów odwołania oznaczałoby, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp
został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc jednocześnie szkodę. W ocenie Izby,
Odwołujący legitymuje siętym interesem, skoro złożył najtańsząofertę, a cena stanowi jedyne
kryterium oceny, gdyżuwzględnienie zarzutów odwołania otworzyłoby mu realnąmożliwość
uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie. Natomiast odrzucenie
jego oferty naraża go na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpoznaniu, Izba uznała, iżodwołanie nie może
zostaćuwzględnione.
W ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut, iżbezzasadne było wykluczenie Odwołującego na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z uwagi na niepotwierdzenie spełniania warunku
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie określonym
w pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b s.i.w.z.
Izba stoi na stanowisku, iżustalenie warunków udziału w postępowaniu jest jednąz
najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani sądo określenia tych warunków w
sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w
postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją
przeprowadzićna zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie
spełnia”). W oczywisty sposób ustalone przez zamawiających warunki i sposób oceny ich
spełniania wpływająna krąg wykonawców, który może sięubiegaćo zamówienie – zawężając go
w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych przez
wymóg powiązania tych warunków (sposobu oceny ich spełniania) z przedmiotem zamówienia
oraz zachowania proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Ponieważsformułowanie sposobu
oceny spełnienia warunków ma kluczowe znaczenie, obowiązująca zasada pisemności
postępowania powinna zapewnia, iżkażdy warunek i sposób dokonywania oceny jego spełniania
musi w wyczerpujący sposób zostaćwyrażony przez zamawiających w dokumentach
postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyżz uwagi na zasadęrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy kierowaćsię
wyłącznie literalnym brzmieniem odpowiednich postanowieńs.i.w.z. lub ogłoszenia o zamówieniu,
co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny jego spełniania przez
wykonawców, którzy przystąpili do udziału we wszczętym postępowaniu. Literalne brzmienie
Sygn. akt KIO 2238/10
oznacza kierowanie sięzwykłym znaczeniem słów, wyrażeńi zwrotów, ustalonym z
uwzględnieniem reguł znaczeniowych i składni języka polskiego. Jednocześnie oznacza to, iżdla
interpretacji tych warunków, co do zasady, nie powinien miećznaczenia opis przedmiotu
zamówienia, a intencje zamawiających niewyrażone wprost w s.i.w.z. nie mogądziałaćna
niekorzyśćwykonawców.
Z zamieszczonego w punkcie pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b s.i.w.z. postanowienia wynika warunek
dysponowania co najmniej pięcioma osobami spełniającymi wymagania określone w
rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny
pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych – załącznik nr 4 pkt 5.29.2., to jest posiadającymi: po pierwsze
– wykształcenie górnicze co najmniej zawodowe, po drugie – pozytywne wyniki badań
psychologicznych dla pracowników zatrudnionych przy pracach na wysokościach, po trzecie –
półroczny stażprzy pomocniczych robotach w oddziałach szybowych.
Wbrew stanowisku Odwołującego, iżłącznie w postępowaniu przedstawił aż12 osób
spełniających powyższe wymaganie, w rzeczywistości tylko dla trzech osób Odwołujący przedłożył
dokumenty odpowiednio to potwierdzające. W odniesieniu do trzech osób: Waldemara L., Andrzeja
N. i Krystiana S., zabrakło ważnych na dzieńskładania ofert pozytywnych wyników badań
psychologicznych, gdyżw odniesieniu do pierwszej z osób, wskazanej w wykazie załączonym do
oferty – badania te były jużnieaktualne w tym dniu, natomiast w przypadku dwóch pozostałych
osób, wykazanych w wyniku wezwania do uzupełnienia – badania te były wykonane po tym dniu.
Kluczowe znaczenie dla przedmiotowej sprawy miało jednak brak wykazania ażdla 7 osób
z wykazu załączonego do oferty, to jest wszystkich oprócz Piotra P. – posiadania wykształcenia
górniczego co najmniej zawodowego. W aspekcie dotyczącym wykształcenia postanowienie pkt.
XI.2 ppkt 1 lit. b punktor pierwszy s.i.w.z. przez wymaganie posiadania wykształcenia górniczego,
różni sięod pkt. 5.29.2 ppkt 1 załącznika nr 4 do wymienionego powyżej rozporządzenia Ministra
Gospodarki, gdzie mowa jest tylko o posiadaniu odpowiedniego wykształcenia zawodowego. W
toku rozprawy Zamawiający oświadczył, iżświadomie na potrzeby prowadzonego postępowania
uściślił „odpowiednie wykształcenie zawodowe” ograniczając je do wykształcenia górniczego, gdyż
było to jego zdaniem uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia. Na rozprawie okazało się
również, iżOdwołujący miałświadomośćodmienności brzmienia wymagania wynikającego z
s.i.w.z. w stosunku do rozporządzenia, jednak uważając takie wymaganie Zamawiającego za
nieuzasadnione i niejasne, uznał, iżwystarczającym jest spełnienie wymagania w brzmieniu
wynikającym z rozporządzenia. Z uwagi na to, iżodwołanie zostało złożone dopiero na czynność
wykluczenia z postępowania, Izba nie oceniała czy Zamawiający był uprawniony do wprowadzenia
w s.i.w.z. takiego odmiennego, niżwynikające z powszechnie obowiązujących specjalistycznych
przepisów, wymagania, ani nie badała czy był on uprawniony dożądania na podstawie przepisu
art. 138c ust. 1 pkt 2 pzp dożądaniaświadectwa ukończenia szkoły jako niezbędnego dla oceny
Sygn. akt KIO 2238/10
spełniania tego warunku. Natomiast Izba zważyła, czy wprowadzona odmiennośćzawęziła krąg
osób, które mogąspełnićwymagany w s.i.w.z. warunek wykształcenia do osób posiadających
wykształcenie górnicze.
Biorąc zatem powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, iżz literalnego brzmienia warunku
określonego w pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b punktor pierwszy s.i.w.z., wynika, iżwymagane jest posiadanie
wykształcenia górniczego (co najmniej zawodowego). Natomiast z pkt. XIV.2 s.i.w.z. wynika, iż
potwierdzenie posiadania takiego wykształcenia będzie oceniane wyłącznie na podstawieświadectwa ukończenia szkoły. Choćtermin „wykształcenie górnicze” nie ma obecnie jakiegoś
szczególnego normatywnego znaczenia, to przymiotnik „górnicze” w oczywisty sposób wskazuje,
iżwykształcenie to musi polegaćna ukończeniu szkoły (co najmniej zawodowej) kształcącej w
zakresie górnictwa, o profilu górniczym, na co wskazywaćmoże jużnazwa szkoły posiadająca taki
przymiotnik w nazwie, lub nazwa uzyskanego zawodu (tytułu zawodowego), lub nazwa
wykładanych przedmiotów – wszystkie te informacje sązawsze uwidaczniane naświadectwie
ukończenia szkoły, a zatem w dokumencie wymaganym przez Zamawiającego w s.i.w.z. na
potrzeby prowadzonego postępowania. Izba uznała zatem za nieprzekonujące i nieprzystające do
przywołanych postanowieńs.i.w.z. stanowisko Odwołującego zajęte na rozprawie, iżbrak w treści
s.i.w.z. wyjaśnienia, iżwykształcenie górnicze co najmniej zawodowe oznacza ukończenie szkoły
zawodowej o profilu górniczym, uprawniał do rozumowania, iżpotwierdzeniem jego posiadania
może byćświadectwo ukończenia (jakiejkolwiek) szkoły zawodowej wraz z zaświadczeniami
potwierdzającymi ukończenie odpowiednich kursów specjalistycznych.
Wobec odmiennego brzmienia warunku określonego w s.i.w.z., równieżprzedłożona przez
Odwołującego w toku postępowania odwoławczego interpretacja Departamentu Prawnego
Wyższego Urzędu Górniczego (zawarta w piśmie z 13 października 2010 r.) terminu „odpowiednie
wykształcenie zawodowe” nie może miećbezpośredniego przełożenia na rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy. Stanowisko, iżprzez ten użyty w przepisie rozporządzenia termin należy
rozumiećkażde wykształcenie zawodowe, które dało przygotowanie do pracy w górnictwie,
niekoniecznie stricte górnicze, nie przystaje do przedmiotowego postępowania, w którym
Zamawiający wymagał właśnie takiego wykształcenia, tylko je uznając za odpowiednie, czemu dał
wprost wyraz w postanowieniach s.i.w.z. Natomiast WUG zajął teżstanowisko, iżposiadanie
dodatkowych dokumentów potwierdzających odbycie odpowiednich szkoleńlub kursów, bądź
stwierdzających kwalifikacje określone w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 11 czerwca
2002 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od osób kierownictwa i dozoru ruchu zakładów
górniczych, mierniczego górniczego i geologa górniczego oraz wykazu stanowisk w ruchu zakładu
górniczego, które wymagająszczególnych kwalifikacji (Dz.U. Nr 84, poz. 755, z późn. zm.), nie ma
wpływu na zmianęstatusu osoby, a może byćtylko dodatkowym argumentem przemawiającym za
uznaniem, iżdana osoba jest odpowiednio przygotowana do wykonania robót szybowych – co
koresponduje z wymaganiem przez Zamawiającego wyłącznie dokumentuświadectwa ukończenia
Sygn. akt KIO 2238/10
szkoły na potwierdzenie wymagania posiadania określonego w s.i.w.z. wykształcenia górniczego.
Z tych względów, ponieważOdwołujący przedstawił w wykazie załączonym do oferty oraz
w uzupełnionym wykazie łącznie pięćosób legitymujących sięwykształceniem górniczym,
z których jednak dwie nie posiadały aktualnych na dzieńskładnia ofert badańpsychologicznych –
Zamawiający wykluczając Odwołującego oraz odrzucając jego ofertęnie naruszył przepisów art.
22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.
Izba uznała równieżza nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 26 ust. 3 pzp, wynikający de facto z treści uzasadnienia odwołania. Z dokumentacji
postępowania w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości wynika, iżpismem z 27 sierpnia 2010 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie 5 rodzajów dokumentów, w
tym do uzupełnienia wykazu osób oraz kopii dokumentów potwierdzających posiadane kwalifikacje
zawodowe, doświadczenie, wykształcenie osób wyszczególnionych w tym wykazie, wskazując
przy tym wyraźnie, iżdokonuje tego w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Izba zważyła również, iżw
okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, sposób wskazania braków przez
Zamawiającego, choćdaleki od wzorcowego, był wystarczająco precyzyjny. Zamawiający
rzeczywiście dopiero na rozprawie wskazał szczegółowo w stosunku do każdej z 7 spośród 8 osób
ujętych w wykazie jakich braków siędopatrzył – okazało się, iżw stosunku do wszystkich osób
chodziło o brak potwierdzenia wymaganego wykształcenia a tylko w stosunku do jednej z osób o
brak potwierdzenia posiadania aktualnych badańpsychologicznych, przy czym dla wszystkich
osób w ofercie prawidłowo wykazano wymagany półroczny stażprzy pomocniczych robotach w
oddziałach szybowych. Natomiast uzasadnienie wezwania wskazywało, iżjedynie 8. osoba
wymieniona z imienia i nazwiska spełnia wszystkie wymagania określone w przytoczonym pkt. XI.2
ppkt 1 lit. b s.i.w.z., a więc zakreślało ten brak potencjalnie szerzej, niżmiał on miejsce w
rzeczywistości. Tym niemniej w ten sposób Zamawiający jednoznacznie wskazał, iżspośród
wymaganych co najmniej 5 osób, Odwołujący w ofercie potwierdził spełnianie wymaganego
warunku wyłącznie w stosunku do jednej osoby, którąmógł zidentyfikować. Odwołujący nie
zakwestionował dokonanego w ten sposób wezwania, ani nie domagał sięw tym zakresie
dalszych informacji, a nie byłożadnych przesłanek by przyjąć, iżma ono jedynie charakter
nieformalnego „poglądu w sprawie” Zamawiającego, który może zostaćzmieniony w inny sposób
niżprzez wniesienieśrodków zaskarżenia na dokonanąformalnie czynność. Natomiast sposób
dokonania uzupełnienia wskazuje, iżOdwołujący miałświadomość, iżmusi przedstawićjeszcze 4
dodatkowe nowe osoby legitymujące sięwymaganym w s.i.w.z. wykształceniem. Odwołujący
wskazał bowiem dodatkowe 4 osoby, wszystkie posiadające, tak jak jedyna spośród osób w
wykazie załączonym do oferty, wykształcenie górnicze, zmieniając przy tym układ dokumentów
wymienionych w uzupełnionym wykazie w ten sposób, iżdokument potwierdzający wykształcenie
został wymieniony na pierwszym miejscu, podczas gdy w wykazie osób załączonych do oferty w
Sygn. akt KIO 2238/10
ogóle nie wymieniano załączonych odrębnieświadectw ukończenia szkół. Wobec takiego
przebiegu procedury uzupełnienia dokumentów, nie ma podstaw do uznania, iżzostała
przeprowadzona w sposób, który nie dał Odwołującemu realnej możliwości uzupełnienia braków w
zakresie potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b s.i.w.z.
Wobec niepotwierdzenia siępowyższych zarzutów nie może byćrównieżuwzględniony
zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp sformułowany przez
Odwołującego, gdyżto nie jego podlegająca odrzuceniu oferta była podstawądo unieważnienia
postępowania z uwagi na przekraczanieśrodków, które Zamawiający mógł przeznaczyćna
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Potwierdził sięnatomiast częściowo zarzut braku uzasadnienia prawnego i faktycznego
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zamawiający w piśmie z 5 października
2010 r. wskazał co prawda wyczerpująco podstawęprawnąwykluczenia przez odniesienie do
przepisów ar. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a pzp, natomiast w podstawie faktycznej wskazał
jedynie, iżorzeczenia psychologiczne dla dwóch zidentyfikowanych z imienia i nazwiska osób z
uzupełnionego wykazu wystawione zostały dopiero w dacie przypadającej po wezwaniu. W ocenie
Izby jest to nadmiernie skrótowe opisanie podstawy faktycznej tak istotnej czynności jak
wykluczenie z postępowania, gdyżpowinno ono zawieraćszczegółowe wyniki negatywnej
weryfikacji zdolności podmiotowej Odwołującego do wykonania zamówienia, jak to zostało
przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie, i odnosićsięnie tylko do etapu postępowania
po dokonanym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Tym niemniej, nie można stwierdzić, iż
Zamawiający nie wskazał w ogóle podstawy faktycznej dokonanego wykluczenia, a Odwołujący
nie miał możliwości zaskarżenia tej decyzji, co uczynił w odwołaniu, które stało sięprzedmiotem
rozpoznania Izby w niniejszej sprawie. Częściowa zasadnośćtego zarzutu nie miała zatemżadnego wpływu na wynik prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.
W ocenie Izby zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w toku prowadzonego
postępowania zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp. Znalazła
bowiem potwierdzenie podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iżtylko w odniesieniu do
niego Zamawiający przeprowadził kompletnąocenęspełniania warunków postępowania, natomiast
w stosunku do drugiego wykonawcy, który złożył ofertę, Zamawiający poprzestał na wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów. W toku rozprawy Zamawiający twierdził co prawda,że badał obu
wykonawców i ich oferty, jednak przyznał jednocześnie, iżwobec stwierdzenia podstaw do
wykluczenia Odwołującego, odstąpił od wyjaśnienia wątpliwości dotyczących zdolności
podmiotowej wykonawcy, który złożył droższąofertę, unieważniając postępowanie z powodu
niewystarczającychśrodków finansowych. Zdaniem Izby obowiązkiem Zamawiającego było
prowadzenie postępowania do samego końca, to jest do wyłonienia najkorzystniejszej oferty,
Sygn. akt KIO 2238/10
spośród niepodlegających odrzuceniu ofert wykonawców niepodlegających wykluczeniu, a dopiero
następnie ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp.
Wobec niekompletności dokonanej oceny spełniania warunków przez drugiego wykonawcę
uczestniczącego w postępowaniu, Zamawiający zaniechał ustalenia czy równieżnie podlegał on
wykluczeniu, a zatem niewykluczone, iżpostępowanie podlegałoby unieważnieniu na innej
podstawie prawnej, wynikającej z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp, z uwagi na niezłożenieżadnej
oferty podlegającej odrzuceniu. Przede wszystkim jednak, odstąpienie od oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu doprowadziło do sytuacji, w której Odwołującemu zatrzymano
wadium, podczas gdy możliwe, iżZamawiający postępując analogicznie w stosunku do drugiego
wykonawcy równieżpodjąłby decyzjęo zatrzymaniu jego wadium. Wobec zasadności wykluczenia
z postępowania Odwołującego oraz podleganiu unieważnieniu postępowania, nawet jeżeli
potencjalnie z innej podstawy prawnej i faktycznej, Izba uznała, iżopisane powyżej naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców nie miało wpływu na wynik przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba uznała, iżpomimo zasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
Zamawiający w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie był uprawniony do zatrzymania wadium
wniesionego przez Odwołującego na podstawie przepisu art. 46 ust. 4a pzp. W przedmiotowej
sprawie nie zaistniała zarówno sytuacja braku w ogóle jakiejkolwiek reakcji na wezwanie, ani
sytuacja złożenia w odpowiedzi przypadkowych dokumentów, niedotyczących potwierdzenia
spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył dokumenty, o których mowa w
przepisie art. 25 ust. 1 pkt. 1 pzp, to jest dokumenty dotyczące potwierdzenia spełniania przez
niego warunku opisanego w pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b s.i.w.z. Oprócz uzupełniającego wykazu
obejmującego 4 osoby, Odwołujący złożył dla każdej z nich komplet dokumentów w celu
potwierdzenia, iżkażda z tych osób spełnia wymagania dotyczące wykształcenia i pozytywnych
wyników badańpsychologicznych. Natomiast Odwołującemu nie udało siępotwierdzićw stosunku
do dwóch osób, iżspełniały one wymóg posiadania pozytywnych wyników badań
psychologicznych na dzieńskładania ofert. W ocenie Izby takie uchybienie Odwołującego,
dążącego w sposób rzeczywisty do uzyskania zamówienia, nie stanowi wypełnienia dyspozycji
przepisu art. 46 ust. 4a pzp. Ponieważczynnośćzatrzymania wadium nie ma wpływu na wynik
postępowania, nieuprawnione zatrzymanie wadium przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu równieżnie może byćpodstawądo uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień, obciążając Odwołującego
kosztami uiszczonego wpisu.
Sygn. akt KIO 2238/10
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
