rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-18
rok: 2010

sygnatury akt.:

KIO/2140/10
KIO/2152/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2010 r. w Warszawie odwołań
wniesionych:
A. w dniu 1 października 2010 r. przez Konsorcjum: EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o.,
SUMA – Servicos Urbanos e Meio Ambiente SA, 41-909 Bytom, ul. Cyryla i
Metodego 50,
B. w dniu 4 października 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA
Sp. z o.o., 41-503 Chorzów, ul. Bytkowska 15,
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
października 2010 r. do łącznego rozpoznania, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Chorzów - Zakład Komunalny ’’PGM’’, 41-500 Chorzów, ul.
Bałtycka 8

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o., 41-503
Chorzów, ul. Bytkowska 15, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego sygn. akt KIO/2140/10

orzeka:

1. Oddala odwołania;

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o., SUMA –
Servicos Urbanos e Meio Ambiente SA, 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50 oraz
Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o., 41-503 Chorzów, ul. Bytkowska
15 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w
wysokości 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A
koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy zero groszy
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: EKOŚRODOWISKO Sp. z
o.o., SUMA – Servicos Urbanos e Meio Ambiente SA, 41-909 Bytom, ul.
Cyryla i Metodego 50;
B
koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Techniki
Sanitarnej ALBA Sp. z o.o., 41-503 Chorzów, ul. Bytkowska 15;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 330 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści złotych zero
groszy) stanowiącej uzasadnione koszty stron, w tym:

A
kwoty 165 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt pięćzłotych zero groszy) przez
Konsorcjum: EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o., SUMA – Servicos Urbanos e
Meio Ambiente SA, 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50 na rzecz
Miasto Chorzów - Zakład Komunalny ’’PGM’’, 41-500 Chorzów, ul.
Bałtycka 8 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów dojazdu,
B
kwoty 165 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt pięćzłotych zero groszy) przez
Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o., 41-503 Chorzów,
ul. Bytkowska 15 na rzecz Miasto Chorzów - Zakład Komunalny ’’PGM’’,
41-500 Chorzów, ul. Bałtycka 8 stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu kosztów dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………







Sygn. akt KIO/2140/10
Sygn. akt KIO/2152/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Chorzów - Zakład Komunalny „PGM" w Chorzowie, ul. Bałtycka 8, 41-
500 Chorzów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa
Pzp”) na zadanie pn. „Świadczenie usług wywozu nieczystości stałych i odpadów
gabarytowych z nieruchomości zarządzanych przez Z.K. „PGM" w Chorzowie”. Szacunkowa
wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2010/S 143-220682 w dniu 27
lipca 2010 r.
Dnia 1 października 2010 r. do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych wpłynęło odwołanie
wniesione przez konsorcjum: EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o. i SUMA SERVICOS URBANOS E
MEIO AMBIENTE S.A., z siedzibądla lidera w Bytomiu, ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909
Bytom (dalej „Konsorcjum Ekośrodowisko” lub „Odwołujący”). Odwołanie dotyczyło
czynności wykluczenia z postępowania, o której informacjęKonsorcjum Ekośrodowisko
powzięło w dniu 23 września 2010 r. Konsorcjum Ekośrodowisko zarzucało Zamawiającemu:
1. naruszenie § lll.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) poprzez
błędnąinterpretacjęwarunków udziału w postępowaniu, skutkującąuznaniem, iż
Konsorcjum Ekośrodowisko nie złożyło dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu;
2. naruszenie § IX. pkt 1 a) SIWZ poprzez błędnąinterpretacjępostanowieńtreści SIWZ,
skutkującąuznaniem, iżKonsorcjum Ekośrodowisko nie złożyło dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców;
4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust 4 ustawy Pzp poprzez
błędne uznanie, iżKonsorcjum Ekośrodowisko nie wykazało spełniania warunków

udziału w postępowaniu, skutkujące nieuzasadnionym wykluczeniem tego wykonawcy z
postępowania oraz uznaniem jego oferty za odrzuconą;
5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skutkujące nieuzasadnionym odrzuceniem
oferty Konsorcjum Ekośrodowisko z postępowania;
6. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
W związku z powyższym Odwołującyżądał:
1. nakazania unieważnienia czynności z dnia 23 września 2010 roku w przedmiocie
wykluczenia Konsorcjum Ekośrodowisko z postępowania oraz uznania jego oferty za
odrzuconą,
2. nakazania unieważnienia czynności z dnia 23 września 2010 roku w przedmiocie wyboru
oferty wykonawcy PTS ALBA Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
3. nakazania przywrócenia Konsorcjum Ekośrodowisko do postępowania,
4. nakazania powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie
z przepisami prawa.
W toku badania i oceny oferty Konsorcjum Ekośrodowisko Zamawiający zwrócił sięw trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dwukrotnym wezwaniem do uzupełnia dokumentów. Pierwsze z
wezwańdotyczyło uzupełnienia dokumentu Załącznika nr 5 oraz informacji banku, w którym
Konsorcjum Ekośrodowisko posiada rachunek, potwierdzającej wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy. Dokumenty zostały uzupełnione
w zakreślonym przez Zamawiającego terminie. Drugie z wezwańdotyczyło przedłożenia:
1. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku (polegającym na
sortowaniu) o kodzie 20 03 01, wymagane na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001
r. o odpadach (Dz. U. z 2007 r. Nr 39, poz. 251, z późn. zm.) (dalej „ustawa o
odpadach”),
2. zezwolenia na odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu
miasta Chorzów wydane przez Prezydenta Miasta Chorzowa wymagane na podstawie
art. 7 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U. z 2005 r. Nr 236, poz. 2008, z późn. zm.) (dalej „ustawa o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach”), uprawniające do odbioru odpadów o kodzie 20 01 34 (baterie i
akumulatory inne niżwymienione w 20 01 33*),

3. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów - obejmujące co
najmniej teren miasta Chorzowa i tereny obejmujące trasy przewozu odpadów do miejsc
ich odzysku lub unieszkodliwiania - w trybie art. 28 ustawy o odpadach, uprawniające do
transportu odpadów o kodzie 20 01 33* (baterie i akumulatory łącznie z bateriami i
akumulatorami wymienionymi w 16 06 01, 16 06 02 lub 16 06 03 oraz niesortowane
baterie i akumulatory zawierające niebezpieczne składniki).
W odpowiedzi na wezwanie, w zakreślonym terminie Konsorcjum Ekośrodowisko przedłożyło
decyzjęnr ZE. 7604-8/07, zmieniającądecyzjęnr KS. 7604-10/06, uprawniającąKonsorcjum
Ekośrodowisko doświadczenia usługi transportu odpadów niebezpiecznych ze strumienia
odpadów komunalnych (tj. baterii) uwzględniającąodpady o kodzie 20 01 33*.
W kwestii związanej z wezwaniem do przedłożenia zezwolenia na odbiór odpadów
komunalnych uprawniającego do odbioru odpadów o kodzie 20 01 34 (baterie i akumulatory
inne niżwymienione w 20 01 33*) Konsorcjum Ekośrodowisko oświadczyło, iżzapis pkt lll.1
SIWZ nie wskazywał poszczególnych kodów odpadów, określając w sposób ogólny, iż
przedmiotem zamówienia jest m.in. odbiór odpadów niebezpiecznych pochodzących ze
strumienia odpadów komunalnych (tj. baterii i akumulatorów) bez wskazania kodu
odnoszącego siędo danego rodzaju odpadu. Zezwolenie na odbiór odpadów
uwzględniające odpady o kodzie 20 01 34 (baterie i akumulatory inne niżwymienione w 20
01 33*) nie było wymagane przez Zamawiającego treściąSIWZ, w związku z czym, poprzez
przedłożenie Zamawiającemu decyzji nr UK 70622/10/2007 uprawniającej do odbioru baterii
i akumulatorów (kod 20 01 33*) Konsorcjum Ekośrodowisko spełniło warunek udziału w
przedmiotowym postępowaniu.
W kwestii związanej z wezwaniem do przedłożenia zezwolenia na prowadzenie działalności
w zakresie odzysku (polegającym na sortowaniu) o kodzie 20 03 01 Konsorcjum
Ekośrodowisko oświadczyło, iżzgodnie z zapisem pkt IX pkt 1 lit. a) tiret 3 SIWZ, warunkiem
udziału w przedmiotowym postępowaniu było m.in. wykazanie sięprzez oferenta
zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie odzysku (polegającym na sortowaniu) i
unieszkodliwiania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03
01, wymagane na podstawie ustawy o odpadach, albo przedstawienie oświadczenia o
posiadaniu składowiska odpadów lub stosownej umowy ze składowiskami odpadów. Jakoże
Konsorcjum Ekośrodowisko nie prowadzi działalności w zakresie odzysku odpadów ustawa o
odpadach nie nakłada na niego obowiązku posiadania stosownego zezwolenia w tymże
zakresie, a zatem zgodnie z zapisem pkt IX pkr 1 lit. a) tiret 3 SIWZ Konsorcjum
Ekośrodowisko nie było zobowiązane do przedłożenia Zmawiającemużądanego zezwolenia

na prowadzenie działalności w zakresie odzysku (polegającym na sortowaniu) o kodzie 20
03 01. Jednocześnie oświadczono, iżjakoże postanowienie SIWZ zawiera alternatywę, do
oferty dołączono umowęze składowiskiem odpadów zawartąpomiędzy Ekośrodowisko Sp. z
o.o. a Miejskim Ośrodkiem Sportu i Rekreacji w Zabrzu (dalej „MOSIR”) prowadzącym
składowisko odpadów. Dodatkowo dołączono wymagane w zdaniu drugim oświadczenie
wykonawcy,że przed podpisaniem umowy z Zamawiającym będzie posiadał umowęo
przyjęcie odpadów na legalnym wysypiskuśmieci.
W odpowiedzi na przekazane dokumenty oraz wyjaśnienia Zamawiający wykluczył
Konsorcjum Ekośrodowisko z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze
względu na brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W opinii
Zamawiającego, Odwołujący nie przedłożył pomimo wezwania zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie odzysku (polegającym na sortowaniu) o kodzie 20 03 01, wymagane
na podstawie ustawy z o odpadach oraz zezwolenia na odbiór odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości z terenu miasta Chorzów wydane przez Prezydenta Miasta
Chorzowa wymagane na podstawie art. 7 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach, uprawniające do odbioru odpadów o kodzie 20 01 34 (baterie i akumulatory inne
niżwymienione w 20 01 33*).
Odwołujący nie zgadzał sięz przyjętym przez Zamawiającego stanowiskiem stanowiącym
podstawęwykluczenia go z postępowania. Konsorcjum Ekośrodowisko argumentowało,że
zgodnie z zapisem pkt IX pkt 1 lit. a) tiret 3 SIWZ warunkiem udziału w przedmiotowym
postępowaniu było m.in. wykazanie sięprzez oferenta zezwoleniem na prowadzenie
działalności w zakresie odzysku (polegającym na sortowaniu) i unieszkodliwiania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, wymagane na
podstawie ustawy o odpadach. Wymóg określony w SIWZ został sformułowany warunkowo,
a zatem obowiązek jego realizacji został uzależniony od zapisów ustawy o odpadach i
wynikających z niej obowiązków. Tak więc w przypadku, gdy przepisy ustawy o odpadach
wymagały od wykonawcy posiadania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
odzysku odpadów komunalnych, wykonawca byłby zobowiązany do przedłożenia
stosownego dokumentu w przedmiotowym postępowaniu, natomiast w przypadku, gdy
przepisy ustawy o odpadach nie nakładały na wykonawcęobowiązku posiadania zezwolenia,
wykonawca nie był zobowiązany do przedłożenia Zamawiającemu stosownego zezwolenia.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego stanu faktycznego, zgodnie z art. 26 ust. 1. ustawy
o odpadach posiadacz odpadów, który prowadzi odzysk lub unieszkodliwianie odpadów
obowiązany jest do uzyskania zezwolenia na prowadzenie tej działalności. A contrario
posiadacz odpadów, który nie prowadzi odzysku lub unieszkodliwiania odpadów nie jest

obowiązany do uzyskania zezwolenia. Tym samym jako,że Konsorcjum Ekośrodowisko nie
prowadzi działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, nie było
zobowiązane do przedłożenia Zamawiającemu stosownego zezwolenia. Celem spełnienia
warunku udziału w postępowaniu koniecznym więc było przedłożenie pozostałych
dokumentów wymaganych zapisem pkt IX pkt 1 lit. a) SIWZ, który to obowiązek został przez
Konsorcjum Ekośrodowisko spełniony. Konsorcjum Ekośrodowisko dodatkowo wykazało się
wymaganąSIWZ umowązawartąze składowiskiem odpadów oraz oświadczyło, iżzobowiązuje
sięposiadaćumowęo przyjęcie odpadów na legalnym wysypiskuśmieci w zakresie
wymaganym
do
wykonania
przedmiotu
zamówienia.
Tym
samym
Konsorcjum
Ekośrodowisko spełniło zarówno formalnie, jak i merytorycznie, warunki udziału w
przedmiotowym postępowaniu, wyłączając możliwośćskutecznego wykluczenia go w
oparciu o regulacjęart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Równieżw kwestii drugiej z przyczyn wykluczenia, odnoszącej siędo braków zezwolenia na
odbiór odpadów komunalnych, Konsorcjum Ekośrodowisko kwestionowało prawidłowość
stanowiska Zamawiającego. Argumentowało,że zgodnie z treściąpkt Ill.1 SIWZ
przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług w zakresie wywozu niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 wraz z odpadami niebezpiecznymi
pochodzącymi ze strumienia odpadów komunalnych (tj. zużytych urządzeńelektrycznych i
elektronicznych, baterii, akumulatorów, olejów, detergentów, rozpuszczalników itp.) i
odpadów wielkogabarytowych oraz selektywna zbiórka surowców wtórnych (szkło,
makulatura, tworzywa sztuczne itp.). Tym samym celem wykazania spełniania warunków
udziału w postępowania wykonawca zobowiązany był przedłożyćZamawiającemu
zezwolenia na odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu miasta
Chorzów wydane przez Prezydenta Miasta Chorzowa wymagane na podstawie art. 7 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, uprawniające do odbioru odpadów o kodzie 20
03 01 oraz odpadów niebezpiecznych pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych.
Zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 27 września 2001 roku
w sprawie katalogu odpadów (Dz.U. z 2001 roku, nr 112, poz. 1206) (dalej „rozporządzenie w
sprawie katalogu odpadów”) odpady niebezpieczne pochodzące ze strumienia odpadów
komunalnych zostały oznaczone przez ustawodawcęznakiem „*”. W zakresie baterii i
akumulatorów kodem określającym odpad niebezpieczny pochodzący ze strumienia
odpadów komunalnych jest kod 20 01 33* (Baterie i akumulatory łącznie z bateriami i
akumulatorami wymienionymi w 16 06 01. 16 06 02 lub 16 06 03 oraz niesortowane baterie i
akumulatory zawierające te baterie). Przedmiotowy zakres, a wiec i uprawnienie wykonawcy
do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w SIWZ został
wyszczególniony na w przedłożonej Zamawiającemu wraz z ofertądecyzji nr UK

70622/10/2007. Tym samym w jego ocenie Konsorcjum Ekośrodowisko spełniło warunek
udziału w przedmiotowym postępowaniu określony w pkt IX pkt 1 lit. a) tiret 1.
Mając na względzie powyższe argumenty, Konsorcjum Ekośrodowisko zwracało także
uwagęna niedopuszczalnąpraktykęZamawiającego polegającąna rozszerzającej wykładni
zapisów SIWZ skutkującąkrzywdzącądla tego wykonawcy interpretacjązłożonej przezeń
oferty. Z ugruntowanego, zarówno w orzecznictwie jak i w literaturze przedmiotu, stanowiska
wynika,że wykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji wynikających z
niedostatecznego sprecyzowania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, jak i
warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem wymaga sięod wykonawców
przedłożenia określonych co do rodzaju dokumentów, warunkując tenże wymóg od zapisów
ustawowych, nie jest dopuszczalnym tworzenie na tej podstawie bezwzględnego warunku w
przypadku, gdy przepisy takowy wyłączają. Z drugiej natomiast strony w przypadku gdy
właściwa regulacja nie wymagała przedłożenia wskazanych w SIWZ dokumentów,
Zamawiający wskazuje alternatywnie w sposób wysoce ogólny dokumenty w oparciu, o które
dokonuje dowolnej interpretacji spełnienia przez danego wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu. Konsorcjum Ekośrodowisko podkreślało,że aby szczegółowo i jednoznacznie
interpretowaćdane cechy wykonawcy w kontekście przedmiotu zamówienia, koniecznym
jest jasne i precyzyjne określenie zarówno przedmiotu zamówienia jak i warunków udziału w
postępowaniu. Niedopuszczalne jest natomiast z jednej strony określenie przedmiotu
zamówienia jakoświadczenie usług w zakresie wywozu niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 wraz z odpadami niebezpiecznymi pochodzącymi
ze strumienia odpadów komunalnych, po czym tworzenie na tej podstawie wymogu, iż
warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu (wbrew treści SIWZ) było wykazanie się
uprawnieniem do odbioru odpadów o kodzie 20 01 34. Podobnie niedopuszczalne jest
wymaganie od wykonawcy przedłożenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
odzysku (polegającym na sortowaniu) o kodzie 20 03 01, w przypadku gdy właściwa
regulacja nie przewiduje takiego obowiązku. Działania takieświadcząwyłącznie o
prowadzeniu postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
W konkluzji odwołania wskazano, iżKonsorcjum Ekośrodowisko jasno sprecyzowało,że
przedłożone do treści oferty zezwolenie UK 70622/10/2007 uprawnia do odbioru odpadów
niebezpiecznych pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych, czym zarówno
spełniło warunek udziału w postępowaniu, jak i wykazało sięuprawnieniem do wykonania
przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie. Ponadto Konsorcjum Ekośrodowisko
jednoznacznie wykazało, iżna mocy regulacji szczegółowej nie było zobowiązane do
przedłożenia Zamawiającemu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku

odpadów (polegającym na sortowaniu) o kodzie 20 03 01, albowiem takowe nie jest od niego
wymagane na podstawie ustawy o odpadach. Ponadto wszelkie wymagane przez
Zamawiającego w sposób wysoce ogólny i niejednoznaczny dokumenty dotyczące
składowiska odpadów zostały Zamawiającemu przedłożone wykazując, iżKonsorcjum
Ekośrodowisko jest uprawnione do wykonania przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie
obejmującym odbiór, transport i odzysk odpadów. Mając na uwadze powyższe Konsorcjum
Ekośrodowisko wskazywało,że spełniło wszystkie warunki SIWZ, a zatem nie podlegało
wykluczeniu.
W dniu 1 października 2010 roku Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, przekazując kopięodwołania. Dnia 4
października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniesione przez
Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA sp. z o.o., ul. Bytkowska 15; 41-503 Chorzów
(zwany dalej „PTS ALBA” lub „Odwołujący”). Kopięodwołania wraz z wezwaniem do
przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłaszający przystąpienie otrzymał w dniu 1
października 2010 roku. Przystąpienie zostało zatem wniesione z zachowaniem 3 dniowego
terminu na jego wniesienie, Zamawiający i Odwołujący Konsorcjum otrzymali kopie
przystąpienia (potwierdzenie załączone do zgłoszenia przystąpienia). Zgłaszający
przystąpienie uzasadniał, iżposiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego z uwagi na fakt,że oferta złożona przez PTS ALBA została wybrana przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Oddalenie odwołania wniesionego przez Konsorcjum
Ekośrodowisko umożliwi tym samym zawarcie umowy o zamówienie publiczne pomiędzy
PTS ALBA a Zamawiającym.
Zamawiający w dniu 8 października 2010 r. wniósł odpowiedźna odwołanie, w której
domagał sięodrzucenia odwołania z uwagi na fakt, iżzostało wniesione do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, a nie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, względnie oddalenie jako
niezasadne, podając argumentacjęna poparcie swojego stanowiska.
W dniu 4 października 2010 r. Zamawiający wniósł wniosek o uchylenie zakazu zawarcia
umowy w trybie art. 183 ust. 1 ustawy Pzp. Postanowieniem z dnia 8 października 2010 r.
sygn. akt KIO/W/92/ 2010 Izba odmówiła uchylenia zakazu zawarcia umowy.
W dniu 4 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie PTS ALBA., w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i
4, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3, art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz

innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania, w
szczególności poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Ekośrodowisko i odrzucenia
oferty Konsorcjum na podstawie innych okoliczności niżwskazanych w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, a tym samym zaniechanie wskazania wszystkich okoliczności
faktycznych i prawnych na podstawie, których Konsorcjum Ekośrodowisko powinno zostać
wykluczone z postępowania a jego oferta odrzucona.
Odwołujący PTS Alba wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
wykluczenie Konsorcjum Ekośrodowisko z postępowania i odrzucenie jego oferty na
podstawie okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w uzasadnieniu
odwołania;
2.
uzupełnienie informacji o wykluczeniu Konsorcjum Ekośrodowisko z postępowania i
odrzuceniu jego oferty o zarzuty przedstawione w odwołaniu;
ewentualnie
z ostrożności procesowej, w przypadku uznania, iżoferta Konsorcjum Ekośrodowisko nie
podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, wezwanie Konsorcjum Ekośrodowisko do
uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Informacjęstanowiącąpodstawędo wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 23
września 2010 roku, bowiem w tym dniu został powiadomiony o wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej, a także o podstawie prawnej i faktycznej odrzucenia oferty Konsorcjum
Ekośrodowisko. Biorąc pod uwagęprzepis art. 115 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp oraz
art. 165 §1 Kpc w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp w związku z art. 13 §2 Kpc,
odwołanie wniesione w dniu 4 października 2010 roku jest odwołaniem wniesionym z
zachowaniem ustawowych terminów. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej
wysokości, a Zamawiający otrzymał kopięodwołania.
Odwołujący PTS ALBA wskazywał,że jest wykonawcąw przedmiotowym postępowaniu i
posiada interes w złożeniu odwołania. Argumentował,że zgodnie ze stanowiskiem
zaprezentowanym w opinii dotyczącej konstrukcjiśrodków ochrony prawnej po nowelizacji
ustawy, która weszła wżycie z dniem 29 stycznia 2010 roku wydanej przez Urząd Zamówień
Publicznych „legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże, że:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie 2)
poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona łub ewentualna szkoda jest wynikiem
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp" (Środki ochrony prawnej wświetle
nowelizacji prawa zamówieńpublicznych, opublikowana na stronie internetowej UZP). Oferta

PTS ALBA została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, a to oznacza,że
posiada ona interes w uzyskaniu zamówienia. Jednakże biorąc pod uwagę, iżterminy na
wniesienie odwołania sąterminami zawitymi, a jednocześnie Zamawiający wykluczając
Konsorcjum Ekośrodowisko z udziału w postępowaniu i odrzucając jego ofertęnie wskazał
wszystkich uchybień, które oferta Konsorcjum Ekośrodowisko posiada, to ewentualna
ponowna ocena ofert może uniemożliwićodwołującemu PTS ALBA wskazanie tych uchybień
ze względu na uchybienie terminowi. Brak możliwości wskazania uchybieńw ofercie
Konsorcjum na późniejszym etapie postępowania spowoduje powstanie szkody u
Odwołującego, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Innymi słowy, jedynąprawnie
skutecznąmożliwościązapobieżenia powstania szkody u Odwołującego jest wniesienia
odwołania na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Potwierdzeniem posiadania przez PTS ALBA interesu uprawniającego do wniesienia
odwołania jest orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które wskazuje na konieczność
odrzucania odwołańwykonawców pierwotnie wybranych z dalszych miejsc niżpierwsze
(oferty wykonawców z wcześniejszych miejsc pierwotnie był odrzucane) na czynnośćwyboru
oferty „wykonawcy przywróconego do postępowania" wskazujące na inne uchybienia niżw
pierwotnej decyzji o odrzucenia takiej oferty (postanowienie KIO z dnia 30 grudnia 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 1670/09, postanowienie KIO z dnia 26 lutego 2010r. sygn. akt KIO/UZP
191/10, postanowienie KIO z dnia 28 kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 490/09,
postanowienie KIO z dnia 1 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 958/10).
Odwołujący PTS ALBA podnosił, iżZamawiający pomimo, iżzasadnie dokonał wykluczenia
Konsorcjum Ekośrodowisko z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, to oferta
Konsorcjum Ekośrodowisko posiada także inne wady, które powinny byćpodstawą
wykluczenia z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący PTS ALBA wskazywał na następujące okoliczności.
1. Rażąco niska cena
Jak wynika z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
oszacował wartośćzamówienia na kwotę11.674.871,81 zł, co przy założeniu, iż
Zamawiający szacował wartośćzamówienia na okres 4 lata daje kwotę243.226,50 zł netto
miesięcznie. W związku z tym Zamawiający musiał przeznaczyćna finansowanie realizacji
zamawianej usługi na miesiąc kwotę260.252,35 zł. Konsorcjum Ekośrodowisko zaoferowało
kwotę145.778,49 zł brutto miesięcznie tj. cenęniższąod szacowanej wartości przedmiotu
zamówienia o ponad 43%. Cena zaoferowana przez Konsorcjum odbiega nie tylko od
wartości przedmiotu zamówienia, ale także od ceny zaoferowanej przez drugiego z

wykonawców o ponad 30%. Biorąc pod uwagęprzepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a także
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający pismem z dnia 14 września 2010r.
(znak: NZ/405/2010) wezwał Konsorcjum Ekośrodowisko „w celu ustalenia czy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, do złożenia wyjaśnienia
dotyczącego „rażąco niskich cen jednorazowego wywozu pojemników - w oparciu o które
m.in. ustalono wartość usługi wywozu nieczystości stałych (śmieci bytowych) z posesji
będących w zarządzie Z.K. „PGM" w Chorzowie (...) W wyjaśnieniach należy wskazać
elementy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, które uwzględniono w kalkulacji
przy szacowaniu ceny wywozu nieczystości stałych (śmieci bytowych)". Konsorcjum
Ekośrodowisko w odpowiedzi na wezwanie przedstawiło zestawienie elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny wraz z wyjaśnieniami udziału procentowego
poszczególnego elementu w cenie oferty. Nie wskazało jednakżadnych obiektywnych
czynników, które umożliwiły mu zaoferowanie tak niskiej ceny. Odwołującego PTS ALBA
podnosił,że pomimo nieobalenia domniemania rażąco niskiej ceny i jednokrotnego
charakteru wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający pismem z dnia 20
września 2010 roku ponownie wezwał Konsorcjum Ekośrodowisko do złożenia wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny. Konsorcjum Ekośrodowisko w dniu 22 września 2010 roku
odpowiedziało, przedstawiając kalkulacjęwskazującąna koszty, które ponosi każdy podmiotświadczący usługi będące przedmiotem zamówienia. Konsorcjum Ekośrodowisko nie
wskazało okoliczności, które by umożliwiły zaoferowanie tak niskiej ceny.
Odwołujący PTS ALBA podkreślał,że zgodnie z treściąart. 90 ust. 1 ustawy Pzp w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
Zamawiający zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Następnie Zamawiający dokonuje oceny złożonych wyjaśnieńw sposób określony w art. 90
ust. 2 ustawy Pzp tj. biorąc pod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Wreszcie wświetle art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który
nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Z
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wynika, iżto na wykonawcy spoczywa ciężar
udowodniania iżcena zaoferowana w jego ofercie nie jest cenąrażąco niską. Odwołujący
PTS ALBA wskazywał,że potwierdza to m.in. wyrok KIO z dnia 3 lipca 2009r. sygn. akt
KIO/UZP 769/09 „Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone w przywołanym
przez odwołującego w treści odwołania wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie, zgodnie

z którym (..) w przypadku wszczęcia procedury ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy spoczywa ciężar złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa
cena jest rażąco niska". To roląwykonawcy jest wykazaćw drodze wyjaśnieńjakie to
okoliczności wpłynęły na toże cena nie jest rażąco niska. Bowiem przepisy art. 90 ust. 1, 2 i
3 ustawy Pzp stwarzajądomniemanie,że cena oferty wykonawcy wezwanego do złożenia
wyjaśnieńjest rażąco niska. Skoro Konsorcjum Ekośrodowisko zgodziło sięna takie
domniemanie (nie kwestionując wezwania do wyjaśnień), to jego zadaniem było
udowodnienie,że cena nie jest rażąco niska. Zadaniem Zamawiającego jest natomiast
ocena złożonych wyjaśnieńi w przypadku stwierdzenia,że wyjaśnienia sąniewystarczające
tzn. nie obalajądomniemania rażąco niskiej ceny, zobowiązany jest do odrzucenia takiej
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Według odwołującego PTS
ALBA Konsorcjum Ekośrodowisko, wbrew ciążącym na nim ciężarze dowodu, nie wykazało,
iżjego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnieńw
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, musi wskazaćkonkretne i obiektywne okoliczności, które
pozwoliły mu zaoferowaćtak niskącenąw porównaniu z innymi wykonawcamiświadczącymi
takie same usługi na tym samym rynku. Oznacza to,że nie może opieraćswych wyjaśnieńo
kalkulacjękosztów, które wżaden sposób nie zostały doprecyzowane, bo te okoliczności wżaden sposób nie rozróżniajągo od innych wykonawców. Wyjaśnienia Konsorcjum są
gołosłowne i nie opierająsięnażadnych konkretnych i obiektywnych elementach, które
pozwoliły Konsorcjum Ekośrodowisko na zaoferowanie tak niskiej ceny. Należy zatem
stwierdzić, iżKonsorcjum Ekośrodowisko nie wskazałożadnych obiektywnych czynników,
które obaliłby domniemanie rażąco niskiej ceny. Standardowe wyjaśnienia dotyczące
obiektywnych czynników mających wpływ na wysokośćceny, które wskazywało Konsorcjum
Ekośrodowisko, nie odnosząsiędo elementów oferty stanowiących o wyjątkowo
sprzyjających okolicznościach przy kalkulowaniu ceny tejże oferty. Sąto bowiem czynniki
uwzględniane powszechnie przez wykonawców przy kalkulacji ofert w przetargach.
Odwołujący PTS ALBA odwoływał sięw tej mierze do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej,
która w wyroku z dnia 14 stycznia 2010r. (sygn. akt: KIO/UZP 1831/09) stwierdziła „(...)
Mimo, iż Zamawiający wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny w sposób jednoznaczny wskazał nie tylko pozycje, które wzbudziły jego
wątpliwości, podając iż chodzi o ceny materiałów, które mają być użyte do realizacji
zamówienia, jak również ceny pracy sprzętu, Odwołujący do tych kwestii się nie odniósł,
podejmując polemikę w zakresie zasadności odnoszenia rażąco niskiej ceny do cen
jednostkowych. Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień
na okoliczność rażąco niskiej ceny nie wnosząc na tą czynność środka odwoławczego
(protestu). Same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe

stwierdzenia, jakich niewątpliwie Odwołujący użył w niniejszym stanie faktycznym, można
uznać za niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12
sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05), gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek
złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę, czy
przedmiotowa cena nie jest ceną rażąco niską. A ponieważ składa je podmiot
zainteresowany w sprawie to same i do lego ogólnikowe wyjaśnienia nie mogą być
obiektywne". Wskazywał,że Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując analogiczny stan
faktyczny w wyroku z dnia 12 sierpnia 2010r. sygn. akt 1605/10 orzekło: „należy wskazać, iż
przesłanką odrzucenia oferty wynikającą z procedury ustalania, czy cena oferty zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, unormowaną w art. 90 ust. 3
ustawy, jest brak wyjaśnień dotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokość
ceny lub ocena wyjaśnień, z której wynika, że oferta zawiera rażąco niską cenę. (...) Izba nie
kwestionuje uprawnienia wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień dotyczących
wysokości ceny co do wyboru przez niego przyjętej metody kalkulacji i uzasadnienia
szczególnych okoliczności wpływających na wysokość ceny. Należy jednak zauważyć, że
celem wyjaśnień jest obalenie domniemania wynikającego z przepisu art. 90 ust. 1 tj.
wykazanie, że przedstawiona cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie na wykonawcy
spoczywa ciężar dowodu. W ocenie Izby w przedstawionych wyjaśnieniach wykonawca nie
udowodnił wyjątkowo sprzyjających i dostępnych mu warunków wykonania zamówienia. (...)
W konsekwencji Izba stwierdza, że Zamawiający miał podstawy odrzucić ofertę
odwołującego z uwagi na domniemanie złożenia oferty z rażąco niską ceną wobec braku
wyjaśnień mających potwierdzić, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”.
Odwołujący PTS ALBA podnosił,że skoro przepis art. 90 ustawy Pzp stwarza domniemanieże cena jest rażąco niska, a wykonawca ma to domniemanie obalićpoprzez wyjaśnienia, to
Zamawiający musi miećmożliwośćdokonania weryfikacji tych wyjaśnień. Jedyną
możliwościąweryfikacji przez Zamawiającego wyjaśnieńjest zadanie konkretnych pytań
dotyczących określonych elementów. Tym samym Zamawiający był uprawniony do
zadawania wykonawcy konkretnych pytańw związku z cenązaoferowanąw ofercie. W
doktrynie i orzecznictwie od dawna utrwalony jest pogląd, iżpytanie do wykonawcy powinno
zawsze wskazywaćelementy oferty, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień,
albowiem to Zamawiający powinien określić, które z elementów oferty budząjego
wątpliwości co do ich rzetelności i w związku z tymżądaćwyjaśnień. Zespół Arbitrów w
uzasadnieniu wyroku z dnia 25.07.2006 r. (UZP/ZO/0-2116/06) stwierdził, iż: „Zamawiający
naruszył zasadę uczciwej konkurencji wynikającą z art. 7 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, ponieważ przyjmując wyjaśnienia, które nie odpowiadały jego żądaniom i nie
zawierały odpowiedzi na jego pytanie, naruszył obowiązek wynikający z art. 90 ust. 3 ustawy

- Prawo zamówień publicznych". Z kolei Zespół Arbitrów w uzasadnieniu wyroku z dnia 21
stycznia 2005 r. (UZP/ZO/0-48/05) stwierdził, iżzamawiający nie miał podstawy do uznania,że wybrany wykonawca złożył wymagane wyjaśnienia orazże treśćczęściowych wyjaśnień
pozwała na uznanie, iżzaproponowana cena nie jest rażąco niska, skoro w piśmie od
wybranego wykonawcy nie odniesiono siędożądania zamawiającego odnośnie do
wyjaśnienia poszczególnych cen jednostkowych. Wynika stąd, iżto zamawiający poprzez
postawienie pytańw wezwaniu do wyjaśnieńwskazuje co musi sięznaleźćw wyjaśnieniach,
aby pozwoliło obalićdomniemanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazuje tym samym
na te elementy złożonej oferty, co do których w szczególności oczekuje wyjaśnieńw
kontekście podejrzenia rażąco niskiej ceny. Ustalenie poziomu szczegółowości zadawanych
pytańjest uprawnieniem Zamawiającego. Dlatego teżw interesie wykonawcy jest udzielenie
wyczerpujących odpowiedzi na pytania postawione przez Zamawiającego, w celu wykazania
braku rażąco niskiej ceny. Dodatkowo wykonawca może użyćinnych argumentów, nie
podnoszonych przez Zamawiającego, w celu wykazania,że cena złożonej przez niego oferty
nie jest cenąrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. W wyroku sygn. akt
KIO/UZP 847/10, sygn. akt KIO/UZP 882/10 z dnia 28 maja 2010r, Izba stwierdziła: (...) to
wykonawca, który składa ofertę zobowiązany jest do wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Przepis art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje bowiem
co do zasady domniemanie, że oferty złożone przez wykonawców zawierają ceny za
wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, uwzględniające wszystkie koszty
wykonania zamówienia oraz pewien zysk, przy czym to domniemanie może zostać obalone
przez uzasadnioną mającą oparcie w obiektywnych przyczynach wątpliwość zamawiającego,
wyrażoną w wystąpieniu skierowanym do wykonawcy o wyjaśnienie kalkulacji ceny na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wraz ze złożeniem tego żądania przez zamawiającego, w świetle brzmienia art. 90 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ciężar wykazania faktu, ze cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy
składającym ofertę. Podkreślenia dalej wymaga, że przedstawione przez wykonawcę
składającego ofertę wyjaśnienia podlegają ocenie zamawiającego i jako takie winny być
poddane analizie zmierzającej do przesądzenia czy cena jest poprawnie skalkulowana z
tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające
złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień,
lecz
wyjaśnień
odpowiednio
umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (tak też: wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r. sygn. akt V Ca 2214/06).
Powyższe pociąga za sobą wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowany
do sytuacji wykonawcy, a przede wszystkim odnosiły się do tych elementów kalkulacyjnych,
które miały wpływ na wielkość zawartej ofercie ceny. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych wyraźnie nawiązuje do elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Wyjaśnienia te zatem winny wskazywać i omawiać przynajmniej
podstawoweelementy cenotwórcze, takie jak przykładowo koszt osób wykonujących
czynności składające się na zamówienie, organizację biura, koszty biurowo -administracyjne,
zaangażowanie odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy".
Próbękwestionowania sposobu zadania pytania na obecnym etapie postępowania należało
będzie uznaćza spóźnione. Tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2009r.
sygn. akt KIO/UZP 1443/09. „Odwołujący się nie wniósł protestu wobec dokonanego
wezwania, a zastosował się do zawartego w nim żądania. Obecnie kwestionowanie
dopuszczalności żądania szczegółowej kalkulacji cery oferty z uwagi na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, stanowi zarzut skierowany przeciwko treści wezwania w trybie art. 90 ust. 1
Pzp. Zarzut ten mógł być skutecznie podniesiony w terminie 7 dni od otrzymania przez
odwołującego się wezwania. Zgłaszanie go w proteście wobec czynności odrzucenia oferty
jest dokonane z uchybieniem ustawowego terminu i uznać je należy za spóźnione”. W
wyroku z dnia 13 stycznia 2009r. sygn. akt KIO/UZP 1511/08: Izba stwierdziła, iż„w
przypadku, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co możliwości wykonania zamówienia za
wskazaną przez wykonawcę cenę, to wówczas badanie tej ceny, na etapie żądania
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, winno odbywać się na poziomie elementów
oferty, tj. jak w przedmiotowym postępowaniu na poziomie cen jednostkowych."
W ocenie Odwołującego PTS ALBA przytoczona w odwołaniu argumentacja i orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej wyżej przedstawione potwierdza, iżKonsorcjum Ekośrodowsiko
nie obaliło domniemania,że cena jest rażąco niska, a tym samym Zamawiający powinien
także odrzucićofertęKonsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
2.
Nieposiadanie uprawnieńdo wykonywania określonej działalności, pomimo,że
przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania oraz składanie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania
Odwołujący PTS ALBA podnosił,że zgodnie z pkt III.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby
wykonawca poddawał odpady o kodzie 20 03 01 sortowaniu w ilości co najmniej 50% z
ogólnej ilości tych odpadów wywiezionych z posesji Zamawiającego. Konsorcjum
Ekośrodowisko w ofercie,że podda odzyskowi 50% ogólnej ilości odpadów i nie załączyło do
oferty zezwolenia na odzysk, a jednocześnie oświadczyło,że przy realizacji zamówienia nie
będzie korzystało z podwykonawców. Innymi słowy z treści oferty Konsorcjum
Ekośrodowisko wynika,że będzie poddawało odpady odzyskowi samodzielnie.

Z kolei zgodnie pkt IX pkt 1 lit. a SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał:
1.
zezwolenie na odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu
miasta Chorzów wydane przez Prezydenta Miasta Chorzowa wymagane na podstawie
art. 7 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
2.
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów -
obejmujące co najmniej teren miasta Chorzowa i tereny obejmujące trasy
przewozu odpadów do miejsc ich odzysku lub unieszkodliwiania - w trybie
art. 28 ustawy o odpadach;
3.
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie odzysku (polegającym na
sortowaniu) o kodzie 20 03 01, wymagane na podstawie ustawy o odpadach. Akapit
niżej został zmieszczony dodatkowy wymóg dla wykonawców, którzy nie będą
poddawaćodzyskowi całej ilośćodpadów (100%). Wykonawcy tacy mieli dołączyćdo
oferty (oprócz zezwolenia na odzysk) także oświadczenie o posiadaniu składowiska
odpadów lub stosowne umowy ze składowiskiem odpadów lub oświadczenie,że
Wykonawca będzie posiadał umowęo przyjęcie odpadów na legalnym wysypiskuśmieci, przy czym Zamawiający nie określiłże ten dokument jest wystarczający na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego
PTS ALBA ten dokument byłżądany dodatkowo, niejako obok zezwolenia na odzysk.
Trudno by sobie wyobrazićsytuację, w której wykonawca, który z punktu widzenia
ochronyśrodowiska i ustawy o odpadach przewiduje „gorszy" system utylizacji
odpadów musiał mniej niżten, który by w 100% poddawał odzyskowi. Wskazuje na to
nie tylko treśćwarunku, ale także graficzny układ wymogu.
Jakkolwiek podstawąwykluczenia Konsorcjum Ekośrodowisko z postępowania i odrzucenia
jego oferty było nieposiadanie zezwolenia na odzysk i odbiór, to Odwołujący PTS ALBA
wskazywał na następujące okoliczności. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (na prowadzenie przez przedsiębiorców działalności w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i opróżniania
zbiorników bezodpływowych i transportu nieczystości ciekłych, wymagane jest uzyskanie
zezwolenia. Ustęp 3a tego przepisu stanowi natomiast,że rada gminy określi, w drodze
uchwały, wymagania, jakie powinien spełniaćprzedsiębiorca ubiegający sięo uzyskanie
zezwolenia, uwzględniając opis wyposażenia technicznego niezbędnego do realizacji zadań,
a w przypadku zezwolenia na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości - równieżwynikające z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami miejsca
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych, do których odpady mająbyć
przekazywane. Art. 9 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach określa natomiast
elementy składowe zezwolenia. Zgodnie z tym przepisem zezwolenie powinno określać

rodzaje odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli nieruchomości, sposób
postępowania z poszczególnymi rodzajami odpadów komunalnych oraz miejsca odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów komunalnych. Innymi słowy jeżeli zezwolenie nie wymienia
odpadu o określonym kodzie to przedsiębiorca nie może w tym zakresie prowadzić
działalności gospodarczej, analogicznie jeżeli zezwolenie określa sposób postępowania z
odpadami danego rodzaju to przedsiębiorca nie może postępowaćz nimi w inny sposób.
Ponadto zgodnie z §10 ust. 2 lit. a uchwały Nr XLVIIl/996/06 Rady Miasta Chorzów z dnia 31
sierpnia 2006 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta
Chorzów odpady należy przekazywaćdo sortowni odpadów komunalnych, zapewniających
poziomy odzysku wybranych frakcji strumienia odpadów komunalnych. Natomiast zgodnie z
§1 ust. 4 uchwały Nr XLIII/830/09 Rady Miasta Chorzów z dnia 26 listopada 2009r. w
sprawie określenia wymagań, jakie powinien spełniaćprzedsiębiorca ubiegający sięo
uzyskanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz opróżniania zbiorników bezodpływowych i
transportu nieczystości ciekłych „Miejsca odzysku lub unieszkodliwiania odpadów
komunalnych winny być zgodne z Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Śląskiego oraz odpowiadać zapisom zawartym w art. 9 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 27.04.2001 r.
o odpadach (tekst jednolity z 2007 r. Dz. U. Nr 39, poz. 261 zpóźn. zm.), zgodnie z uchwalą
nr XLVIH/996/06 Rady Miasta Chorzów z dnia 31.08.2006r. w sprawie regulaminu
utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta Chorzów odpady komunalne o kodzie 20
03 01 powinny trafiać do sortowni.” Konsorcjum Ekośrodowisko załączyło do oferty decyzjęz
dnia 22 sierpnia 2007r. nr UK 70622/10/2007 zezwalającąna prowadzenie działalności
polegającej na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie
miasta Chorzowa. Do powyższej decyzji Konsorcjum dołączyło umowęz MOSiR na
składowanie odpadów o kodzie 20 03 01. Dołączona do oferty Konsorcjum Ekośrodowisko
decyzja nie była na dzieńskładania ofert aktualna. Odwołujący PTS ALBA w trybie ustawy o
dostępie do informacji publicznej uzyskał od Prezydenta Miasta Chorzowa decyzjęz dnia 10
marca 2009r. nr 2/2009 zmieniającądecyzjęzałączonądo oferty Konsorcjum (ww. decyzja w
załączeniu do odwołania). Decyzja z dnia 10 marca 2009r. zmieniła dopuszczalny sposób
unieszkodliwiania odpadów o kodzie 20 03 01, w ten sposób,że możliwość
unieszkodliwiania odpadów na składowisku MOSiR zostało zastąpiona odzyskiem na
sortowni ALBA ekoserwis Radzionków. Odwołujący PTS ALBA wskazywała zatem, iżwbrew
temu co próbuje wywieźćze swojej oferty Konsorcjum Ekośrodowisko (poprzez przedłożenie
umowy z MOSiR), decyzja na odbiór nie zezwala mu na składowanie odpadów na
powyższym składowisku. Z decyzji zezwalającej na odbiór odpadów wynika,że jedyną
prawnie dopuszczalnąformąunieszkodliwiania odpadów o kodzie 20 03 01 przekazanych
przez Ekośrodowisko sp. z o.o. (lider) jest poddawanie go odzyskowi w 100%. Konsorcjum

Ekośrodowisko tym samym nie wykazało,że spełnia warunki udziału w postępowaniu w
postaci posiadania niezbędnych uprawnieńdo wykonywania określonej działalności,
ponieważ, jak wynika z powyższego, Konsorcjum Ekośrodowisko nie będzie mogłoświadczyćusługi zgodnie z przepisami prawa w sposób wskazany w swojej ofercie. Nie
posiada bowiem decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie odbioru
odpadów 20 03 01 i składowaniu ich na składowiskach.
Konsorcjum Ekośrodowisko oświadczyło,że posiada niezbędne uprawnienia do
wykonywania działalności związanej z realizacjązamówienia, a z oferty i dokumentów
dołączonych do odwołania wynika,że Konsorcjum Ekośrodowisko nie posiada takowych
uprawnień. Tym samym wykonawca podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w przypadku, gdy wykonawca złoży
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik postępowania
podlega wykluczeniu z postępowania.
3.
Brak aktualnych i ważnych informacji o niekaralności wszystkich osób wchodzących w
skład organów zarządzających
Odwołujący PTS ALBA podnosił, iżna potwierdzenie niekaralności członków organów
zarządzających członków Konsorcjum Ekośrodowisko, w szczególności: Pablo B. B., Rui
Manuel F. S. L. oraz Ricardo J. T. R. M. de P. (stosownie do wymogów § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz.U. Nr 226, poz. 1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”) w związku z § 2
ust. 1 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów) Konsorcjum Ekośrodowisko
przedstawiło zaświadczenia z rejestru skazanych wydane przez GeneralnąDyrekcjęds.
Administracji Wymiaru Sprawiedliwości Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki Portugalii
(Direccao-General de Administracjo da Justicia, Ministerio da Justica). W treści dokumentu
wskazano,że zaświadczenie o niekaralności jest ważne trzy miesiące, licząc od daty jego
wydania. W przypadku pierwszych dwóch osób zaświadczenia te zostały wydane w dniu 5
maja 2010r., zaśw przypadku Pana Ricardo Jorge Teixeira Rego Martins de Pinho w dniu
12 kwietnia 2010r. a więc zgodnie z treściąpowyższych dokumentów termin ich ważności
upłynął odpowiednio w dniu 5 sierpnia 2010r. i 12 lipca 2010r. Termin składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu 2 września 2010r. W związku z powyższym, w
dniu składania ofert dokument potwierdzający niekaralnośćczłonka zarządu spółki był
nieważny i nieaktualny. Tym samym nie stanowił dokumentu wykazującego brak podstaw do
wykluczenia Konsorcjum Ekośrodowisko z postępowania. Zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej ważnośćjak i treśćdokumentu określa sięwedług regulacji

prawnych obowiązujących w kraju, którego organ wydał dany dokument. Decydująca jest
bowiem regulacja prawna kraju, w którym dany członek organu zarządzającego ma miejsce
zamieszkania. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący powołał orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 330/09,
wyroku z dnia 14 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 735/10, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 14
września 2005r., sygn. akt UZP/ZO/0-2520/05, wyrok KIO z dnia 22.12.2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 1791/09). Odwołujący PTS ALBA podnosił, iżz powyższego wynika,że w
przypadku, gdy w kraju, w którym dana osoba zamieszkuje został wydał dany dokument i
dokument ten jest ważny przez okres trzech miesięcy, to podmioty polskie muszą
respektowaćograniczony czas ważności takiego dokumentu. W związku z tym należy
uznać,że wskazany dokument w momencie upływu terminu składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu był nieważny i nie mógł potwierdzać,że wobec wykonawcy
nie zachodząpodstawy do wykluczenia z postępowania.
4.
Niepotwierdzenie spełnienia warunku w zakresie doświadczenia
Zgodnie pkt IX pkt 1 lit. b SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się„w ciągu
3 ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym terminie, wykonaniem lub wykonywaniem min. 2 usług
zgodnych z przedmiotem zamówienia - każda o wartości nie mniejszej niż 2.200.000,00 zł
rocznie oraz o czasie świadczenia nie krótszym niż 24 miesiące". W wyjaśnieniach SIWZ z
dnia 16 sierpnia 2010r. potwierdził, iżwykonawca musi wykazaćsięrealizacjąminimum 2
usług, gdzie każda będzie trwała nie krócej niż24 miesiące i każda z nich będzie o wartości
nie mniejszej niż2.200.000 złotych rocznie, w co najmniej 2 latach. Na potwierdzenie
spełniania tego warunku Konsorcjum Ekośrodowisko przedstawiło wykaz usług wskazując w
nim trzy usługi, jednakże wykaz ten nie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Nie potwierdza teżwarunku uzupełniony przez Konsorcjum Ekośrodowisko
na wezwanie Zamawiającego wykaz usług. Wykaz usług przedstawiony przez Konsorcjum
nie potwierdza bowiem,że wartośćrealizowanych usług polegających na wywozie
nieczystości stałych i odpadów gabarytowych (bo tylko takie będązgodne z przedmiotem
zamówienia) wynosiła co najmniej 2.200.000 złotych rocznie w każdym w co najmniej 2 latświadczenia usługi. Pierwsze dwie usługi wskazane w wykazie dotycządużego zakresu
usług, w skład których co prawda wchodzi wywóz nieczystości jednakże nie wiadomo jaka
była wartośćusług polegających na wywozie nieczystości w ramach wskazanej umowy a
także nie wiadomo jaka była wartośćtych usług w poszczególnych latachświadczenia
usługi. Biorąc pod uwagębrzmienie warunku udziału w postępowaniu określonego przez
Zamawiającego nie można sięposługiwaćśredniorocznymi wartościami usług, bowiem sam
faktżeśrednioroczna wartośćzamówienia przekroczyła kwoty określone przez

Zamawiającego nie oznacza,że spełniony został warunek realizacji usług o wartość
2.200.000 złotych w każdym roku. Mogło siębowiem zdarzyćtak,że jednego roku
wykonawca wykonał więcej usług a w drugim mniej i sam fakt przekroczenia progu przezśredniątych kwot nie będzie oznaczał,że wartośćusług w drugim roku ten próg
przekroczyła. Analogicznie także trzecia usługa wskazana przez Konsorcjum
Ekośrodowisko nie może byćuwzględniona z podobnych względów jak powyższe.
Konsorcjum Ekośrodowisko nie wykazało,że spełnia warunki udziału w postępowaniu i jako
takie powinno zostaćwykluczone z postępowania.
5.
Brak dokumentu potwierdzającego,że wobec członka Konsorcjum Ekośrodowisko nie
toczy siężadne postępowanie likwidacyjne lub upadłościowe
Konsorcjum Ekośrodowisko nie złożyło dokumentu potwierdzającego,że wobec jednego z
partnerów Konsorcjum (spółki SUMA SERVICOS URBANOS E MEIO AMBIENTE S.A. z
siedzibąw Portugalii) nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Obowiązek złożenia
takiego dokumentu przez wykonawcęmającego siedzibępoza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej statuuje §4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia w sprawie dokumentów. Złożony przez
wskazanego wykonawcęwypis z Archiwum Rejestru Handlowego (zaświadczenie Kancelarii
Rejestru Handlowego w Porto) (Conservatoria do Registo Comercial) nie zawiera informacji
potwierdzających,że wobec wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.
Dokumentem potwierdzającym, iżwystawiający je Sąd nie prowadziżadnego postępowania
upadłościowego ani likwidacyjnego wobec wykonawcy z siedzibąw Portugalii jest
zaświadczenie (ang. Certificate) Sekcji Centralnej Sądu Gospodarczego (ang. Trade Court,
Central Section). SUMA SERVICOS URBANOS E MEIO AMBIENTE S.A. nie złożył
wskazanego dokumentu potwierdzającego,że wobec spółki nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości. Tym samym nie wykazał braku podstaw do wykluczenia go z
postępowania. Konsorcjum Ekośrodowisko nie złożyło także dokumentu zastępującego w/w
zaświadczenie o nie prowadzeniu wobec niego postępowania likwidacyjnego i
upadłościowego na podstawie § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Jednakże,
podkreślićnależy,że nawet w przypadku, gdyby wykonawca złożył dokument zawierający
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, to taki dokument także mógłby
byćtraktowany jako potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Zgodnie bowiem z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów jedynie:
Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibą też lub
miejsce zamieszkania nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje je się
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego

odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania. Na potwierdzenie powyższego odwołujący PTS ALBA przywołał
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia lipca 2010 r. sygn. akt KIO
1214/2010, wyrok z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 330/09, wyrok z dnia 22
grudnia 2009 r., sygn. akt KIO 1791/09)).

5.
Brak dokumentu potwierdzającego niezaleganie ze składkami na ubezpieczenie zdrowotne
Wykonawca nie przedłożył dokumentu potwierdzającego,że nie zalega w uiszczaniu
składek na ubezpieczenie zdrowotne. Złożone przez SUMA SERVICOS URBANOS E MEIO
AMBIENTE S.A. oświadczenie wydane przez Urząd Bezpieczeństwa Społecznego, Instytut
Bezpieczeństwa Społecznego potwierdza jedynie niezaleganie w uiszczaniu składek na
ubezpieczenie społeczne, nie wskazuje natomiast czy wykonawca nie zalega z uiszczaniem
składek na ubezpieczenie zdrowotne. Tym samym Konsorcjum Ekośrodowisko nie wykazało
braku podstaw do wykluczenia go z postępowania.
Odwołujący PTS ALBA wskazał na jednokrotnośćwezwania w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp. Argumentował,że biorąc pod uwagę, iżKonsorcjum Ekośrodowisko było jużwzywane
do uzupełnienia wykazu usług, a także zezwoleńna odzysk oraz odbiór to należy stwierdzić,
iżna obecnym etapie postępowania nie jest możliwe ponowneżądanie tych dokumentów.
Odwołujący PTS ALBA powołał stanowisko Urzędu ZamówieńPublicznych wyrażone w
publikacji „Omówienie zmian w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych", UZP
2007r., Jacek Sadowy, Wydział Opinii, Orzecznictwa i Spraw Sadowych, Departament
Prawny UZP, str. 138), zgodnie z którym: „śądanie uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 Pzp może być czynnością jednokrotną i nie może być powtórzone. Zgodnie z
wyrokiem Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 sierpnia 2006 r., Sygn. akt V Ca 806/06:
„Przepis ten mógł by w fazie postępowania o zamówienia publiczne zastosowany tylko
jednorazowo i tylko w sytuacji zagrożonej unieważnieniem całego postępowania. Przemawia
za taka wykładnia literalne brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten w ocenie Sądu
Okręgowego ma charakter wyjątkowy i nie może być nadużywany. Wielokrotne skorzystanie
przez zamawiającego z możliwości przedłużania terminu do uzupełniania dokumentów,
których brak skutkować może wykluczeniem z przetargu [odrzuceniem oferty], mogło
doprowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
wykonawców, o której mowa w art. 7 Pzp" oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w
tym zakresie (wyrok z dnia 20 marca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 207/08 KIO/UZP 210/08,
wyrok z dnia 24 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 708/08, wyrok z dnia 27 marca 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 324/09, KIO/UZP 325/09, wyrok z dnia 27 stycznia 2009 r. sygn. akt

KIO/UZP 27/09). Zdaniem Odwołującego PTS ALBA argumentacja wyżej przedstawiona
potwierdza zasadnośći koniecznośćwniesienia odwołania.
W dniu 5 października 2010 roku Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, przekazując kopięodwołania. W
ustawowym terminie 3 dni nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentacji postępowania, odwołaniach, przystąpieniu do
postępowania odwoławczego, jak również wyjaśnieniach i dokumentach złożonych na
rozprawie, zważyła, co następuje.
Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treściązarządzenia Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2010 r. wydanego w tym przedmiocie. Izba nie
znalazła podstaw do odrzuceniażadnego z rozpoznawanych odwołańw związku z tym, iż
nie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności Izba na
posiedzeniu oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO/2140/10,
uznając, iżoznaczenie jako adresata odwołania Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, a
nie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej stanowi jedynie mylne oznaczenie pisma, które nie
wstrzymuje nadania mu biegu zgodnie z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp i nie stanowi podstawy
do odrzucenia odwołania.
Izba ustaliła,że zarówno Konsorcjum Ekośrodowisko, jak i PTS ALBA spełniająprzesłanki do
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego:
1. dokumentacjępostępowania,
2. odwołania,
3. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt
KIO/2140/10,
4. odpowiedźZamawiającego na odwołanie z dnia 8 października 2010 r. w sprawie sygn.
akt KIO/2140/10,

5. uchwałęNr XLVIIl/996/06 Rady Miasta Chorzów z dnia 31 sierpnia 2006 r. w sprawie
Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta Chorzów,
6. uchwałęNr XLIII/830/09 Rady Miasta Chorzów z dnia 26 listopada 2009r. w sprawie
określenia wymagań, jakie powinien spełniaćprzedsiębiorca ubiegający sięo uzyskanie
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości oraz opróżniania zbiorników bezodpływowych i transportu
nieczystości ciekłych.
Sygn. akt KIO 2140/10
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący
Konsorcjum
Ekośrodowisko
zgodnie
z
treścią
odwołania,
zarzucał
Zamawiającemu naruszenie:
1.
§ III.1 SIWZ oraz § IX.1.a SIWZ poprzez błędnąinterpretacjęwarunków udziału w
postępowaniu i wskazanych postanowieńSIWZ, co skutkowało przyjęciem iż
odwołujący Konsorcjum Ekośrodowisko nie złożyło dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
3.
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie iż
Konsorcjum Ekośrodowisko sp. z o.o. nie wykazało spełniania warunków udziału w
postępowaniu, co skutkowało jego wykluczeniem z postępowania i uznaniem jego
oferty za odrzuconą,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skutkujące nieuzasadnionym odrzuceniem jego oferty,
5.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
W związku z powyższymi zarzutami Izba stwierdza, iżzgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy (Pzp) czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (Pzp). Oznacza to
zatem, iżnaruszenie postanowieńSIWZ nie może stanowićsamodzielnej podstawy do
wniesienia odwołania ani powoływanych zarzutów, lecz podlega interpretacji w kontekście
naruszenia odpowiednich postanowieńustawy Pzp.

Odnosząc siędo powoływanego w treści odwołania naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp Izba stwierdza, co następuje.
Izba nie podziela wskazanej przez Odwołującego Konsorcjum Ekośrodowisko w treści
odwołania interpretacji pkt III.1 SIWZ zawierającego opis przedmiotu zamówienia ani pkt IX.1
a tiret trzecie SIWZ ustalającego warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do
wymaganego zezwolenia na odzysk. Odwołujący na rozprawie podnosił, iżw jego opinii
przedmiotem zamówienia jest wywóz odpadów, a nie sposób ich zagospodarowania, którego
przykład stanowi poddanie ich odzyskowi. Ponadto wskazywał, iżregulacje obowiązujące w
zakresie odpadów nie posługująsiępojęciem wywozu. Powyższa interpretacja pomija jednak
literalne brzmienie SIWZ, gdzie wyraźnie stwierdzono w pkt III. 1 akapit trzeci i czwarty,że
niesegregowane (zmieszane odpady komunalne – kod 20 03 01) - wykonawca jest
zobowiązany poddawaćodzyskowi lub unieszkodliwianiu we własnym zakresie bądź
przekazywaćje do odzysku lub unieszkodliwienia podwykonawcy, z zastrzeżeniem,że
zgodnie z zapisami uchwały nr XLVIII/996/06 Rady Miasta Chorzów z dnia 31 sierpnia 2006
r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Chorzów odpady
o kodzie 20 03 01 należy poddawaćodzyskowi poprzez sortowanie odpadów. Zamawiający
wymagał, aby wykonawca poddawał odpady o kodzie 20 03 01 sortowaniu w ilości co
najmniej 50% z ogólnej ilości odpadów wywiezionych z posesji Zamawiającego. Powyższe
potwierdza także treść§ 1 i 3 wzoru umowy. W § 1 pkt 1 wzoru umowy wskazano,że
wykonawca przyjmuje do realizacji „wywóz niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych wraz z odpadami niebezpiecznymi pochodzącymi ze strumienia odpadów
komunalnych (…) wraz z ich odzyskiem w ilości … %”. Z kolei w § 3 wzoru umowy w pkt 9
określono,że w zakresie wywozu odpadów bytowych do obowiązków wykonawcy należy
poddanie odpadów odzyskowi lub unieszkodliwieniu we własnym zakresie bądź
przekazywanie do odzysku lub unieszkodliwienia podwykonawcy. Nie można zatem zgodzić
sięz twierdzeniem Odwołującego, iżodzysk nie był objęty przedmiotem zamówienia. W
związku z powyższym nie można równieżpodzielićprzedstawionego przez Odwołującego
stanowiska odnośnie kwestii podwykonawstwa. W opinii Odwołującego o podwykonawstwie
można by mówićjedynie wówczas, gdyby wykonawca (tu: Konsorcjum Ekośrodowisko)
zamierzał powierzyćpodmiotowi trzeciemu wykonanie części przedmiotu zamówienia, tj.
wywóz. O podwykonawstwie decydująbowiem przepisy prawa a nie błędne postanowienia
SIWZ. Izba stwierdza, iżz treści SIWZ jednoznacznie wynikało, iżdla Zamawiającego
powierzenie odzysku innemu podmiotowi jest tożsame z podwykonawstwem – wyraził to
expressis verbis w treści pkt III.1 SIWZ. Ponadto, jak zostało wskazane powyżej, odzysk był
objęty przedmiotem zamówienia, ponieważ, analizując zakres zamówienia ujęty w opisie
przedmiotu zamówienia, należy odnieśćsiędo całej treści pkt III.1, a nie tylko jego

początkowych wersów oraz nazwy zadania określonej przez Zamawiającego. Niezależnie od
oceny sposobu sformułowania postanowieńSIWZ w tym zakresie (Odwołujący zarzucał, iżw
odniesieniu do przekazywania odpadów nie poddawanych odzyskowi na składowiskośmieci
składowiska nie były uznawane za podwykonawcę), należy uznać, iżpostanowienia SIWZ
były jednoznaczne i nie pozostawiały wątpliwości, iżpowierzenie odzysku innemu
podmiotowi jest dla Zamawiającego tożsame z podwykonawstwem. Zgodnie z pkt VII SIWZ
Zamawiający dopuścił udział podwykonawców iżądał dołączenia do oferty stosownego
oświadczenia wraz z opisem części zamówienia powierzanej podwykonawcom. Odwołujący
takiego oświadczenia do oferty nie dołączył, co było równoznaczne ze złożeniem
oświadczenia o samodzielnym wykonaniu zamówienia. Zadeklarował także w ofercie, iż50%
odpadów poddawał będzie odzyskowi oraz załączył umowęz MOSiR, iżodpady nie poddane
odzyskowi przekazywał będzie na składowisko. Powyższe oznacza, iżaby wykonaćumowę
w zadeklarowany sposób Odwołujący winien dysponowaćzezwoleniem na odzysk, którego
to zezwolenia nie posiadał.
Ponadto w ocenie Izby można w ramach przedmiotowego postępowania ustanowićróżnicę
pomiędzy statusem podmiotu prowadzącego składowisko, na które wywożone sąodpady nie
poddane odzyskowi a podmiotu trzeciego prowadzącego odzysk na zlecenie wykonawcy w
sytuacji, gdy wykonawca nie będzie go prowadzićsamodzielnie. Przedmiotem zamówienia
objęte jest bowiem prowadzenie przez wykonawcęodzysku na określonym minimalnym
poziomie, zaśkoniecznośćprzekazania odpadów na składowisko stanowi konsekwencję
przyjętego sposobu wykonania zamówienia (tj. tego,że wykonawca decyduje, iżodzyskowi
poddawaćbędzie mniej niż100% odpadów). Prowadzenie składowiska nie jest objęte
przedmiotem zamówienia – wykonawca ma jedynie dysponowaćmożliwościąwywozu nie
poddanych w 100% odzyskowi odpadów komunalnych na odpowiednie składowisko.
Argumentacja o podobieństwie sytuacji prawnej podmiotu realizującego na rzecz wykonawcy
odzysk i składowiska, na które miałyby byćwywożone nie poddane odzyskowi odpady jest
tym samym chybiona.
Izba nie podziela także przedstawionej przez Odwołującego interpretacji pkt IX pkt 1 a tiret
trzecie SIWZ. Wedle opinii Odwołującego z powołanego postanowienia SIWZ wynika, iż
wymóg posiadania zezwolenia na odzysk był określony warunkowo - obowiązek jego
realizacji był uzależniony od postanowieńustawy o odpadach. Taki wniosek można byłoby
wysnućwówczas, gdyby w SIWZ posłużono sięnp. sformułowaniem „o ile”. W ocenie Izby w
odpowiednim postanowieniu SIWZ znalazła siępo prostu konstatacja, iżtakie zezwolenie
jest wymagane ustawąo odpadach. W ocenie Izby nie można także podzielićwnioskowania
Odwołującego, iżw przedmiotowym postanowieniu SIWZ ustanowiona została alternatywa –

tj. albo jest wymagane zezwolenie na odzysk, gdy wykonawca prowadzićbędzie odzysk
samodzielnie albo wystarczy oświadczenie o posiadaniu składowiska lub oświadczenie
wykonawcy, iżprzed podpisaniem umowy będzie posiadał umowęo przyjęcie odpadów na
legalnym wysypiskuśmieci, jeżeli nie będzie poddawał odzyskowi całości odpadów.
Powyższej opisana sytuacja nie ma jednak charakteru alternatywnego. Konieczność
odprowadzania odpadów na składowisko dotyczy bowiem tylko przypadku, gdy wykonawca
nie poddaje ich odzyskowi w 100%. Tym samym Zamawiający, który dopuściłby sytuację, w
której wykonawca oświadcza, iżdokonywał będzie odzysku na określonym poziomie, nie
mając przy tym odpowiedniego zezwolenia, a przy tym nie wskazując, iżtęczęść
zamówienia powierzy podwykonawcy, nie miałby pewności, czy zamówienie będzie
wykonywane w wymagany przez niego sposób. Co do zasady należy zgodzićsięz
Odwołującym, iżniejasne postanowienia SIWZ należy interpretowaćna korzyśćwykonawcy,
jednak w przedmiotowym stanie faktycznym taka interpretacja mogłaby co najwyżej
doprowadzićdo wniosku, iżzezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie odzysku
mogłoby nie byćwymagane jedynie wówczas, gdy wykonawca posługiwał siębędzie w tym
zakresie podwykonawcą, na co wskazał w formularzu ofertowym. Należy jednak podkreślić,
iżjest to wykładnia hipotetyczna, ponieważpostanowienie pkt IX pkt 1 a tiret trzecie SIWZ
nie zawiera takiego rozróżnienia, ustanawiając bezwzględny wymóg przedstawienia
zezwolenia na odzysk, niezależnie od okoliczności, kto odzysk będzie realizował. Powyższe
sformułowanie, w szczególności w kontekście brzmienia SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia, jest byćmoże niedoskonałe, jednak podnoszenie przez Odwołującego
nieprawidłowości takiego sformułowania warunku udziału w postępowaniu należy
interpretowaćjako próbękwestionowania treści SIWZ, co na obecnym etapie postępowania
jest spóźnione. Odwołujący miał możliwośćwskazywania nieprawidłowych czy niejasnych
jego zdaniem postanowieńSIWZ, jednak winien to uczynićw stosownym czasie (art. 182
ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto miał możliwośćzadawania pytań, o ile treśćSIWZ budziła
wątpliwości, z której to możliwości zresztąi w przedmiotowym zakresie skorzystał. Pkt IX.1 a
tiret drugie i trzecie był bowiem modyfikowany na skutek zapytania wykonawcy
(Odwołującego). Po dokonanej modyfikacji SIWZ Odwołujący nie zwracał sięjużdo
Zamawiającego o wyjaśnienia ani nie kwestionował zmodyfikowanego brzmienia pkt IX.1 a
tiret trzecie SIWZ. Nie złożył także odwołania od wezwania go do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 20 września 2010 r., gdzie Zamawiający wymagał
złożenia zezwolenia na odzysk Ograniczył sięjedynie do polemiki z Zamawiającym co do
zasadności wezwania w tym zakresie. Powyższe nie ma jednak w stanie faktycznym
niniejszej sprawy przesądzającego znaczenia, ponieważOdwołujący w treści oferty
zadeklarował odzysk na poziomie 50% oraz nie wskazał, iżpowierzy go podwykonawcom,
stąd, niezależnie od interpretacji SIWZ, był on bezwzględnie zobowiązany do przedstawienia

zezwolenia na odzysk, którego to dokumentu nie przedstawił pomimo wezwania. Ponowne
wezwanie w tym zakresie uznaćnależy natomiast za niedopuszczalne, a ponadto
bezcelowe, jakoże z treści odwołania wynika jednoznacznie, iżOdwołujący takiego
zezwolenia nie posiada.
Uwzględniając powyższe, należy zatem uznać, iżzarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw.
z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w powyżej opisanym zakresie nie potwierdził się, podobnie jak
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 kt 5 ustawy Pzp stanowiący konsekwencjęwykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Natomiast w odniesieniu do wskazanego przez Zamawiającego braku odnośnie zezwolenia
na odbiór odpadów komunalnych polegającego na niewskazaniu w zezwoleniu, którym
dysponował Odwołujący, kodu 20 01 34, Izba podziela stanowisko Odwołującego
Konsorcjum Ekośrodowisko, iżZamawiający nie był uprawniony dożądania od niego
zezwolenia w tym zakresie. W SIWZ Zamawiający określił bowiem, iżprzedmiotem
zamówienia jestświadczenie usług w zakresie wywozu niesegregowanych odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 wraz odpadami niebezpiecznymi pochodzącymi ze
strumienia odpadów komunalnych (tj. zużytych urządzeńelektrycznych i elektronicznych,
baterii
akumulatorów,
olejów,
detergentów,
rozpuszczalników
itp.)
i
odpadów
wielkogabarytowych oraz selektywna zbiórka surowców wtórnych (szkło makulatura
tworzywa sztuczne itp.). Z kolei w pkt IX SIWZ nie wskazał zakresu wymaganego zezwolenia
na odbiór. Odpady o kodzie 20 01 34 nie sązaliczane do odpadów niebezpiecznych zgodnie
z katalogiem odpadów zawartym w rozporządzeniu w sprawie katalogu odpadów.
Zamawiający na etapie oceny ofert nie może rozszerzaćswoich wymogów o kody, które
wyraźnie w SIWZ nie były wymagane, a które nie mająteżoparcia w szczegółowych innych
postanowieniach SIWZ. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie określił, iż
przedmiotem zamówienia jest równieżwywóz odpadów pochodzących ze strumienia
odpadów komunalnych innych niżniebezpieczne. Takieżądanie może byćrównieżuznane
za przejaw naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym nie było zasadne wykluczenie
Odwołującego z powodu braku w zezwoleniu na odbiór odpadów kodu 20 01 34. Nie wpływa
to jednak na skutecznośćsamej czynności wykluczenia.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis
przewiduje,że zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odwołujący Konsorcjum
Ekośrodowisko ani w treści odwołania ani na rozprawie nie sprecyzował, w jaki sposób
Zamawiający przedmiotowy przepis naruszył. Odwołujący kwestionował bowiem sposób

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie prawidłowośćzastosowanego
kryterium oceny ofert. Zgodnie z zasadąkontradyktoryjności postępowania odwoławczego
przedmiotowy zarzut należy zatem uznaćza nieudowodniony.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy (Pzp), które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z uwagi na okoliczność,że Odwołujący
Konsorcjum Ekośrodowisko nie wykazał spełnienia niezbędnego warunku udziału w
postępowaniu o zamówienie w postaci posiadania zezwolenia na odzysk, wskazane powyżej
naruszenie przepisów ustawy Pzp nie miało wpływu ani teżnie będzie mogło miećistotnego
wpływu na wynik postępowania. Tym samym odwołanie nie mogło zostaćprzez Izbę
uwzględnione.

Sygn. akt KIO/2152/10

Odwołanie podlega oddaleniu.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący PTS ALBA, uzasadniając przedmiotowy
zarzut, wskazywał, iżw jego opinii Konsorcjum Ekośrodowisko nie obaliło domniemania
rażąco niskiej ceny, którego powstaniem skutkowało wszczęcie przez Zamawiającego
procedury wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia przedstawione przez
Konsorcjum Ekośrodowisko Odwołujący PTS ALBA postrzegał jako gołosłowne, nie
odwołujące siędo obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby zaoferowanie tak niskiej
ceny. Zdaniem PTS ALBA powyższe pozwala na przyjęcie, iżwyjaśnienia nie zostały
złożone, a oferta podlega odrzuceniu w trybie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Równocześnie
Odwołujący PTS ALBA nie wskazał na inne powody, które wskazująna potwierdzenie,że
zaoferowana przez Konsorcjum Ekośrodowisko cena rzeczywiście jest rażąco niska (tj. nie
jest cenąrynkową). Izba podkreśla,że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w tym ETS (C-
103/88), niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie
wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucania ofert poniżej pewnego poziomu bez dania
oferentom możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna. Tym samym dopiero
wyjaśnienia mogąstanowićpodstawędecyzji zamawiającego o uznaniu lub nie złożenia
oferty z rażąco niskąceną. Sama znacząca różnica ceny oferty w odniesieniu do wartości
szacunkowej zamówienia orazśredniej ceny pozostałych ofert może jedynie uzasadniać
wszczęcie procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie może zaś
przesądzaćwyników tej oceny. Należy zauważyć,że w sytuacji wszczęcia procedury
wyjaśniającej elementy ceny, to na wykonawcy, którego cena oferty podlega wyjaśnianiu,

spoczywa ciężar wykazania,że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Natomiast w przypadku złożenia wyjaśnieńpoddanych następnie ocenie przez
Zamawiającego ciężar dowodu co do niewystarczalności złożonych wyjaśnieńdla uznania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na odwołującym. Potwierdza to np.
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 , w
którym Sąd stwierdził iż„Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w
sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe , w tym art. 6 Kc, zgodnie
z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutki
prawne” (wyrok KIO z dnia 17 października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1068/08). W
przedmiotowej sprawie Zamawiający pismem z dnia 14 września 2010 r. wezwał Konsorcjum
Ekośrodowisko w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących rażąco
niskich cen jednorazowego wywozu pojemników – w oparciu o które m.in. ustalono wartość
usługi wywozu nieczystości stałych (śmieci bytowych) z posesji będących w zarządzie
Zamawiającego. W wyjaśnieniu należało wskazaćelementy związane z wykonaniem
przedmiotu zamówienia, które uwzględniono w kalkulacji przy szacowaniu ceny wywozu
nieczystości stałych (śmieci bytowych). Wyjaśnienia takie zostały przez Konsorcjum
Ekośrodowisko przedstawione, które w piśmie z dnia 17 września 2010 r. wskazało,że cena
jednorazowego wywozu pojemników nie stanowi elementu oferty mającego wpływ na
wysokośćceny, gdyżjest wynikiem, a nie podstawąkalkulacji ceny ofertowej. Niezależnie od
powyższego wykonawca przedstawił zestawienie elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny wraz z wyjaśnieniem udziału procentowego poszczególnych elementów w
cenie oferty. Wskazał ponadto,że przedstawiony procentowy udział wartości dotyczy w
takim samym zakresie elementów mających wpływ na wysokośćceny całej usługi, jak i ceny
jednostkowej wywozu pojemników, gdyżstanowiąone pochodnątego samego
(sumarycznego lub jednostkowego) rozliczenia elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. Pismem z dnia 20 września 2010 r. Zamawiający ponownie wezwał go do
wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w
zakresie usługi wywozu nieczystości stałych, wskazując na koniecznośćprzedstawienia
dokładnej kalkulacji przy szacowaniu ceny wywozu nieczystości stałych. W dniu 22 września
2010 r. wykonawca takąkalkulacjęprzedstawił w ujęciu sumarycznym (za 48 miesięcy) i
miesięcznym. Przedmiotowa kalkulacja uwzględniała koszty wpływające na cenęoferty oraz
zakładany zysk. Zamawiający dokonał analizy tych wyjaśnieńoraz złożonych dowodów i
uznał,że dokonana ocena nie potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę, co
warunkuje jej odrzucenie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby należy
uznać, iżKonsorcjum Ekośrodowisko zastosowało siędo wezwania Zamawiającego i złożyło
wyjaśnienia zgodnie z jego wymaganiami, wyjaśnienia te zaśodnosząsiędo elementów
cenotwórczych (koszty pracownicze, sprzęt, pojemniki wraz z wyposażeniem, utylizacja

odpadów, koszty zmienne i zysk). Nie można zatem uznać, jak chce tego Odwołujący PTS
ALBA,że wyjaśnieńtych nie było. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje konieczność
odrzucenia oferty, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnieńalbo gdy dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro zatem nie można
uznać, iżwyjaśnienia nie zostały złożone i odrzucićna tej podstawie oferty, Odwołujący
winien wykazać, dlaczego Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień, w tym
przedstawićdowody uzasadniające twierdzenie,że nie jest możliwym wykonanie
przedmiotowego zamówienia za cenęwskazanąw ofercie Konsorcjum Ekośrodowisko. Izba
zwraca uwagęna okoliczność,że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i
zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony postępowania sązobowiązane w pierwszej
kolejności wykazywaćdowody na potwierdzenie stawianych zarzutów (wyrok KIO z dnia 12
lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10). Izba wskazuje,że w jej ocenie do
przeprowadzenia takiego dowodu nie jest konieczna wiedza specjalna, a Odwołujący PTS
ALBA jako profesjonalista w dziedzinie gospodarowania odpadami był w stanie wykazać, z
jakich względów cenęoferty Konsorcjum Ekośrodowisko należy uznaćza rażąco niską, czyli
nierynkową.
W odniesieniu do zarzutu nieposiadania uprawnieńdo wykonywania działalności objętej
zamówieniem, uznanego przez Zamawiającego w toku rozprawy, Odwołujący PTS ALBA
wskazał i załączył na potwierdzenie swojego twierdzenia decyzjęz dnia 10 marca 2009 r. nr
2/2009 zmieniającądecyzjęnr UK 70622/10/2007 załączonądo oferty Konsorcjum
Ekośrodowisko z dnia 22 sierpnia 2007 r. udzielającązezwolenia na odbiór odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie miasta Chorzów określonych w decyzji,
która zmieniła dopuszczalny sposób unieszkodliwiania odpadów w odniesieniu do odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01. Wskazane w tej decyzji miejsce unieszkodliwienia lub
przetwarzania odpadów, tj. MOSiR (składowisko) zastąpiono sortowniąALBA ekoserwis
Radzionków. Izba podziela zatem ustalenie, iżpowyższe oznacza,że wskazany w treści
oferty Konsorcjum Ekośrodowisko sposób realizacji zamówienia, tj. odzysk 50% odpadów we
własnym zakresie oraz w pozostałej części wywóz odpadów na składowisko MOSIR nie
może byćprzez Konsorcjum Ekośrodowisko zrealizowany, ponieważjedynądopuszczalną
dla tego podmiotu formąunieszkodliwiania odpadów o kodzie 20 03 01 jest wywóz do
sortowni wskazanej w zezwoleniu. Potwierdził sięzatem zarówno zarzut braku uprawnieńdo
wykonywania działalności w sposób wskazany w ofercie, jak i zarzut złożenia
nieprawdziwych informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik postępowania.
Uwzględniając orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie należy wskazać,że
wykluczając wykonawcęz postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy

bezspornie łącznie wykazać,że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego
(wykonawca wiedząc,że informacje sąnieprawdziwe – chciał je przedłożyć) lub na zamiaru
ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyćnieprawdziwych informacji, ale
przewidywał realnąmożliwość,że sąone nieprawdziwe i na to sięgodził), bądźteż
wykonawca uświadamiał sobie możliwośćprzedłożenia informacji nieprawdziwych, przy
jednoczesnym przypuszczeniu,że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie
przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociażpowinien i mógł tę
możliwośćprzewidzieć. Zamawiający zatem, powołując sięna podstawęprawną
wykluczenia, o której mowa powyżej powinien w pierwszej kolejności wykluczyć, iż
przedłożone oświadczenia i dokumenty nie sąskutkiem błędnej interpretacji np. SIWZ
zarówno przez wykonawcęjak i Zamawiającego, czy teżomyłki oraz jaki ma to skutek na
wynik prowadzonego postępowania, albowiem tylko takie ustalenie pozwoliłoby postawić
tezę,że przedłożone informacje sąnieprawdziwe, a ich przedłożenie miało, w konsekwencji
na celu niezgodne z ustawąPzp uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, a zatem miało lub
mogło miećwpływ na wynik postępowania. Ponadto orzecznictwo podkreśla,że dokonując
wykluczenia na podstawie powyższej przesłanki nie można pomijaćzasady prawnej in dubio
pro reo interpretowanej na gruncie prawa zamówieńpublicznych w ten sposób, iż
wątpliwości nie dających sięrozstrzygnąćnie można tłumaczyćna niekorzyśćwykonawcy
(wyrok KIO z dnia 2 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 766/09). W ocenie Izby w
przedmiotowym stanie faktycznym można uznać, iżprzesłanki wykluczenia zostały
spełnione. Nie sposób bowiem przyjąć, aby wykonawca – Konsorcjum Ekośrodowisko
składając ofertęwraz z dokumentami przedkładanymi na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, które w chwili jego złożenia nie były aktualne i nie odzwierciedlały
rzeczywistego zakresu posiadanych przez wykonawcęuprawnieńdo wykonania
zamówienia, czynił to w sposób nieświadomy czy omyłkowy. Niezaprzeczalnie teżpowyższe
mogło miećwpływ na wynik postępowania.
Co do zarzutu braku aktualnych zaświadczeńpotwierdzających niekaralnośćczłonków
organów zarządzających członków Konsorcjum Ekośrodowisko w szczególności: Pablo B.
B., Rui Manuel F. S. L. oraz Ricardo Jorge T. R. M. de P. (stosownie do wymogów § 4 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów w związku z § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia),
Izba uznała, iżzarzut jest zasadny. Konsorcjum Ekośrodowisko przedstawiło bowiem
zaświadczenia z rejestru skazanych wydane przez GeneralnąDyrekcjęds. Administracji
Wymiaru Sprawiedliwości Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki Portugalii (Direccao-
General de Administracjo da Justicia, Ministerio da Justica), w treści których wskazano,że
zaświadczenie o niekaralności jest ważne trzy miesiące, licząc od daty jego wydania. Izba

podziela stanowisko przedstawione przez Odwołującego PTS ALBA, iżkwestięważności
dokumentu przedstawionego przez podmiot zagraniczny należy oceniaćz punktu widzenia
prawa obcego. Wprawdzie przytoczone przez Odwołującego PTS ALBA orzecznictwo
dotyczy sytuacji odmiennej, tj. gdy dokument wświetle prawa obcego był ważny, jednak
wydano go z przekroczeniem terminu zakreślonego przez przepisy prawa polskiego. Nie
zmienia to jednak wniosku, iżnie jest dopuszczalne posługiwanie siędokumentem, który na
gruncie prawa obcego jest nieważny, na potwierdzenie okoliczności w nim stwierdzonej.
Przedwczesna jest jednak konkluzja, iżwykonawca na tej podstawie podlegałby
wykluczeniu, gdyżZamawiający w tym zakresie nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Z kolei w zakresie niewykazania spełnienia warunku doświadczenia Odwołujący PTS ALBA
zarzucał, iżwykaz usług przedstawiony przez Konsorcjum Ekośrodowisko nie potwierdza
spełniania tego warunku. Pierwsze dwie usługi wskazane w wykazie dotycządużego
zakresu usług (a za zgodne z przedmiotem zamówienia, jak wskazano w warunku, należy,
zdaniem PTS ALBA, uznaćtylko wywóz nieczystości stałych i odpadów gabarytowych) i nie
wiadomo, czy wartośćusług w tym zakresie wynosi co najmniej 2.200.000 zł rocznie w
każdym z 2 latświadczenia usługi. Ponadto nie jest wiadome, jaka była wartośćtych usług w
poszczególnych latach, a nie można posługiwaćsięw tym zakresie wartościamiśredniorocznymi.
W ocenie Izby przyjęcie, iżtylko usługi w zakresie w wywozu nieczystości stałych i odpadów
gabarytowych spełniająwarunek zgodności z przedmiotem zamówienia jest zbyt daleko
idący. Pojęcie zgodności nie oznacza bowiem, iżmusząbyćto usługi tożsame. Ponadto
takie założenie wykluczyłoby dopuszczalnośćpowoływania naświadczone usługi, nawet
długoletnie i o znacznej wartości, natomiast mające charakter kompleksowy, gdzie cena
określona jest łącznie za całośćusług i nie ma możliwości wydzielenia wartości
poszczególnych ich typów. Natomiast w odniesieniu do kwestii podanych wartości usług w
poszczególnych latach, to Izba podziela wątpliwośćOdwołującego PTS ALBA,że
przedmiotowy wykaz rzeczywiście może byćuznany za taki, który nie daje pełnego obrazu
spełnienia warunku postawionego w SIWZ. Jednakże co do niemożliwości wezwania do
wyjaśnieńIzba uznaje, iżjest to dopuszczalne. W treści wezwania do uzupełnienia
dokumentu nie został zakwestionowany sposób sporządzenia wykazu w zakresie wskazania
wartości usług w poszczególnych latach, a jedynie określenie ich wartości w euro. Tym
samym nie ma w ocenie Izby powodu, dla którego wartośćusług w poszczególnych latach
miałaby nie podlegaćwyjaśnieniu, zwłaszcza,że do tych samych wartości odwołano sięw
treści załączonych referencji.

Izba podziela także wątpliwości Odwołującego PTS ALBA co do nieprzedstawienia przez
Konsorcjum Ekośrodowisko prawidłowego dokumentu,że wobec członka Konsorcjum
Ekośrodowisko – spółki SUMA SERVICOS URBANOS E MEIO AMBIENTE S.A., nie toczy
siężadne postępowanie likwidacyjne ani upadłościowe. Konsorcjum Ekośrodowisko
przedstawiło wypis z Archiwum Rejestru Handlowego (zaświadczenie Kancelarii Rejestru
Handlowego w Porto) (Conservatoria do Registo Comercial), który jednak nie zawiera
informacji potwierdzających,że wobec tego wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości. Z kolei zaświadczenie Generalnej Dyrekcji ds. Podatków Oddział
Finansowy w Lizbonie potwierdza uregulowanąsytuacjępodatkowąi brak postępowania
likwidacyjnego spowodowanego zaległościami fiskalnymi. Odwołujący PTS ALBA
powoływał, iżwłaściwym dokumentem jest zaświadczenie sekcji Centralnej Sądu
Gospodarczego. Izba uznała, iżz treści ww dokumentów załączonych do oferty nie wynika w
sposób jednoznaczny okoliczność, iżwobec członka Konsorcjum Ekośrodowisko – spółki
SUMA SERVICOS URBANOS E MEIO AMBIENTE S.A nie toczy siępostępowanie
likwidacyjne i upadłościowe w zakresie wymaganym rozporządzeniem w sprawie
dokumentów. Powyższe powinno było zatem skutkowaćwezwaniem wykonawcy do
wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a następnie ewentualnym wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu braku dokumentu potwierdzającego niezaleganie ze składkami na
ubezpieczenie zdrowotne Odwołujący PTS ALBA nie wykazał, iżprzedmiotowe
zaświadczenie zostało wydane przez podmiot niewłaściwy (odpowiednik polskiego ZUS) czy
teżiżjego treśćnie odpowiada właściwemu zakresowi (tj. jak rozumiane jest pojęcie
ubezpieczenia społecznego w prawie portugalskim i jakie obowiązki w tym zakresie
spoczywająna przedsiębiorcy oraz jakie zaświadczenia sąw tej mierze wydawane).
Jednakże przyznaćnależy, iżZamawiający mógł miećw tym zakresie wątpliwości
(zaświadczenie dotyczy tylko ubezpieczenia społecznego) i zasadnym byłoby zwrócenie się
do wykonawcy o wyjaśnienia, jeżeli nie posiadał w tym zakresie niezbędnej wiedzy, czego
Zamawiający zaniechał.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba podnosi jednak,że niezależnie od
stwierdzonych naruszeńustawy Pzp, odwołanie nie może zostaćuwzględnione. Zgodnie z
treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy (Pzp), które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Z uwagi na okoliczność,że Izba potwierdziła
prawidłowośćwykluczenia wykonawcy Konsorcjum Ekośrodowisko w rozstrzygnięciu
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO/2140/10 z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, nie jest spełniona przesłanka wymieniona w art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp. Wskazane powyżej naruszenia przepisów ustawy Pzp nie miały zatem wpływu ani też
nie będąmogły miećistotnego wpływu na wynik postępowania. Tym samym odwołanie nie
mogło zostaćprzez Izbęuwzględnione.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty dojazdu na podstawie okazanych biletów PKP
(kserokopia w aktach sprawy). Izba nie zasądziła natomiast wynagrodzenia pełnomocnika,
ponieważzłożony przez pełnomocnika Zamawiającego dokument określany w jego treści
jako „rachunek” w ocenie Izby stanowił spis kosztów, a nie rachunek wymagany przepisami
ww rozporządzenia. W treści rachunku wymieniono bowiem koszt dojazdu wszystkich
pełnomocników Zamawiającego oraz koszt wynagrodzenia jednego pełnomocnika, przy
czym nie wskazano w nim z jakiego tytułu wynagrodzenie to było należne, w szczególności
brak było odniesienia do reprezentacji Zamawiającego w przedmiotowej sprawie, co stanowi
przesłankędo zasądzenia kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27