rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-05
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-05
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2015/10
KIO 2015/10
KIO 2025/10
KIO 2033/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2010r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września
2010r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b,
B. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., 01-687 Warszawa, ul. Lektykarska 29,
C. Mirosławę Tulikowską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
FOTOSYSTEM Mirosława Tulikowska, 91-495 Łódź, ul. Zgierska 231d
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji, 02-624
Warszawa, ul. Puławska 148/150
przy udziale Comp S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 zgłaszającego przystąpienie
do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2015/10, KIO 2025/10 i KIO 2033/10 po
stronie zamawiającego, oraz Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2033/10 po
stronie odwołującego się.
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września
2010r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b,
B. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., 01-687 Warszawa, ul. Lektykarska 29,
C. Mirosławę Tulikowską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
FOTOSYSTEM Mirosława Tulikowska, 91-495 Łódź, ul. Zgierska 231d
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji, 02-624
Warszawa, ul. Puławska 148/150
przy udziale Comp S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 zgłaszającego przystąpienie
do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2015/10, KIO 2025/10 i KIO 2033/10 po
stronie zamawiającego, oraz Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2033/10 po
stronie odwołującego się.
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b,
B. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., 01-687 Warszawa, ul. Lektykarska 29,
C. Mirosławę Tulikowską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
FOTOSYSTEM Mirosława Tulikowska, 91-495 Łódź, ul. Zgierska 231d
i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 45 000
zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) z wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b,
B
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., 01-687
Warszawa, ul. Lektykarska 29,
C
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Mirosławę Tulikowską prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą FOTOSYSTEM Mirosława Tulikowska, 91-495
Łódź, ul. Zgierska 231d,
2)
dokonać wpłaty kwoty 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset
złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b na rzecz Komendy
Głównej Policji, 02-624 Warszawa, ul. Puławska 148/150 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., 01-687 Warszawa, ul.
Lektykarska 29 na rzecz Komendy Głównej Policji, 02-624 Warszawa, ul.
Puławska 148/150 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
C
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Mirosławę Tulikowską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
FOTOSYSTEM Mirosława Tulikowska, 91-495 Łódź, ul. Zgierska 231d na
rzecz Komendy Głównej Policji, 02-624 Warszawa, ul. Puławska 148/150
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Policji ul. Domaniewska 36/38 02 - 672 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup i instalację 81
urządzeń do elektronicznego daktyloskopowania (LIVE SCAN) zintegrowanych ze stacją
dostępowa do Policyjnej Sieci Transmisji Danych oraz modernizację 28 tradycyjnych (UDZS -
1) i 53 cyfrowych (UDZS - 1D) stanowisk do wykonywania fotografii sygnalitycznej
i przekształcenie ich w pełnofunkcyjne stanowiska do rejestracji danych identyfikacyjnych
osoby (dostosowanie stanowisk UDZS -1 do wykonywania zdjęć metodą cyfrową oraz
integracja stanowisk UDZS – 1 i UDZS - 1D z urządzeniami do elektronicznego
daktyloskopowania)”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 czerwca 2010 r. pod numerem 2010/S 108-163766.
Dnia 8 września 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania, tj. o uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comp S.A., ul. Jutrzenki
116; 02-230 Warszawa – lider konsorcjum, Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o.,
ul. Jutrzenki 116; 02-230 Warszawa oraz o odrzuceniu ofert pozostałych wykonawców, na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Sprawa o sygnaturze akt KIO/2015/2010 – Odwołujący Gildia sp. z o.o., Lublin.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Gildia sp. z o.o., ul. Dworska 15 b;
20-135 Lublin (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 17 września 2010 roku, wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, zarzucając naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy - przez przeprowadzenie badania
ofert w sposób odmienny od wskazanego w s.i.w.z.,
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - przez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum COMP S.A. jako niezgodnej z s.i.w.z.,
3) art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ustawy - przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty
niespełniającej warunków określonych w s.i.w.z.,
ewentualnie:
4) naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy żadna z ofert nie spełniała warunków
określonych w s.i.w.z.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
2. Ewentualnie odrzucenie oferty konsorcjum Comp S.A., ze względu na jej sprzeczność
z s.i.w.z. i nakazanie unieważnienia postępowania.
Uzasadniając podniósł, co następuje.
Zamawiający określił w Rozdziale XIV SIWZ sposób przeprowadzania testów, mających
na celu zbadanie parametrów technicznych. Zarówno test daktyloskopijny, jak i fotograficzny
miały zostać przeprowadzone na próbie 30 osób. Zamawiający wezwaniem na wykonanie
testów (pismo z dnia 9 sierpnia 2010 r.) nakazał wskazanie po sześciu przedstawicieli
każdego z wykonawców. Sformułowanie użyte przez Zamawiającego nie określało
jednoznacznie, w jakim charakterze mają wystąpić przedstawiciele wykonawcy
(„Wykonawca jest zobowiązany do wytypowania 6 osób spośród swojego personelu, które
wezmą udział w testach na wszystkich stanowiskach.”). Doprowadziło to do zasadniczej
zmiany sposobu uczestnictwa wykonawców w testach. Zgodnie bowiem z postanowieniami
s.i.w.z., pracownicy wykonawcy mieli uczestniczyć w nich poprzez nadzór nad pracownikiem
Zamawiającego (technika kryminalistycznego) skanującego linie papilarne. W trakcie testów
okazało się, że pracownicy wytypowani przez wykonawców będą brali w nich udział, jako
osoby, od których będą pobierane odciski linii papilarnych. Zmienił się charakter ich
uczestnictwa w teście, z biernego asystowania przy czynnościach związanych
z daktyloskopowaniem, na aktywny udział w pobieraniu materiału do testów. Należy również
zauważyć, że zmiana ta spowodowała zmianę organizacji pracy Odwołującego podczas
testów. Mianowicie część osób, które miały obsługiwać sprzęt i oprogramowanie oraz czuwać
nad prawidłowym przebiegiem działań związanych z testami, była zaangażowana w testy
swojej osoby na innych stanowiskach i nie mogła w pełni tych funkcji wykonywać. Należy
mieć na względzie, że jakość odbitek linii papilarnych zależna jest od wielu czynników,
takich jak przykładowo stres. Osoba zdenerwowana pozostawia wyraźniejszy ślad linii
papilarnych, niż osoba spokojna. Tego rodzaju okoliczności uwzględnia chociażby instrukcja
użytkowania urządzeń typu Live Scan wydana przez FBI zgodnie, z którą przed pobraniem
odcisków należy uspokoić osobę, której linie papilarne się zdejmuje. Istotne znaczenie ma
także sposób zdejmowania odcisków palców, przykładowo pobierając odcisk palca poprzez
przetoczenie go przez skaner należy tak ułożyć rękę osoby, której linie papilarne się skanuje,
aby podążała od najbardziej uciążliwego do najwygodniejszego położenia (pkt 5 Instrukcji).
Pobieżnie przeszkolony pracownik Zamawiającego nieświadomy wszystkich niuansów
funkcjonowania urządzenia, mógł nie dostrzec ułożenia ręki, które sprawiło, że uzyskany
rezultat był niezgodny ze standardem AFIS Meta Morpho. Należy zwrócić również uwagę, że
poza ofertą konsorcjum Comp SA brakowało z reguły 3 poprawnych skanów (10% z 30
osób). Nadto trzeba mieć na względzie, że tak przeprowadzone badanie parametrów
technicznych uderzało najbardziej w wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą cenowo
ofertę. Znając bowiem ceny ofertowe, pozostali wykonawcy mogli działać w ten sposób, że
dążyli do wyeliminowania ofert tańszych.
Wyżej poczynione uwagi prowadzą do wniosku, że Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt
13 ustawy przez zmianę sposobu oceny ofert już po ich złożeniu, co jako zmiana s.i.w.z. jest
niedopuszczalne w myśl art. 38 ust. 4. Należy również wskazać, że zmiana ta była
niekorzystna w świetle art. 7 ust. 1 ustawy dla wykonawców, którzy złożyli tańsze cenowo
oferty.
Ponadto Odwołujący podnosił, iż w celu oceny parametrów technicznych Zamawiający
przewidział przeprowadzenie testów oferowanego sprzętu. Jednocześnie w specyfikacji
przewidział wymagania minimalne, których niespełnienie skutkować miało odrzuceniem
oferty. I tak Zamawiający ustalił, iż „Co najmniej 90 % kart daktyloskopijnych przesłanych
w ramach stanowiska testowego, odebranych na stanowisku odbiorczym i tam
wydrukowanych musi spełniać kryteria jakościowe AFIS Meta Morpho...” (Roz. XIV SIWZ)
oraz, że „Ocenie będzie podlegać pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy zgodność struktury wygenerowanych i przesłanych plików ze standardem
ANSI/NIST ITL 1-2000 ver. 4.22b” (Roz. XIV ust. 5.2 SIWZ).
Odpowiadając na pytania wykonawców, pismem FZ 4212/10 z dnia 16.07.2010 r.
Zamawiający doprecyzował wymagania s.i.w.z. i zażądał pełnej zgodności plików
wygenerowanych podczas testów ze standardem ANSI/NIST ITL 1-2000 ver. 4.22b.
W przedmiotowym postępowaniu niezgodność oferty dotyczy w szczególności
zaoferowania takiego rodzaju urządzeń, które podczas testów wygenerują pliki niezgodne ze
standardem ANSI/NIST. Oferta konsorcjum Comp S.A. (jedyna nieodrzucona przez
Zamawiającego) zawierała błędy w stosunku do wymaganego przez Zamawiającego
standardu, w zakresie plików pkg01-OIO-110036C.nst i pkg01-OIO-123614C.nst zawierają
dwie pierwsze pełne rejestracje osób.
Odwołujący, uzasadniając słuszność stawianych zarzutów podniósł również fakt, iż
Zamawiający przewidział w s.i.w.z. wymaganie, aby wykonawcy do oferty dołączyli „Wykaz
zawierający pełną nazwę oferowanego sprzętu, jego model, nazwę producenta oraz wszystkie
parametry techniczne wskazane w załączniku nr 1 do SIWZ, pkt III, VI, VII” (Roz. VII pkt 2.6
SIWZ). Oferta konsorcjum Comp SA zawierała niekompletny wykaz w zakresie: poz. 1.2.1
tabeli (str. 52); poz. 1.2.3 tabeli (str. 53); poz. 1.2.7, 1.2.8, 1.2.9 tabeli (str. 54); poz. 1.2.11
tabeli (str. 55); poz. 1.3.2, 1.3.3 tabeli (str. 57); poz. 1.3.6 tabeli (str. 59); poz. 1.6 tabeli (str.
64). Powyższe, zdaniem Odwołującego stanowi o niezgodność oferty z s.i.w.z. w zakresie
niepodlegającym uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3. Stąd należy uznać, że również ten brak
kwalifikował ofertę do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 16 września 2010 roku.
Zamawiający dnia 17 września 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Dnia 20 września 2010 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Comp S.A., ul. Jutrzenki 116; 02-230 Warszawa.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Sprawa o sygnaturze akt KIO/2025/2010 – Odwołujący Pentacomp, Warszawa.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne
S.A., ul. Lektykarska 29; 01-687 Warszawa (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 17 września
2010 roku, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1) wybraniu oferty Konsorcjum COMP mimo, że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z.
i zaniechaniu jej odrzucenia;
2) zaniechaniu
powtórzenia
testów
oferowanego
rozwiązania,
mimoże
karty
daktyloskopijne poddane ocenie przez Zamawiającego po testach przeprowadzonych
w dniach 24-25 sierpnia 2010 r. w sposób jednoznaczny wskazują, że co najmniej
w wypadku jednej z daktyloskopowanych osób nastąpiło złamanie reguły jednakowych
warunków testów i naruszenie zasad uczciwej konkurencji;
3) zaniechaniu unieważnienia postępowania, jeżeli przyjęte zostanie, że nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu,
Decyzji Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zapewnienia uczciwej konkurencji przy przeprowadzaniu testów oferowanego
rozwiązania oraz przy dokonywaniu oceny kart daktyloskopijnych pobranych w trakcie
przeprowadzanych testów i dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej na ich
podstawie, mimo że ich analiza wskazuje w sposób jednoznaczny na nieprawidłowości
przy pobieraniu odcisków od jednej z daktyloskopowanych osób;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Comp mimo, że nie odpowiada ona treści s.i.w.z.,
oraz w przypadku nie potwierdzenia się zarzutu z pkt 1) naruszenie:
3) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo nie
złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia testów przeprowadzonych w dniach 24-25
sierpnia 2010 r.,
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia testów z zachowaniem uczciwej konkurencji
oraz
zachowaniem
zasad
równego
traktowania
wykonawców,
tj.
poddanie
daktyloskopowaniu osób bezstronnych, a nie osób ze strony wykonawców i na podstawie
tak pobranych odcisków dokonanie ponownej oceny kart daktyloskopijnych,
4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert po prawidłowo
przeprowadzonych testach,
5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Comp, jako nieodpowiadającej
treści SIWZ;
a w przypadku nie potwierdzenia się zarzutu wskazującego na nieprawidłowości przy
przeprowadzaniu testów i dokonywaniu oceny kart daktyloskopijnych, wniósł o:
6) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
7) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Comp, jako nieodpowiadającej
treści s.i.w.z.,
8) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Dodatkowo Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
daktyloskopii na okoliczność wykazania nieprawidłowości przy pobieraniu odcisków palców
w drodze przeprowadzenia analizy pobranych w trakcie testów kart daktyloskopijnych
znajdujących się w dokumentacji postępowania, w szczególności wskazanie w przedmiotowej
opinii, czy możliwym jest, by odciski jednej osoby daktyloskopowanej (na 30 osób
daktyloskopowanych), pobrane w podobnych warunkach, były drastycznie różnej jakości na
różnych urządzeniach, podczas gdy dla pozostałych daktyloskopowanych osób tak duże
różnice nie występują.
W przypadku potwierdzenia wskazanych w niniejszym odwołaniu naruszeń ustawy przez
Zamawiającego, może dojść do ponownego przeprowadzenia testów oraz ponownej oceny
ofert, w wyniku, której oferta Odwołującego mogłaby okazać się najkorzystniejszą, co
oznacza z kolei, że Odwołujący mógł ponieść szkodę. Ponadto w przypadku unieważnienia
postępowania Odwołujący, jako uczestnik posiada interes sensu largo, w dążeniu do
zgodnego z prawem udzielania zamówień.
Uzasadniając, Odwołujący podniósł, co następuje.
W ocenie Odwołującego dokonana analiza kart daktyloskopijnych, która miała miejsce
w dniu 10 września 2010 r. jednoznacznie wskazuje, że w przypadku pobrania odcisków
palców od jednej z osób daktyloskopowanych doszło do nieprawidłowości. Wskazana osoba
podlegała daktyloskopowaniu na stanowiskach:
• Digilab Sp. z o.o. w dniu 24 sierpnia ok. godziny 11:18, nr AFIS: 8000001031;
• Konsorcjum Comp SA i Enigma Sp. z o.o. w dniu 24 sierpnia ok. godziny 14:28,
nr AFIS: 8000000071;
• Gildia Sp. z o.o. w dniu 25 sierpnia ok. godziny 11:32, nr AFIS: 800000317F;
• Pentacomp Systemy Informatyczne SA w dniu 25 sierpnia ok. godziny 12:54,
nr AFIS: 800000427U;
• Konsorcjum WASKO SA i UniCom Sp. z o.o. w dniu 25 sierpnia ok. godziny 13:54,
nr AFIS: 800000218C.
W wyniku analizy kart daktyloskopijnych Odwołujący stwierdził, iż występuje drastyczna
różnica pomiędzy jakością obrazów odbitek palców wskazanej osoby, zarejestrowanych
w dniu 24 sierpnia br. na stanowiskach Digilab sp. z o.o. oraz Konsorcjum Comp, a jakością
obrazów odbitek tej samej osoby pobranych w dniu 25 sierpnia br. na pozostałych
stanowiskach. W omawianym przypadku system AFIS zaakceptował wszystkie odciski
palców z kart utworzonych w pierwszym dniu testów, zaś na kartach utworzonych drugiego
dnia zakwestionował odpowiednio: 7 (karta 800000317F), 6 (karta 800000427U), 5 (karta
800000218C) odbitek palców, co jest widoczne w wydruku szczegółowych raportów z oceny
jakości załączonych do Protokołów. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż w żadnym innym
przypadku różnice w obrazie odbitek nie są tak wielkie. Niemożliwym jest wobec tego, by
wynikały one jedynie z różnicy w konstrukcji urządzeń do elektronicznego
daktyloskopowania i aby tak niska jakość pobranych odcisków mogła wystąpić na wszystkich
urządzeniach, z wyjątkiem urządzeń oferowanych przez Digilab i Konsorcjum Comp. Dla
linii papilarnych pozostałych osób nie obserwuje się bowiem ani zauważalnie wyższej jakości
odbitek wykonanych na urządzeniach ofertowanych przez Digilab i Konsorcjum Comp, ani
też niższej, niż standardowa jakości odbitek pochodzących z pozostałych testowanych
urządzeń.
Powyższe wskazuje, iż dopuszczono się czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na
tym, iż przed skanowaniem odcisków palców na stanowiskach w dniu 25 sierpnia 2010 r.
(w szczególności Odwołującego i WASKO) celowo dokonano wysuszenia naskórka
opuszków palców zwilżając je przez długi czas kawałkiem materiału nasączonym spirytusem
(lub podobną substancją) uniemożliwiając tym samym pobranie swoich odcisków
w warunkach jednakowych do warunków, w jakich pobierane były one na stanowiskach
Digilab i Konsorcjum Comp.
W wyniku powyższego działania karty daktyloskopijne odcisków palców wskazanego
przedstawiciela wykonane w dniu 25 sierpnia br. na stanowiskach Gildii, Odwołującego
i WASKO zostały skierowane w systemie AFIS MetaMorpho do kontroli jakości (tzn. nie
przeszły wymaganej w s.i.w.z. procedury automatycznej). W następstwie rozwiązanie
Odwołującego zostało uznane za niespełniające kryteriów testów, gdyż łącznie 4 karty
daktyloskopijne (na 3 dopuszczalne), w tym karta Przedstawiciela Digilab, przygotowane
przez Odwołującego, zostały skierowane w systemie AFIS MetaMorpho do kontroli jakości,
a więc czyn Digilab zaważył na wyniku testów rozwiązania Odwołującego.
Powyższe nieprawidłowości powinny być zauważone i właściwie ocenione przez
Zamawiającego w procesie oceny kart daktyloskopijnych, dokonywanym po testach. Nie
powinien pozostać niezauważony również fakt, iż członkowie zespołu technicznego Digilab,
uczestniczący w testach, stanowili również człon zespołu technicznego Konsorcjum Comp.
Zamawiający dokonując oceny kart daktyloskopijnych, winien zauważyć, że wynik testów nie
jest miarodajny.
Ponadto Odwołujący podniósł zarzut niezgodności treści oferty Konsorcjum Comp z s.i.w.z.
w zakresie zaoferowanego czytnika kart mikroprocesorowych, gdyż Zamawiający
w załączniku nr 1 do s.i.w.z. (Opis Przedmiotu Zamówienia) zawarł w pkt III ppkt 10 (str. 21
OPZ) wymagania, co do zaoferowanego czytnika kart mikroprocesorowych, wskazując m.in.że musi on posiadać sygnalizację optyczną (np. diodową) akceptacji karty oraz odrębną
sygnalizację optyczną pracy z kartą. Natomiast zaoferowany przez Konsorcjum Comp czytnik
Gemalto GemPC Twin działa w sposób następujący:
4)
brak karty w czytniku - dioda LED miga,
5)
akceptacja karty (karta w czytniku) - dioda LED świeci się przez cały czas,
6)
praca z kartą (odczyt, zapis danych) - dioda LED świeci się przez cały czas.
Powyższe wskazuje w sposób jednoznaczny, że brak jest odrębnej sygnalizacji optycznej
dla tych dwóch procesów i nie można odróżnić, czy w czytniku znajduje się tylko karta, czy
też dokonywana jest już praca z kartą.
Odwołujący podniósł również zarzut dotyczący niezgodności drukowania kart
daktyloskopijnych przez Konsorcjum Comp ze wzorem określonym w rozporządzeniu
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 września 2005 roku, w sprawie
przetwarzania przez Policję informacji o osobach (Dz. U z 2007 r. Nr 170, poz. 1203).
Utworzone przez rozwiązanie Konsorcjum karty albumowe są niezgodne z wymaganym
wzorem karty albumowej (stanowiącym załącznik nr 5 do wyżej przywołanego
Rozporządzenia), na którym:
• tekst "Znak sprawy/Numer sprawy" jest zapisany w jednej linii - na kartach Konsorcjum
Comp rozdzielony na dwie linie,
• tekst "Nazwa (numer) jednostki" jest zapisany w jednej linii - na kartach Konsorcjum
Comp rozdzielony na dwie linie,
• tekst "Nazwisko panieńskie" jest zapisany w jednej linii - na kartach Konsorcjum Comp
rozdzielony na dwie linie.
Również utworzone przez Konsorcjum Comp karty daktyloskopijne odcisków dłoni są
niezgodne z wzorem karty daktyloskopijnej odcisków dłoni (stanowiącym załącznik nr 2 do
przywołanego rozporządzenia). Na wydruku Konsorcjum Comp znajduje się linia pozioma,
tuż pod napisem "Zagiąć w tym miejscu", której nie ma na wzorze.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 17 września 2010 roku.
Zamawiający dnia 17 września 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Dnia 20 września 2010 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Comp S.A., ul. Jutrzenki 116; 02-230 Warszawa.
Dnia 21 września 2010 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie Odwołującego
się zgłosił przystąpienie wykonawca Gildia sp. z o.o., ul. Dworska 15 b; 20-135 Lublin.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Sprawa o sygnaturze akt KIO/2033/2010 – Odwołujący FOTOSYSTEM, Łódź.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Mirosława Tulikowska prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą FOTOSYSTEM, ul. Zgierska 231 D; 91-495 Łódź
(zwana dalej „Odwołującym”) i dnia 17 września 2010 roku, wniosła odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, polegających na:
1.
Bezprawnym odrzuceniu oferty Odwołującego,
2.
Niedopuszczeniu Odwołującego do udziału w testach,
3.
Zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Comp, a tym samym dopuszczeniu go do
testów,
4.
Wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum Comp.
W związku z powyższym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 7 ust 1 ustawy pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
taktowania wykonawców, w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej, która
podlega odrzuceniu i odrzuceniu oferty Odwołującego, podczas gdy nie podlegała ona
odrzuceniu,
2)
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum Comp, której treść
nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym
dopuszczenie tego wykonawcy do udziału w testach,
3)
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo spełnienia
wszystkich wymogów s.i.w.z., a tym samym niedopuszczenie go do udziału w testach,
4)
art. 91 ust 1 ustawy pzp przez poddanie ocenie punktowej i wybór, jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Comp, podczas gdy oferta ta podlegała
odrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego,
3) unieważnienie czynności przeprowadzenia testów i powtórzenia ich z udziałem
Odwołującego;
4) odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Comp,
5) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem ofert Odwołującego oraz
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie uwzględniła wniosku postawionego przez
Odwołującego na pierwszym miejscu, tj. o przywrócenie oferty Odwołującego do
postępowania, Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art.
93 ust 1 pkt 1 ustawy pzp, z tej przyczyny, że nie złożono w postępowaniu żadnej oferty nie
podlegającej odrzuceniu.
Interes prawny Odwołującego - o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp -
niezaprzeczalnie doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowej i zgodnej z s.i.w.z.
oceny formalnej oferty Odwołującego, w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, jego oferta
mogła była być ona uznana za najkorzystniejszą. Zatem potwierdzenie zarzutów
bezsprzecznie umożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Uzasadniając podniósł, co następuje.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego stwierdzając, że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie urządzenia do elektronicznego
daktyloskopowania, ponieważ wykonawca zaoferował urządzenie Papillon DS-45M, które nie
znajdowało się, na dzień złożenia oferty, na liście certyfikowanych urządzeń przez FBI,
dostępnych na stronie tej instytucji (pkt VII. 1 zał nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia).
Jednym z wymogów techniczno - eksploatacyjnych zwartych przez Zamawiającego
w Załączniku nr 1 do s.i.w.z. był wymóg, iż: „Urządzenia do elektronicznego
daktyloskopowania muszą posiadać certyfikat FBI stwierdzający zgodność ze specyfikacją
FBI jakości rejestrowanych obrazów odbitek palców i dłoni dla potrzeb AFIS (...)” - pkt VII.1
tegoż Załącznika. Odwołujący na stronie 25 oferty, jako oferowane urządzenie wskazał model
„Ds-45M", którego producentem jest firma Papillon Systems Ltd. Odwołujący wskazał, iż
była to jego ewidentna omyłka, którą w takiej sytuacji należało poprawić w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy pzp. Intencją i zamiarem Odwołującego było zamieszczenie literalne w treści
oferty urządzenia „DS-45”, które spełnia wymogi zamawiającego wskazane w pkt VII. 1
załącznika nr 1 do siwz. Omyłka ta wyniknęła z niedopatrzenia pracownika podwykonawcy -
S&T Services Polska Sp. z o.o. Skorzystał on z informacji dostępnych na stronie
www.papillon.ru (strona producenta) oraz wydruków z tejże strony, gdzie wskazane są
urządzenia zarówno DS-45M, jak i DS-45 i oczywiście błędnie wpisał urządzenie „DS-45M",
zamiast „DS-45", którym to Odwołujący zgodnie z ofertą dysponuje i które oferuje
Zamawiającemu. Omyłka w tym przypadku to nic innego jak niedokładność spowodowana
niezawinionym błędem osoby. Zarówno cena urządzenia jak i jego komponenty zawarte
w ofercie Odwołującego w pełni pokrywają się ze specyfikacją urządzenia „DS-45”, a nie
„DS-45M”, które to urządzenie wyposażone jest dodatkowo w monitor LCD, co nie wynika
z oferty Odwołującego. W ofercie nie zawarto bowiem specyfikacji odpowiadającej
urządzeniu „DS-45M”. Jest oczywiste zatem, że oświadczenie woli Odwołującego
obejmowało urządzenie „DS-45”.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż urządzenie omyłkowo wpisane do oferty, tj. „Papillon
Ds-45M” faktycznie nie istnieje. Poprawna bowiem nazwa to „Papillon DS-45M" (pisana
wielkimi literami i używana do tej pory powyżej), co również poniekąd świadczy o niczym
innym jak błędnym wprowadzeniu jego oznaczenia. Niemniej jednak, należy podkreślić, że
urządzenie „DS-45M” spełnia wymagania określone w s.i.w.z.
Odnośnie oferty konsorcjum Comp Odwołujący zwrócił uwagę na konieczność odrzucenia
oferty Konsorcjum Comp na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Zamawiający
w Załączniku nr 1 do SIWZ w pkt III. 10 tiret 5 wymagał by czytnik kart
mikroprocesorowych posiadał „sygnalizację optyczną (np. diodową) akceptacji karty oraz
odrębną sygnalizację optyczną pracy z kartą”. Zaproponowany przez konsorcjum Comp
czytnik „Gem PC Twin” posiada tylko i wyłącznie jedną sygnalizację. Dodatkowo jednak
sygnalizacja ta jest jednokolorowa (zielona) i nie pozwala w żaden sposób rozdzielić tych
dwóch funkcji w przedmiotowej kwestii. Czytnik zaoferowany przez konsorcjum Comp
działa w sposób następujący: 1) brak karty - dioda miga na zielono; 2) karta w czytniku
(akceptacja) - dioda świeci się permanentnie na zielono; 3) praca z kartą -dioda świeci się
permanentnie na zielono. Konsekwencją takiego stanu rzecz jest, iż nie ma możliwości
odróżnienia akceptacji karty od pracy z nią za pomocą przedmiotowego czytnika. Tym
samym czytnik nie spełnia wymagań Zamawiającego. Jest to niezgodność merytoryczna -
niewątpliwa i nieusuwalna na podstawie ustawy pzp.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 17 września 2010 roku.
Zamawiający dnia 20 września 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Dnia 20 września 2010 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Comp S.A., ul. Jutrzenki 116; 02-230 Warszawa.
Dnia 23 września 2010 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie Odwołującego
się zgłosił przystąpienie wykonawca Gildia sp. z o.o., ul. Dworska 15 b; 20-135 Lublin.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania
złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania
nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, w której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścić Konsorcjum Comp do postępowania
odwoławczego – po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO/2015/10,
KIO/2025/10, KIO/2033/10.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścić wykonawcę Gildia sp. z o.o. do
postępowania odwoławczego – po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO/2033/10.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić wykonawcy Gildia sp. z o.o. do
postępowania odwoławczego – po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO/2025/10,
z uwagi na niedochowanie terminu na zgłoszenie do postępowania. Przystępujący przyznał na
rozprawie, iż informację o wniesionym odwołaniu powziął w dniu 17 września 2010 roku.
Izba stwierdziła, że Przystępujący w dniu 20 września 2010 roku zgłosił faksem przystąpienie
do postępowania odwoławczego, a w dniu 21 września 2010 roku doręczył Prezesowi Izby
zgłoszenie przystąpienia w formie pisemnej.
Przepis art. 185 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, iż „Wykonawca może
zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej […]”.
Tym samym termin na skuteczne zgłoszenie do postępowania odwoławczego upływał dnia
20 września 2010 roku. Z uwagi na niedochowanie przez Przystępującego w/w terminu, Izba
postanowiła jw.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący nie legitymują się interesem
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, iż „Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść
szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.”.
Izba wskazuje, iż nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 2 grudnia
2009 r. dokonano implementacji dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG
i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w zakresie
zamówień publicznych. W świetle art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy Państwa Członkowskie
zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które
państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę
w wyniku domniemanego naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnację przez
ustawodawcę z interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. W świetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź
innemu podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, t.j. wykaże,że:
1)
posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2)
poniósł lub może ponieść szkodę
a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż ustawodawca posługuje się pojęciem „interesu
w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznacza że Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania, że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebę uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treść art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania, że poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Sprawa o sygn. akt KIO/2015/10.
Odwołujący Gildia sp. z o.o., jako uczestnik postępowania odwoławczego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie odpowiednich przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych,
w ocenie Izby nie wykazał, iż legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania. Aby
wykonawca skutecznie podważał prawidłowość dokonywanej przez Zamawiającego
czynności oceny ofert, bądź też zaniechań Zamawiającego polegających na właściwej ocenie
tychże ofert musi wykazać, iż łącznie spełnia dyspozycję przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. musi wskazać na okoliczność, iż miał lub ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz drugą
z przesłanek, tj. musi wykazać, iż poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Mając powyższe na względzie, uwzględniając, iż Krajowa Izba Odwoławcza bada
spełnienie przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp na moment wniesienia
odwołania (wszczęcia procedury odwoławczej) należy stwierdzić, iż Odwołującemu nie
przysługuje prawo skorzystania ze środków ochrony prawnej na skutek nie wykazania
zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący, w treści odwołania, po pierwsze podważa czynność Zamawiającego dotyczącą
jednego z etapów postępowania, tj. czynności dokonywane przez Zamawiającego na etapie
przeprowadzanych w dniach 24 i 25 sierpnia 2010 roku, testów oferowanych rozwiązań.
W ocenie Izby zarzuty dotyczące powyższych czynności należało postawić na wcześniejszym
etapie postępowania, tj. w terminie 10 dni liczonych od dnia 25 sierpnia 2010 roku, gdyż
Odwołujący powziął informację o czynnościach Zamawiającego już w dniach, w których były
przeprowadzane testy. Zwlekanie z decyzją o wniesieniu odwołania na powyższe czynności
Zamawiającego powoduje, w ocenie Izby uchybienie terminowi na wnoszenie środków
ochrony prawnej, a w konsekwencji brak możliwości ich merytorycznego rozpoznania.
Podobne stanowisko Izba przyjęła przy ocenie zarzutu dotyczącego zaniechania
Zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu oferty Konsorcjum Comp na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Na rozprawie Zamawiający oświadczył, iż pismem z dnia 1 września 2010 roku zaprosił
upoważnionego przedstawiciela Odwołującego do zapoznania się z wynikami prezentacji
oferowanego przedmiotu zamówienia i podpisania protokołu prezentacji oferowanego
sprzętu, na dzień 3 września 2010 roku (k. 291). Ponadto Zamawiający oświadczył, iż
zaproszenie wykonawcy, w tym Odwołujący, mieli pełny wgląd w dokumentację
postępowania dotyczącą oceny przeprowadzonych testów, jej wyników, tj. protokołów
prezentacji wraz ze szczegółowymi ich wynikami (wydrukowane zrzuty z ekranu
i wydrukowane karty daktyloskopijne i pozostałe). Ponadto Odwołujący wyniki testów
otrzymał w wersji elektronicznej. Odwołujący oświadczył, iż stawił się na wezwanie
Zamawiającego i zapoznał się jedynie z protokołami prezentacji, gdyż pozostałej
dokumentacji Zamawiający mu nie przedstawił. Jednakże dowodu na tą okoliczność nie
przedstawił. Zdaniem Izby Odwołujący miał możliwość zapoznania się z cała dokumentacją
dotyczącą przeprowadzonej prezentacji już w dniu 3 września 2010 roku. W tym też dniu
powziął lub mógł powziąć informację o okolicznościach stanowiących podstawę do
wniesienia odwołania, tj. wadliwej ocenie dokonanej prezentacji i jej wyniku w oparciu
o protokół z prezentacji, w którym, w zakresie obecnie podnoszonym, Zamawiający
stwierdził, iż oferta Przystępującego spełnia jego wszystkie wymagania.
Izba zwraca uwagę, iż zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych odwołanie dopuszczalne jest również w odniesieniu do innych czynności niż
wymienione w art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Powyższe oznacza, że czynność wadliwej oceny
oferty Przystępującego mogła stanowić podstawę do wniesienia odwołania. Jednakże
wadliwa, w ocenie Odwołującego czynność, powinna być podnoszona w odpowiednim
terminie, tj. terminie 10 dni od chwili jej powzięcia. Pierwszym możliwym terminem był
dzień
wyznaczony
przez
Zamawiającego,
jako
dzień
udostępnienia
wyników
przeprowadzonej prezentacji. Odwołujący ze swojego prawa, w wyznaczonym ustawą
terminie nie skorzystał, w wyniku czego, podnoszenie zarzutów w odniesieniu do oferty
Przystępującego, w zakresie wadliwej jej oceny przez Zamawiającego, a dotyczącej oceny
przeprowadzonych testów, stanowi podstawę do pozostawienia tychże zarzutów bez
rozpoznania, jako że zostały wniesione po terminie.
W odniesieniu do trzeciego z zarzutów, Izba stwierdziła, że Odwołujący już w dniu 10
sierpnia 2010 roku (licząc pierwszy dzień po zaproszeniu z dnia 9 sierpnia 2010 roku) mógł
powziąć informację o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, gdyż
Zamawiający zapraszając Przystępującego do prezentacji oferowanego sprzętu/rozwiązania
technicznego, pośrednio wskazał, iż oceniając ofertę Przystępującego – do tego konkretnego
momentu, nie stwierdził, iż oferta podlegać będzie odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Wnioskowanie powyższe Odwołujący
mógł przeprowadzić w oparciu o postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dział XIV pkt 1 „Wymagania dotyczące testów oferowanego sprzętu i oprogramowania”
(strona 14), gdzie Zamawiający wskazał, iż cyt. „Komisja przetargowa, po dokonaniu oceny
ofert zaprosi wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu do
przedstawienia oferowanego sprzętu do testów potwierdzających przystosowanie
oferowanego sprzętu i/lub rozwiązań programowych do współpracy z istniejącą
infrastrukturą informatyczną oraz spełnianie wymagań jakościowych gromadzonych
i przesyłanych danych.”.
Powyższe jednoznacznie wskazuje na czynność Zamawiającego, polegającą na ocenie ofert
pod kątem ich zgodności ze s.i.w.z., gdyż warunkiem dopuszczenia do udziału w testach był
pozytywny wynik weryfikacji treści oferty pod kątem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie zaś z przepisem art. 96 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych - Protokół wraz
z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się
po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się
od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że Odwołujący miał możliwość
wglądu w treść oferty Przystępującego od chwili jej otwarcia, tym bardziej w momencie
zaproszenia do przeprowadzenia testów. Skoro bowiem Zamawiający ocenił ofertę
Przystępującego pozytywnie, dopuszczając wykonawcę do etapu prezentacji, to Odwołujący
mógł sprawdzić czy faktycznie, oferta Przystępującego spełnia wymogi s.i.w.z. – odpowiada
jej treści i ewentualnie stwierdzając, tak jak w przedmiotowym odwołaniu, zaskarżyć wynik
powyższej oceny do Krajowej Izby Odwoławczej. Jednakże termin na skuteczne wniesienie
odwołania minął nieodwracalnie dnia 19 sierpnia 2010 roku.
Powyższe zaniechanie Odwołującego w zakresie wniesienia odwołania na wymienione
czynności (ocenę dokonaną przez Zamawiającego w odniesieniu do przeprowadzonych
testów, wyrażoną protokołem z dnia 3 września 2010r.) czyni zasadnym wniosek, że
z momentem upływu terminu na wniesienie od nich odwołania pozycja Przystępującego –
wykonawcy Comp SA w Warszawie wyrażająca się uzyskaniem najwyższej oceny w ramach
przeprowadzonych testów została przesądzona. Z tym też momentem pozostali wykonawcy,
którzy nie zakwestionowali tak dokonanej oceny w sposób przewidziany ustawą Prawo
zamówień publicznych (to jest wniesieniem środków ochrony prawnej), podejmując
jakiekolwiek czynności, w tym także kwestionując następcze wobec wskazanej oceny decyzje
Zamawiającego, takie jak wybór oferty najkorzystniejszej nie posiadali już interesu
w uzyskaniu zamówienia. Wobec niezłożenia odwołania na wynik wskazanych testów, wraz
z upływem terminu do jego wniesienia, wynik ten stał się ostatecznym i nie podlegającym
dalszej weryfikacji, wobec czego wszyscy inni wykonawcy, których ocena była niższa nie
mają już możliwości uzyskania zamówienia w tym postępowaniu, co przesądza o braku po
ich stronie interesu w uzyskaniu danego zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej,
interes ten oraz możliwość poniesienia szkody nie może być bowiem kierowany na powstanie
sytuacji polegającej na unieważnieniu postępowania, do czego zmierzałyby podniesione przez
wszystkich Odwołujących zarzuty sprowadzające się do uzyskania skutku w postaci
unieważnienia postępowania, który to jednak skutek nie jest objęty interesem w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwością poniesienia szkody przez wykonawcę podnoszącego zarzuty,
bowiem obie wskazane przesłanki zrelatywizowane zostały do tego konkretnego
postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, które może toczyć się
w wyniku unieważnienia postępowania. Ewentualna, kolejna szansa na złożenie swojej oferty,
polegająca na możliwości uczestniczenia w postępowaniu toczącym się po unieważnieniu
tego postępowania nie stanowi o posiadaniu interesu w uzyskaniu zamówienia w tym
postępowaniu oraz o możliwości poniesienia w nim szkody.
Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał szkody, w rozumieniu przepisu art.
179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, że ustalenie faktyczne w zakresie spełnienia przesłanek określonych
w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp może nastąpić jedynie na rozprawie, dlatego też
kierując przedmiotowe odwołanie na rozprawę dokonała oceny w powyższym zakresie
stwierdzając, iż Odwołujący, jako podmiot, którego oferta została skutecznie odrzucona
w postępowaniu, a czynność odrzucenia własnej oferty nie stanowiła przesłanki do wniesienia
odwołania oznacza, iż Odwołujący nie kwestionując „swojego odrzucenia” nie poniesie
również szkody w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, podnoszone przez Odwołującego, przesłanki „czysto hipotetycznej” możliwości
uzyskania zamówienia mijają się z możliwościami faktycznymi uzyskania tegoż zamówienia,
gdyż oferta Odwołującego skutecznie, została z postępowania odrzucona, a Odwołujący tej
czynności nie kwestionuje. Wskazywane przez Odwołującego okoliczności, iż ewentualne
uwzględnienie odwołania pozwoli Zamawiającemu przeprowadzić powtórnie testy jest
chybione, gdyż nawet jeżeli Izba uwzględniłaby odwołanie, to i tak oferta Odwołującego
pozostałaby niezmiennie odrzucona, w konsekwencji niedopuszczona do powtórnej oceny,
gdyż Izba, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie
może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Skoro zatem czynność
Zamawiającego,
polegająca
na
odrzuceniu
oferty
Odwołującego,
nie
została
zakwestionowana, nie została zarzucona Zamawiającemu, to i tak Izba nie mogłaby nakazać
przywrócenia oferty Odwołującego do powtórnej oceny.
W zakresie drugiej z przesłanek, która obowiązkowo konieczna jest do wykazania
możliwości wniesienia odwołania, Izba stwierdziła, że uzasadnienie Odwołującego, iż
poniesieni szkodę w zakresie kosztów przygotowania i złożenia oferty i będzie przysługiwało
mu w tym przypadku roszczenie do Zamawiającego, Izba uznała za niezasadne.
Za Zamawiającym Izba wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 93 ust. 4 ustawy Pzp „W
przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po
stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu,
przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w
szczególności kosztów przygotowania oferty”. Powyższe oznacza, iż tylko w przypadku
unieważnienia postępowania przez Zamawiającego i tylko w przypadku, gdy oferta
wykonawcy nie podlega odrzuceniu, wykonawcy przysługuje roszczenie o zwrot kosztów.
W przedmiotowym postępowaniu sytuację mamy zgoła odmienną.
Na marginesie jedynie Izba wskazuje, iż podziela stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażonym w wyrokach z dnia 29 lipca 2010 roku, 20 sierpnia 2010 roku, 1 września 2010
roku, o sygnaturach odpowiednio KIO/1510/10, KIO/1706/10 oraz KIO/1776/10, gdzie Izba
stwierdziła, iż „Przede wszystkim należy zauważyć, że przez szkodę rozumie się uszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania
lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być
wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana
przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym
z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie
przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. […].Ponadto
trzeba zwrócić uwagę, iż aktualne brzmienie art. 179 ust. 1 Pzp wskazuje na konieczność
wykazania, iż szkoda została poniesiona w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy
lub też udowodnienia przez wykonawcę możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego ustawy. W celu ustalenia, jak należy rozumieć tę przesłankę
uprawniającą do wnoszenia środków ochrony prawnej zasadnym jest odwołanie się do
okresu, jaki musi upłynąć między poinformowaniem wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, a zawarciem umowy określonego w art. 94 ust. 1 Pzp. Wnosząc
odwołanie w tym okresie odwołujący powinien wykazać możliwość poniesienia szkody
wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy np. poprzez bezprawne – w jego
ocenie – odrzucenie oferty, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej. Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej
poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy, odwołujący utracił
możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W stanie faktycznym rozpoznawanej
sprawy trudno stwierdzić normalny (adekwatny) związek przyczynowy pomiędzy
nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, a możliwością poniesienia szkody wskutek uchylenia się
przez trzech kolejnych wykonawców od podpisania umowy i hipotetycznej możliwości
zaproponowania zawarcia umowy odwołującemu.”.
Ponadto Izba podziela pogląd wyrażony w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, tj.
w wyrokach z dnia 25 czerwca 2010 roku, sygn. akt KIO/1081/10, w wyroku z dnia 24
sierpnia 2010 roku, sygn. akt KIO/1719/10, oraz w wyroku z dnia 9 września 2010 roku,
sygn. akt KIO/1881/10, gdzie Izba wskazała, m.in., iż „Podstawą przyjętego przez Izbę
stanowiska o braku podstaw do stwierdzenia, iż Odwołujący legitymuje się interesem, w myśl
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych jest fakt, iż Odwołujący nie
może uzyskać danego przedmiotu zamówienia oraz brak jest poniesienia lub hipotetycznej
możliwości poniesienia szkody w postaci utraty wadium. Szkoda, na którą powołuje się
Odwołujący nie została udowodniona, gdyż Zamawiający swoim działaniem zapobiegł jej
powstaniu przez zwrot wadium wniesionego w postaci gwarancji wadialnej. Przede wszystkim
należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym ani w ustawie Pzp pojęcie szkody nie zostało
zdefiniowane.
Jednak
trafny
wydaje
się
pogląd
ugruntowany
w
doktrynie
i orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego
doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. W świetle art. 179
ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przez
zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający
dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp, czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie następstwa normalne
to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności zdarzenia, które zazwyczaj z danego faktu
wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego - nie są one
wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieść z wyroku SN z dnia 19
czerwca 2008 r. (sygn.akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny
wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez
zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego
zdarzenia.”.
Dlatego też Izba postanowiła, jak w sentencji orzeczenia.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Odwołującego, jako że pozostają bez
wpływu na wynik postępowania odwoławczego.
Sprawa o sygn. akt KIO/2025/10.
Odwołujący Pentacomp, zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Comp oraz zaniechanie powtórzenia testów oferowanego rozwiązania.
W zakresie powyższych zarzutów Izba podtrzymuje stanowisko przyjęte przy ocenie
odwołania wniesionego przez Odwołującego Gildia sp. z o.o. (sygn. akt KIO/2015/10)
wyrażone w ten sposób, iż Odwołujący Pentacomp uchybił terminowi na wniesienie środków
ochrony prawnej w zakresie możliwości stawiania zarzutów, co do wyników oceny testów
przeprowadzanych w dniach 24 i 25 sierpnia 2010 roku. Izba wskazuje, że Odwołujący
powziąwszy informację o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania
w zakresie sposobu przeprowadzania testów, a informacja ta osiągalna była już w dniach 24
i 25 sierpnia 2010 roku, mógł kwestionować czynności Zamawiającego, pozostające w jego
(Odwołującego) ocenienie wadliwe w terminie 10 dni, liczonych od dnia 25 sierpnia 2010
roku, tj. od dnia zakończenia testów. Uchybienie Odwołującego nie może być następnie
sanowane okolicznościami, iż dopiero po ogłoszeniu przez Zamawiającego wyników
przedmiotowego postępowania, powziął informacje uzasadniające wniesienie odwołania
i stawianie zarzutów. Podobnie, Izba zwraca uwagę na treść przepisu art. 182 ust. 3 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, który reguluje kwestie możliwości i terminu wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
Analogicznie, Izba odnosi się do zarzutów dotyczących niezgodności drukowania kart
daktyloskopijnych, gdyż w ocenie Izby informację o powyższych niezgodnościach
odwołujący mógł powziąć już w dniu 3 września 2010 roku, tj. w terminie, w którym
Zamawiający udostępnił wykonawcom całościowe wyniki testów, w których Zamawiający
nie wskazywał na niezgodności treści oferty Przystępującego z s.i.w.z. Powyższa okoliczność
stwierdzona dokonanym wglądem w akta postępowania mogła stanowić podstawę do
wniesienia odwołania. Jednakże termin, od którego liczyć należy możliwość wniesienia
odwołania, to dzień 3 września 2010 roku, czyli odwołanie można było wnieść do dnia 13
września 2010 roku. Bez znaczenia pozostaje stanowisko Odwołującego, iż zapoznał się
z dokumentami/wynikami testów w dniu 10 września 2010 roku i dopiero od tego momentu
może skutecznie zastrzegać wadliwość czynności Zamawiającego. Ustawodawca jasno
wskazał, iż odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość
o okolicznościach
stanowiących podstawę
jego wniesienia – art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaoferowania, przez Przystępującego czytnika kart
mikroprocesorowych niezgodnego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Izba podtrzymuje swoje stanowisko, jak w uzasadnieniu orzeczenia o sygn. akt KIO/2015/10,
iż Odwołujący mógł podnosić powyższy zarzut w terminie 10 dniowym od dnia zaproszenia
do
prezentacji
oferowanego
rozwiązania/przeprowadzania
testów,
gdyż
zgodnie
z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dział XIV pkt 1
„Wymagania dotyczące testów oferowanego sprzętu i oprogramowania” (strona 14), gdzie
Zamawiający wskazał, iż cyt. „Komisja przetargowa, po dokonaniu oceny ofert zaprosi
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu do przedstawienia
oferowanego sprzętu do testów potwierdzających przystosowanie oferowanego sprzętu i/lub
rozwiązań programowych do współpracy z istniejącą infrastrukturą informatyczną oraz
spełnianie wymagań jakościowych gromadzonych i przesyłanych danych.”, istniała realna
przesłanka do stwierdzenia, iż Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty w zakresie jej
zgodności z s.i.w.z. Przesłankę powyższą wskazuje Odwołujący. Izba stwierdzając, iż
Odwołujący uchybił terminowi na wniesienie odwołania w powyższym zakresie, pozostawił
zarzut powyższy bez rozpoznania.
W związku z wcześniej opisanymi okolicznościami, które jednoznacznie wskazują na fakt
skutecznego odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż za spóźnione uznano zarzuty
w odniesieniu do czynności Zamawiającego dokonywanych w trakcie przeprowadzenia
testów oraz za spóźnione uznano zarzuty stawiane w odniesieniu do oferty, jak i wyniku
testów, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie legitymuje się interesem w uzyskaniu
zamówienia, a szkoda, którą opisał Odwołujący, jako szkodę w braku uzyskania
przedmiotowego zamówienia nie została skutecznie wykazana.
Dlatego też Izba, podtrzymując argumentację, jak w uzasadnieniu orzeczenia o sygn. akt
KIO/2015/10, w zakresie braku należytego wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia jak
i braku wykazania szkody, postanowiła jak w sentencji orzeczenia.
Ponadto Izba wskazuje, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać
w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom
p.z.p. Trudno stwierdzić normalny (adekwatny) związek przyczynowy pomiędzy
nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, a możliwością poniesienia szkody wskutek uchylenia
się przez jednego z wykonawców od podpisania umowy i hipotetycznej możliwości
zaproponowania zawarcia umowy Odwołującemu.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Odwołującego, jako że pozostają bez
wpływu na wynik postępowania odwoławczego.
Sprawa o sygn. akt KIO/2033/10.
Odwołujący Mirosława Tulikowska zarzucił Zamawiającemu dokonanie wadliwej oceny
oferty Konsorcjum Comp przez jej nieodrzucenie oraz odrzucenie własnej oferty na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i niedopuszczenie Odwołującego do
testów.
Izba podtrzymując dotychczasowe stanowisko odnoszące się do terminów na wniesienie
odwołania wskazuje, że Odwołujący wiedział, a przy dochowaniu należytej staranności mógł
się dowiedzieć, że oferta jego została odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp już w dniu 10 sierpnia 2010 roku. Powyższe twierdzenie wynika bezpośrednio z
faktu, iż zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dział XIV
pkt 1 „Wymagania dotyczące testów oferowanego sprzętu i oprogramowania” (strona 14),
Zamawiający wskazał, iż cyt. „Komisja przetargowa, po dokonaniu oceny ofert zaprosi
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu do przedstawienia
oferowanego sprzętu do testów potwierdzających przystosowanie oferowanego sprzętu i/lub
rozwiązań programowych do współpracy z istniejącą infrastrukturą informatyczną oraz
spełnianie wymagań jakościowych gromadzonych i przesyłanych danych.”
Skoro
więc
Odwołujący
nie
został
zaproszony
do
prezentacji
oferowanego
rozwiązania/przeprowadzenia testów, to zgodnie z treścią s.i.w.z. uznać należało, że oferta
Odwołującego została odrzucona.
Odwołujący nie poczynił żadnych kroków, aby wzruszyć tę decyzję Zamawiającego
w odpowiednim terminie. Fakt niepoinformowania Odwołującego o decyzji Zamawiającego
wynika z przepisu art. 92 ustawy Pzp. Niemniej Odwołujący nie może pozostawać obojętny
na działanie Zamawiającego, gdyż niektóre z czynności Zamawiającego, mimo że
nieujawnione bezpośrednio w toku postępowania mogą być przedmiotem zarzutów
stawianych przez wykonawców. Pozwala na powyższe przepis art. 182 ust. 3 ustawy Pzp,
który w bezpośrednim odniesieniu do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
pozwala na przyjęcie stanowiska, iż niezaproszenie Odwołującego do testów powodowane
jest odrzuceniem jego oferty. W konsekwencji Odwołujący miał możliwość odwoływania się
od decyzji Zamawiającego, w terminie 10 dni liczonych
od dnia 10 sierpnia 2010 roku.
Niedochowanie powyższego terminu skutkuje nierozpoznaniem zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego oferty Przystępującego, Izba podtrzymuje pogląd
wyrażony w uzasadnieniu orzeczenia KIO/2015/10 i KIO/2025/10, stwierdzając, iż
Odwołujący miał możliwość wzglądu w ofertę Przystępującego od dnia jej otwarcia. Termin
na kwestionowanie jej oceny upływał w terminie 10 dni od dnia 10 sierpnia 2010 roku, gdyż
dnia 9 sierpnia 2010 roku Zamawiający zaprosił Przystępującego do prezentacji oferowanego
sprzętu/przeprowadzenia testów, co w rozumieniu działu XIV pkt 1 „Wymagania dotyczące
testów oferowanego sprzętu i oprogramowania” (strona 14) s.i.w.z., świadczyło o spełnieniu
wymogów oferty Przystępującego pod kątem jej zgodności z s.i.w.z.
W związku z wcześniej opisanymi okolicznościami, które jednoznacznie wskazują na fakt
skutecznego odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż za spóźnione uznano zarzuty stawiane
w odniesieniu do oferty Odwołującego, jak i Przystępującego, Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, a szkoda, którą opisał
Odwołujący, jako szkodę w braku uzyskania przedmiotowego zamówienia nie została
skutecznie wykazana.
Dlatego też Izba, podtrzymując argumentację, jak w uzasadnieniu orzeczenia o sygn. akt
KIO/2015/10 i KIO/2025/10, w zakresie braku należytego wykazania interesu w uzyskaniu
zamówienia jak i braku wykazania szkody, postanowiła jak w sentencji orzeczenia.
Ponadto Izba wskazuje, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać
w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom
p.z.p. Trudno stwierdzić normalny (adekwatny) związek przyczynowy pomiędzy
nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, a możliwością poniesienia szkody wskutek uchylenia
się przez dwóch z wykonawców od podpisania umowy i hipotetycznej możliwości
zaproponowania zawarcia umowy Odwołującemu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w związku z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 10 800,00 zł,
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b,
B. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., 01-687 Warszawa, ul. Lektykarska 29,
C. Mirosławę Tulikowską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
FOTOSYSTEM Mirosława Tulikowska, 91-495 Łódź, ul. Zgierska 231d
i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 45 000
zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) z wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b,
B
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., 01-687
Warszawa, ul. Lektykarska 29,
C
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Mirosławę Tulikowską prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą FOTOSYSTEM Mirosława Tulikowska, 91-495
Łódź, ul. Zgierska 231d,
2)
dokonać wpłaty kwoty 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset
złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b na rzecz Komendy
Głównej Policji, 02-624 Warszawa, ul. Puławska 148/150 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., 01-687 Warszawa, ul.
Lektykarska 29 na rzecz Komendy Głównej Policji, 02-624 Warszawa, ul.
Puławska 148/150 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
C
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Mirosławę Tulikowską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
FOTOSYSTEM Mirosława Tulikowska, 91-495 Łódź, ul. Zgierska 231d na
rzecz Komendy Głównej Policji, 02-624 Warszawa, ul. Puławska 148/150
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Policji ul. Domaniewska 36/38 02 - 672 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup i instalację 81
urządzeń do elektronicznego daktyloskopowania (LIVE SCAN) zintegrowanych ze stacją
dostępowa do Policyjnej Sieci Transmisji Danych oraz modernizację 28 tradycyjnych (UDZS -
1) i 53 cyfrowych (UDZS - 1D) stanowisk do wykonywania fotografii sygnalitycznej
i przekształcenie ich w pełnofunkcyjne stanowiska do rejestracji danych identyfikacyjnych
osoby (dostosowanie stanowisk UDZS -1 do wykonywania zdjęć metodą cyfrową oraz
integracja stanowisk UDZS – 1 i UDZS - 1D z urządzeniami do elektronicznego
daktyloskopowania)”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 czerwca 2010 r. pod numerem 2010/S 108-163766.
Dnia 8 września 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania, tj. o uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comp S.A., ul. Jutrzenki
116; 02-230 Warszawa – lider konsorcjum, Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o.,
ul. Jutrzenki 116; 02-230 Warszawa oraz o odrzuceniu ofert pozostałych wykonawców, na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Sprawa o sygnaturze akt KIO/2015/2010 – Odwołujący Gildia sp. z o.o., Lublin.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Gildia sp. z o.o., ul. Dworska 15 b;
20-135 Lublin (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 17 września 2010 roku, wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, zarzucając naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy - przez przeprowadzenie badania
ofert w sposób odmienny od wskazanego w s.i.w.z.,
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - przez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum COMP S.A. jako niezgodnej z s.i.w.z.,
3) art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ustawy - przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty
niespełniającej warunków określonych w s.i.w.z.,
ewentualnie:
4) naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy żadna z ofert nie spełniała warunków
określonych w s.i.w.z.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
2. Ewentualnie odrzucenie oferty konsorcjum Comp S.A., ze względu na jej sprzeczność
z s.i.w.z. i nakazanie unieważnienia postępowania.
Uzasadniając podniósł, co następuje.
Zamawiający określił w Rozdziale XIV SIWZ sposób przeprowadzania testów, mających
na celu zbadanie parametrów technicznych. Zarówno test daktyloskopijny, jak i fotograficzny
miały zostać przeprowadzone na próbie 30 osób. Zamawiający wezwaniem na wykonanie
testów (pismo z dnia 9 sierpnia 2010 r.) nakazał wskazanie po sześciu przedstawicieli
każdego z wykonawców. Sformułowanie użyte przez Zamawiającego nie określało
jednoznacznie, w jakim charakterze mają wystąpić przedstawiciele wykonawcy
(„Wykonawca jest zobowiązany do wytypowania 6 osób spośród swojego personelu, które
wezmą udział w testach na wszystkich stanowiskach.”). Doprowadziło to do zasadniczej
zmiany sposobu uczestnictwa wykonawców w testach. Zgodnie bowiem z postanowieniami
s.i.w.z., pracownicy wykonawcy mieli uczestniczyć w nich poprzez nadzór nad pracownikiem
Zamawiającego (technika kryminalistycznego) skanującego linie papilarne. W trakcie testów
okazało się, że pracownicy wytypowani przez wykonawców będą brali w nich udział, jako
osoby, od których będą pobierane odciski linii papilarnych. Zmienił się charakter ich
uczestnictwa w teście, z biernego asystowania przy czynnościach związanych
z daktyloskopowaniem, na aktywny udział w pobieraniu materiału do testów. Należy również
zauważyć, że zmiana ta spowodowała zmianę organizacji pracy Odwołującego podczas
testów. Mianowicie część osób, które miały obsługiwać sprzęt i oprogramowanie oraz czuwać
nad prawidłowym przebiegiem działań związanych z testami, była zaangażowana w testy
swojej osoby na innych stanowiskach i nie mogła w pełni tych funkcji wykonywać. Należy
mieć na względzie, że jakość odbitek linii papilarnych zależna jest od wielu czynników,
takich jak przykładowo stres. Osoba zdenerwowana pozostawia wyraźniejszy ślad linii
papilarnych, niż osoba spokojna. Tego rodzaju okoliczności uwzględnia chociażby instrukcja
użytkowania urządzeń typu Live Scan wydana przez FBI zgodnie, z którą przed pobraniem
odcisków należy uspokoić osobę, której linie papilarne się zdejmuje. Istotne znaczenie ma
także sposób zdejmowania odcisków palców, przykładowo pobierając odcisk palca poprzez
przetoczenie go przez skaner należy tak ułożyć rękę osoby, której linie papilarne się skanuje,
aby podążała od najbardziej uciążliwego do najwygodniejszego położenia (pkt 5 Instrukcji).
Pobieżnie przeszkolony pracownik Zamawiającego nieświadomy wszystkich niuansów
funkcjonowania urządzenia, mógł nie dostrzec ułożenia ręki, które sprawiło, że uzyskany
rezultat był niezgodny ze standardem AFIS Meta Morpho. Należy zwrócić również uwagę, że
poza ofertą konsorcjum Comp SA brakowało z reguły 3 poprawnych skanów (10% z 30
osób). Nadto trzeba mieć na względzie, że tak przeprowadzone badanie parametrów
technicznych uderzało najbardziej w wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą cenowo
ofertę. Znając bowiem ceny ofertowe, pozostali wykonawcy mogli działać w ten sposób, że
dążyli do wyeliminowania ofert tańszych.
Wyżej poczynione uwagi prowadzą do wniosku, że Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt
13 ustawy przez zmianę sposobu oceny ofert już po ich złożeniu, co jako zmiana s.i.w.z. jest
niedopuszczalne w myśl art. 38 ust. 4. Należy również wskazać, że zmiana ta była
niekorzystna w świetle art. 7 ust. 1 ustawy dla wykonawców, którzy złożyli tańsze cenowo
oferty.
Ponadto Odwołujący podnosił, iż w celu oceny parametrów technicznych Zamawiający
przewidział przeprowadzenie testów oferowanego sprzętu. Jednocześnie w specyfikacji
przewidział wymagania minimalne, których niespełnienie skutkować miało odrzuceniem
oferty. I tak Zamawiający ustalił, iż „Co najmniej 90 % kart daktyloskopijnych przesłanych
w ramach stanowiska testowego, odebranych na stanowisku odbiorczym i tam
wydrukowanych musi spełniać kryteria jakościowe AFIS Meta Morpho...” (Roz. XIV SIWZ)
oraz, że „Ocenie będzie podlegać pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy zgodność struktury wygenerowanych i przesłanych plików ze standardem
ANSI/NIST ITL 1-2000 ver. 4.22b” (Roz. XIV ust. 5.2 SIWZ).
Odpowiadając na pytania wykonawców, pismem FZ 4212/10 z dnia 16.07.2010 r.
Zamawiający doprecyzował wymagania s.i.w.z. i zażądał pełnej zgodności plików
wygenerowanych podczas testów ze standardem ANSI/NIST ITL 1-2000 ver. 4.22b.
W przedmiotowym postępowaniu niezgodność oferty dotyczy w szczególności
zaoferowania takiego rodzaju urządzeń, które podczas testów wygenerują pliki niezgodne ze
standardem ANSI/NIST. Oferta konsorcjum Comp S.A. (jedyna nieodrzucona przez
Zamawiającego) zawierała błędy w stosunku do wymaganego przez Zamawiającego
standardu, w zakresie plików pkg01-OIO-110036C.nst i pkg01-OIO-123614C.nst zawierają
dwie pierwsze pełne rejestracje osób.
Odwołujący, uzasadniając słuszność stawianych zarzutów podniósł również fakt, iż
Zamawiający przewidział w s.i.w.z. wymaganie, aby wykonawcy do oferty dołączyli „Wykaz
zawierający pełną nazwę oferowanego sprzętu, jego model, nazwę producenta oraz wszystkie
parametry techniczne wskazane w załączniku nr 1 do SIWZ, pkt III, VI, VII” (Roz. VII pkt 2.6
SIWZ). Oferta konsorcjum Comp SA zawierała niekompletny wykaz w zakresie: poz. 1.2.1
tabeli (str. 52); poz. 1.2.3 tabeli (str. 53); poz. 1.2.7, 1.2.8, 1.2.9 tabeli (str. 54); poz. 1.2.11
tabeli (str. 55); poz. 1.3.2, 1.3.3 tabeli (str. 57); poz. 1.3.6 tabeli (str. 59); poz. 1.6 tabeli (str.
64). Powyższe, zdaniem Odwołującego stanowi o niezgodność oferty z s.i.w.z. w zakresie
niepodlegającym uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3. Stąd należy uznać, że również ten brak
kwalifikował ofertę do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 16 września 2010 roku.
Zamawiający dnia 17 września 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Dnia 20 września 2010 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Comp S.A., ul. Jutrzenki 116; 02-230 Warszawa.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Sprawa o sygnaturze akt KIO/2025/2010 – Odwołujący Pentacomp, Warszawa.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne
S.A., ul. Lektykarska 29; 01-687 Warszawa (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 17 września
2010 roku, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1) wybraniu oferty Konsorcjum COMP mimo, że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z.
i zaniechaniu jej odrzucenia;
2) zaniechaniu
powtórzenia
testów
oferowanego
rozwiązania,
mimoże
karty
daktyloskopijne poddane ocenie przez Zamawiającego po testach przeprowadzonych
w dniach 24-25 sierpnia 2010 r. w sposób jednoznaczny wskazują, że co najmniej
w wypadku jednej z daktyloskopowanych osób nastąpiło złamanie reguły jednakowych
warunków testów i naruszenie zasad uczciwej konkurencji;
3) zaniechaniu unieważnienia postępowania, jeżeli przyjęte zostanie, że nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu,
Decyzji Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zapewnienia uczciwej konkurencji przy przeprowadzaniu testów oferowanego
rozwiązania oraz przy dokonywaniu oceny kart daktyloskopijnych pobranych w trakcie
przeprowadzanych testów i dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej na ich
podstawie, mimo że ich analiza wskazuje w sposób jednoznaczny na nieprawidłowości
przy pobieraniu odcisków od jednej z daktyloskopowanych osób;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Comp mimo, że nie odpowiada ona treści s.i.w.z.,
oraz w przypadku nie potwierdzenia się zarzutu z pkt 1) naruszenie:
3) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo nie
złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia testów przeprowadzonych w dniach 24-25
sierpnia 2010 r.,
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia testów z zachowaniem uczciwej konkurencji
oraz
zachowaniem
zasad
równego
traktowania
wykonawców,
tj.
poddanie
daktyloskopowaniu osób bezstronnych, a nie osób ze strony wykonawców i na podstawie
tak pobranych odcisków dokonanie ponownej oceny kart daktyloskopijnych,
4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert po prawidłowo
przeprowadzonych testach,
5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Comp, jako nieodpowiadającej
treści SIWZ;
a w przypadku nie potwierdzenia się zarzutu wskazującego na nieprawidłowości przy
przeprowadzaniu testów i dokonywaniu oceny kart daktyloskopijnych, wniósł o:
6) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
7) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Comp, jako nieodpowiadającej
treści s.i.w.z.,
8) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Dodatkowo Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
daktyloskopii na okoliczność wykazania nieprawidłowości przy pobieraniu odcisków palców
w drodze przeprowadzenia analizy pobranych w trakcie testów kart daktyloskopijnych
znajdujących się w dokumentacji postępowania, w szczególności wskazanie w przedmiotowej
opinii, czy możliwym jest, by odciski jednej osoby daktyloskopowanej (na 30 osób
daktyloskopowanych), pobrane w podobnych warunkach, były drastycznie różnej jakości na
różnych urządzeniach, podczas gdy dla pozostałych daktyloskopowanych osób tak duże
różnice nie występują.
W przypadku potwierdzenia wskazanych w niniejszym odwołaniu naruszeń ustawy przez
Zamawiającego, może dojść do ponownego przeprowadzenia testów oraz ponownej oceny
ofert, w wyniku, której oferta Odwołującego mogłaby okazać się najkorzystniejszą, co
oznacza z kolei, że Odwołujący mógł ponieść szkodę. Ponadto w przypadku unieważnienia
postępowania Odwołujący, jako uczestnik posiada interes sensu largo, w dążeniu do
zgodnego z prawem udzielania zamówień.
Uzasadniając, Odwołujący podniósł, co następuje.
W ocenie Odwołującego dokonana analiza kart daktyloskopijnych, która miała miejsce
w dniu 10 września 2010 r. jednoznacznie wskazuje, że w przypadku pobrania odcisków
palców od jednej z osób daktyloskopowanych doszło do nieprawidłowości. Wskazana osoba
podlegała daktyloskopowaniu na stanowiskach:
• Digilab Sp. z o.o. w dniu 24 sierpnia ok. godziny 11:18, nr AFIS: 8000001031;
• Konsorcjum Comp SA i Enigma Sp. z o.o. w dniu 24 sierpnia ok. godziny 14:28,
nr AFIS: 8000000071;
• Gildia Sp. z o.o. w dniu 25 sierpnia ok. godziny 11:32, nr AFIS: 800000317F;
• Pentacomp Systemy Informatyczne SA w dniu 25 sierpnia ok. godziny 12:54,
nr AFIS: 800000427U;
• Konsorcjum WASKO SA i UniCom Sp. z o.o. w dniu 25 sierpnia ok. godziny 13:54,
nr AFIS: 800000218C.
W wyniku analizy kart daktyloskopijnych Odwołujący stwierdził, iż występuje drastyczna
różnica pomiędzy jakością obrazów odbitek palców wskazanej osoby, zarejestrowanych
w dniu 24 sierpnia br. na stanowiskach Digilab sp. z o.o. oraz Konsorcjum Comp, a jakością
obrazów odbitek tej samej osoby pobranych w dniu 25 sierpnia br. na pozostałych
stanowiskach. W omawianym przypadku system AFIS zaakceptował wszystkie odciski
palców z kart utworzonych w pierwszym dniu testów, zaś na kartach utworzonych drugiego
dnia zakwestionował odpowiednio: 7 (karta 800000317F), 6 (karta 800000427U), 5 (karta
800000218C) odbitek palców, co jest widoczne w wydruku szczegółowych raportów z oceny
jakości załączonych do Protokołów. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż w żadnym innym
przypadku różnice w obrazie odbitek nie są tak wielkie. Niemożliwym jest wobec tego, by
wynikały one jedynie z różnicy w konstrukcji urządzeń do elektronicznego
daktyloskopowania i aby tak niska jakość pobranych odcisków mogła wystąpić na wszystkich
urządzeniach, z wyjątkiem urządzeń oferowanych przez Digilab i Konsorcjum Comp. Dla
linii papilarnych pozostałych osób nie obserwuje się bowiem ani zauważalnie wyższej jakości
odbitek wykonanych na urządzeniach ofertowanych przez Digilab i Konsorcjum Comp, ani
też niższej, niż standardowa jakości odbitek pochodzących z pozostałych testowanych
urządzeń.
Powyższe wskazuje, iż dopuszczono się czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na
tym, iż przed skanowaniem odcisków palców na stanowiskach w dniu 25 sierpnia 2010 r.
(w szczególności Odwołującego i WASKO) celowo dokonano wysuszenia naskórka
opuszków palców zwilżając je przez długi czas kawałkiem materiału nasączonym spirytusem
(lub podobną substancją) uniemożliwiając tym samym pobranie swoich odcisków
w warunkach jednakowych do warunków, w jakich pobierane były one na stanowiskach
Digilab i Konsorcjum Comp.
W wyniku powyższego działania karty daktyloskopijne odcisków palców wskazanego
przedstawiciela wykonane w dniu 25 sierpnia br. na stanowiskach Gildii, Odwołującego
i WASKO zostały skierowane w systemie AFIS MetaMorpho do kontroli jakości (tzn. nie
przeszły wymaganej w s.i.w.z. procedury automatycznej). W następstwie rozwiązanie
Odwołującego zostało uznane za niespełniające kryteriów testów, gdyż łącznie 4 karty
daktyloskopijne (na 3 dopuszczalne), w tym karta Przedstawiciela Digilab, przygotowane
przez Odwołującego, zostały skierowane w systemie AFIS MetaMorpho do kontroli jakości,
a więc czyn Digilab zaważył na wyniku testów rozwiązania Odwołującego.
Powyższe nieprawidłowości powinny być zauważone i właściwie ocenione przez
Zamawiającego w procesie oceny kart daktyloskopijnych, dokonywanym po testach. Nie
powinien pozostać niezauważony również fakt, iż członkowie zespołu technicznego Digilab,
uczestniczący w testach, stanowili również człon zespołu technicznego Konsorcjum Comp.
Zamawiający dokonując oceny kart daktyloskopijnych, winien zauważyć, że wynik testów nie
jest miarodajny.
Ponadto Odwołujący podniósł zarzut niezgodności treści oferty Konsorcjum Comp z s.i.w.z.
w zakresie zaoferowanego czytnika kart mikroprocesorowych, gdyż Zamawiający
w załączniku nr 1 do s.i.w.z. (Opis Przedmiotu Zamówienia) zawarł w pkt III ppkt 10 (str. 21
OPZ) wymagania, co do zaoferowanego czytnika kart mikroprocesorowych, wskazując m.in.że musi on posiadać sygnalizację optyczną (np. diodową) akceptacji karty oraz odrębną
sygnalizację optyczną pracy z kartą. Natomiast zaoferowany przez Konsorcjum Comp czytnik
Gemalto GemPC Twin działa w sposób następujący:
4)
brak karty w czytniku - dioda LED miga,
5)
akceptacja karty (karta w czytniku) - dioda LED świeci się przez cały czas,
6)
praca z kartą (odczyt, zapis danych) - dioda LED świeci się przez cały czas.
Powyższe wskazuje w sposób jednoznaczny, że brak jest odrębnej sygnalizacji optycznej
dla tych dwóch procesów i nie można odróżnić, czy w czytniku znajduje się tylko karta, czy
też dokonywana jest już praca z kartą.
Odwołujący podniósł również zarzut dotyczący niezgodności drukowania kart
daktyloskopijnych przez Konsorcjum Comp ze wzorem określonym w rozporządzeniu
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 września 2005 roku, w sprawie
przetwarzania przez Policję informacji o osobach (Dz. U z 2007 r. Nr 170, poz. 1203).
Utworzone przez rozwiązanie Konsorcjum karty albumowe są niezgodne z wymaganym
wzorem karty albumowej (stanowiącym załącznik nr 5 do wyżej przywołanego
Rozporządzenia), na którym:
• tekst "Znak sprawy/Numer sprawy" jest zapisany w jednej linii - na kartach Konsorcjum
Comp rozdzielony na dwie linie,
• tekst "Nazwa (numer) jednostki" jest zapisany w jednej linii - na kartach Konsorcjum
Comp rozdzielony na dwie linie,
• tekst "Nazwisko panieńskie" jest zapisany w jednej linii - na kartach Konsorcjum Comp
rozdzielony na dwie linie.
Również utworzone przez Konsorcjum Comp karty daktyloskopijne odcisków dłoni są
niezgodne z wzorem karty daktyloskopijnej odcisków dłoni (stanowiącym załącznik nr 2 do
przywołanego rozporządzenia). Na wydruku Konsorcjum Comp znajduje się linia pozioma,
tuż pod napisem "Zagiąć w tym miejscu", której nie ma na wzorze.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 17 września 2010 roku.
Zamawiający dnia 17 września 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Dnia 20 września 2010 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Comp S.A., ul. Jutrzenki 116; 02-230 Warszawa.
Dnia 21 września 2010 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie Odwołującego
się zgłosił przystąpienie wykonawca Gildia sp. z o.o., ul. Dworska 15 b; 20-135 Lublin.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Sprawa o sygnaturze akt KIO/2033/2010 – Odwołujący FOTOSYSTEM, Łódź.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Mirosława Tulikowska prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą FOTOSYSTEM, ul. Zgierska 231 D; 91-495 Łódź
(zwana dalej „Odwołującym”) i dnia 17 września 2010 roku, wniosła odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, polegających na:
1.
Bezprawnym odrzuceniu oferty Odwołującego,
2.
Niedopuszczeniu Odwołującego do udziału w testach,
3.
Zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Comp, a tym samym dopuszczeniu go do
testów,
4.
Wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum Comp.
W związku z powyższym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 7 ust 1 ustawy pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
taktowania wykonawców, w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej, która
podlega odrzuceniu i odrzuceniu oferty Odwołującego, podczas gdy nie podlegała ona
odrzuceniu,
2)
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum Comp, której treść
nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym
dopuszczenie tego wykonawcy do udziału w testach,
3)
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo spełnienia
wszystkich wymogów s.i.w.z., a tym samym niedopuszczenie go do udziału w testach,
4)
art. 91 ust 1 ustawy pzp przez poddanie ocenie punktowej i wybór, jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Comp, podczas gdy oferta ta podlegała
odrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego,
3) unieważnienie czynności przeprowadzenia testów i powtórzenia ich z udziałem
Odwołującego;
4) odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Comp,
5) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem ofert Odwołującego oraz
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie uwzględniła wniosku postawionego przez
Odwołującego na pierwszym miejscu, tj. o przywrócenie oferty Odwołującego do
postępowania, Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art.
93 ust 1 pkt 1 ustawy pzp, z tej przyczyny, że nie złożono w postępowaniu żadnej oferty nie
podlegającej odrzuceniu.
Interes prawny Odwołującego - o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp -
niezaprzeczalnie doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowej i zgodnej z s.i.w.z.
oceny formalnej oferty Odwołującego, w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, jego oferta
mogła była być ona uznana za najkorzystniejszą. Zatem potwierdzenie zarzutów
bezsprzecznie umożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Uzasadniając podniósł, co następuje.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego stwierdzając, że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie urządzenia do elektronicznego
daktyloskopowania, ponieważ wykonawca zaoferował urządzenie Papillon DS-45M, które nie
znajdowało się, na dzień złożenia oferty, na liście certyfikowanych urządzeń przez FBI,
dostępnych na stronie tej instytucji (pkt VII. 1 zał nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia).
Jednym z wymogów techniczno - eksploatacyjnych zwartych przez Zamawiającego
w Załączniku nr 1 do s.i.w.z. był wymóg, iż: „Urządzenia do elektronicznego
daktyloskopowania muszą posiadać certyfikat FBI stwierdzający zgodność ze specyfikacją
FBI jakości rejestrowanych obrazów odbitek palców i dłoni dla potrzeb AFIS (...)” - pkt VII.1
tegoż Załącznika. Odwołujący na stronie 25 oferty, jako oferowane urządzenie wskazał model
„Ds-45M", którego producentem jest firma Papillon Systems Ltd. Odwołujący wskazał, iż
była to jego ewidentna omyłka, którą w takiej sytuacji należało poprawić w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy pzp. Intencją i zamiarem Odwołującego było zamieszczenie literalne w treści
oferty urządzenia „DS-45”, które spełnia wymogi zamawiającego wskazane w pkt VII. 1
załącznika nr 1 do siwz. Omyłka ta wyniknęła z niedopatrzenia pracownika podwykonawcy -
S&T Services Polska Sp. z o.o. Skorzystał on z informacji dostępnych na stronie
www.papillon.ru (strona producenta) oraz wydruków z tejże strony, gdzie wskazane są
urządzenia zarówno DS-45M, jak i DS-45 i oczywiście błędnie wpisał urządzenie „DS-45M",
zamiast „DS-45", którym to Odwołujący zgodnie z ofertą dysponuje i które oferuje
Zamawiającemu. Omyłka w tym przypadku to nic innego jak niedokładność spowodowana
niezawinionym błędem osoby. Zarówno cena urządzenia jak i jego komponenty zawarte
w ofercie Odwołującego w pełni pokrywają się ze specyfikacją urządzenia „DS-45”, a nie
„DS-45M”, które to urządzenie wyposażone jest dodatkowo w monitor LCD, co nie wynika
z oferty Odwołującego. W ofercie nie zawarto bowiem specyfikacji odpowiadającej
urządzeniu „DS-45M”. Jest oczywiste zatem, że oświadczenie woli Odwołującego
obejmowało urządzenie „DS-45”.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż urządzenie omyłkowo wpisane do oferty, tj. „Papillon
Ds-45M” faktycznie nie istnieje. Poprawna bowiem nazwa to „Papillon DS-45M" (pisana
wielkimi literami i używana do tej pory powyżej), co również poniekąd świadczy o niczym
innym jak błędnym wprowadzeniu jego oznaczenia. Niemniej jednak, należy podkreślić, że
urządzenie „DS-45M” spełnia wymagania określone w s.i.w.z.
Odnośnie oferty konsorcjum Comp Odwołujący zwrócił uwagę na konieczność odrzucenia
oferty Konsorcjum Comp na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Zamawiający
w Załączniku nr 1 do SIWZ w pkt III. 10 tiret 5 wymagał by czytnik kart
mikroprocesorowych posiadał „sygnalizację optyczną (np. diodową) akceptacji karty oraz
odrębną sygnalizację optyczną pracy z kartą”. Zaproponowany przez konsorcjum Comp
czytnik „Gem PC Twin” posiada tylko i wyłącznie jedną sygnalizację. Dodatkowo jednak
sygnalizacja ta jest jednokolorowa (zielona) i nie pozwala w żaden sposób rozdzielić tych
dwóch funkcji w przedmiotowej kwestii. Czytnik zaoferowany przez konsorcjum Comp
działa w sposób następujący: 1) brak karty - dioda miga na zielono; 2) karta w czytniku
(akceptacja) - dioda świeci się permanentnie na zielono; 3) praca z kartą -dioda świeci się
permanentnie na zielono. Konsekwencją takiego stanu rzecz jest, iż nie ma możliwości
odróżnienia akceptacji karty od pracy z nią za pomocą przedmiotowego czytnika. Tym
samym czytnik nie spełnia wymagań Zamawiającego. Jest to niezgodność merytoryczna -
niewątpliwa i nieusuwalna na podstawie ustawy pzp.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 17 września 2010 roku.
Zamawiający dnia 20 września 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Dnia 20 września 2010 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Comp S.A., ul. Jutrzenki 116; 02-230 Warszawa.
Dnia 23 września 2010 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie Odwołującego
się zgłosił przystąpienie wykonawca Gildia sp. z o.o., ul. Dworska 15 b; 20-135 Lublin.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania
złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania
nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, w której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścić Konsorcjum Comp do postępowania
odwoławczego – po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO/2015/10,
KIO/2025/10, KIO/2033/10.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścić wykonawcę Gildia sp. z o.o. do
postępowania odwoławczego – po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO/2033/10.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić wykonawcy Gildia sp. z o.o. do
postępowania odwoławczego – po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO/2025/10,
z uwagi na niedochowanie terminu na zgłoszenie do postępowania. Przystępujący przyznał na
rozprawie, iż informację o wniesionym odwołaniu powziął w dniu 17 września 2010 roku.
Izba stwierdziła, że Przystępujący w dniu 20 września 2010 roku zgłosił faksem przystąpienie
do postępowania odwoławczego, a w dniu 21 września 2010 roku doręczył Prezesowi Izby
zgłoszenie przystąpienia w formie pisemnej.
Przepis art. 185 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, iż „Wykonawca może
zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej […]”.
Tym samym termin na skuteczne zgłoszenie do postępowania odwoławczego upływał dnia
20 września 2010 roku. Z uwagi na niedochowanie przez Przystępującego w/w terminu, Izba
postanowiła jw.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący nie legitymują się interesem
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, iż „Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść
szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.”.
Izba wskazuje, iż nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 2 grudnia
2009 r. dokonano implementacji dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG
i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w zakresie
zamówień publicznych. W świetle art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy Państwa Członkowskie
zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które
państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę
w wyniku domniemanego naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnację przez
ustawodawcę z interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. W świetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź
innemu podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, t.j. wykaże,że:
1)
posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2)
poniósł lub może ponieść szkodę
a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż ustawodawca posługuje się pojęciem „interesu
w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznacza że Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania, że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebę uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treść art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania, że poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Sprawa o sygn. akt KIO/2015/10.
Odwołujący Gildia sp. z o.o., jako uczestnik postępowania odwoławczego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie odpowiednich przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych,
w ocenie Izby nie wykazał, iż legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania. Aby
wykonawca skutecznie podważał prawidłowość dokonywanej przez Zamawiającego
czynności oceny ofert, bądź też zaniechań Zamawiającego polegających na właściwej ocenie
tychże ofert musi wykazać, iż łącznie spełnia dyspozycję przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. musi wskazać na okoliczność, iż miał lub ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz drugą
z przesłanek, tj. musi wykazać, iż poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Mając powyższe na względzie, uwzględniając, iż Krajowa Izba Odwoławcza bada
spełnienie przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp na moment wniesienia
odwołania (wszczęcia procedury odwoławczej) należy stwierdzić, iż Odwołującemu nie
przysługuje prawo skorzystania ze środków ochrony prawnej na skutek nie wykazania
zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący, w treści odwołania, po pierwsze podważa czynność Zamawiającego dotyczącą
jednego z etapów postępowania, tj. czynności dokonywane przez Zamawiającego na etapie
przeprowadzanych w dniach 24 i 25 sierpnia 2010 roku, testów oferowanych rozwiązań.
W ocenie Izby zarzuty dotyczące powyższych czynności należało postawić na wcześniejszym
etapie postępowania, tj. w terminie 10 dni liczonych od dnia 25 sierpnia 2010 roku, gdyż
Odwołujący powziął informację o czynnościach Zamawiającego już w dniach, w których były
przeprowadzane testy. Zwlekanie z decyzją o wniesieniu odwołania na powyższe czynności
Zamawiającego powoduje, w ocenie Izby uchybienie terminowi na wnoszenie środków
ochrony prawnej, a w konsekwencji brak możliwości ich merytorycznego rozpoznania.
Podobne stanowisko Izba przyjęła przy ocenie zarzutu dotyczącego zaniechania
Zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu oferty Konsorcjum Comp na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Na rozprawie Zamawiający oświadczył, iż pismem z dnia 1 września 2010 roku zaprosił
upoważnionego przedstawiciela Odwołującego do zapoznania się z wynikami prezentacji
oferowanego przedmiotu zamówienia i podpisania protokołu prezentacji oferowanego
sprzętu, na dzień 3 września 2010 roku (k. 291). Ponadto Zamawiający oświadczył, iż
zaproszenie wykonawcy, w tym Odwołujący, mieli pełny wgląd w dokumentację
postępowania dotyczącą oceny przeprowadzonych testów, jej wyników, tj. protokołów
prezentacji wraz ze szczegółowymi ich wynikami (wydrukowane zrzuty z ekranu
i wydrukowane karty daktyloskopijne i pozostałe). Ponadto Odwołujący wyniki testów
otrzymał w wersji elektronicznej. Odwołujący oświadczył, iż stawił się na wezwanie
Zamawiającego i zapoznał się jedynie z protokołami prezentacji, gdyż pozostałej
dokumentacji Zamawiający mu nie przedstawił. Jednakże dowodu na tą okoliczność nie
przedstawił. Zdaniem Izby Odwołujący miał możliwość zapoznania się z cała dokumentacją
dotyczącą przeprowadzonej prezentacji już w dniu 3 września 2010 roku. W tym też dniu
powziął lub mógł powziąć informację o okolicznościach stanowiących podstawę do
wniesienia odwołania, tj. wadliwej ocenie dokonanej prezentacji i jej wyniku w oparciu
o protokół z prezentacji, w którym, w zakresie obecnie podnoszonym, Zamawiający
stwierdził, iż oferta Przystępującego spełnia jego wszystkie wymagania.
Izba zwraca uwagę, iż zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych odwołanie dopuszczalne jest również w odniesieniu do innych czynności niż
wymienione w art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Powyższe oznacza, że czynność wadliwej oceny
oferty Przystępującego mogła stanowić podstawę do wniesienia odwołania. Jednakże
wadliwa, w ocenie Odwołującego czynność, powinna być podnoszona w odpowiednim
terminie, tj. terminie 10 dni od chwili jej powzięcia. Pierwszym możliwym terminem był
dzień
wyznaczony
przez
Zamawiającego,
jako
dzień
udostępnienia
wyników
przeprowadzonej prezentacji. Odwołujący ze swojego prawa, w wyznaczonym ustawą
terminie nie skorzystał, w wyniku czego, podnoszenie zarzutów w odniesieniu do oferty
Przystępującego, w zakresie wadliwej jej oceny przez Zamawiającego, a dotyczącej oceny
przeprowadzonych testów, stanowi podstawę do pozostawienia tychże zarzutów bez
rozpoznania, jako że zostały wniesione po terminie.
W odniesieniu do trzeciego z zarzutów, Izba stwierdziła, że Odwołujący już w dniu 10
sierpnia 2010 roku (licząc pierwszy dzień po zaproszeniu z dnia 9 sierpnia 2010 roku) mógł
powziąć informację o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, gdyż
Zamawiający zapraszając Przystępującego do prezentacji oferowanego sprzętu/rozwiązania
technicznego, pośrednio wskazał, iż oceniając ofertę Przystępującego – do tego konkretnego
momentu, nie stwierdził, iż oferta podlegać będzie odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Wnioskowanie powyższe Odwołujący
mógł przeprowadzić w oparciu o postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dział XIV pkt 1 „Wymagania dotyczące testów oferowanego sprzętu i oprogramowania”
(strona 14), gdzie Zamawiający wskazał, iż cyt. „Komisja przetargowa, po dokonaniu oceny
ofert zaprosi wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu do
przedstawienia oferowanego sprzętu do testów potwierdzających przystosowanie
oferowanego sprzętu i/lub rozwiązań programowych do współpracy z istniejącą
infrastrukturą informatyczną oraz spełnianie wymagań jakościowych gromadzonych
i przesyłanych danych.”.
Powyższe jednoznacznie wskazuje na czynność Zamawiającego, polegającą na ocenie ofert
pod kątem ich zgodności ze s.i.w.z., gdyż warunkiem dopuszczenia do udziału w testach był
pozytywny wynik weryfikacji treści oferty pod kątem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie zaś z przepisem art. 96 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych - Protokół wraz
z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się
po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się
od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że Odwołujący miał możliwość
wglądu w treść oferty Przystępującego od chwili jej otwarcia, tym bardziej w momencie
zaproszenia do przeprowadzenia testów. Skoro bowiem Zamawiający ocenił ofertę
Przystępującego pozytywnie, dopuszczając wykonawcę do etapu prezentacji, to Odwołujący
mógł sprawdzić czy faktycznie, oferta Przystępującego spełnia wymogi s.i.w.z. – odpowiada
jej treści i ewentualnie stwierdzając, tak jak w przedmiotowym odwołaniu, zaskarżyć wynik
powyższej oceny do Krajowej Izby Odwoławczej. Jednakże termin na skuteczne wniesienie
odwołania minął nieodwracalnie dnia 19 sierpnia 2010 roku.
Powyższe zaniechanie Odwołującego w zakresie wniesienia odwołania na wymienione
czynności (ocenę dokonaną przez Zamawiającego w odniesieniu do przeprowadzonych
testów, wyrażoną protokołem z dnia 3 września 2010r.) czyni zasadnym wniosek, że
z momentem upływu terminu na wniesienie od nich odwołania pozycja Przystępującego –
wykonawcy Comp SA w Warszawie wyrażająca się uzyskaniem najwyższej oceny w ramach
przeprowadzonych testów została przesądzona. Z tym też momentem pozostali wykonawcy,
którzy nie zakwestionowali tak dokonanej oceny w sposób przewidziany ustawą Prawo
zamówień publicznych (to jest wniesieniem środków ochrony prawnej), podejmując
jakiekolwiek czynności, w tym także kwestionując następcze wobec wskazanej oceny decyzje
Zamawiającego, takie jak wybór oferty najkorzystniejszej nie posiadali już interesu
w uzyskaniu zamówienia. Wobec niezłożenia odwołania na wynik wskazanych testów, wraz
z upływem terminu do jego wniesienia, wynik ten stał się ostatecznym i nie podlegającym
dalszej weryfikacji, wobec czego wszyscy inni wykonawcy, których ocena była niższa nie
mają już możliwości uzyskania zamówienia w tym postępowaniu, co przesądza o braku po
ich stronie interesu w uzyskaniu danego zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej,
interes ten oraz możliwość poniesienia szkody nie może być bowiem kierowany na powstanie
sytuacji polegającej na unieważnieniu postępowania, do czego zmierzałyby podniesione przez
wszystkich Odwołujących zarzuty sprowadzające się do uzyskania skutku w postaci
unieważnienia postępowania, który to jednak skutek nie jest objęty interesem w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwością poniesienia szkody przez wykonawcę podnoszącego zarzuty,
bowiem obie wskazane przesłanki zrelatywizowane zostały do tego konkretnego
postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, które może toczyć się
w wyniku unieważnienia postępowania. Ewentualna, kolejna szansa na złożenie swojej oferty,
polegająca na możliwości uczestniczenia w postępowaniu toczącym się po unieważnieniu
tego postępowania nie stanowi o posiadaniu interesu w uzyskaniu zamówienia w tym
postępowaniu oraz o możliwości poniesienia w nim szkody.
Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał szkody, w rozumieniu przepisu art.
179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, że ustalenie faktyczne w zakresie spełnienia przesłanek określonych
w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp może nastąpić jedynie na rozprawie, dlatego też
kierując przedmiotowe odwołanie na rozprawę dokonała oceny w powyższym zakresie
stwierdzając, iż Odwołujący, jako podmiot, którego oferta została skutecznie odrzucona
w postępowaniu, a czynność odrzucenia własnej oferty nie stanowiła przesłanki do wniesienia
odwołania oznacza, iż Odwołujący nie kwestionując „swojego odrzucenia” nie poniesie
również szkody w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, podnoszone przez Odwołującego, przesłanki „czysto hipotetycznej” możliwości
uzyskania zamówienia mijają się z możliwościami faktycznymi uzyskania tegoż zamówienia,
gdyż oferta Odwołującego skutecznie, została z postępowania odrzucona, a Odwołujący tej
czynności nie kwestionuje. Wskazywane przez Odwołującego okoliczności, iż ewentualne
uwzględnienie odwołania pozwoli Zamawiającemu przeprowadzić powtórnie testy jest
chybione, gdyż nawet jeżeli Izba uwzględniłaby odwołanie, to i tak oferta Odwołującego
pozostałaby niezmiennie odrzucona, w konsekwencji niedopuszczona do powtórnej oceny,
gdyż Izba, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie
może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Skoro zatem czynność
Zamawiającego,
polegająca
na
odrzuceniu
oferty
Odwołującego,
nie
została
zakwestionowana, nie została zarzucona Zamawiającemu, to i tak Izba nie mogłaby nakazać
przywrócenia oferty Odwołującego do powtórnej oceny.
W zakresie drugiej z przesłanek, która obowiązkowo konieczna jest do wykazania
możliwości wniesienia odwołania, Izba stwierdziła, że uzasadnienie Odwołującego, iż
poniesieni szkodę w zakresie kosztów przygotowania i złożenia oferty i będzie przysługiwało
mu w tym przypadku roszczenie do Zamawiającego, Izba uznała za niezasadne.
Za Zamawiającym Izba wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 93 ust. 4 ustawy Pzp „W
przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po
stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu,
przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w
szczególności kosztów przygotowania oferty”. Powyższe oznacza, iż tylko w przypadku
unieważnienia postępowania przez Zamawiającego i tylko w przypadku, gdy oferta
wykonawcy nie podlega odrzuceniu, wykonawcy przysługuje roszczenie o zwrot kosztów.
W przedmiotowym postępowaniu sytuację mamy zgoła odmienną.
Na marginesie jedynie Izba wskazuje, iż podziela stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażonym w wyrokach z dnia 29 lipca 2010 roku, 20 sierpnia 2010 roku, 1 września 2010
roku, o sygnaturach odpowiednio KIO/1510/10, KIO/1706/10 oraz KIO/1776/10, gdzie Izba
stwierdziła, iż „Przede wszystkim należy zauważyć, że przez szkodę rozumie się uszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania
lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być
wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana
przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym
z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie
przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. […].Ponadto
trzeba zwrócić uwagę, iż aktualne brzmienie art. 179 ust. 1 Pzp wskazuje na konieczność
wykazania, iż szkoda została poniesiona w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy
lub też udowodnienia przez wykonawcę możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego ustawy. W celu ustalenia, jak należy rozumieć tę przesłankę
uprawniającą do wnoszenia środków ochrony prawnej zasadnym jest odwołanie się do
okresu, jaki musi upłynąć między poinformowaniem wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, a zawarciem umowy określonego w art. 94 ust. 1 Pzp. Wnosząc
odwołanie w tym okresie odwołujący powinien wykazać możliwość poniesienia szkody
wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy np. poprzez bezprawne – w jego
ocenie – odrzucenie oferty, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej. Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej
poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy, odwołujący utracił
możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W stanie faktycznym rozpoznawanej
sprawy trudno stwierdzić normalny (adekwatny) związek przyczynowy pomiędzy
nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, a możliwością poniesienia szkody wskutek uchylenia się
przez trzech kolejnych wykonawców od podpisania umowy i hipotetycznej możliwości
zaproponowania zawarcia umowy odwołującemu.”.
Ponadto Izba podziela pogląd wyrażony w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, tj.
w wyrokach z dnia 25 czerwca 2010 roku, sygn. akt KIO/1081/10, w wyroku z dnia 24
sierpnia 2010 roku, sygn. akt KIO/1719/10, oraz w wyroku z dnia 9 września 2010 roku,
sygn. akt KIO/1881/10, gdzie Izba wskazała, m.in., iż „Podstawą przyjętego przez Izbę
stanowiska o braku podstaw do stwierdzenia, iż Odwołujący legitymuje się interesem, w myśl
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych jest fakt, iż Odwołujący nie
może uzyskać danego przedmiotu zamówienia oraz brak jest poniesienia lub hipotetycznej
możliwości poniesienia szkody w postaci utraty wadium. Szkoda, na którą powołuje się
Odwołujący nie została udowodniona, gdyż Zamawiający swoim działaniem zapobiegł jej
powstaniu przez zwrot wadium wniesionego w postaci gwarancji wadialnej. Przede wszystkim
należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym ani w ustawie Pzp pojęcie szkody nie zostało
zdefiniowane.
Jednak
trafny
wydaje
się
pogląd
ugruntowany
w
doktrynie
i orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego
doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. W świetle art. 179
ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przez
zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający
dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp, czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie następstwa normalne
to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności zdarzenia, które zazwyczaj z danego faktu
wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego - nie są one
wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieść z wyroku SN z dnia 19
czerwca 2008 r. (sygn.akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny
wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez
zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego
zdarzenia.”.
Dlatego też Izba postanowiła, jak w sentencji orzeczenia.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Odwołującego, jako że pozostają bez
wpływu na wynik postępowania odwoławczego.
Sprawa o sygn. akt KIO/2025/10.
Odwołujący Pentacomp, zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Comp oraz zaniechanie powtórzenia testów oferowanego rozwiązania.
W zakresie powyższych zarzutów Izba podtrzymuje stanowisko przyjęte przy ocenie
odwołania wniesionego przez Odwołującego Gildia sp. z o.o. (sygn. akt KIO/2015/10)
wyrażone w ten sposób, iż Odwołujący Pentacomp uchybił terminowi na wniesienie środków
ochrony prawnej w zakresie możliwości stawiania zarzutów, co do wyników oceny testów
przeprowadzanych w dniach 24 i 25 sierpnia 2010 roku. Izba wskazuje, że Odwołujący
powziąwszy informację o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania
w zakresie sposobu przeprowadzania testów, a informacja ta osiągalna była już w dniach 24
i 25 sierpnia 2010 roku, mógł kwestionować czynności Zamawiającego, pozostające w jego
(Odwołującego) ocenienie wadliwe w terminie 10 dni, liczonych od dnia 25 sierpnia 2010
roku, tj. od dnia zakończenia testów. Uchybienie Odwołującego nie może być następnie
sanowane okolicznościami, iż dopiero po ogłoszeniu przez Zamawiającego wyników
przedmiotowego postępowania, powziął informacje uzasadniające wniesienie odwołania
i stawianie zarzutów. Podobnie, Izba zwraca uwagę na treść przepisu art. 182 ust. 3 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, który reguluje kwestie możliwości i terminu wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
Analogicznie, Izba odnosi się do zarzutów dotyczących niezgodności drukowania kart
daktyloskopijnych, gdyż w ocenie Izby informację o powyższych niezgodnościach
odwołujący mógł powziąć już w dniu 3 września 2010 roku, tj. w terminie, w którym
Zamawiający udostępnił wykonawcom całościowe wyniki testów, w których Zamawiający
nie wskazywał na niezgodności treści oferty Przystępującego z s.i.w.z. Powyższa okoliczność
stwierdzona dokonanym wglądem w akta postępowania mogła stanowić podstawę do
wniesienia odwołania. Jednakże termin, od którego liczyć należy możliwość wniesienia
odwołania, to dzień 3 września 2010 roku, czyli odwołanie można było wnieść do dnia 13
września 2010 roku. Bez znaczenia pozostaje stanowisko Odwołującego, iż zapoznał się
z dokumentami/wynikami testów w dniu 10 września 2010 roku i dopiero od tego momentu
może skutecznie zastrzegać wadliwość czynności Zamawiającego. Ustawodawca jasno
wskazał, iż odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość
o okolicznościach
stanowiących podstawę
jego wniesienia – art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaoferowania, przez Przystępującego czytnika kart
mikroprocesorowych niezgodnego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Izba podtrzymuje swoje stanowisko, jak w uzasadnieniu orzeczenia o sygn. akt KIO/2015/10,
iż Odwołujący mógł podnosić powyższy zarzut w terminie 10 dniowym od dnia zaproszenia
do
prezentacji
oferowanego
rozwiązania/przeprowadzania
testów,
gdyż
zgodnie
z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dział XIV pkt 1
„Wymagania dotyczące testów oferowanego sprzętu i oprogramowania” (strona 14), gdzie
Zamawiający wskazał, iż cyt. „Komisja przetargowa, po dokonaniu oceny ofert zaprosi
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu do przedstawienia
oferowanego sprzętu do testów potwierdzających przystosowanie oferowanego sprzętu i/lub
rozwiązań programowych do współpracy z istniejącą infrastrukturą informatyczną oraz
spełnianie wymagań jakościowych gromadzonych i przesyłanych danych.”, istniała realna
przesłanka do stwierdzenia, iż Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty w zakresie jej
zgodności z s.i.w.z. Przesłankę powyższą wskazuje Odwołujący. Izba stwierdzając, iż
Odwołujący uchybił terminowi na wniesienie odwołania w powyższym zakresie, pozostawił
zarzut powyższy bez rozpoznania.
W związku z wcześniej opisanymi okolicznościami, które jednoznacznie wskazują na fakt
skutecznego odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż za spóźnione uznano zarzuty
w odniesieniu do czynności Zamawiającego dokonywanych w trakcie przeprowadzenia
testów oraz za spóźnione uznano zarzuty stawiane w odniesieniu do oferty, jak i wyniku
testów, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie legitymuje się interesem w uzyskaniu
zamówienia, a szkoda, którą opisał Odwołujący, jako szkodę w braku uzyskania
przedmiotowego zamówienia nie została skutecznie wykazana.
Dlatego też Izba, podtrzymując argumentację, jak w uzasadnieniu orzeczenia o sygn. akt
KIO/2015/10, w zakresie braku należytego wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia jak
i braku wykazania szkody, postanowiła jak w sentencji orzeczenia.
Ponadto Izba wskazuje, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać
w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom
p.z.p. Trudno stwierdzić normalny (adekwatny) związek przyczynowy pomiędzy
nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, a możliwością poniesienia szkody wskutek uchylenia
się przez jednego z wykonawców od podpisania umowy i hipotetycznej możliwości
zaproponowania zawarcia umowy Odwołującemu.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Odwołującego, jako że pozostają bez
wpływu na wynik postępowania odwoławczego.
Sprawa o sygn. akt KIO/2033/10.
Odwołujący Mirosława Tulikowska zarzucił Zamawiającemu dokonanie wadliwej oceny
oferty Konsorcjum Comp przez jej nieodrzucenie oraz odrzucenie własnej oferty na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i niedopuszczenie Odwołującego do
testów.
Izba podtrzymując dotychczasowe stanowisko odnoszące się do terminów na wniesienie
odwołania wskazuje, że Odwołujący wiedział, a przy dochowaniu należytej staranności mógł
się dowiedzieć, że oferta jego została odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp już w dniu 10 sierpnia 2010 roku. Powyższe twierdzenie wynika bezpośrednio z
faktu, iż zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dział XIV
pkt 1 „Wymagania dotyczące testów oferowanego sprzętu i oprogramowania” (strona 14),
Zamawiający wskazał, iż cyt. „Komisja przetargowa, po dokonaniu oceny ofert zaprosi
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu do przedstawienia
oferowanego sprzętu do testów potwierdzających przystosowanie oferowanego sprzętu i/lub
rozwiązań programowych do współpracy z istniejącą infrastrukturą informatyczną oraz
spełnianie wymagań jakościowych gromadzonych i przesyłanych danych.”
Skoro
więc
Odwołujący
nie
został
zaproszony
do
prezentacji
oferowanego
rozwiązania/przeprowadzenia testów, to zgodnie z treścią s.i.w.z. uznać należało, że oferta
Odwołującego została odrzucona.
Odwołujący nie poczynił żadnych kroków, aby wzruszyć tę decyzję Zamawiającego
w odpowiednim terminie. Fakt niepoinformowania Odwołującego o decyzji Zamawiającego
wynika z przepisu art. 92 ustawy Pzp. Niemniej Odwołujący nie może pozostawać obojętny
na działanie Zamawiającego, gdyż niektóre z czynności Zamawiającego, mimo że
nieujawnione bezpośrednio w toku postępowania mogą być przedmiotem zarzutów
stawianych przez wykonawców. Pozwala na powyższe przepis art. 182 ust. 3 ustawy Pzp,
który w bezpośrednim odniesieniu do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
pozwala na przyjęcie stanowiska, iż niezaproszenie Odwołującego do testów powodowane
jest odrzuceniem jego oferty. W konsekwencji Odwołujący miał możliwość odwoływania się
od decyzji Zamawiającego, w terminie 10 dni liczonych
od dnia 10 sierpnia 2010 roku.
Niedochowanie powyższego terminu skutkuje nierozpoznaniem zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego oferty Przystępującego, Izba podtrzymuje pogląd
wyrażony w uzasadnieniu orzeczenia KIO/2015/10 i KIO/2025/10, stwierdzając, iż
Odwołujący miał możliwość wzglądu w ofertę Przystępującego od dnia jej otwarcia. Termin
na kwestionowanie jej oceny upływał w terminie 10 dni od dnia 10 sierpnia 2010 roku, gdyż
dnia 9 sierpnia 2010 roku Zamawiający zaprosił Przystępującego do prezentacji oferowanego
sprzętu/przeprowadzenia testów, co w rozumieniu działu XIV pkt 1 „Wymagania dotyczące
testów oferowanego sprzętu i oprogramowania” (strona 14) s.i.w.z., świadczyło o spełnieniu
wymogów oferty Przystępującego pod kątem jej zgodności z s.i.w.z.
W związku z wcześniej opisanymi okolicznościami, które jednoznacznie wskazują na fakt
skutecznego odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż za spóźnione uznano zarzuty stawiane
w odniesieniu do oferty Odwołującego, jak i Przystępującego, Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, a szkoda, którą opisał
Odwołujący, jako szkodę w braku uzyskania przedmiotowego zamówienia nie została
skutecznie wykazana.
Dlatego też Izba, podtrzymując argumentację, jak w uzasadnieniu orzeczenia o sygn. akt
KIO/2015/10 i KIO/2025/10, w zakresie braku należytego wykazania interesu w uzyskaniu
zamówienia jak i braku wykazania szkody, postanowiła jak w sentencji orzeczenia.
Ponadto Izba wskazuje, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać
w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom
p.z.p. Trudno stwierdzić normalny (adekwatny) związek przyczynowy pomiędzy
nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, a możliwością poniesienia szkody wskutek uchylenia
się przez dwóch z wykonawców od podpisania umowy i hipotetycznej możliwości
zaproponowania zawarcia umowy Odwołującemu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w związku z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 10 800,00 zł,
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
