rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-19
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-19
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2212/10
KIO 2212/10
1
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Mariana Skibę, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
JMT
Firma
Handlowo
Produkcyjno
Usługowo
Projektowa
Marian
Skiba,
33-100 Tarnów, ul. Bema 9 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie sygnalizacjiświetlnej na skrzyżowaniu drogi krajowej nr 84 Sanok - Krościenko
z drogąwojewódzkąnr 892 Zagórz - Komańcza w m. Zagórz” prowadzonym przez
zamawiającego, którym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20
wniesionego przez Mariana Skibę, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
JMT
Firma
Handlowo
Produkcyjno
Usługowo
Projektowa
Marian
Skiba,
33-100 Tarnów, ul. Bema 9 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie sygnalizacjiświetlnej na skrzyżowaniu drogi krajowej nr 84 Sanok - Krościenko
z drogąwojewódzkąnr 892 Zagórz - Komańcza w m. Zagórz” prowadzonym przez
zamawiającego, którym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność zamawiającego, polegającą na
wyborze oferty najkorzystniejszej, unieważnia czynność zamawiającego,
polegająca na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
odrzuceniu jego oferty oraz nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynność
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20
str. 2
KIO 2212/10
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Mariana Skibę, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwąJMT Firma Handlowo Produkcyjno Usługowo Projektowa Marian Skiba,
33-100 Tarnów, ul. Bema 9,
2) dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20 na rzecz Mariana Skiby,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąJMT Firma Handlowo
Produkcyjno Usługowo Projektowa Marian Skiba, 33-100 Tarnów, ul. Bema 9,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący
………………………………
str. 3
KIO 2212/10
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 19 października 2010 r. o sygn. akt: KIO 2212/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Wykonanie sygnalizacjiświetlnej na skrzyżowaniu drogi
krajowej nr 84 Sanok - Krościenko z drogąwojewódzkąnr 892 Zagórz - Komańcza
w m. Zagórz" wykonawca: Marian Skiba, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
JMT Firma Handlowo Produkcyjno Usługowo Projektowa Marian Skiba (dalej „odwołujący”)
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, zarzucając zamawiającemu: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) (dalej
ustawa Pzp), poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania w sytuacji, gdy
w pełni wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego w treści określonej w SIWZ,
2. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego w związku
z nieuzasadnionym wykluczeniem odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia,
3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnieńdotyczących oświadczenia w postaci wykazu robót i dokumentów do niego
załączonych w sytuacji braku przekonania u zamawiającego, iżodwołujący spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego,
4. § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605),
poprzezżądanie treści dokumentu potwierdzającego,że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone o treści
odpowiadającej treści warunku udziału w postępowaniu,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia sprawy doświadczenia
zawodowego odwołującego,
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców wynikające
z tego, iżzamawiający uznał dokument drugiego wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu, który potwierdza,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone w ramach przebudowy lub teżdokument,
który wskazuje jedynie na „wykonanie" bez bliższego sprecyzowania, tj. czy to była
budowa, modernizacja itp.
str. 4
KIO 2212/10
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty,
2. wyboru oferty odwołującego z uwagi na to,że jest ona ofertąnajkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podniósł,że dokumentem służącym do potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie wykonawcy, składane w formie wykazu
robót budowlanych, natomiast referencje (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający
należyte wykonanie robót budowlanych, usług lub dostaw) nie służąw postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełnienia przez wykonawcęwarunku
udziału w postępowaniu.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 7 września 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1092/09,
a nadto orzecznictwo i doktrynę, przyjmujące, iżoświadczenie składane przez wykonawców
biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego może mieć
szerszy zakres niżwynika to z treści załączonych referencji i jedynie w sytuacji, w której
zachodziłaby sprzecznośćpomiędzy oświadczeniem wykonawcy a dokumentem referencji
zamawiający mógłby kwestionowaćreferencje lub złożone oświadczenie.
Odnośnie treści referencji odwołujący wskazał,że zgodnie z dyspozycjązawartą
w w/w rozporządzeniu mająone potwierdzićjedynie jakośćwykonywanych robót
budowlanych, usług, dostaw.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2009 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 1221/09.
Wskazał także,że w dokumentach referencji nie wymaga siępotwierdzenia ilości
i rodzaju usług, co należy do obowiązku wykonawcy, aby uczynił to w wykazie usług.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 1500/09.
Powołując sięnadto na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący
podkreślił,że dokument referencji nie musi zawieraćw sobieściśle określonych
sformułowań, czy wyrażeńo pozytywnym zabarwieniu.
Zaznaczył,że postanowienia SIWZ w pkt. 8.2.2., jak i treśćwezwania z dnia
20.09.2010 r. do uzupełnienia dokumentów wyraźnie mówią, iż„wykaz musi potwierdzać
spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 7.2.2 ) IDW”.
Odwołujący stwierdził, iżniezrozumiałym jest argumentowanie przez zamawiającego
wykluczenia odwołującego z postępowania tym,że odwołujący nie spełnia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, ponieważpodmiot wystawiający referencje wskazał,że
prawidłowo wykonano i zakończono roboty polegające na przebudowie lub modernizacji
str. 5
KIO 2212/10
w sytuacji, gdy referencje potwierdzająnależyte wykonanie robót a tożsamośćrobót
wymienionych w wykazie oraz wymienionych w referencjach nie budzi wątpliwości.
Ponownie powołując sięna orzecznictwo KIO wskazał,że oświadczenie wykonawcy
stanowi jedynądopuszczalnąformępotwierdzania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia (§ 1 ust. 2 pkt 2 powoływanego rozporządzenia), wobec czego nie
mogąsięostaćtwierdzenia, iżjeżeli list referencyjny nie potwierdza zakresu wykonania
zamówienia rekomendowanego w wykazie, należy przyjąć,że nie udokumentowano
niezbędnego doświadczenia. Dodał,że podważanie doświadczenia jedynie w oparciu
o okoliczność,że w treści referencji brak informacji, które odpowiadajątreści warunku
udziału w postępowaniu, nie może byćskuteczne, ponieważreferencje nie służądo
scharakteryzowania zamówienia, nie sąteżwystawiane na potrzeby konkretnego
zamówienia.
Odwołujący podniósł,że w niniejszym stanie faktycznym zamawiający nie
zakwestionował informacji zawartych w oświadczeniu (Wykazie) oraz,że zamawiający
winien przyjąć, iżdokonując oceny dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia zobowiązany jest uwzględniać, iżodwołujący nie ma wpływu, ani na formę, ani
na treśćdokumentu sporządzanego przez zamawiającego, na okolicznośćpotwierdzenia
należytego wykonania zamówienia.
Wskazał,że zamawiający czy inne podmioty wystawiające dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie robót często odwołująsiędo nomenklatury konkretnego zamówienia,
która nie jest adekwatna do faktycznego zakresu zamówienia jak teżdo definicji ustawowych
m.in. zamieszczonych w ustawie Prawo budowlane.
Odnosząc siędo argumentacji zamawiającego opartej na definicjach wynikających
z Prawa budowlanego odwołujący wskazał na jej nieadekwatnośćdo przedmiotowego stanu
faktycznego i wybiórczośćoraz stwierdził,że wiedza i doświadczenie zawodowe nie wynika
z definicji ustawowych a faktycznie wykonywanych robót.
Podał,że zamawiający pominął przekazane przez odwołującego informacje,że
w ramach zadania, dla którego przyjęto określenie „przebudowa" została wykonana
w miejscu, w którym nie było dotychczas sygnalizacji sygnalizacjaświetlna o wartości ponad
280 tys. zł a w dwóch pozostałych miejscach (skrzyżowaniach) na miejscu całkowicie
usuniętych sygnalizacji (na skutek przebudowy ulicy Krakowskiej) odwołujący wybudował od
podstaw na nowych elementach dwie sygnalizacjeświetlne o wartości ponad
280 tys. zł każda.
W ocenie odwołującego twierdzenia zamawiającego,że wykazana przez
odwołującego robota jest przebudowąa nie budowąnie mogąsięostaćw sytuacji, gdy
faktycznie zostały wykonane w całości trzy nowe sygnalizacjeświetlne. Nie można w takim
przypadku - zdaniem odwołującego - mówićo przebudowie sygnalizacji skoro roboty nie
str. 6
KIO 2212/10
dotyczyły zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejących sygnalizacji lecz
były związane z wybudowaniem trzech całkowicie nowych sygnalizacjiświetlnych
w zmienionym układzie drogowym związanym z przebudowąul. Krakowskiej.
Odwołujący podniósł,że zamawiający w argumentacji całkowicie pomija kwestię
dwóch pozostałych zadańw których w nazwie jest używane określenie „modernizacja",
a przy których występuje analogiczna sytuacja jak przy zadaniu związanym z przebudową
ul. Krakowskiej, tj. w miejscu całkowicie usuniętych starych sygnalizacji wybudowano
całkowicie nowe sygnalizacjeświetlne.
Odnosząc siędo naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, poprzez jego niezastosowanie odwołujący, powołując sięna poglądy przedstawicieli
doktryny, wskazał,że zamawiający jest obowiązany do wezwania wykonawców do złożenia
wyjaśnieńdotyczących oświadczeńi dokumentów, który to obowiązek aktualizuje się
w sytuacji, gdy po stronie zamawiającego pojawiąsięwątpliwości dotyczące złożonych
oświadczeńi dokumentów, przy czym mogąto byćwątpliwości dotyczące zawartych
w nich treści, jak i formy.
Powołał sięna wyroki o sygn. akt: KIO/UZP 141/08 oraz KIO/UZP 722/09.
Oświadczył,że gdyby zamawiający zastosował siędo obowiązku wynikającego
z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp odwołujący wyjaśniłby szczegółowo zakres i charakter robót
wymienionych w wykazie „Doświadczenie", a także przedłożyłby zaświadczenia
odpowiednich podmiotów potwierdzające złożone wyjaśnienia o treści referencji, jakie
uzyskał od tych podmiotów po otrzymaniu informacji o wykluczeniu z przedmiotowego
postępowania. Zaświadczenie te odwołujący załączył do odwołania.
Odnośnie naruszenia § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane odwołujący wskazał,że
z wymienionego przepisu rozporządzenia nie wynika, aby treśćdokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie zamówienia była zgodna z informacjązamieszczonąw wykazie, jak też
odpowiadała treści warunku udziału w postępowaniu - dokumenty stanowiące załącznik do
wykazu mająpotwierdzaćjedynie wykonanie zamówienia zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
Odwołujący stwierdził,że w przedmiotowym postępowaniu przedłożył referencje
potwierdzające należyte wykonanie zadańa tożsamośćzadańwymienionych w wykazie
i referencjach nie budzi wątpliwości, co oznacza,żeżądanie zamawiającego, aby treść
referencji (dokumentu) odpowiadała treści warunku udziału w postępowaniu narusza § 1 ust.
1 pkt 2 w/w rozporządzenia.
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł,że zamawiający
nie wnikając w merytorycznąstronętreści dokumentów na gruncie czysto formalnym dokonał
str. 7
KIO 2212/10
rozstrzygnięcia w postaci uznania,że odwołujący nie spełnia warunku wiedzy
i doświadczenia uprawniającego go do ubiegania sięo zamówienie publiczne. Pozbawił tym
samym odwołującego możliwości udzielenia odpowiedzi lub wyjaśnienia zarzutu braku
spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdy tymczasem każdy wykonawca powinien
miećmożliwośćwypowiedzenia sięw czasie badania i oceny ofert na zarzuty, które mogą
byćstawiane przez zamawiającego.
Odwołujący podniósł kwestiębraku kwestionowania przez zamawiającego
dokumentów przedstawionych przez drugiego wykonawcęubiegającego sięo przedmiotowe
zamówienie z tych samych powodów co w przypadku odwołującego. Podał,że
z przedstawionych przez tego wykonawcęreferencji - w przypadku referencji wystawionej
przez Rejon Dróg Miejskich w Tarnobrzegu - sytuacja była analogiczna jak przy zadaniu
wykazywanym przez odwołującego a dotyczącego budowy sygnalizacji w ramach zadania
związanego z przebudowąul. Krakowskiej. Odwołujący wyjaśnił,że zamawiający nie
kwestionuje budowy sygnalizacji w ramach realizowanej przez RDM przebudowy
skrzyżowania ulicy Sikorskiego z ulicami Kopernika i Wyspiańskiego, jak równieżdrugiej
z przedstawionych referencji, w której treści brak jest jakiejkolwiek wzmianki na podstawie,
której można by wywnioskować, jaki rodzaj robót budowlanych wykonała firma.
W ocenie odwołującego wątpliwości może równieżbudzićtrzecia z referencji (prace
związane z budowąsygnalizacjiświetlnej na skrzyżowaniu ulicy Krakowskiej - Ofiar Katynia
w Rzeszowie), z której nie wynika jednoznacznie,że firma Bross budowała sygnalizacjętym
bardziej,że w jej dalszej treści jest potwierdzenie dla wykonywania zadańzwiązanych
z poszczególnymi robotami składającymi sięna budowęsygnalizacji, a nie dla całej budowy.
Powyższe, zdaniem odwołującego, wskazuje na nierówne traktowanie przez
zamawiającego wykonawców - zamawiający wymaga od odwołującego, aby przedstawił
referencje zgodne w treści z treściąwarunku udziału w postępowaniu a w przypadku
drugiego wykonawcy sąakceptowane referencje o dośćswobodnej i niejednoznacznej
treści.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron,
zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważpotwierdzenie sięzarzutów odwołania doprowadziłoby do przywrócenia
wykonawcy do udziału w postępowaniu i poddania jego oferty badaniu i ocenie, co ze
względu na przewidziane przez zamawiającego kryterium oceny ofert (cena - 100 %) i fakt,
str. 8
KIO 2212/10że oferta odwołującego zawiera najniższącenęoznacza,że odwołujący miałby szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia i związanego z jego realizacjązysku.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego i przeprowadziła dowód
z następujących dokumentów:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (SIWZ),
2. oferty odwołującego,
3. wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 20 września 2010 r.,
4. pisma odwołującego z dnia 22 września 2010 r. wraz załącznikami stanowiącymi
odpowiedźna w/w wezwanie,
5. zawiadomienia zamawiającego z dnia 6 października 2010 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu
jego oferty,
6. odwołania z dnia 8 października 2010 r. wraz z załącznikami,
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji niezasadnego odrzucenia złożonej przez niego oferty oraz zarzut
zaniechania przez zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczenia w postaci wykazu robót i dokumentów do niego załączonych
potwierdził się.
Izba ustaliła następujące, istotne dla rozpoznania zarzutu fakty i okoliczności:
Zgodnie z Rozdziałem 1 „Instrukcja dla wykonawców” pkt 7.2. ppkt 2 o udzielenie
przedmiotowego zamówienia mogli sięubiegaćwykonawcy, którzy spełniająwarunek
posiadania wiedzy i doświadczenia, w szczególności wykonawcy musieli wykazać,że
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali /zakończyli/ na drogach klasy minimum G -
2 zadania polegające na budowie sygnalizacjiświetlnej o wartości nie mniejszej niż
280 tys. zł brutto każde.
Zgodnie z postanowieniem Rozdziału 1 pkt 8 ppkt 8.2.2. w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy musieli załączyćdo oferty
w szczególności wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania.
Do wykazu należało załączyćdokumenty potwierdzające,że wskazane w wykazie roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
str. 9
KIO 2212/10
Odwołujący na str. 16 oferty złożyłżądany wykaz (Formularz 3.2. „Doświadczenie”),
wskazując w nim w kolumnie „Wartośćzadania wykonanego przez WykonawcęPLN brutto”
3 pozycje:
1. „przebudowę(budowę) 3 szt. sygnalizacjiświetlnych na zadaniu: Przebudowa ulicy
Krakowskiej na odcinku długości 557 mb wraz z przebudowąskrzyżowańKrakowska
- Radosna - Główna, Krakowska - Warsztatowa - Zakładowa, Krakowska - Obiekt
w Tarnowie w ramach inwestycji „Budowa Galerii Handlowej Tarnovia” przy
ul. Krakowskiej w Tarnowie”,
2. „roboty budowlane polegające na modernizacji (budowie) sygnalizacjiświetlnej na
skrzyżowaniu ulic Krakowska - Czerwona - Koszycka w Tarnowie”,
3. „modernizacja (budowa) sygnalizacjiświetlnych na skrzyżowaniach ulic Miasta
Krakowa”.
Jednocześnie w kolumnie „Informacje potwierdzające spełnienie warunków
określonych w pkt 7.2.2) IDW (klasa drogi)” tego wykazu odwołujący w trzech pozycjach
wpisał:
1. Roboty w zakresie budowy sygnalizacji o wartości (…),
2. Roboty w zakresie budowy sygnalizacji o wartości (…),
3. Roboty w zakresie budowy sygnalizacji o wartości (…).
W referencjach odnoszącym siędo poz. 1 wykazu (str. 18) Poldim S.A. potwierdził
wykonanie przez odwołującego zadania: „Przebudowa ulicy Krakowskiej na odcinku długości
557 mb wraz z przebudowąskrzyżowańKrakowska - Radosna - Główna, Krakowska -
Warsztatowa - Zakładowa, Krakowska - Obiekt w Tarnowie w ramach inwestycji „Budowa
Galerii Handlowej Tarnovia” przy ul. Krakowskiej w Tarnowie”, wskazując jednocześnie,że
odwołujący wykonał przebudowę3 szt. sygnalizacjiświetlnych.
W referencjach odnoszącym siędo poz. 2 wykazu (str. 19) Tarnowski Zarząd Dróg
Miejskich potwierdził wykonanie przez odwołującego robót budowlanych polegających na
modernizacji sygnalizacjiświetlnej na skrzyżowaniu uli Krakowska - Czerwona - Koszycka
w Tarnowie.
W referencjach odnoszącym siędo poz. 3 wykazu (str. 20) Zarząd Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie potwierdził wykonanie przez odwołującego prac
związanych z realizacjązadania „Modernizacja sygnalizacjiświetlnych na skrzyżowaniach
ulic Miasta Krakowa”.
Pismem z dnia 20 września 2010 r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując
sięna przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
str. 10
KIO 2212/10
ponieważz załączonego do oferty Formularza 3.2. „Doświadczenie” oraz referencji nie
wynika spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykonawca przedstawił
3 zadania polegające na przebudowie lub modernizacji, a nie na budowie jak wynika
z zapisów IDW.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący przedłożył nowy
Formularz 3.2. „Doświadczenie” zawierający te same, nieco inaczej opisane, trzy pozycje.
W kolumnie „Wartośćzadania (…)” odwołujący zawarł jedynie informacje:
1. Wartośćrobót związanych z budowąsygnalizacji 1 091 900,00 zł brutto,
2. 321 167,80 zł brutto,
3. 368 591,28 zł brutto.
W kolumnie „Informacje (…) odwołujący w stosunku do treści uprzedniego
Formularza 3.2. „Doświadczenie” pominął w opisie poz. 1 - wyraz: „przebudowa”,
w przypadku poz. 2 zastąpił wyraz: „modernizacji” wyrazem „budowie”, zaśw przypadku
poz. 3 pominął wyraz: „modernizacja”.
Załączył także te same, co uprzednio referencje, a nadto przedmiary odnoszące się
do wskazanych robót.
Dodatkowo w piśmie przewodnim z dnia 22 września 2010 r. odwołujący wyjaśnił:
„wszystkie roboty wykazane w formularzu „Doświadczenie” mimo nomenklatury zdającej się
wskazywaćna modernizacjęlub przebudowębyły związane z całkowitym demontażem -
usunięciem istniejących sygnalizacji (w przypadku sygnalizacji Krakowska - Obiekt na
przebudowie ul. Krakowskiej dotychczas nie było sygnalizacji) i wybudowaniem od podstaw
nowych sygnalizacji na nowych elementach co potwierdzajądołączone do formularza
przedmiary”. Odwołujący w tym samym piśmie wyjaśnił także,że „tytuł nadany zadaniu przez
zamawiającego lub inwestora nie determinuje jego przedmiotu, zakresu, liczy sięto co
faktycznie było wykonane”.
Pismem z dnia 6 października 2010 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty
wskazując w uzasadnieniu,że wykonawca pomimo podniesienia, iżzadania ujęte
w Formularzu 3.2. polegały w rzeczywistości na budowie, nie przedstawił na ich
potwierdzenie dokumentów potwierdzających,że zostały one wykonane należycie.
Zamawiający dodatkowo wskazał,że podmiot wystawiający referencje potwierdził
prawidłowe wykonanie i zakończenie robót polegających na przebudowie lub modernizacji.
str. 11
KIO 2212/10
Izba zważyła, co następuje:
Przepisy z zakresu zamówieńpublicznych przypisująodmienne znaczenie
oświadczeniu wiedzy wykonawcy w postaci wykazu wykonanych uprzednio robót
budowlanych oraz dokumentom podmiotów trzecich potwierdzającym, składanym w związku
ze wskazywanymi robotami.
Orzecznictwo i doktryna jednolicie i konsekwentnie przyjmują, iżdokumenty
potwierdzające prawidłowe wykonanie robót służył mająjedynie temu właśnie celowi:
potwierdzeniu należytego wykonania robót, które zostały wskazane przez wykonawcę
w wykazie robót budowlanych.
Z brzmienia § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane wprost wynika,że
to w wykazie należy zawrzećopis robót, tj. ich rodzaj, wartość, daty i miejsca ich wykonania.
W konsekwencji w szczególności referencje mająjedynie potwierdzać,że wskazane
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Istotnym zatem jest po pierwsze to, aby uzyskaćz treści referencji wiedzęo wykonaniu
w sposób prawidłowy robót, po drugie istotne jest to, aby uzyskaćpewnośćco do tożsamości
wskazanych w wykazie robót z tymi, których prawidłowośćzrealizowania jest potwierdzana
w treści referencji.
Powyższe w przedmiotowym postępowaniu oznacza, ze względu na treśćwykazu
odwołującego załączonego do oferty,że zamawiający uzyskał informacje o uprzednio
wykonanych przez odwołującego robotach budowlanych, które mogły i powinny budzićjego
wątpliwości. Wątpliwości te winna wywołaćniezgodnośćw opisie zawartym w kolumnie
„Wartośćzadania (…) oraz „Informacje potwierdzające (…)”, skoro wykonawca posługuje się
każdorazowo opisem „budowa” / „robota w zakresie budowy sygnalizacji”, a jednocześnie
opisem „przebudowa” albo „modernizacja”.
W celu eliminacji tej wątpliwości zamawiający winien zwrócićsiędo odwołującego
o wyjaśnienie tej rozbieżności.
Dopiero ustalenie, jakie roboty wykazuje wykonawca pozwala ocenić, czy dokumenty
składane na ich potwierdzenie sąadekwatne.
Tymczasem zamawiający uznał, czemu dał wyraz w wezwaniu odwołującego do
uzupełnienia dokumentów wykazu i referencji, za przesądzone to,że odwołujący ujął
w wykazie niewłaściwe z punktu widzenia warunku wiedzy i doświadczenia rodzaje robót
budowlanych, tj. polegającej nie ba budowie, ale na przebudowie albo modernizacji.
Izba podkreśla,że to nie referencje, ale wykaz wykonawcy wskazująroboty
budowlane, jakie mająbyćpoddanie ocenie, zaśw przedmiotowej sprawie kwestia, jakie
str. 12
KIO 2212/10
roboty budowlane (polegające na budowie, przebudowie czy modernizacji) zostały ujęte była,
ze względu na opisane powyżej rozbieżności, wątpliwa.
W ocenie Izby przedłożony przez odwołującego na wezwanie zamawiającego nowy
wykaz robót nie pozostawiał jużżadnych wątpliwości,że odwołujący ujął wyłącznie roboty
budowlane polegające na budowie sygnalizacjiświetlnych.
Referencje załączone do oferty, a powtórnie przedłożone w ramach uzupełnienia
przez odwołującego mogłyby budzićwątpliwości zamawiającego co do tego,że potwierdzają
wskazane przez odwołującego roboty, gdyby nie fakt,że odwołujący wyprzedająco udzielił
informacji odnośnie rozbieżności w zakresie nomenklatury, jakąposługiwali sięwystawcy
referencji.
Gdyby zamawiający powziął wątpliwości co prawdziwości wyjaśnieńodwołującego
powinien podjąćczynności zmierzające do ich wyjaśnienia.
W ocenie Izby złożony przez odwołującego w ramach uzupełnienia wykaz wraz
z referencjami złożonymi z ofertą(i powtórnie w ramach uzupełnienia) oraz wyjaśnieniami
odwołującego potwierdzały,że wykonawca wykonał 2 zadania polegające na budowie
sygnalizacjiświetlnej w sytuacji, gdy zamawiający nie podważył prawdziwości oświadczenia
odwołującego,że nomenklatura, jakąposługująsięwystawcy referencji jest związana
jedynie z tytułami zadańw ramach których sygnalizacje były wykonywane.
Prawdziwośćoświadczenia odwołującego złożonego na etapie wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzająreferencje, które odwołujący przedłożył na etapie
postępowania odwoławczego, w których wystawcy referencji tak opisali wykonane przez
odwołującego roboty,że opis ten nie pozostawia jużżadnych wątpliwości co do wykonania
przez odwołującego budowy sygnalizacjiświetlnych. Złożenie tych referencji czyni obecnie
bezcelowymżądanie przez zamawiającego złożenia przez odwołującego wyjaśnieńw trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, prawdziwośćktórych potwierdzałyby te referencje. Bezcelowym
jest także obecnie podejmowanie przez zamawiającego działańzmierzających do ustalenia
prawdziwości wyjaśnieńzłożonych przez odwołującego w dniu 22 września 2010 r., poprzez
uzyskanie stanowiska podmiotów - wystawców referencji.
Reasumując, Izba uznała,że w dniu złożenia nowego wykazu, którego treśćbez
wątpienia wskazywała na roboty polegające na budowie sygnalizacjiświetlnych oraz
złożenia referencji, których tożsamośćz pozycjami wykazu wynikała z wyjaśnień
odwołującego, których zgodności ze stanem faktycznym zamawiający ani nie sprawdzał, ani
nie zakwestionował, odwołujący wykazał spełnianie warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia.
str. 13
KIO 2212/10
Wobec uznania,że odwołujący wykazał spełnienia warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia Izba za bezpodstawne uznała wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji także odrzucenie jego oferty, dlatego teżIzba stwierdziła,że zamawiający
naruszył wskazane w odwołaniu przepisy.
Zarzut nierównego traktowania odwołującego wynikającego z tego, iżzamawiający
nie zakwestionował dokumentów drugiego z wykonawców z tych samych powodów co
w przypadku odwołującego Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Izba uznała,że brak jest w przypadku tego zarzutu legitymacji odwołującego do jego
wniesienia, a w konsekwencji rozpoznania przez Izbę. Skoro bowiem odwołujący zaoferował
najniższącenęw postępowaniu, w którym cena stanowi jedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej, a jednocześnie odwołujący odwołaniem objął zarzut niezasadnego
wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, w tym zarzut zaniechania
wyjaśnienia doświadczenia odwołującego to uznaćnależy,że kwestia prawidłowości
działania zamawiającego wobec drugiego z wykonawców pozostawała i pozostaje bez
jakiegokolwiek wpływu na możliwośćpozyskania przedmiotowego zamówienia przez
odwołującego i związanych z nim korzyści.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący
………………………………
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność zamawiającego, polegającą na
wyborze oferty najkorzystniejszej, unieważnia czynność zamawiającego,
polegająca na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
odrzuceniu jego oferty oraz nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynność
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20
str. 2
KIO 2212/10
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Mariana Skibę, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwąJMT Firma Handlowo Produkcyjno Usługowo Projektowa Marian Skiba,
33-100 Tarnów, ul. Bema 9,
2) dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20 na rzecz Mariana Skiby,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąJMT Firma Handlowo
Produkcyjno Usługowo Projektowa Marian Skiba, 33-100 Tarnów, ul. Bema 9,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący
………………………………
str. 3
KIO 2212/10
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 19 października 2010 r. o sygn. akt: KIO 2212/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Wykonanie sygnalizacjiświetlnej na skrzyżowaniu drogi
krajowej nr 84 Sanok - Krościenko z drogąwojewódzkąnr 892 Zagórz - Komańcza
w m. Zagórz" wykonawca: Marian Skiba, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
JMT Firma Handlowo Produkcyjno Usługowo Projektowa Marian Skiba (dalej „odwołujący”)
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, zarzucając zamawiającemu: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) (dalej
ustawa Pzp), poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania w sytuacji, gdy
w pełni wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego w treści określonej w SIWZ,
2. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego w związku
z nieuzasadnionym wykluczeniem odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia,
3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnieńdotyczących oświadczenia w postaci wykazu robót i dokumentów do niego
załączonych w sytuacji braku przekonania u zamawiającego, iżodwołujący spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego,
4. § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605),
poprzezżądanie treści dokumentu potwierdzającego,że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone o treści
odpowiadającej treści warunku udziału w postępowaniu,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia sprawy doświadczenia
zawodowego odwołującego,
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców wynikające
z tego, iżzamawiający uznał dokument drugiego wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu, który potwierdza,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone w ramach przebudowy lub teżdokument,
który wskazuje jedynie na „wykonanie" bez bliższego sprecyzowania, tj. czy to była
budowa, modernizacja itp.
str. 4
KIO 2212/10
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty,
2. wyboru oferty odwołującego z uwagi na to,że jest ona ofertąnajkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podniósł,że dokumentem służącym do potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie wykonawcy, składane w formie wykazu
robót budowlanych, natomiast referencje (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający
należyte wykonanie robót budowlanych, usług lub dostaw) nie służąw postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełnienia przez wykonawcęwarunku
udziału w postępowaniu.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 7 września 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1092/09,
a nadto orzecznictwo i doktrynę, przyjmujące, iżoświadczenie składane przez wykonawców
biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego może mieć
szerszy zakres niżwynika to z treści załączonych referencji i jedynie w sytuacji, w której
zachodziłaby sprzecznośćpomiędzy oświadczeniem wykonawcy a dokumentem referencji
zamawiający mógłby kwestionowaćreferencje lub złożone oświadczenie.
Odnośnie treści referencji odwołujący wskazał,że zgodnie z dyspozycjązawartą
w w/w rozporządzeniu mająone potwierdzićjedynie jakośćwykonywanych robót
budowlanych, usług, dostaw.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2009 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 1221/09.
Wskazał także,że w dokumentach referencji nie wymaga siępotwierdzenia ilości
i rodzaju usług, co należy do obowiązku wykonawcy, aby uczynił to w wykazie usług.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 1500/09.
Powołując sięnadto na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący
podkreślił,że dokument referencji nie musi zawieraćw sobieściśle określonych
sformułowań, czy wyrażeńo pozytywnym zabarwieniu.
Zaznaczył,że postanowienia SIWZ w pkt. 8.2.2., jak i treśćwezwania z dnia
20.09.2010 r. do uzupełnienia dokumentów wyraźnie mówią, iż„wykaz musi potwierdzać
spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 7.2.2 ) IDW”.
Odwołujący stwierdził, iżniezrozumiałym jest argumentowanie przez zamawiającego
wykluczenia odwołującego z postępowania tym,że odwołujący nie spełnia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, ponieważpodmiot wystawiający referencje wskazał,że
prawidłowo wykonano i zakończono roboty polegające na przebudowie lub modernizacji
str. 5
KIO 2212/10
w sytuacji, gdy referencje potwierdzająnależyte wykonanie robót a tożsamośćrobót
wymienionych w wykazie oraz wymienionych w referencjach nie budzi wątpliwości.
Ponownie powołując sięna orzecznictwo KIO wskazał,że oświadczenie wykonawcy
stanowi jedynądopuszczalnąformępotwierdzania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia (§ 1 ust. 2 pkt 2 powoływanego rozporządzenia), wobec czego nie
mogąsięostaćtwierdzenia, iżjeżeli list referencyjny nie potwierdza zakresu wykonania
zamówienia rekomendowanego w wykazie, należy przyjąć,że nie udokumentowano
niezbędnego doświadczenia. Dodał,że podważanie doświadczenia jedynie w oparciu
o okoliczność,że w treści referencji brak informacji, które odpowiadajątreści warunku
udziału w postępowaniu, nie może byćskuteczne, ponieważreferencje nie służądo
scharakteryzowania zamówienia, nie sąteżwystawiane na potrzeby konkretnego
zamówienia.
Odwołujący podniósł,że w niniejszym stanie faktycznym zamawiający nie
zakwestionował informacji zawartych w oświadczeniu (Wykazie) oraz,że zamawiający
winien przyjąć, iżdokonując oceny dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia zobowiązany jest uwzględniać, iżodwołujący nie ma wpływu, ani na formę, ani
na treśćdokumentu sporządzanego przez zamawiającego, na okolicznośćpotwierdzenia
należytego wykonania zamówienia.
Wskazał,że zamawiający czy inne podmioty wystawiające dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie robót często odwołująsiędo nomenklatury konkretnego zamówienia,
która nie jest adekwatna do faktycznego zakresu zamówienia jak teżdo definicji ustawowych
m.in. zamieszczonych w ustawie Prawo budowlane.
Odnosząc siędo argumentacji zamawiającego opartej na definicjach wynikających
z Prawa budowlanego odwołujący wskazał na jej nieadekwatnośćdo przedmiotowego stanu
faktycznego i wybiórczośćoraz stwierdził,że wiedza i doświadczenie zawodowe nie wynika
z definicji ustawowych a faktycznie wykonywanych robót.
Podał,że zamawiający pominął przekazane przez odwołującego informacje,że
w ramach zadania, dla którego przyjęto określenie „przebudowa" została wykonana
w miejscu, w którym nie było dotychczas sygnalizacji sygnalizacjaświetlna o wartości ponad
280 tys. zł a w dwóch pozostałych miejscach (skrzyżowaniach) na miejscu całkowicie
usuniętych sygnalizacji (na skutek przebudowy ulicy Krakowskiej) odwołujący wybudował od
podstaw na nowych elementach dwie sygnalizacjeświetlne o wartości ponad
280 tys. zł każda.
W ocenie odwołującego twierdzenia zamawiającego,że wykazana przez
odwołującego robota jest przebudowąa nie budowąnie mogąsięostaćw sytuacji, gdy
faktycznie zostały wykonane w całości trzy nowe sygnalizacjeświetlne. Nie można w takim
przypadku - zdaniem odwołującego - mówićo przebudowie sygnalizacji skoro roboty nie
str. 6
KIO 2212/10
dotyczyły zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejących sygnalizacji lecz
były związane z wybudowaniem trzech całkowicie nowych sygnalizacjiświetlnych
w zmienionym układzie drogowym związanym z przebudowąul. Krakowskiej.
Odwołujący podniósł,że zamawiający w argumentacji całkowicie pomija kwestię
dwóch pozostałych zadańw których w nazwie jest używane określenie „modernizacja",
a przy których występuje analogiczna sytuacja jak przy zadaniu związanym z przebudową
ul. Krakowskiej, tj. w miejscu całkowicie usuniętych starych sygnalizacji wybudowano
całkowicie nowe sygnalizacjeświetlne.
Odnosząc siędo naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, poprzez jego niezastosowanie odwołujący, powołując sięna poglądy przedstawicieli
doktryny, wskazał,że zamawiający jest obowiązany do wezwania wykonawców do złożenia
wyjaśnieńdotyczących oświadczeńi dokumentów, który to obowiązek aktualizuje się
w sytuacji, gdy po stronie zamawiającego pojawiąsięwątpliwości dotyczące złożonych
oświadczeńi dokumentów, przy czym mogąto byćwątpliwości dotyczące zawartych
w nich treści, jak i formy.
Powołał sięna wyroki o sygn. akt: KIO/UZP 141/08 oraz KIO/UZP 722/09.
Oświadczył,że gdyby zamawiający zastosował siędo obowiązku wynikającego
z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp odwołujący wyjaśniłby szczegółowo zakres i charakter robót
wymienionych w wykazie „Doświadczenie", a także przedłożyłby zaświadczenia
odpowiednich podmiotów potwierdzające złożone wyjaśnienia o treści referencji, jakie
uzyskał od tych podmiotów po otrzymaniu informacji o wykluczeniu z przedmiotowego
postępowania. Zaświadczenie te odwołujący załączył do odwołania.
Odnośnie naruszenia § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane odwołujący wskazał,że
z wymienionego przepisu rozporządzenia nie wynika, aby treśćdokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie zamówienia była zgodna z informacjązamieszczonąw wykazie, jak też
odpowiadała treści warunku udziału w postępowaniu - dokumenty stanowiące załącznik do
wykazu mająpotwierdzaćjedynie wykonanie zamówienia zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
Odwołujący stwierdził,że w przedmiotowym postępowaniu przedłożył referencje
potwierdzające należyte wykonanie zadańa tożsamośćzadańwymienionych w wykazie
i referencjach nie budzi wątpliwości, co oznacza,żeżądanie zamawiającego, aby treść
referencji (dokumentu) odpowiadała treści warunku udziału w postępowaniu narusza § 1 ust.
1 pkt 2 w/w rozporządzenia.
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł,że zamawiający
nie wnikając w merytorycznąstronętreści dokumentów na gruncie czysto formalnym dokonał
str. 7
KIO 2212/10
rozstrzygnięcia w postaci uznania,że odwołujący nie spełnia warunku wiedzy
i doświadczenia uprawniającego go do ubiegania sięo zamówienie publiczne. Pozbawił tym
samym odwołującego możliwości udzielenia odpowiedzi lub wyjaśnienia zarzutu braku
spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdy tymczasem każdy wykonawca powinien
miećmożliwośćwypowiedzenia sięw czasie badania i oceny ofert na zarzuty, które mogą
byćstawiane przez zamawiającego.
Odwołujący podniósł kwestiębraku kwestionowania przez zamawiającego
dokumentów przedstawionych przez drugiego wykonawcęubiegającego sięo przedmiotowe
zamówienie z tych samych powodów co w przypadku odwołującego. Podał,że
z przedstawionych przez tego wykonawcęreferencji - w przypadku referencji wystawionej
przez Rejon Dróg Miejskich w Tarnobrzegu - sytuacja była analogiczna jak przy zadaniu
wykazywanym przez odwołującego a dotyczącego budowy sygnalizacji w ramach zadania
związanego z przebudowąul. Krakowskiej. Odwołujący wyjaśnił,że zamawiający nie
kwestionuje budowy sygnalizacji w ramach realizowanej przez RDM przebudowy
skrzyżowania ulicy Sikorskiego z ulicami Kopernika i Wyspiańskiego, jak równieżdrugiej
z przedstawionych referencji, w której treści brak jest jakiejkolwiek wzmianki na podstawie,
której można by wywnioskować, jaki rodzaj robót budowlanych wykonała firma.
W ocenie odwołującego wątpliwości może równieżbudzićtrzecia z referencji (prace
związane z budowąsygnalizacjiświetlnej na skrzyżowaniu ulicy Krakowskiej - Ofiar Katynia
w Rzeszowie), z której nie wynika jednoznacznie,że firma Bross budowała sygnalizacjętym
bardziej,że w jej dalszej treści jest potwierdzenie dla wykonywania zadańzwiązanych
z poszczególnymi robotami składającymi sięna budowęsygnalizacji, a nie dla całej budowy.
Powyższe, zdaniem odwołującego, wskazuje na nierówne traktowanie przez
zamawiającego wykonawców - zamawiający wymaga od odwołującego, aby przedstawił
referencje zgodne w treści z treściąwarunku udziału w postępowaniu a w przypadku
drugiego wykonawcy sąakceptowane referencje o dośćswobodnej i niejednoznacznej
treści.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron,
zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważpotwierdzenie sięzarzutów odwołania doprowadziłoby do przywrócenia
wykonawcy do udziału w postępowaniu i poddania jego oferty badaniu i ocenie, co ze
względu na przewidziane przez zamawiającego kryterium oceny ofert (cena - 100 %) i fakt,
str. 8
KIO 2212/10że oferta odwołującego zawiera najniższącenęoznacza,że odwołujący miałby szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia i związanego z jego realizacjązysku.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego i przeprowadziła dowód
z następujących dokumentów:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (SIWZ),
2. oferty odwołującego,
3. wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 20 września 2010 r.,
4. pisma odwołującego z dnia 22 września 2010 r. wraz załącznikami stanowiącymi
odpowiedźna w/w wezwanie,
5. zawiadomienia zamawiającego z dnia 6 października 2010 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu
jego oferty,
6. odwołania z dnia 8 października 2010 r. wraz z załącznikami,
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji niezasadnego odrzucenia złożonej przez niego oferty oraz zarzut
zaniechania przez zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczenia w postaci wykazu robót i dokumentów do niego załączonych
potwierdził się.
Izba ustaliła następujące, istotne dla rozpoznania zarzutu fakty i okoliczności:
Zgodnie z Rozdziałem 1 „Instrukcja dla wykonawców” pkt 7.2. ppkt 2 o udzielenie
przedmiotowego zamówienia mogli sięubiegaćwykonawcy, którzy spełniająwarunek
posiadania wiedzy i doświadczenia, w szczególności wykonawcy musieli wykazać,że
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali /zakończyli/ na drogach klasy minimum G -
2 zadania polegające na budowie sygnalizacjiświetlnej o wartości nie mniejszej niż
280 tys. zł brutto każde.
Zgodnie z postanowieniem Rozdziału 1 pkt 8 ppkt 8.2.2. w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy musieli załączyćdo oferty
w szczególności wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania.
Do wykazu należało załączyćdokumenty potwierdzające,że wskazane w wykazie roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
str. 9
KIO 2212/10
Odwołujący na str. 16 oferty złożyłżądany wykaz (Formularz 3.2. „Doświadczenie”),
wskazując w nim w kolumnie „Wartośćzadania wykonanego przez WykonawcęPLN brutto”
3 pozycje:
1. „przebudowę(budowę) 3 szt. sygnalizacjiświetlnych na zadaniu: Przebudowa ulicy
Krakowskiej na odcinku długości 557 mb wraz z przebudowąskrzyżowańKrakowska
- Radosna - Główna, Krakowska - Warsztatowa - Zakładowa, Krakowska - Obiekt
w Tarnowie w ramach inwestycji „Budowa Galerii Handlowej Tarnovia” przy
ul. Krakowskiej w Tarnowie”,
2. „roboty budowlane polegające na modernizacji (budowie) sygnalizacjiświetlnej na
skrzyżowaniu ulic Krakowska - Czerwona - Koszycka w Tarnowie”,
3. „modernizacja (budowa) sygnalizacjiświetlnych na skrzyżowaniach ulic Miasta
Krakowa”.
Jednocześnie w kolumnie „Informacje potwierdzające spełnienie warunków
określonych w pkt 7.2.2) IDW (klasa drogi)” tego wykazu odwołujący w trzech pozycjach
wpisał:
1. Roboty w zakresie budowy sygnalizacji o wartości (…),
2. Roboty w zakresie budowy sygnalizacji o wartości (…),
3. Roboty w zakresie budowy sygnalizacji o wartości (…).
W referencjach odnoszącym siędo poz. 1 wykazu (str. 18) Poldim S.A. potwierdził
wykonanie przez odwołującego zadania: „Przebudowa ulicy Krakowskiej na odcinku długości
557 mb wraz z przebudowąskrzyżowańKrakowska - Radosna - Główna, Krakowska -
Warsztatowa - Zakładowa, Krakowska - Obiekt w Tarnowie w ramach inwestycji „Budowa
Galerii Handlowej Tarnovia” przy ul. Krakowskiej w Tarnowie”, wskazując jednocześnie,że
odwołujący wykonał przebudowę3 szt. sygnalizacjiświetlnych.
W referencjach odnoszącym siędo poz. 2 wykazu (str. 19) Tarnowski Zarząd Dróg
Miejskich potwierdził wykonanie przez odwołującego robót budowlanych polegających na
modernizacji sygnalizacjiświetlnej na skrzyżowaniu uli Krakowska - Czerwona - Koszycka
w Tarnowie.
W referencjach odnoszącym siędo poz. 3 wykazu (str. 20) Zarząd Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie potwierdził wykonanie przez odwołującego prac
związanych z realizacjązadania „Modernizacja sygnalizacjiświetlnych na skrzyżowaniach
ulic Miasta Krakowa”.
Pismem z dnia 20 września 2010 r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując
sięna przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
str. 10
KIO 2212/10
ponieważz załączonego do oferty Formularza 3.2. „Doświadczenie” oraz referencji nie
wynika spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykonawca przedstawił
3 zadania polegające na przebudowie lub modernizacji, a nie na budowie jak wynika
z zapisów IDW.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący przedłożył nowy
Formularz 3.2. „Doświadczenie” zawierający te same, nieco inaczej opisane, trzy pozycje.
W kolumnie „Wartośćzadania (…)” odwołujący zawarł jedynie informacje:
1. Wartośćrobót związanych z budowąsygnalizacji 1 091 900,00 zł brutto,
2. 321 167,80 zł brutto,
3. 368 591,28 zł brutto.
W kolumnie „Informacje (…) odwołujący w stosunku do treści uprzedniego
Formularza 3.2. „Doświadczenie” pominął w opisie poz. 1 - wyraz: „przebudowa”,
w przypadku poz. 2 zastąpił wyraz: „modernizacji” wyrazem „budowie”, zaśw przypadku
poz. 3 pominął wyraz: „modernizacja”.
Załączył także te same, co uprzednio referencje, a nadto przedmiary odnoszące się
do wskazanych robót.
Dodatkowo w piśmie przewodnim z dnia 22 września 2010 r. odwołujący wyjaśnił:
„wszystkie roboty wykazane w formularzu „Doświadczenie” mimo nomenklatury zdającej się
wskazywaćna modernizacjęlub przebudowębyły związane z całkowitym demontażem -
usunięciem istniejących sygnalizacji (w przypadku sygnalizacji Krakowska - Obiekt na
przebudowie ul. Krakowskiej dotychczas nie było sygnalizacji) i wybudowaniem od podstaw
nowych sygnalizacji na nowych elementach co potwierdzajądołączone do formularza
przedmiary”. Odwołujący w tym samym piśmie wyjaśnił także,że „tytuł nadany zadaniu przez
zamawiającego lub inwestora nie determinuje jego przedmiotu, zakresu, liczy sięto co
faktycznie było wykonane”.
Pismem z dnia 6 października 2010 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty
wskazując w uzasadnieniu,że wykonawca pomimo podniesienia, iżzadania ujęte
w Formularzu 3.2. polegały w rzeczywistości na budowie, nie przedstawił na ich
potwierdzenie dokumentów potwierdzających,że zostały one wykonane należycie.
Zamawiający dodatkowo wskazał,że podmiot wystawiający referencje potwierdził
prawidłowe wykonanie i zakończenie robót polegających na przebudowie lub modernizacji.
str. 11
KIO 2212/10
Izba zważyła, co następuje:
Przepisy z zakresu zamówieńpublicznych przypisująodmienne znaczenie
oświadczeniu wiedzy wykonawcy w postaci wykazu wykonanych uprzednio robót
budowlanych oraz dokumentom podmiotów trzecich potwierdzającym, składanym w związku
ze wskazywanymi robotami.
Orzecznictwo i doktryna jednolicie i konsekwentnie przyjmują, iżdokumenty
potwierdzające prawidłowe wykonanie robót służył mająjedynie temu właśnie celowi:
potwierdzeniu należytego wykonania robót, które zostały wskazane przez wykonawcę
w wykazie robót budowlanych.
Z brzmienia § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane wprost wynika,że
to w wykazie należy zawrzećopis robót, tj. ich rodzaj, wartość, daty i miejsca ich wykonania.
W konsekwencji w szczególności referencje mająjedynie potwierdzać,że wskazane
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Istotnym zatem jest po pierwsze to, aby uzyskaćz treści referencji wiedzęo wykonaniu
w sposób prawidłowy robót, po drugie istotne jest to, aby uzyskaćpewnośćco do tożsamości
wskazanych w wykazie robót z tymi, których prawidłowośćzrealizowania jest potwierdzana
w treści referencji.
Powyższe w przedmiotowym postępowaniu oznacza, ze względu na treśćwykazu
odwołującego załączonego do oferty,że zamawiający uzyskał informacje o uprzednio
wykonanych przez odwołującego robotach budowlanych, które mogły i powinny budzićjego
wątpliwości. Wątpliwości te winna wywołaćniezgodnośćw opisie zawartym w kolumnie
„Wartośćzadania (…) oraz „Informacje potwierdzające (…)”, skoro wykonawca posługuje się
każdorazowo opisem „budowa” / „robota w zakresie budowy sygnalizacji”, a jednocześnie
opisem „przebudowa” albo „modernizacja”.
W celu eliminacji tej wątpliwości zamawiający winien zwrócićsiędo odwołującego
o wyjaśnienie tej rozbieżności.
Dopiero ustalenie, jakie roboty wykazuje wykonawca pozwala ocenić, czy dokumenty
składane na ich potwierdzenie sąadekwatne.
Tymczasem zamawiający uznał, czemu dał wyraz w wezwaniu odwołującego do
uzupełnienia dokumentów wykazu i referencji, za przesądzone to,że odwołujący ujął
w wykazie niewłaściwe z punktu widzenia warunku wiedzy i doświadczenia rodzaje robót
budowlanych, tj. polegającej nie ba budowie, ale na przebudowie albo modernizacji.
Izba podkreśla,że to nie referencje, ale wykaz wykonawcy wskazująroboty
budowlane, jakie mająbyćpoddanie ocenie, zaśw przedmiotowej sprawie kwestia, jakie
str. 12
KIO 2212/10
roboty budowlane (polegające na budowie, przebudowie czy modernizacji) zostały ujęte była,
ze względu na opisane powyżej rozbieżności, wątpliwa.
W ocenie Izby przedłożony przez odwołującego na wezwanie zamawiającego nowy
wykaz robót nie pozostawiał jużżadnych wątpliwości,że odwołujący ujął wyłącznie roboty
budowlane polegające na budowie sygnalizacjiświetlnych.
Referencje załączone do oferty, a powtórnie przedłożone w ramach uzupełnienia
przez odwołującego mogłyby budzićwątpliwości zamawiającego co do tego,że potwierdzają
wskazane przez odwołującego roboty, gdyby nie fakt,że odwołujący wyprzedająco udzielił
informacji odnośnie rozbieżności w zakresie nomenklatury, jakąposługiwali sięwystawcy
referencji.
Gdyby zamawiający powziął wątpliwości co prawdziwości wyjaśnieńodwołującego
powinien podjąćczynności zmierzające do ich wyjaśnienia.
W ocenie Izby złożony przez odwołującego w ramach uzupełnienia wykaz wraz
z referencjami złożonymi z ofertą(i powtórnie w ramach uzupełnienia) oraz wyjaśnieniami
odwołującego potwierdzały,że wykonawca wykonał 2 zadania polegające na budowie
sygnalizacjiświetlnej w sytuacji, gdy zamawiający nie podważył prawdziwości oświadczenia
odwołującego,że nomenklatura, jakąposługująsięwystawcy referencji jest związana
jedynie z tytułami zadańw ramach których sygnalizacje były wykonywane.
Prawdziwośćoświadczenia odwołującego złożonego na etapie wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzająreferencje, które odwołujący przedłożył na etapie
postępowania odwoławczego, w których wystawcy referencji tak opisali wykonane przez
odwołującego roboty,że opis ten nie pozostawia jużżadnych wątpliwości co do wykonania
przez odwołującego budowy sygnalizacjiświetlnych. Złożenie tych referencji czyni obecnie
bezcelowymżądanie przez zamawiającego złożenia przez odwołującego wyjaśnieńw trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, prawdziwośćktórych potwierdzałyby te referencje. Bezcelowym
jest także obecnie podejmowanie przez zamawiającego działańzmierzających do ustalenia
prawdziwości wyjaśnieńzłożonych przez odwołującego w dniu 22 września 2010 r., poprzez
uzyskanie stanowiska podmiotów - wystawców referencji.
Reasumując, Izba uznała,że w dniu złożenia nowego wykazu, którego treśćbez
wątpienia wskazywała na roboty polegające na budowie sygnalizacjiświetlnych oraz
złożenia referencji, których tożsamośćz pozycjami wykazu wynikała z wyjaśnień
odwołującego, których zgodności ze stanem faktycznym zamawiający ani nie sprawdzał, ani
nie zakwestionował, odwołujący wykazał spełnianie warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia.
str. 13
KIO 2212/10
Wobec uznania,że odwołujący wykazał spełnienia warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia Izba za bezpodstawne uznała wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji także odrzucenie jego oferty, dlatego teżIzba stwierdziła,że zamawiający
naruszył wskazane w odwołaniu przepisy.
Zarzut nierównego traktowania odwołującego wynikającego z tego, iżzamawiający
nie zakwestionował dokumentów drugiego z wykonawców z tych samych powodów co
w przypadku odwołującego Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Izba uznała,że brak jest w przypadku tego zarzutu legitymacji odwołującego do jego
wniesienia, a w konsekwencji rozpoznania przez Izbę. Skoro bowiem odwołujący zaoferował
najniższącenęw postępowaniu, w którym cena stanowi jedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej, a jednocześnie odwołujący odwołaniem objął zarzut niezasadnego
wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, w tym zarzut zaniechania
wyjaśnienia doświadczenia odwołującego to uznaćnależy,że kwestia prawidłowości
działania zamawiającego wobec drugiego z wykonawców pozostawała i pozostaje bez
jakiegokolwiek wpływu na możliwośćpozyskania przedmiotowego zamówienia przez
odwołującego i związanych z nim korzyści.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
