rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-16
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1925 /10
KIO/UZP 1925 /10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Paweł Trojan, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Paweł Trojan, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2010r. odwołania wniesionego do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu 6 września 2010r. przez Hewlett-Packard Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2a
odwołania, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 70 protestu z dnia 16
sierpnia 2010 r.
1
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, xxx– po stronie zamawiającego
.
Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu 6 września 2010r. przez Hewlett-Packard Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2a
odwołania, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 70 protestu z dnia 16
sierpnia 2010 r.
1
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, xxx– po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Hewlett-Packard Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2a i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444.zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Hewlett-Packard Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2a
2) dokonaćwpłaty kwoty XXX zł 00 gr (słownie: XXX złotych zero groszy) przez XXX
na rzecz XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego
3) dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Hewlett-Packard Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2a
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu ograniczonego na zakup usług
informatycznych w zakresie zarządzania, administrowania i monitorowania oraz bieżącej
obsługi utrzymania systemu informatycznego ARiMR zostało wszczęte przez Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibąw Warszawie, Al. Jana Pawła II 70
ogłoszeniem w siedzibie zamawiającego i na jego stronie internetowej w dniu 19
października 2010r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za
numerem 2009/S 204 – 293978 w dniu 22 października 2009r. W dniu 6 sierpnia 2010r.
zamawiający wraz z zaproszeniem do składania ofert przekazał wykonawcom
zaproszonym specyfikacjęistotnych warunków zamówienia. W dniu 16 sierpnia 2010r. na
treśćtej specyfikacji protest wniósł Hewlett-Packard Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, ul. Szturmowa 2a, zwany dalej odwołującym
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 5, 58 § 1 i 2, 353
1
Kodeksu cywilnego (w
związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych Dz. U. t.j. z 2007 nr 223 poz. 1655 ze zm. – dalej ustawy) stwierdzając,że
ewentualny wybór oferty odwołującego i podpisanie przez niego z Zamawiającym umowy,
zgodnie z Wzorem Umowy, z uwagi na jej niekorzystne dla odwołującego warunki, naraża
go na straty, co powoduje,że jej interes prawny doznaje uszczerbku i z tych powodów, w
związku z art. 180 ustawy. Wniósł o uwzględnienie protestu poprzez dokonanie zmian we
Wzorze Urnowy w taki sposób aby zachodziła równośćstron i w określonych przypadkach
nie wyrządzała szkody odwołującemu oraz dokonanie takich zmian we Wzorze Umowy,
które wyeliminujązapisy sprzeczne z prawem.
W uzasadnieniu podniósł,że załączając umowę, do SIWZ, zamawiający „zmusza" niejako
oferentów do podpisania umowy, której treśćmoże wyrządzićszkodęoferentowi, którego
oferta zostanie wybrana. Analiza przepisów Kodeksu cywilnego, według odwołującego, w
sposób niebudzący wątpliwości wskazuje,że podstawowąwadąumowy jest:
1) niezachowanie w niej równości stron,
2) naruszenie przepisów Kc lub innych powszechnie obowiązujących przepisów
prawa,
3) dokonanie przez Zamawiającego błędnej interpretacji przepisów Kc, tj. zasady
swobody umów określonej w art. 353
1
,
4) wprowadzenie zapisów, które mogąwyrządzaćw przyszłości szkodęwykonawcy,
5) wprowadzenie nieprecyzyjnych
zapisów, które mogąpowodowaćspory
interpretacyjne umowy.
W pierwszej kolejności odwołujący wskazał,że w komparycji umowy wskazany został
opis strony, bez konieczności wskazywania jej kapitału zakładowego. Tymczasem
zgodnie z art. 206 § 1. kodeksu spółek handlowych pisma i zamówienia handlowe
składane przez spółkęw formie papierowej i elektronicznej, a także informacje na
stronach internetowych spółki, powinny zawieraćtakże wysokośćkapitału zakładowego, a
odwołujący, podpisując umowąw zaproponowanym wzorze, naruszyłby wskazany
przepis, co w konsekwencji naraża osoby podpisujące umowęna grzywnęwynikającąz
art. 34 ustawy o z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym. Dalej
wskazał,że w § 6 ust. 1 Wzoru Urnowy Zamawiający określił łączne wynagrodzenie za
wykonanie Umowy. Jednocześnie ust. 2 tego przepisu wskazuje,że łączne
wynagrodzenie składa sięz elementów wskazanych w kolejnych punktach tego ustępu.
Sumując pozycje z ust. 2 nie sposób jest określićwysokośćłącznego wynagrodzenia, bo
pkt 1 tego ustępu wskazuje jedynie na wysokośćwynagrodzenia miesięcznego w rozbiciu
na poszczególne usługi, z kolei pkt 2 wskazuje na wartośćjednej roboczogodziny. Nadto
w § 5 ust. 2 Wzoru Umowy zamawiający przyjął zasadę, iżprzeniesienie autorskich praw
majątkowych do utworów powstałych w wyniku realizacji Umowy następuje z chwilą
podpisania Raportu miesięcznego z miesiąc, w którym te utwory powstały. Z kolei Wzór
Umowy w innym miejscu (§ 4 ust. 12 i n.) opisuje proces akceptacji przedmiotowego
Raportu, który może trwaćnawet ponad dwa tygodnie - od zakończenia miesiąca, a
którymświadczono usługi. To oznacza,że dla prac zrealizowanych przez Usługodawcę
np. na początku miesiąca, które będąwiązały sięz wytworzeniem określonych utworów,
które zostały natychmiast wdrożone w systemie IT Usługobiorcy (jest to dośćczęsto
spotykana praktyka, biorąc pod uwagęspecyfikęusług utrzymaniowych), Usługobiorca
będzie pozbawiony możliwości korzystania z tych utworów do momentu podpisania
stosownego Raportu przez strony. Według odwołującego, jest to rozwiązanie, które w
efekcie oznacza,że Usługobiorca będzie w stanie ciągłego naruszania praw autorskich
twórców oprogramowania zaimplementowanego w wynikuświadczenia usług utrzymania.
Odwołujący wskazał także na to,że zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Finansów z
dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania
faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają
zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług fakturęwystawia sienie później
niżsiódmego dnia od dnia wydania towaru lub wykonania usługi (§ 9 ust. 1
Rozporządzenia) w przypadku usług o charakterze ciągłym fakturęwystawia sięnie
później niż. siódmego dnia od zakończenia miesiąca, w którym dokonano sprzedaży.
Tymczasem Wzór Umowy w § 4 ust. 12 i n. opisuje proces fakturowania usług, z którego
wynika,że faktura może byćwystawiona nawet po dwu tygodniach, od zakończenia
miesiąca, a którymświadczono usługi (§ 4 ust. 17 Wzoru Umowy). Tym samym Wzór
Umowy zawiera zapisy sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa
podatkowego. Odwołujący podniósł ponadto,że zamawiający nie wskazał w § 8 ust. 3
pkt 1 kary umownej za opóźnienie w terminowym zrealizowaniu Zmiany; nie wskazał
kluczowego parametru, uprawniającego Zamawiającego do odstąpienia do danej usługi
oraz wysokośćzwiązanej z tym kary umownej (§ 8 ust. 4 Wzoru Umowy); nie wskazał
kary umownej za naruszenie zasad bezpieczeństwa informacji (§ 8 ust. 5 Wzoru Umowy);
nie wskazał kary umownej za naruszenie praw autorskich osób trzecich (§ 9 ust. 2 pkt 1
Wzoru Umowy), co rodzi możliwośćróżnego ukształtowania wysokości kar umownych w
zależności, od tego jaki wykonawca zostanie wybrany przez zamawiającego.
Zamawiający także nie określił obecnej liczby instancji baz danych jak również
planowanego zwiększenia liczby baz danych jakie miałby zostaćobjęte usługami
utrzymania, co jest kluczowym elementem cenotwórczym usługi i uniemożliwiają
oszacowanie miesięcznego ryczałtuświadczenia. Wskazał również,że zamawiający
zastrzegł dla siebie prawo odstąpienia od umowy bez określenia jego zakresu i podniósł,że wykonanie odstąpienia wiąże sięze zwrotem wzajemnychświadczeń, co w przypadku
przedmiotowej usługi w zakresie wykonanym nie będzie możliwie, wniósł zatem o
ustalenie,że Zamawiający może odstąpićod umowy w zakresie części niewykonanej, tj.
na przyszłość, czyli z zatrzymaniem przez Zamawiającego dotychczas należycie
wykonanychświadczeńskładających sięna przedmiot Umowy, bądźteż,że Zamawiający
może wypowiedziećumową, a nie od niej odstąpić. Odwołujący zarzucił także,że
mierzenie jakości usługi poprzez jego odniesienie do czasu reakcji Usługobiorcy
(Załącznik la do Wzoru Umowy w pkt.2.3) jest odwołaniem do subiektywnych parametrów
będących pod kontroląUsługobiorcy. Innymi słowy Usługobiorca wykonując pewne
operacje przy wykorzystaniu monitorowanego urządzenia jest w stanie natychmiast
stwierdzićistnienie incydentu praktycznie w chwili jego wystąpienia, a biorąc pod uwagę
możliwości technologiczne (częstotliwośćpróbkowania dostępności' urządzenia)
pozbawia to Usługodawcy możliwości zareagowania na zaistniały incydent zgodnie z
wymogami Usługobiorcy i w rozsądnym terminie. Tym samym Usługodawca byłby
uprawniony do obciążania Usługodawcękarami umownymi w okolicznościach, które nie
powinny byćuznawane za niewłaściwe wykonanie umowy. Powołał sięna wyrok Zespołu
Arbitrów przy Urzędzie ZamówieńPublicznych z dnia 18.05.2004 r. w sprawie o sygn. akt:
UZP/ZO/P-645/04. Protest został podpisany przez pełnomocnika, działającego w oparciu
o pełnomocnictwo rodzajowe z dnia 18 listopada 2009r. podpisane przez prezesa
zarządu odwołującego upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania.
W dniu 18 sierpnia 2010r. Faksem, a w dniu 19 sierpnia 2010r. listem poleconym
zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu protestu i wezwał do wzięcia
udziału w postępowaniu protestacyjnym.
Do postępowania nikt nie przystąpił.
W dniu 26 sierpnia 2010r. faksem zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając go w
części dotyczącej:
- pkt. II „Niejednoznaczne wskazanie wysokości wynagrodzenia należnego
Usługodawcy",
- pkt. III „Naruszenie zasad użytkowania utworów objętych ochronąwświetle przepisów
o prawach autorskich",
- pkt. IV „Naruszenie przepisów o podatku od towarów i usług (VAT)",
- pkt.V „ Niewskazanie we wzorze umowy istotnych elementów",
- pkt. VI „Nieprecyzyjne wskazanie zakresu usług", a
w pozostałym zakresie tj. zarzutów z pkt I, VII i VIII oddalając.
Odnośnie zarzutu niejednoznacznego wskazania wysokości wynagrodzenia, zamawiający
uwzględniając zarzut wskazał,że dokona modyfikacji siwz i nada § 6 ust. 2 pkt. 2
następujące brzmienie:
„wynagrodzenie z tytułu realizacji Zmian, którego maksymalna wysokość jest określona jako
iloczyn 3500 Roboczogodzin i stawki za jedną Roboczogodzinę w kwocie ,00 zł netto
(słownie :… złotych 00/100) plus należny podatek VAT co stanowi kwotę…,00 zł brutto
(słownie:
złotych 00/100). Wynagrodzenie za realizacją poszczególnych Zmian będzie
ustalane, jako iloczyn pracochłonności danej Zmiany wskazanej w zaakceptowanym przez
Usługobiorcę Zgłoszeniu Zmiany (sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 2A) oraz stawki
za jedną Roboczogodzinę wskazanej w niniejszym punkcie. "
W zakresie zarzutu naruszenia zasad użytkowania utworów objętych ochronąwświetle
przepisów o prawach autorskich zamawiający uwzględniając zarzut wskazał,że dokona
modyfikacji siwz i § 5 ust. 2 nada brzmienie „Przeniesienie autorskich praw majątkowych do
utworów powstałych w wyniku realizacji Umowy następuje z chwilą podpisania Raportu
miesięcznego za miesiąc, w którym te utwory powstały, a w przypadku utworów powstałych
w wyniku realizacji Zmian z chwilą odbioru Zmiany zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy.
Przeniesienie autorskich praw majątkowych następuje na polach eksploatacji wskazanych w
ust. 5 i 6. Jednocześnie począwszy od chwili przekazania Usługobiorcy utworów powstałych
w wyniku realizacji Umowy do momentu przeniesienia na Usługobiorcę autorskich praw
majątkowych do tych utworów zgodnie z Umową Usługobiorca jest uprawniony do
korzystania z tych utworów na polach eksploatacji określonych w ust. 5 i 6. ".
W zakresie zarzutu naruszenia przepisów o VAT zamawiający uwzględniając zarzut
wskazał,że dokona modyfikacji siwz i § 4 ust. 12 nada brzmienie „W terminie 2 Dni
roboczych po zakończeniu miesiąca, w którym Usługodawca świadczył Usługi, Usługodawca
przedstawi Raport miesięczny świadczenia Usług, zwany dalej „Raportem miesięcznym".
Raport miesięczny składa się z raportu ze świadczenia każdej z Usług zgodnie z zakresem
wskazanym w danej Karcie Usługi z podziałem na kwoty wynagrodzenia za poszczególne
Usługi i odebrane w danym miesiącu Zmiany" oraz § 4 ust. 13 nada brzmienie:
„Usługobiorca, w terminie 2 Dni roboczych od dnia otrzymania Raportu miesięcznego,
dokona jego weryfikacji i akceptacji".
W zakresie zarzutu niewskazania we wzorze umowy istotnych elementów zamawiający
uwzględniając zarzut wskazał,że dokona modyfikacji siwz i -§ 8 ust. 3 pkt 1 nada brzmienie:
„terminu realizacji Zmiany zgodnie z zaakceptowanym przez Usługobiorcę w Zgłoszeniu
Zmiany harmonogramem wykonania Zmiany (ustalonym na zasadach określonych w
Załączniku nr 2 do Umowy), Usługobiorca obniży Usługodawcy wynagrodzenie za daną
Zmianę o 3% za każdy dzień opóźnienia"; a § 8 ust. 4 nada brzmienie: ,Jeżeli w okresie 3
(słownie: trzech), następujących po sobie, miesięcy świadczenia Usług Usługodawca nie
dotrzyma parametrów jakości danej Usługi na poziomie 82,5 % Usługobiorca może, bez
wyznaczenia dodatkowego terminu, odstąpić od danej Usługi (w terminie 30 dni od
wystąpienia przesłanki umożliwiającej mu takie odstąpienie) oraz zażądać kary umownej w
wysokości 200% kwoty miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia brutto za tę Usługę,
określonego w § 6 ust. 2 Umowy, z zachowaniem prawa do obniżenia wynagrodzenia
zgodnie z ust. 2, liczonego do dnia odstąpienia przez Usługobiorcę od Umowy. Usługobiorca
może naliczyć karę umowną także bez korzystania z uprawnienia odstąpienia od Umowy.,
oraz § 8 ust. 5 nada brzmienie: „W przypadku, gdyby zostały naruszone przez Usługodawcę
zasady bezpieczeństwa informacji obowiązujące u Usługobiorcy i wskazane w § 3 ust. 6
Umowy, Usługodawca zobowiązuje się do ich usunięcia w wyznaczonym przez Usługobiorcę
terminie. W przypadku niezastosowania się przez Usługodawcę do wydanych mu poleceń,
Usługobiorca może naliczyć karę umowną w wysokości 5.000,00 zł (słownie: pięć tysięcy
złotych) za każdy przypadek stwierdzonej nieprawidłowości", a także § 9 ust. 2 pkt 2 nada
brzmienie: „prawo żądania od Usługodawcy zapłaty kary umownej w wysokości 3% łącznego
wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 Umowy oraz prawo żądania odszkodowania
uzupełniającego na zasadach ogólnych Kodeksu Cywilnego"
Co do zarzutu nieprecyzyjnego wskazania zakresu usług, zamawiający uznając zarzut, stwierdził,że
dokona modyfikacji siwz i w Załączniku nr IB do umowy w pkt. 4 „Parametry Usługi" nada
brzmienie pkt 4 poprzez wskazanie w definicji parametru maksymalnej ilości awarii w skali
miesiąca, a w specyfice określenia tej ilości na 20,oraz w definicji parametru maksymalnej
liczby baz danych lub ich instalacji, a w specyfice określenie ich ilości na 250. :
Odnośnie zarzutu uniemożliwienia wskazania kapitału zakładowego zamawiający podniósł,że zapisy komparycji umowy sąuzupełnianie po wyborze najkorzystniejszej oferty i
dostosowywane treściąi zakresem do formy prawnej podmiotu, któremu było udzielone
zamówienie publiczne, a na etapie wzoru umowy w ocenie zamawiającego było
dopuszczalne nawet ograniczenie siędo nieumieszczaniażadnych informacji dotyczących
wykonawcy. W zakresie zarzutu dotyczącego prawa zamawiającego do odstąpienia od
umowy, zamawiający nie zgodził sięz zarzutem i podniósł,że wświetle upowszechnionych
poglądów prezentowanych w doktrynie, w przypadku odstąpienia od umowy, w której
przedmiotemświadczenia było spełnienie usług albo jeżeliświadczenie polegało na
umożliwieniu korzystania z rzeczy (np. najem) - nie wchodzi w grędokonanie zwrotu
przedmiotuświadczenia umownego. Przyjmuje się, iżskutek ex tunc wygaśnięcia stosunku
zobowiązaniowego przy odstąpieniu od umowy nie dotyczy umów stwarzających
zobowiązania wzajemne ciągłe (trwałe). Z punktu widzenia skutków dla Wykonawcy umowy
nie ma więc różnicy pomiędzy odstąpieniem od umowy, a jej natychmiastowym
wypowiedzeniem (bez zachowania terminów wypowiedzenia). Nadto zastrzeżenie prawa do
odstąpienia od umowy nie oznacza jeszcze konieczności realizacji tego prawa w odniesieniu
do całości przedmiotuświadczenia (zwłaszcza, gdyświadczenia sąpodzielne). Ewentualne
zastąpienie instytucji odstąpienia wypowiedzeniem powodowałoby koniecznośćzatrzymania
przez Agencjęwszystkich rezultatów wykonanych do chwili wypowiedzeniaświadczeń. Co
do zarzutu niewłaściwego wskazania sposobu określenia poziomu jakościświadczonych
usług zamawiający zwrócił uwagę,że to Usługodawca, a nie Usługobiorca zobowiązany jest
do monitorowania jakościświadczonych Usług, a zatem każdy incydent/zdarzenie powinien
zostaćprzez Usługodawcęniezwłocznie wykryty i zgłoszony do Help Desk ARiMR zanim
Usługobiorca odczuje skutki tego incydentu/zdarzenia i samodzielnie dokona zgłoszenia do
Help Desk ARiMR. Czas reakcji na incydent/zdarzenie zastosowany jako miernik do oceny
jakości usług jest parametrem obiektywnym i pozwala na ocenęczy monitoring jest
prowadzony przez Usługodawcęw sposób właściwy.
W dniu 6 września 2010r. odwołujący wniósł odwołanie wskazując,że jego interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych zasad udzielania zamówienia publicznego, w szczególności poprzez
uniemożliwienie odwołującemu uzyskania przedmiotowego zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w postanowieniach ustawy dla skorzystania ześrodków ochrony
prawnej. Obecna treśćWzoru Umowy powoduje bowiem niemożnośćuzyskania bądźryzyko
niemożności uzyskania zamówienia przez odwołującego. Podtrzymał zarzuty podniesione w
proteście i wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany
SIWZ poprzez dokonanie zmian we Wzorze Umowy umożliwiających odwołującemu
przystąpienie do przetargu i złożenie oferty, poprzez zmianęzakwestionowanych zapisów, w
taki sposób aby zachodziła równośćstron i w określonych przypadkach nie wyrządzała
szkody odwołującemu, a także dokonanie takich zmian we Wzorze Umowy, które
wyeliminujązapisy sprzeczne z prawem, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Podtrzymał w całości zarzut naruszenia zasad wynikających z kodeksu spółek handlowych,
a zobowiązujących przedsiębiorcędziałającego w firmie spółki kapitałowej do określonego
oznaczania działalności. Podniósł,że stanowisko zamawiającego z rozstrzygnięcia protestu
jest nietrafne, gdyżwe Wzorze Umowy zawarto określony format uzupełniania danych
wykonawcy. W zakresie zarzutu niejednoznaczne wskazanie wysokości wynagrodzenia
należnego Usługodawcy, zdaniem odwołującego protest uwzględniono jedynie częściowo, w
zakresie wskazania maksymalnej liczy roboczogodzin (3500). Natomiast w dalszym ciągu
nie jest jasne w jaki sposób określićłączne wynagrodzenie, mając wskazane jedynie
miesięczne wynagrodzenie za poszczególne usługi i brak pewności co do rzeczywistego
czasu trwania umowy. Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów o podatku od towarów i usług
(VAT) uznał,że uwzględnienie protestu w tym zakresie jest pozorne, gdyżz
technologicznego punktu widzenia nie będzie możliwe wygenerowanie raportu ze wszystkich
usług i zmian w terminie 2 dni roboczych od zakończenia miesiąca, co proponuje sięw
zmianie do Wzoru Umowy, a akceptacja raportu przez zamawiającego w terminie kolejnych
2 dni roboczych jest praktycznie nie możliwa. Poza tym zmiany zaproponowane w
rozstrzygnięciu protestu milcząna temat przypadku braku akceptacji raportu w części, co w
konsekwencji będzie oznaczaćbrak możliwości wystawienia faktury. W zakresie zarzutu
niewskazania we Wzorze Umowy istotnych elementów, odwołujący wskazał,że
zaproponowane przez zamawiającego sąnieprawidłowe i stanowiąistotne naruszenie
kodeksowej zasady równości stron i mogągrozićdla Odwołującej rażącąi niczym
nieuzasadnionąstratą. Wskazał,że w §. 8 ust. 3 pkt 1 Wzoru Umowy proponuje siękaręw
wysokości 3% wynagrodzenia za danązmianęza każdy dzieńopóźnienia, a wiec także
niezawinione niedotrzymanie terminu. To oznacza,że praktycznie po miesiącu opóźnienia
wykonawca będzie pozbawiony wynagrodzenia za wykonaną, mimo opóźnienia usługę. Z
kolei kara umowna zaproponowana w §. 8 ust. 4 Wzoru Umowy, w jej zestawieniu z prawem
zamawiającego do obniżenia praktycznie do zera wynagrodzenia za danąusługę, oznacza,że odwołujący godząc sięna taki zapis w sytuacji niedotrzymania jednego z parametrów
danej usługi jedynie w 82,5 % jednocześnie poniósłby stratęna poziomie 300 % wartości tej
usługi (całkowite potrącenie wynagrodzenia + 200% kary umownej). Karętakąnależy uznać,
według odwołującego, za rażąco wygórowaną, a tym samym niezgodnąz zasadami prawa
cywilnego. Ponadto odwołujący podniósł,że kara umowa, o której mowa w §. 9 ust. 2 pkt 2
Wzoru Umowy odnosi sięz kolei do sytuacji, w której osoba trzecia jedynie występuje z
roszczeniami odnośnie naruszenia jej praw autorskich, kara umowna miałaby byćnaliczana
bez względu na to czy doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę, czy teżtakie
naruszenie nie miało miejsca. Dodatkowo wykonawca miałby dostarczyćprodukt wolny od
wad w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. W zakresie zarzutu nieprecyzyjnego
wskazanie zakresu usług odwołujący podniósł,że w dalszym ciągu zamawiający nie określił
liczby instalacji baz danych, a także pozostawił sobie możliwośćnieograniczonego składa
zleceń. W zakresie zarzutu dotyczącego prawa zamawiającego do odstąpienia od Umowy, to
odwołujący nie zgodził sięze stanowiskiem zamawiającego przede wszystkim, co do
utworów, do których prawa miałyby byćprzecieżprzenoszone na mocy proponowanej
umowy. Twierdzenia Zamawiającego nie znajdujązastosowania do przeniesienia własności
rzeczy lub (jak w tym przypadku) praw. Odnośnie zarzutu niewłaściwego wskazania sposobu
określenia poziomu jakościświadczonych usług, to odwołujący godzi sięz twierdzeniem
zamawiającego,że czas reakcji na incydent/zdarzenie zastosowany jako miernik do oceny
jakości usług jest parametrem obiektywnym i pozwala na ocenęczy monitoring jest
prowadzony przez usługodawcęw sposób właściwy, ale podniósł,że wartości służące
wyliczaniu poziomuświadczonych usług brane sąz systemu Service Desk, którym zarządza
zamawiający, w szczególności od zamawiającego zależy moment rejestracji incydentu przez
pracowników zamawiającego (wynika to m.in. z Załącznika nr 8 do Wzoru Umowy), co
stanowi jednąz metryk poziomuświadczonych usług. W konsekwencji poziomświadczonych
usług, a co za tym idzie m.in. naliczane kary umowne, będązależne w dużej mierze od
sprawności i uczciwości obsługi narzędzia Service Desk przez pracowników zamawiającego.
To z kolei, biorąc pod uwagęnaliczanie kar za opóźnienie, czyli niezawinione działanie
usługodawcy, rodzi ogromne ryzyko bezpodstawnego naliczania tych kar. Odwołanie zostało
podpisane przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została zamawiającemu
przekazana w dniu 6 września 2010r.
W dniu 7 września 2010r. faksem, a w dniu 8 września 2010r. zamawiający poinformował o
wniesieniu odwołania oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Do postępowania nikt nie przystąpił.
Na rozprawie odwołujący złożył pismo stanowiące głos do protokołu, w którym powołał liczne
orzecznictwo zespołów arbitrów, sądów powszechnych, Sądu Najwyższego oraz Krajowej
Izby Odwoławczej w zakresie wypowiadania umów, kar umownych, ceny jako istotnego
elementu umowy, zasady swobody kontraktowania na gruncie ustawy. Podniósł także nie
będący przedmiotem ani protestu ani odwołania zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
29 ustawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Postępowanie zostało wszczęte przed wejściem wżycie nowelizacji ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych – (Dz. U. t.j. DZ. U. z 2007r. nr 223 poz. 1655
ze zm.) dalej ustawy tj. ustaw : u
stawa
z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych
(
Dz.U.09.206.1591
),
U
stawa
z dnia 19 listopada 2009 r.
o zmianie niektórych ustaw
związanych z realizacjąwydatków budżetowych (Dz.U.09.219.1706) Ustawa z dnia 27
sierpnia
2009
r.
Przepisy
wprowadzające
ustawę
o
finansach
publicznych
(Dz.U.09.157.1241), Ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.09.223.1778).
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania tj. ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a przede wszystkim wzoru umowy nr …/DI/2010/2610, załącznika nr 1A do
umowy, załącznika nr 1 B do umowy, protokołu postępowania, zaproszenia do złożenia
oferty skierowanego do odwołującego, informacji o wniesieniu protestu, informacji o
wniesieniu odwołania.
Izba dopuściła także dowody przedłożone przez odwołującego na rozprawie w postaci
raportu miesięcznego dotychczas sporządzanego przez odwołującego dla zamawiającego,
tabeli nr 1 – czas potrzebny na uzgodnienie raportów miesięczny – 12 miesięczny, tabeli nr 2
– czas potrzebny na przygotowanie danych do raportu miesięcznego, tabeli nr 3 –
zestawienia – liczby incydentów zalogowanych w systemie Service Desk przez
automatyczne systemy monitorowania w ciągu 12 miesięcy, tabeli nr 4 – zestawienia liczby
roboczogodzin – realizacji zgłoszeń. Izba jednakże oceniła dowody jako o znikomej mocy
dowodowej, a to z tego względu,że dowód w postaci raportu miesięcznego poza
wykazaniem faktu,że jest to dokument obszerny nie dowodzi,że jego wykonanie nie jest
możliwe w terminie umożliwiającym wystawienie faktury VAT zgodnie z § 9 ust. 1
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008r. w sprawie zwrotu podatku
niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i
usług, do których nie majązastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług
(zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie wystawiania faktur), nie stanowi dowodu na tę
okolicznośćtakże tabela nr 2, z której wynika,że na opracowanie raportu miesięcznego
potrzeba ok. 103 roboczogodzin, ale nie wynika jakąliczbęosób odwołujący zamierza
przeznaczyćdo wykonywania raportu. Dowód z tabeli nr 1 nie może byćtakże uznany za
dowód,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie będzie w stanie zaakceptować
raportu miesięcznego w terminie umożliwiającym wystawienie faktury w zgodzie z
przepisami prawa podatkowego, gdyżodwołujący wraz z zestawieniem nie załączył umowy
na podstawie, której generowane były raporty, Izba zatem nie była w stanie zweryfikować,
czy akceptowanie raportu było podstawąwystawienia faktury i jakie terminy dla sporządzenia
i akceptacji raportu przewidziały strony w uprzednio zawartej umowie, a także jaki był zakres
przedmiotowy takiej umowy i czy pokrywał sięon z przedmiotem niniejszego postępowania.
Tabela nr 3 także musi byćoceniona jako nie posiadająca mocy dowodowej, gdyż
przedstawione dane odnosząsiędo liczby incydentów logowanych przez automatyczne
systemy monitorowania, a odwołujący kwestionuje postanowienie załącznika nr 1a do wzoru
umowy pkt 2.3. wiersz 6 wskazując,że to pracownicy zamawiającego będąmogli szybciej
wykryćincydent i od ich uczciwości i sumienności zależy wprowadzenie informacji o
zdarzeniu do systemu Service Desk, a zatem swój zarzut odwołujący odnosił do danych nie
generowanych automatycznie, ale wprowadzanych przez pracowników zamawiającego,
względnie wykonawcy.
Tabela nr 4 została przez Izbęoceniona jako nie posiadająca mocy dowodowej. Odwołujący
za pomocątej tabeli chciał wykazać,że zamawiający w ramach miesięcznego ryczałtowego
wynagrodzenia będzie egzekwował od
wykonawców
wykonanieświadczeńnie
mieszczących sięw pojęciu zlecenia, gdyżtylko w ten sposób jest w stanie uzyskaćpotrzebą
liczbęroboczogodzin stanowiącąróżnicęmiędzy ilościąroboczogodzin przewidzianych w
opisie przedmiotu zamówienia, a rzeczywistąpotrzebązamawiającego w okresie 24
miesięcy. Jednakże brak załączenia umowy łączącej strony oraz brak podania definicji
zgłoszenia uniemożliwia przyjęcie,że zachodzi przedmiotu zamówienia i tożsamośćpojęć
wprowadzonych przez zamawiającego. Dowód przez to pozostaje w oderwaniu tak od
przedmiotowego postępowania jak i postawionego przez odwołującego zarzutu.
Izba dopuściła dowody przedstawione przez Zamawiającego w postaci kopii protestu z dnia
7 września 2010r. stanowiącego dowód na okolicznośćustalenia faktu,że odwołujący wniósł
protest na treśćmodyfikacji siwz dokonanej przez zamawiającego w części uwzględniającej
protest z dnia 16 sierpnia 2010r. przed ostatecznym jego rozstrzygnięciem oraz dowód z
wzoru umowy załączonego do postępowania na serwis sprzętu i oprogramowania, jednakże
w zakresie tego dowodu Izba oceniła, ze nie ma on mocy dowodowej, gdyżz samego wzoru
nie wynikajątwierdzenia zamawiającego,że odwołujący nie skarżył postanowień
zamawiającego w zakresie komparycji tego wzoru oraz,że oferta odwołującego została
wybrana, a także,że zamawiający przed podpisaniem tej umowy umożliwił ujawnienie
danych dotyczących wysokości kapitału zakładowego odwołującemu.
Izba ustaliła, co następuje:
W nagłówku umowy nr …/DI/2010/2610 zamawiający po słowie a pozostawił wykropkowane
miejsca na wpisanie siedziby, adresu, sądu rejestrowego, nr KRS, nr REGON, nr NIP, nie
pozostawił miejsca na wpisanie kwoty kapitału zakładowego.
W § 1 pkt. 9 wzoru umowy zamawiający zawarł definicjęzlecenia – jest to zlecenie
usługodawcy przez usługobiorcęwykonania czynności objętych usługą, które nie wymagają
rozbudowy lub przebudowy infrastruktury IT, wykonywane w ramach ryczałtu określonego w
§ 6 ust. 2 pkt 1 umowy.
W § 1 pkt 12 wzoru umowy zamawiający wprowadził definicjęzmiany oznaczającej zmianęw
sposobieświadczenia usług, w tym rozbudowęlub przebudowęinfrastruktury IT w stosunku
do zakresu wskazanego w załączniku nr 4 do umowy oraz w poszczególnych kartach usług,
dodanie usługi mającej na celu zapewnienie prawidłowego i bezawaryjnego działania
infrastruktury IT, a także zmianędokumentacji technicznej lub wytworzenie mowego lub
zmianęistniejącego dokumentu związanego z realizacjąumowy, w tym kart usług,
wykonywanąprzez usługodawcęna podstawie zgłoszenia zmiany zgodnie procedurą
określonąw załączniku nr 2 do umowy, nie będącązleceniem lub udostępnienie
oprogramowania innych zasobów niezbędnych do realizacji zmiany.
W § 1 pkt. 13 wzoru umowy zamawiający podał definicjęroboczogodziny – jest to przyjęte na
potrzeby ustalenia wynagrodzenia jednostka rozliczeniowa pracochłonności wykonania
zmiany. Pracochłonnośćwyrażana w roboczogodzinach będzie ustalana na podstawie
analizy indywidualnej, interpolacji, ekstrapolacji lub per analogia.
W § 1 pkt 14 zamawiający podał definicjęjakości usługi – sąto wskaźniki jakości wymagane
dla poszczególnych usług, wskazane w kartach usług, a pkt 15 podał definicjęincydentu –
przekazania informacji o zdarzeniu do HELP DESK ARiMR, zaśw pkt 16 definicjęHELP
DESK ARiMR – czyli punkt przyjmowania zgłoszeńo wystąpieniu zdarzenia.
W § 3 ust. 10 nie wskazano wysokości kary umownej za każdy stwierdzony przypadek
naruszenia zakazu zatrudniania osób pracujących u zamawiającego.
W § 4 ust. 12 zamawiający postanowił,że w terminie 5 dni roboczych po zakończeniu
miesiąca, w którym usługodawca (wykonawca)świadczył usługi, usługodawca przedstawi
raport miesięcznyświadczenia usług, zwany dalej raportem miesięcznym. Raport miesięczny
składa sięz raportuświadczenia każdej z usług zgodnie z zakresem wskazanym w karcie
usługi z podziałem na kwoty wynagrodzenia za poszczególne usługi i odebrane w danym
miesiącu zmiany. W § 4 ust. 17 stwierdzono,że podpisany przez strony raport miesięczny
stanowi podstawędla usługodawcy do wystawienia faktury VAT za dany miesiącświadczenia usług, a dla usługobiorcy (zamawiający) stanowi podstawędo wypłaty
wynagrodzenia zgodnie z § 6 ust. 2 pkt 1 umowy. W § 5 ust. 2 zamawiający określił,że
przeniesienie autorskich praw majątkowych do utworów powstałych w wyniku realizacji
umowy następuje z chwiląpodpisania raportu miesięcznego za miesiąc, w którym te utwory
powstały, a w przypadku utworów powstałych w wyniku realizacji zmian z chwiląodbioru
zmiany zgodnie z załącznikiem nr 2 do umowy. Przeniesienie autorskich praw majątkowych
następuje na polach eksploatacji wskazanych w ust. 5 i 6.
W § 6 ust. 2 zamawiający przewidział osobny sposób obliczenia wynagrodzenia za
poszczególne usługi i jest to wynagrodzenie ryczałtowe płatne miesięcznie oraz osobno
wynagrodzenie z tytułu realizacji zmian obliczone jako iloczyn liczby roboczogodzin. W ust. 3
tegożparagrafu postanowił,że wynagrodzenie za usługi będzie płatne na podstawie faktury
VAT wystawionej przez usługodawcępo podpisaniu przez strony raportu miesięcznego, zaś
w ust. 4 wskazał,że wynagrodzenie z tytułu realizacji zmian będzie płatne na podstawie
faktury VAT wystawionej przez usługodawcępo podpisaniu przez strony protokołu odbioru
zmiany, którego wzór stanowi załącznik nr 2 B do umowy. Termin wypłaty wynagrodzenia
zarówno dotyczącego zmian jak i usług reguluje ust. 7 stanowiąc, ze wypłata będzie
dokonywania w terminie 28 dni od daty doręczenia usługobiorcy faktury VAT wraz z kopią
raportu miesięcznego lub protokołu odbioru zmiany. Zgodnie z § 6 ust. 8 błędnie wystawiona
faktura lub brak wymaganych dokumentów stanowiących jej podstawęspowoduje ponowne
naliczenie 28 dniowego terminu płatności licząc od momentu dostarczenia poprawionych lub
brakujących dokumentów.
W § 8 ust. 3 pkt 1 nie określono wysokości kary umownej za nieterminowąrealizacjęzmiany
zgodnie z harmonogramem wykonania zmiany, w ust. 4 nie określono wysokości kary
umownej za niedotrzymanie parametrów jakości usługi przez 3 kolejne następujące po sobie
miesiąceświadczenia usług, w ust. 5 nie określono wysokości, ani podstawy obliczenia kary
umownej za niezastosowanie siędo wydawanych usługodawcy poleceńdotyczących zasad
bezpieczeństwa informacji.
W § 9 ust. 2 pkt 2 zamawiający nie określił wysokości kary umownej za wystąpienie osoby
trzeciej do zamawiającego z roszczeniem opartym na twierdzeniu,że wykorzystywany przez
zamawiającego utwór narusza jakiekolwiek prawa z zakresu własności intelektualnej, w tym
praw autorskich, praw pokrewnych i innych praw osób trzecich. Poza należną
zamawiającemu karąokreślona w § 9 ust. 2 pkt 2, zamawiający w § 9 ust. 2 zastrzegł sobie
także prawo dożądania od wykonawcy dostarczenia utworu wolnego od wad prawnych.
W § 12 uregulowano kwestie odstąpienia od umowy postanawiając,że :
W ust. 1 – strony mogąodstąpićod umowy w przypadkach przewidzianych obowiązującymi
przepisami kodeksu cywilnego lub w przypadkach przewidzianych umowąpoprzez złożenie
oświadczenia w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
W ust. 2 – w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, ze wykonanie
umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidziećw chwili zawarcia
umowy, usługobiorca może odstąpićod umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o
tych okolicznościach. W takim wypadku usługodawca możeżądaćwyłącznie wynagrodzenia
należnego z tytułu wykonania umowy d dnia odstąpienia.
W ust. 3 – usługobiorca zastrzega sobie prawo do wypowiedzenia umowy lub części umowy
(poszczególnych usług), bez podania przyczyny z zachowaniem trzymiesięcznego okresu
wypowiedzenia liczonego od pierwszego dnia miesiąca następującego po miesiącu, w
którym usługobiorca poinformował pisemnie usługodawcęo wypowiedzeniu, przy czym
wypowiedzenie to nie może nastąpićwcześniej niżpo upływie sześciu miesięcy od dnia
obowiązywania umowy. W takim wypadku usługodawcy będzie przysługiwało prawo do
wynagrodzenia do dnia upływu okresu wypowiedzenia.
Możliwośćodstąpienia od umowy przez zamawiającego reguluje także § 8 ust. 4 umowy, ze
zamawiający ma prawo odstąpićod danej usługi w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki
umożliwiającej odstąpienie tj,. niedotrzymania parametrów jakości na poziomie …% przez
okres trzech kolejnych następujących po sobie miesięcyświadczenia usługi. Prawo
odstąpienia przewidziano równieżw § 9 ust. 2 pkt 1 na wypadek niedostarczenia w terminie
utworu wolnego od wad prawnych w przypadku wystąpienia osoby trzeciej z roszczeniem.
Zarówno w § 8 ust. 4 jak i § 9 ust. 2 pkt 1 zastrzeżone prawa odstąpienia mogąbyć
wykonywane niezależnie od należnej zamawiającemu z tego tytułu kary umownej.
W załączniku nr 1A do umowy w pkt 2.3 zamawiający postanowił,że dla dokonania
zgłoszenia zdarzenia dotyczącego infrastruktury IT do HELP DESK ARiMR czas realizacji
jest liczony od zgłoszenia incydentu przed wykryciem zdarzenia przez usługobiorcę, jednak
nie później niż30 min. od wystąpienia zdarzenia.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba uznała,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżna etapie po
dopuszczenia wykonawców do składania ofert, a przed złożeniem ofert zamawiający
przesyła w przetargu ograniczony siwz stanowiący uściślenie opisu przedmiotu zamówienia
oraz kryteriów, którymi będzie siękierował zamawiający przy ocenie ofert. Równieżdopiero z
chwiląprzekazania siwz wykonawcy mająmożliwośćzapoznania sięz istotnymi
postanowieniami, które zostanąwprowadzone do umowy, projektem umowy, czy wzorem
umowy i dopiero wówczas sąw stanie dokonaćanalizy, czy zaproponowane postanowienia
umowne godząw ich interes prawny i narażająna szkodęczy teżnie. Jest to także moment,
w którym wykonawca musi podjąćostatecznądecyzję, co do tego, czy złoży ofertęw
postępowaniu. Zatem w tym momencie sporządzenie wzoru umowy w sposób sprzeczny z
przepisami ustawy może godzićw interes wykonawcy i utrudniaćlub uniemożliwiaćmu
złożenie oferty, a wykonawca, który zdecyduje sięzłożyćofertęw postępowaniu, w którym
może dojśćdo zawarcia nieważnej umowy, może także ponieśćszkodęw związku z
naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący m. in. postawił zarzuty
naruszenia art. 58 ust. 1 i 2 kc w związku z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy, a więc zarzutów
odnoszących siędo potencjalnej nieważności przyszłej umowy, zatem w przypadku
uwzględnienia tych zarzutów i nakazania zamawiającemu dokonania modyfikacji treści siwz
miałby szansęna złożenie oferty i uzyskanie zamówienia.
Izba uznała, ze została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.
Izba przed ustosunkowaniem siędo podstaw faktycznych każdego z zarzutów poczyni uwagi
odnoszące siędo podstawy prawnej zarzutów w części wspólnej dla wszystkich zarzutów
podniesionych przez odwołującego. Odwołujący uznał,że wskazane w uzasadnieniu
protestu i odwołania postanowienia umowne naruszajązasady współżycia społecznego
wynikające z art. 5 kc, sąnieważne, gdyżstanowiąobejście prawa lub naruszenie zasad
współżycia społecznego na podstawie art. 58 § 1 i 2 kc oraz naruszajązasadęswobody
zawierania umów, a w szczególności poprzez nadużywanie przez zamawiającego pozycji
dominującej naruszajązasadęrówności stron stosunku cywilnoprawnego na podstawie art.
353
1
kc, które to przepisy stosuje sięwprost w odniesieniu do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie nieuregulowanym w ustawie na mocy art. 14 oraz art.
139 ust. 1 ustawy. Izba pragnie zauważyć, ze odwołujący nieprawidłowo zastosował przepis
odsyłający tj. art. 14 ustawy, a to z tego względu,że przepis ten nie ma zastosowania do
umów, ale do czynności zamawiającego i wykonawców podejmowanych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Przede wszystkim przepis ten odsyła do części I kodeksu cywilnego
w zakresie zasad obliczania terminów, pełnomocnictw, oświadczeńwoli, wad oświadczeń
woli oraz wykładni oświadczeńwoli składanych tak przez zamawiającego jak i wykonawców
w postępowaniu. Odwołujący kwestionuje natomiast czynnośćzamawiającego tj.
sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej wskazania
istotnych postanowień, które zamawiający wprowadzi do przyszłej umowy, zatem dla oceny
prawidłowości i zgodności z ustawątej czynności zamawiającego prawidłowo odwołujący
wskazał odesłanie do przepisów kodeksu cywilnego odnoszących siędo umów, a zawartego
w art. 139 ust. 1 ustawy. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 58 § 1 kc w związku z art.
139 ust. 1 ustawy Izba czyni uwagęgeneralną,że dla postawienia takowego zarzutu
konieczne jest wskazanie,że skutki kwestionowanego postanowienia naruszajązakazy lub
nakazy ustawowe, a więc przepisy o charakterze ius cogens (vide np. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 2 lipca 2008 r. sygn. akt II UK 334/07). Zarzut naruszenia art. 5 kc z
kolei wymaga wykazania racjonalnego tego zarzutu zgodnie z art. 6 kc, gdyżkodeks cywilny
stwarza domniemanie,że osoba uprawniona korzysta z prawa podmiotowego w sposób
legalny, zasługujący na ochronęprawną. W zakresie zarzutu naruszenia art. 353
1
kc w
związku z art. 139 ust. 1 ustawy,że z nierównościąstron można miećdo czynienia w
sytuacji, gdy swoboda kontraktowania wykracza poza granice natury danego stosunku lub
pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Nierównośćstron powinna
byćwidoczna i wynikaćzeświadomego lub niedbałego wykorzystania przez jednąze stron
umowy swojej pozycji silniejszej.
Izba wskazuje także,że zgodnie z art. 172 ust. 1 ustawy Izba jest właściwa do
rozpoznawania odwołańwnoszonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, zaś
odwołanie przysługuje w myśl art. 180 ust. 1 ustawy wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu lub zaniechania czynności, do
której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. Zatem kompetencje orzecznicze
Izby ograniczająsiędo badania zgodności czynności lub zaniechańdokonania czynności
przez zamawiającego z ustawąi tylko i wyłącznie Izba może orzekaćw tych granicach.
Zatem kompetencje orzecznicze Izby ograniczająsiędo badania czynności lub zaniechań
zamawiającego pod względem zgodności z ustawąoraz aktami prawnymi, do których
ustawa odsyła, czyli np. kodeksu cywilnego, ustawy prawo budowlane, ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czy ustawy o cenach.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku z art. 206 §
1 ksh, 595 § 1 ksh oraz 34 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym w związku z art. 14 i
139ust. 1 ustawy poprzez uniemożliwienie wykonawcom wskazania kapitału zakładowego w
komparycji wzoru umowy.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 206 § 1 ksh pisma i zamówienia
handlowe składane przez spółkęw formie papierowej i elektronicznej, a także informacje na
stronach internetowych spółki, powinny zawieraćm. in. wysokośćkapitału zakładowego.
Jednakże ten przepis dotyczy czynności dokonywanych przez spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąjednostronnie, a nie czynności dwustronnych. Umowa, która ma zostać
w przyszłości podpisana nie jest ani pismem spółki, ani zamówieniem handlowym, ani tym
bardziej informacjązamieszczanąna stronie internetowej odwołującej sięspółki. Co prawda
może byćzamieszczona na stronie internetowej zamawiającego, zgodnie z zasadąjawności
umów, ale tej sytuacji nie dotyczy art. 206 § 1 ksh. Art. 34 ust. 1 ustawy o KRS stanowiąc o
minimalnych wymogach jakie powinny zawieraćoświadczenia pisemne (a więc także
dwustronne oświadczenia woli) kierowane przez podmiot wpisany do rejestru nie zawierają
wymogu wskazania kapitału zakładowego. Zatem Izba nie dopatrzyła sięw działaniu
zamawiającego polegającym na niezamieszczeniu w komparycji wzoru umowy miejsca dla
wpisania kapitału zakładowego naruszenia ani art. 206 § 1 ksh, ani art. 34 ustawy o KRS.
Nadto nie potwierdził,że w ocenie Izby zarzut nieważności tego postanowienia na podstawie
art. 5, art. 58 § 1 i 2 kc oraz art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy, gdyżjedynym
skutkiem niezamieszczenia informacji o kapitale zakładowym, nawet w przypadku istnienia
takiego obowiązku jest nałożenie grzywny na spółkęwzględnie osoby odpowiedzialne za
niewykonanie takiego obowiązku. Odwołujący nie wykazał zatem,że taka konstrukcja
komparycji umowy utrudnia lub uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, gdyżnie pozwala
na złożenie oferty lub grozi zawarciem nieważnej umowy. Co do zarzutu naruszenia art. 5,
art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
1
kc w związku z art. 14 ustawy, to Izba wskazała powyżej, ze
takąpodstawęprawnązarzutu uważa za wadliwą. Zarzut dotyczący naruszenia art. 5, art. 58
§ 1 i 2 oraz art. 353
1
kc w związku z art. 595 ksh i w związku z art. art. 14 ustawy i 139 ust. 1
ustawy nie by podniesiony w proteście, ani w odwołaniu, a zatem Izba nie ma możliwości
jego rozpoznania, wykroczyłaby bowiem poza granice zaskarżenia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku z art. 14 i
139 ust. 1 ustawy poprzez niejednoznaczne wskazanie wysokości wynagrodzenia należnego
Usługodawcy.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Racjęma zamawiający,że wynagrodzenie określone
w § 6 ust. 1 wzoru umowy ma charakter maksymalny. Wskazuje na to zwrot użyty w tym
postanowieniu „Łączne wynagrodzenie za wykonanie umowy nie przekroczy kwoty” oraz
postanowienie § 2 pkt 4 wzoru umowy, z którego wynika,że umowa obowiązuje od dnia jej
podpisania do wyczerpania kwoty wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy, nie
dłużej jednak niżdo 31 grudnia 2012r. Słowo „łączne” w ocenie Izby nie oznacza wprost
sumowania pozycji z § 6 ust. 2 wzoru umowy. Przede wszystkim w tym paragrafie wskazano
jedynie,że wynagrodzenie, o którym mowa w § 6 ust. 1 obejmuje, a nieże na
wynagrodzenie z § 6 ust. 1 składa się, co powoduje,że to wykonawca ma obowiązek
określićtak wysokośćposzczególnych miesięcznych ryczałtowych wynagrodzeńjak i
wysokośćjednej roboczogodziny, oraz obliczyćłączne maksymalne wynagrodzenie
uwzględniając obliczone w § 6 ust. 2 kwoty oraz wiedząc,że maksymalnie umowa będzie
trwała do dnia 31 grudnia 2012r. niezależnie od wyczerpania puli określonej w § 6 ust. 1
wzoru umowy. Mając te dane oraz dysponując informacjąz rozstrzygnięcia protestu o ilości
maksymalnej roboczogodzin tj. 3500 roboczogodzin, odwołujący jest w stanie skalkulować
swoje wynagrodzenie. Nadto wzoru umowy, jako załącznika do siwz, nie można analizować
w oderwaniu od pozostałych dokumentów na ten siwz sięskładających, z których w
szczególności wynika, w jaki sposób zamawiający oczekiwał skalkulowania wynagrodzenia
wykonawcy. Takim dokumentem jest formularz ofertowy – załącznik nr 1 do siwz, z którego
wynika,że wynagrodzenie miesięczne ryczałtowe wykonawcy mieli obliczyćw skali 24
miesięcy – tabela nr 1. W ocenie Izby zamawiający zawarł informacje niezbędne dla
prawidłowego określenia wynagrodzenie w § 6 ust. 1 umowy i w działaniu zamawiającego
Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku z art. 14 i
139 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasad użytkowania utworów objętych ochronąwświetle przepisów o prawach autorskich",
Zarzut nie podlegał rozpoznaniu, gdyżw wyniku uwzględnienia protestu przez
zamawiającego w zakresie tego zarzutu, odwołujący nie podtrzymał zarzutu w odwołaniu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku § 9 ust. 1 w
związku z § 5 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie wystawiania faktur w związku z art. 14 i
139 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie przepisów o podatku od towarów i usług (VAT)",
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim podkreślenia wymaga to, iżsam
odwołujący w proteście z faktu naruszenia § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie wystawiania
faktur nie wywodzi sankcji nieważności czynności dokonanej z naruszeniem tegożprzepisu.
Wskazuje jedynie,że przewidziany proces fakturowania naraża go na sankcje i
odpowiedzialnośćna gruncie prawa podatkowego. Odwołujący nie wykazał,że takie
określenie terminu jak zastosowane w § 4 ust. 12, 13 i 14 wzoru umowy utrudnia lub
uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, gdyżnie pozwala na złożenie oferty lub grozi
zawarciem nieważnej umowy. Nadtożądanie protestu dotyczyło modyfikacji zasad
fakturowania i doprowadzenia ich do zgodności z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa podatkowego. Faktycznie, Izba stwierdziła,że wyznaczony w § 4 ust. 12 termin 5 dni
na sporządzenie raportu miesięcznego oraz dodany do niego termin 5 dni na weryfikację
tego raportu powodowały przekroczenie terminu na wystawienie faktury zbiorczej przy
usłudze ciągłej o trzy dni, skoro zgodnie z § 6 ust. 3 wystawienie faktury mogło nastąpić
dopiero po podpisaniu przez strony raportu miesięcznego. Izba stwierdza jednak,że
zamawiający rozstrzygając protest zadośćuczyniłżądaniu odwołującego uwzględniając
zarzut i wskazując,że w § 4 ust. 12 i w § 4 ust. 13 skróci podane terminy do dwóch dni.
Wówczas łączny czas na przedstawienie i weryfikacjęraportu wynosiłby 4 dni, co
pozwalałoby odwołującemu na wystawienie faktury w zgodności z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Zamawiający zatem rozstrzygnął protest
zgodnie zżądaniem odwołującego. Odwołujący w proteście nie podnosił innych kwestii
związanych z zakreślonymi przez zamawiającego terminami sporządzania i weryfikacji
raportu. Nie wnioskował także o zmianęmomentu, w którym ma byćwystawiana faktura. W
szczególności w opisie zarzutu nie wskazał,że wadliwy i niezgodny z przepisami prawa
podatkowego jest § 6 ust. 3 i 4 wzoru umowy, w takim zakresie w jakim określa moment
wystawienia faktury. Izba zatem nie była władna do rozpoznania zarzutów odwołania
odnoszących siędo długości terminu zaproponowanego przez zamawiającego w
uwzględnieniu protestu w kontekście możliwości jego dotrzymania przez strony, gdyżto nie
było przedmiotem zarzutu protestu. Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Izba nie może orzekać,
co do zarzutów, które nie były przedmiotem protestu. Izba nie dopatrzyła sięzatem w
działaniu zamawiającego polegającym na uwzględnieniu protestu odwołującego i
skracającym terminy z § 4 ust. 12 i 13 doprowadzając do zgodności z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa podatkowego, naruszenia art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w
związku § 9 ust. 1 w związku z § 5 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie wystawiania faktur
w związku z art. 139 ust. 1 ustawy. Na marginesie jedynie Izba zauważa,że zamawiający
powinien dołożyćwiększej staranności przy konstruowaniu postanowieńumownych, gdyż
może zachodzićwątpliwośćinterpretacyjna, co do momentu wystawienia faktury za
dokonane Zmiany. Z jednej strony bowiem zamawiający w § 4 ust. 12 określa co powinien
zawieraćraport miesięczny, w tym kwoty wynagrodzenia za odebrane w danym miesiącu
zmiany, a z drugiej w § 6 ust. 4 wskazuje, ze wynagrodzenie za zmiany będzie płatne na
podstawie faktury VAT wystawionej przez wykonawcępo podpisaniu przez strony protokołu
odbioru zmiany. Pojawia sięzatem wątpliwośćczy protokół odbioru zmiany podlega takim
samym warunkom jak raport miesięczny co do jego sporządzenia i akceptacji, i czy ma być
sporządzany po każdej zmianie czy teżzbiorczo za okres miesiąca. Te okoliczności powinny
byćwzięte przez zamawiającego pod uwagęprzy wykonywaniu czynności do których
zobowiązał sięw rozstrzygnięciu protestu i które powinien był dokonaćprawidłowo po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku z art. 14 i
139 ust. 1 ustawy poprzez niewskazanie we wzorze umowy istotnych elementów",
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim podkreślenia wymaga to, iż
odwołujący w proteście zarzucał zamawiającemu,że niewskazanie kary umownej w § 8 ust. 1
pkt 3, nie wskazanie parametru uprawniającego do odstąpienia oraz wysokości związanej z
tym kary umownej w § 8 ust. 4, niewskazanie kary umownej w § 8 ust. 5 oraz niewskazanie
kary umownej w § 9 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy rodzi stan wysokiej niepewności i ryzyka
nierówności traktowania i niezachowania zasad uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu zarzut
odwołujący podniósł,że niedookreślenie tych informacji na etapie przed składaniem ofert,
może powodować,że w zależności od tego, kto zostanie wybrany te informacje będąróżne.
Odwołujący nie postawił jednakże zarzutu nierównego traktowania stron umowy poprzez
zastrzeżenie wyłącznie dla zamawiającego prawa kształtowania tych informacji, czy też
zastrzeżenia wyłącznie dla zamawiającego kar umownych. Izba zatem w granicach zarzutu
protestu rozpoznała zarzut odwołującego i stwierdziła,że zamawiający uwzględnił zarzut i
zobowiązał siędo określenia wysokości kar umownych oraz parametru umożliwiającego
odstąpienie we wskazanych przez odwołującego postanowieniach umownych. W ocenie Izby
zamawiający zadośćuczyniłżądaniu odwołującego i usunął potencjalnąmożliwość
nierównego traktowania wykonawców poprzez arbitralne dostosowywanie parametrów
odstąpienia i wysokości kar umownych po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający
usunął także niepewnośćstosunku umownego, którązarzucał odwołujący. Podane w
rozstrzygnięciu informacje będąjednakowe dla wszystkich wykonawców i będąoni
kalkulowaćcenęoferty z uwzględnieniem tych okoliczności. Odwołujący w odwołaniu ponad
zarzut protestu podniósł,że kary zastrzeżone przez zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu sąrażąco wygórowane i stanowiąnaruszenie zasady równości stron oraz naruszają
zasady współżycia społecznego. Jednakże taki zarzut nie był przedmiotem protestu i zgodnie
z art. 191 ust. 3 ustawy nie mógł byćprzedmiotem rozpoznania przez Izbę. Na marginesie
jedynie Izba zauważa,że odwołujący nie objął protestem § 3 ust. 10, w którym także
przewidziano karęumownąbez określenia jej wysokości za naruszenie zakazu zatrudniania
przez wykonawcępracowników zamawiającego, a zatem w tym zakresie w dalszym ciągu
utrzymuje sięniepewnośćstosunku prawnego pomiędzy stronami.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku z art. 14 i
139 ust. 1 ustawy poprzez nieprecyzyjne wskazanie zakresu usług"
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił w proteście,że zamawiający nie
określił obecnej liczby baz danych oraz planowanego zwiększenia liczby baz danych. Zarzut
nie odnosił siędo tego,że zamawiający nieprawidłowo określił definicjęzlecenia, co podnosił
odwołujący dopiero na etapie rozprawy przed Izbą. Izba rozpatrzyła zarzut analizując treść
rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego. Zamawiający w zakresie zarzutu
postawionego w proteście zarzut uwzględnił i wskazał maksymalnąilośćbaz danych lub ich
instalacji. Z uwzględnienia tego wynika,że zamawiający podał odwołującemu tak obecnąjak
i możliwąilośćbaz danych, gdyżposłużył siępojęciem maksymalnej ilości. W ocenie Izby
czyniło to zadośćżądaniu odwołującego i uwzględniało postawiony w proteście zarzut
odwołującego w całości. Izba nie dopatrzyła sięzatem naruszenia przez zamawiającego art.
5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy. Izba nie rozpoznała natomiast
zarzutu dowolnego kształtowania zakresu usług w odniesieniu do nieprecyzyjności pojęcia
Zlecenie i potencjalnej możliwości rozliczania brakującej liczby roboczogodzin w ramach
Zleceń, a nie Zmian, gdyżtaki zarzut nie był postawiony w proteście i na podstawie art. 191
ust. 3 ustawy nie mógł byćprzedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku art. 395 § 2
kc w związku z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy poprzez zastrzeżenie dla zamawiającego prawa do
odstąpienia od umowy,
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim odwołujący jako odstawęprawną
zarzutu podał art. 395 § 2 kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy, wskazując,że z chwilą
odstąpienia strony wzajemnie zwracająsobie to coświadczyły, a w przedmiotowym
postępowaniu nie będzie to możliwe w odniesieniu do utworów (oprogramowania), które
zostało zintegrowane z systemem IT zamawiającego. Nadto odwołujący podniósł,że zwrot
usług wykonanych nie jest możliwy, ale z tego zarzutu wycofał sięw odwołaniu przyznając
racjęzamawiającemu, co do tego,że doktryna dopuszcza możliwośćodstąpienia przy
umowie oświadczenie usług i wówczas nie dokonuje sięzwrotu wzajemnychświadczeń.
Podtrzymał zarzut, co do niemożności zwrotu utworów włączonych w system IT
zamawiającego. Jednakże Izba zwraca uwagęodwołującego na fakt,że art. 395 § 2 kc jest
przepisem ogólnym odnoszącym siędo wszystkich zobowiązańi nie jest normąo
charakterze ius cogens (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2008r. w sprawie
sygn. akt V CKN 379/07), natomiast art. 644 kc dotyczy umowy o dzieło (a wiećtakże
umowy o dzieło autorskie) i zezwala zamawiającemu w każdym czasie na odstąpienie od
umowy za zapłatąwynagrodzenia z możliwościąodliczenia tego, co przyjmujący zamówienie
zaoszczędził z powodu niewykonania dzieła. W tej sytuacji nie można odmówić
zamawiającemu prawa do odstąpienia od umowy także w przypadkach określonych w § 8
ust. 4 i § 9 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy. Podkreślićnależy,że odwołujący nie kwestionował
postanowieńtych dwóch paragrafów w kontekście zasad zapłaty wynagrodzenia, a jedynie w
odniesieniu do tego, co strony wzajemnie mająsobie zwrócići czy prawidłowa jest
konstrukcja prawna odstąpienia, czy teżpowinna byćzastąpiona instytucjąwypowiedzenia.
Izba przy takiej konstrukcji zarzutu uznała, ze zamawiający miał prawo do wskazania we
wzorze umowy prawa odstąpienia i nie stoi temu na przeszkodzie mieszany charakter
proponowanej umowy, a wykonanie prawa odstąpienia jest możliwe tak, co do usług o
charakterze ciągłym, co przyznał odwołując jak i co do dzieł, co wynika wprost z przepisów
prawa. Odwołujący nie wykazał,że zastrzeżenie prawa odstąpienia w § 8 ust. 4 i § 9 ust. 2
pkt 1 wzoru umowy utrudnia lub uniemożliwia mu złożenie oferty, ani także,że
postanowienia te prowadządo nieważności umowy stanowiąc obejście prawa czy
naruszenie zasad współżycia społecznego. Izba jedynie na marginesie zauważa,że
postanowienia tych paragrafów w kontekście nie będącym przedmiotem zarzutów tak
protestu jak i odwołania, to jest co do możliwości łącznego wykonania prawa odstąpienia i
kary umownej sąwadliwe i bezskuteczne jest zastrzeżenie przez zamawiającego prawa dożądania zapłaty kary umownej w sytuacji wykonania prawa odstąpienia. Skoro bowiem
wykonanie prawa odstąpienia powoduje skutek niezawarcia umowy, to nie ma możliwości
mówienia o jej niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu, co zgodnie z art. 483 jest
podstawązastrzeżenia kary. Zatem zamawiający będzie miał jedynie do wyboru albożądać
zapłaty kary umownej, albo odstąpićod umowy – vide wyrok Sądu Apelacyjnego w
Katowicach z dnia 3 lipca 2008r. w sprawie sygn. akt V ACa 199/08. Zarzut odwołania
dotyczący tego,że zamawiający zastrzegł sobie prawo odstąpienia w § 9 ust. 2 pkt 1 wzoru
umowy w sytuacji, gdy osoba trzecia wystąpiła jedynie z potencjalnym nieudowodnionym
roszczeniem nie był przedmiotem protestu i nie może byćrozpoznany przez Izbęna etapie
rozpoznawania odwołania, gdyżwykraczałoby to poza granice rozpoznania wynikające z art.
191 ust. 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku z art. 14 i
139 ust. 1 ustawy poprzez niewłaściwe wskazanie sposobu określenia poziomu jakościświadczonych usług.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący słusznie wskazał na nieprecyzyjność
postanowienia załącznika nr 1a do wzoru umowy pkt 2.3 wiersz 6. Wprawdzie odwołujący
kwestionował przede wszystkim pierwszącześćtego postanowienia, tj. liczenie momentu
rozpoczęcia czasu reakcji na incydent od jego wykrycia przez usługodawcę– wykonawcę
przed wykryciem przed usługobiorcę– zamawiającego. Jednakże Izba przyznaje rację
odwołującemu,że zachodzi wątpliwośćjak interpretowaćten zapis, czy tak jak przedstawił to
na rozprawie odwołujący, czyli,że niespełnienie pierwszej części warunku skutkuje
niespełnieniem całości postanowienia i uznaniem zgłoszenia Zdarzenia poza czasem
realizacji dającym podstawędo zaliczenia takiej sytuacji do nieprawidłowego wykonania, a w
konsekwencji obniżenia wynagrodzenia wykonawcy. Ta niepewnośćmoże godzićw zasadę
równości stron i byćuznana za sprzecznośćz zasadami współżycia społecznego.
Zamawiający powinien tęwątpliwośćusunąć. Jednakże Izba zauważa, ze odwołujący nie
wykazał w jaki sposób to postanowienie uniemożliwia lub utrudnia mu złożenie oferty lub
skalkulowanie ryzyka zawarcia umowy. W tym zakresie w ocenie Izby naruszenie przez
zamawiającego art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy nie grozi nieważnościącałej
umowy, a potencjalnie jedynie postanowienia z załącznika nr 1a pkt 2.3. wiersz 6 i nie ma
wpływu na wynik postępowania. Tym samym mimo uwzględnienia zarzutu przez Izbę, nie
daje to Izbie podstaw do uwzględnienia odwołania, gdyżzgodnie z art. 192 ust. 1a ustawy
Izba uwzględnia odwołanie, gdy stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy, które mająwpływ lub mogąmiećistotny wpływ na wynik postępowania.
Na marginesie Izba zauważa,że nieuwzględnione zarzuty odwołania stanowiące reakcje
odwołującego na jednoczesne z rozstrzygnięciem protestu dokonanie modyfikacji siwz
prawidłowo odwołujący uczynił przedmiotem odrębnego postępowania protestacyjno-
odwoławczego składając w dniu 7 września 2010r. protest.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i art.
192 ust. 1a ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Zgodnie z § 4 ust. 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 128 poz. 886) z kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołującego potrącono koszty związane z organizacjąi
prowadzeniem postępowańodwoławczych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawa.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Hewlett-Packard Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2a i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444.zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Hewlett-Packard Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2a
2) dokonaćwpłaty kwoty XXX zł 00 gr (słownie: XXX złotych zero groszy) przez XXX
na rzecz XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego
3) dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Hewlett-Packard Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2a
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu ograniczonego na zakup usług
informatycznych w zakresie zarządzania, administrowania i monitorowania oraz bieżącej
obsługi utrzymania systemu informatycznego ARiMR zostało wszczęte przez Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibąw Warszawie, Al. Jana Pawła II 70
ogłoszeniem w siedzibie zamawiającego i na jego stronie internetowej w dniu 19
października 2010r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za
numerem 2009/S 204 – 293978 w dniu 22 października 2009r. W dniu 6 sierpnia 2010r.
zamawiający wraz z zaproszeniem do składania ofert przekazał wykonawcom
zaproszonym specyfikacjęistotnych warunków zamówienia. W dniu 16 sierpnia 2010r. na
treśćtej specyfikacji protest wniósł Hewlett-Packard Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, ul. Szturmowa 2a, zwany dalej odwołującym
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 5, 58 § 1 i 2, 353
1
Kodeksu cywilnego (w
związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych Dz. U. t.j. z 2007 nr 223 poz. 1655 ze zm. – dalej ustawy) stwierdzając,że
ewentualny wybór oferty odwołującego i podpisanie przez niego z Zamawiającym umowy,
zgodnie z Wzorem Umowy, z uwagi na jej niekorzystne dla odwołującego warunki, naraża
go na straty, co powoduje,że jej interes prawny doznaje uszczerbku i z tych powodów, w
związku z art. 180 ustawy. Wniósł o uwzględnienie protestu poprzez dokonanie zmian we
Wzorze Urnowy w taki sposób aby zachodziła równośćstron i w określonych przypadkach
nie wyrządzała szkody odwołującemu oraz dokonanie takich zmian we Wzorze Umowy,
które wyeliminujązapisy sprzeczne z prawem.
W uzasadnieniu podniósł,że załączając umowę, do SIWZ, zamawiający „zmusza" niejako
oferentów do podpisania umowy, której treśćmoże wyrządzićszkodęoferentowi, którego
oferta zostanie wybrana. Analiza przepisów Kodeksu cywilnego, według odwołującego, w
sposób niebudzący wątpliwości wskazuje,że podstawowąwadąumowy jest:
1) niezachowanie w niej równości stron,
2) naruszenie przepisów Kc lub innych powszechnie obowiązujących przepisów
prawa,
3) dokonanie przez Zamawiającego błędnej interpretacji przepisów Kc, tj. zasady
swobody umów określonej w art. 353
1
,
4) wprowadzenie zapisów, które mogąwyrządzaćw przyszłości szkodęwykonawcy,
5) wprowadzenie nieprecyzyjnych
zapisów, które mogąpowodowaćspory
interpretacyjne umowy.
W pierwszej kolejności odwołujący wskazał,że w komparycji umowy wskazany został
opis strony, bez konieczności wskazywania jej kapitału zakładowego. Tymczasem
zgodnie z art. 206 § 1. kodeksu spółek handlowych pisma i zamówienia handlowe
składane przez spółkęw formie papierowej i elektronicznej, a także informacje na
stronach internetowych spółki, powinny zawieraćtakże wysokośćkapitału zakładowego, a
odwołujący, podpisując umowąw zaproponowanym wzorze, naruszyłby wskazany
przepis, co w konsekwencji naraża osoby podpisujące umowęna grzywnęwynikającąz
art. 34 ustawy o z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym. Dalej
wskazał,że w § 6 ust. 1 Wzoru Urnowy Zamawiający określił łączne wynagrodzenie za
wykonanie Umowy. Jednocześnie ust. 2 tego przepisu wskazuje,że łączne
wynagrodzenie składa sięz elementów wskazanych w kolejnych punktach tego ustępu.
Sumując pozycje z ust. 2 nie sposób jest określićwysokośćłącznego wynagrodzenia, bo
pkt 1 tego ustępu wskazuje jedynie na wysokośćwynagrodzenia miesięcznego w rozbiciu
na poszczególne usługi, z kolei pkt 2 wskazuje na wartośćjednej roboczogodziny. Nadto
w § 5 ust. 2 Wzoru Umowy zamawiający przyjął zasadę, iżprzeniesienie autorskich praw
majątkowych do utworów powstałych w wyniku realizacji Umowy następuje z chwilą
podpisania Raportu miesięcznego z miesiąc, w którym te utwory powstały. Z kolei Wzór
Umowy w innym miejscu (§ 4 ust. 12 i n.) opisuje proces akceptacji przedmiotowego
Raportu, który może trwaćnawet ponad dwa tygodnie - od zakończenia miesiąca, a
którymświadczono usługi. To oznacza,że dla prac zrealizowanych przez Usługodawcę
np. na początku miesiąca, które będąwiązały sięz wytworzeniem określonych utworów,
które zostały natychmiast wdrożone w systemie IT Usługobiorcy (jest to dośćczęsto
spotykana praktyka, biorąc pod uwagęspecyfikęusług utrzymaniowych), Usługobiorca
będzie pozbawiony możliwości korzystania z tych utworów do momentu podpisania
stosownego Raportu przez strony. Według odwołującego, jest to rozwiązanie, które w
efekcie oznacza,że Usługobiorca będzie w stanie ciągłego naruszania praw autorskich
twórców oprogramowania zaimplementowanego w wynikuświadczenia usług utrzymania.
Odwołujący wskazał także na to,że zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Finansów z
dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania
faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają
zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług fakturęwystawia sienie później
niżsiódmego dnia od dnia wydania towaru lub wykonania usługi (§ 9 ust. 1
Rozporządzenia) w przypadku usług o charakterze ciągłym fakturęwystawia sięnie
później niż. siódmego dnia od zakończenia miesiąca, w którym dokonano sprzedaży.
Tymczasem Wzór Umowy w § 4 ust. 12 i n. opisuje proces fakturowania usług, z którego
wynika,że faktura może byćwystawiona nawet po dwu tygodniach, od zakończenia
miesiąca, a którymświadczono usługi (§ 4 ust. 17 Wzoru Umowy). Tym samym Wzór
Umowy zawiera zapisy sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa
podatkowego. Odwołujący podniósł ponadto,że zamawiający nie wskazał w § 8 ust. 3
pkt 1 kary umownej za opóźnienie w terminowym zrealizowaniu Zmiany; nie wskazał
kluczowego parametru, uprawniającego Zamawiającego do odstąpienia do danej usługi
oraz wysokośćzwiązanej z tym kary umownej (§ 8 ust. 4 Wzoru Umowy); nie wskazał
kary umownej za naruszenie zasad bezpieczeństwa informacji (§ 8 ust. 5 Wzoru Umowy);
nie wskazał kary umownej za naruszenie praw autorskich osób trzecich (§ 9 ust. 2 pkt 1
Wzoru Umowy), co rodzi możliwośćróżnego ukształtowania wysokości kar umownych w
zależności, od tego jaki wykonawca zostanie wybrany przez zamawiającego.
Zamawiający także nie określił obecnej liczby instancji baz danych jak również
planowanego zwiększenia liczby baz danych jakie miałby zostaćobjęte usługami
utrzymania, co jest kluczowym elementem cenotwórczym usługi i uniemożliwiają
oszacowanie miesięcznego ryczałtuświadczenia. Wskazał również,że zamawiający
zastrzegł dla siebie prawo odstąpienia od umowy bez określenia jego zakresu i podniósł,że wykonanie odstąpienia wiąże sięze zwrotem wzajemnychświadczeń, co w przypadku
przedmiotowej usługi w zakresie wykonanym nie będzie możliwie, wniósł zatem o
ustalenie,że Zamawiający może odstąpićod umowy w zakresie części niewykonanej, tj.
na przyszłość, czyli z zatrzymaniem przez Zamawiającego dotychczas należycie
wykonanychświadczeńskładających sięna przedmiot Umowy, bądźteż,że Zamawiający
może wypowiedziećumową, a nie od niej odstąpić. Odwołujący zarzucił także,że
mierzenie jakości usługi poprzez jego odniesienie do czasu reakcji Usługobiorcy
(Załącznik la do Wzoru Umowy w pkt.2.3) jest odwołaniem do subiektywnych parametrów
będących pod kontroląUsługobiorcy. Innymi słowy Usługobiorca wykonując pewne
operacje przy wykorzystaniu monitorowanego urządzenia jest w stanie natychmiast
stwierdzićistnienie incydentu praktycznie w chwili jego wystąpienia, a biorąc pod uwagę
możliwości technologiczne (częstotliwośćpróbkowania dostępności' urządzenia)
pozbawia to Usługodawcy możliwości zareagowania na zaistniały incydent zgodnie z
wymogami Usługobiorcy i w rozsądnym terminie. Tym samym Usługodawca byłby
uprawniony do obciążania Usługodawcękarami umownymi w okolicznościach, które nie
powinny byćuznawane za niewłaściwe wykonanie umowy. Powołał sięna wyrok Zespołu
Arbitrów przy Urzędzie ZamówieńPublicznych z dnia 18.05.2004 r. w sprawie o sygn. akt:
UZP/ZO/P-645/04. Protest został podpisany przez pełnomocnika, działającego w oparciu
o pełnomocnictwo rodzajowe z dnia 18 listopada 2009r. podpisane przez prezesa
zarządu odwołującego upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania.
W dniu 18 sierpnia 2010r. Faksem, a w dniu 19 sierpnia 2010r. listem poleconym
zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu protestu i wezwał do wzięcia
udziału w postępowaniu protestacyjnym.
Do postępowania nikt nie przystąpił.
W dniu 26 sierpnia 2010r. faksem zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając go w
części dotyczącej:
- pkt. II „Niejednoznaczne wskazanie wysokości wynagrodzenia należnego
Usługodawcy",
- pkt. III „Naruszenie zasad użytkowania utworów objętych ochronąwświetle przepisów
o prawach autorskich",
- pkt. IV „Naruszenie przepisów o podatku od towarów i usług (VAT)",
- pkt.V „ Niewskazanie we wzorze umowy istotnych elementów",
- pkt. VI „Nieprecyzyjne wskazanie zakresu usług", a
w pozostałym zakresie tj. zarzutów z pkt I, VII i VIII oddalając.
Odnośnie zarzutu niejednoznacznego wskazania wysokości wynagrodzenia, zamawiający
uwzględniając zarzut wskazał,że dokona modyfikacji siwz i nada § 6 ust. 2 pkt. 2
następujące brzmienie:
„wynagrodzenie z tytułu realizacji Zmian, którego maksymalna wysokość jest określona jako
iloczyn 3500 Roboczogodzin i stawki za jedną Roboczogodzinę w kwocie ,00 zł netto
(słownie :… złotych 00/100) plus należny podatek VAT co stanowi kwotę…,00 zł brutto
(słownie:
złotych 00/100). Wynagrodzenie za realizacją poszczególnych Zmian będzie
ustalane, jako iloczyn pracochłonności danej Zmiany wskazanej w zaakceptowanym przez
Usługobiorcę Zgłoszeniu Zmiany (sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 2A) oraz stawki
za jedną Roboczogodzinę wskazanej w niniejszym punkcie. "
W zakresie zarzutu naruszenia zasad użytkowania utworów objętych ochronąwświetle
przepisów o prawach autorskich zamawiający uwzględniając zarzut wskazał,że dokona
modyfikacji siwz i § 5 ust. 2 nada brzmienie „Przeniesienie autorskich praw majątkowych do
utworów powstałych w wyniku realizacji Umowy następuje z chwilą podpisania Raportu
miesięcznego za miesiąc, w którym te utwory powstały, a w przypadku utworów powstałych
w wyniku realizacji Zmian z chwilą odbioru Zmiany zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy.
Przeniesienie autorskich praw majątkowych następuje na polach eksploatacji wskazanych w
ust. 5 i 6. Jednocześnie począwszy od chwili przekazania Usługobiorcy utworów powstałych
w wyniku realizacji Umowy do momentu przeniesienia na Usługobiorcę autorskich praw
majątkowych do tych utworów zgodnie z Umową Usługobiorca jest uprawniony do
korzystania z tych utworów na polach eksploatacji określonych w ust. 5 i 6. ".
W zakresie zarzutu naruszenia przepisów o VAT zamawiający uwzględniając zarzut
wskazał,że dokona modyfikacji siwz i § 4 ust. 12 nada brzmienie „W terminie 2 Dni
roboczych po zakończeniu miesiąca, w którym Usługodawca świadczył Usługi, Usługodawca
przedstawi Raport miesięczny świadczenia Usług, zwany dalej „Raportem miesięcznym".
Raport miesięczny składa się z raportu ze świadczenia każdej z Usług zgodnie z zakresem
wskazanym w danej Karcie Usługi z podziałem na kwoty wynagrodzenia za poszczególne
Usługi i odebrane w danym miesiącu Zmiany" oraz § 4 ust. 13 nada brzmienie:
„Usługobiorca, w terminie 2 Dni roboczych od dnia otrzymania Raportu miesięcznego,
dokona jego weryfikacji i akceptacji".
W zakresie zarzutu niewskazania we wzorze umowy istotnych elementów zamawiający
uwzględniając zarzut wskazał,że dokona modyfikacji siwz i -§ 8 ust. 3 pkt 1 nada brzmienie:
„terminu realizacji Zmiany zgodnie z zaakceptowanym przez Usługobiorcę w Zgłoszeniu
Zmiany harmonogramem wykonania Zmiany (ustalonym na zasadach określonych w
Załączniku nr 2 do Umowy), Usługobiorca obniży Usługodawcy wynagrodzenie za daną
Zmianę o 3% za każdy dzień opóźnienia"; a § 8 ust. 4 nada brzmienie: ,Jeżeli w okresie 3
(słownie: trzech), następujących po sobie, miesięcy świadczenia Usług Usługodawca nie
dotrzyma parametrów jakości danej Usługi na poziomie 82,5 % Usługobiorca może, bez
wyznaczenia dodatkowego terminu, odstąpić od danej Usługi (w terminie 30 dni od
wystąpienia przesłanki umożliwiającej mu takie odstąpienie) oraz zażądać kary umownej w
wysokości 200% kwoty miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia brutto za tę Usługę,
określonego w § 6 ust. 2 Umowy, z zachowaniem prawa do obniżenia wynagrodzenia
zgodnie z ust. 2, liczonego do dnia odstąpienia przez Usługobiorcę od Umowy. Usługobiorca
może naliczyć karę umowną także bez korzystania z uprawnienia odstąpienia od Umowy.,
oraz § 8 ust. 5 nada brzmienie: „W przypadku, gdyby zostały naruszone przez Usługodawcę
zasady bezpieczeństwa informacji obowiązujące u Usługobiorcy i wskazane w § 3 ust. 6
Umowy, Usługodawca zobowiązuje się do ich usunięcia w wyznaczonym przez Usługobiorcę
terminie. W przypadku niezastosowania się przez Usługodawcę do wydanych mu poleceń,
Usługobiorca może naliczyć karę umowną w wysokości 5.000,00 zł (słownie: pięć tysięcy
złotych) za każdy przypadek stwierdzonej nieprawidłowości", a także § 9 ust. 2 pkt 2 nada
brzmienie: „prawo żądania od Usługodawcy zapłaty kary umownej w wysokości 3% łącznego
wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 Umowy oraz prawo żądania odszkodowania
uzupełniającego na zasadach ogólnych Kodeksu Cywilnego"
Co do zarzutu nieprecyzyjnego wskazania zakresu usług, zamawiający uznając zarzut, stwierdził,że
dokona modyfikacji siwz i w Załączniku nr IB do umowy w pkt. 4 „Parametry Usługi" nada
brzmienie pkt 4 poprzez wskazanie w definicji parametru maksymalnej ilości awarii w skali
miesiąca, a w specyfice określenia tej ilości na 20,oraz w definicji parametru maksymalnej
liczby baz danych lub ich instalacji, a w specyfice określenie ich ilości na 250. :
Odnośnie zarzutu uniemożliwienia wskazania kapitału zakładowego zamawiający podniósł,że zapisy komparycji umowy sąuzupełnianie po wyborze najkorzystniejszej oferty i
dostosowywane treściąi zakresem do formy prawnej podmiotu, któremu było udzielone
zamówienie publiczne, a na etapie wzoru umowy w ocenie zamawiającego było
dopuszczalne nawet ograniczenie siędo nieumieszczaniażadnych informacji dotyczących
wykonawcy. W zakresie zarzutu dotyczącego prawa zamawiającego do odstąpienia od
umowy, zamawiający nie zgodził sięz zarzutem i podniósł,że wświetle upowszechnionych
poglądów prezentowanych w doktrynie, w przypadku odstąpienia od umowy, w której
przedmiotemświadczenia było spełnienie usług albo jeżeliświadczenie polegało na
umożliwieniu korzystania z rzeczy (np. najem) - nie wchodzi w grędokonanie zwrotu
przedmiotuświadczenia umownego. Przyjmuje się, iżskutek ex tunc wygaśnięcia stosunku
zobowiązaniowego przy odstąpieniu od umowy nie dotyczy umów stwarzających
zobowiązania wzajemne ciągłe (trwałe). Z punktu widzenia skutków dla Wykonawcy umowy
nie ma więc różnicy pomiędzy odstąpieniem od umowy, a jej natychmiastowym
wypowiedzeniem (bez zachowania terminów wypowiedzenia). Nadto zastrzeżenie prawa do
odstąpienia od umowy nie oznacza jeszcze konieczności realizacji tego prawa w odniesieniu
do całości przedmiotuświadczenia (zwłaszcza, gdyświadczenia sąpodzielne). Ewentualne
zastąpienie instytucji odstąpienia wypowiedzeniem powodowałoby koniecznośćzatrzymania
przez Agencjęwszystkich rezultatów wykonanych do chwili wypowiedzeniaświadczeń. Co
do zarzutu niewłaściwego wskazania sposobu określenia poziomu jakościświadczonych
usług zamawiający zwrócił uwagę,że to Usługodawca, a nie Usługobiorca zobowiązany jest
do monitorowania jakościświadczonych Usług, a zatem każdy incydent/zdarzenie powinien
zostaćprzez Usługodawcęniezwłocznie wykryty i zgłoszony do Help Desk ARiMR zanim
Usługobiorca odczuje skutki tego incydentu/zdarzenia i samodzielnie dokona zgłoszenia do
Help Desk ARiMR. Czas reakcji na incydent/zdarzenie zastosowany jako miernik do oceny
jakości usług jest parametrem obiektywnym i pozwala na ocenęczy monitoring jest
prowadzony przez Usługodawcęw sposób właściwy.
W dniu 6 września 2010r. odwołujący wniósł odwołanie wskazując,że jego interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych zasad udzielania zamówienia publicznego, w szczególności poprzez
uniemożliwienie odwołującemu uzyskania przedmiotowego zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w postanowieniach ustawy dla skorzystania ześrodków ochrony
prawnej. Obecna treśćWzoru Umowy powoduje bowiem niemożnośćuzyskania bądźryzyko
niemożności uzyskania zamówienia przez odwołującego. Podtrzymał zarzuty podniesione w
proteście i wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany
SIWZ poprzez dokonanie zmian we Wzorze Umowy umożliwiających odwołującemu
przystąpienie do przetargu i złożenie oferty, poprzez zmianęzakwestionowanych zapisów, w
taki sposób aby zachodziła równośćstron i w określonych przypadkach nie wyrządzała
szkody odwołującemu, a także dokonanie takich zmian we Wzorze Umowy, które
wyeliminujązapisy sprzeczne z prawem, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Podtrzymał w całości zarzut naruszenia zasad wynikających z kodeksu spółek handlowych,
a zobowiązujących przedsiębiorcędziałającego w firmie spółki kapitałowej do określonego
oznaczania działalności. Podniósł,że stanowisko zamawiającego z rozstrzygnięcia protestu
jest nietrafne, gdyżwe Wzorze Umowy zawarto określony format uzupełniania danych
wykonawcy. W zakresie zarzutu niejednoznaczne wskazanie wysokości wynagrodzenia
należnego Usługodawcy, zdaniem odwołującego protest uwzględniono jedynie częściowo, w
zakresie wskazania maksymalnej liczy roboczogodzin (3500). Natomiast w dalszym ciągu
nie jest jasne w jaki sposób określićłączne wynagrodzenie, mając wskazane jedynie
miesięczne wynagrodzenie za poszczególne usługi i brak pewności co do rzeczywistego
czasu trwania umowy. Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów o podatku od towarów i usług
(VAT) uznał,że uwzględnienie protestu w tym zakresie jest pozorne, gdyżz
technologicznego punktu widzenia nie będzie możliwe wygenerowanie raportu ze wszystkich
usług i zmian w terminie 2 dni roboczych od zakończenia miesiąca, co proponuje sięw
zmianie do Wzoru Umowy, a akceptacja raportu przez zamawiającego w terminie kolejnych
2 dni roboczych jest praktycznie nie możliwa. Poza tym zmiany zaproponowane w
rozstrzygnięciu protestu milcząna temat przypadku braku akceptacji raportu w części, co w
konsekwencji będzie oznaczaćbrak możliwości wystawienia faktury. W zakresie zarzutu
niewskazania we Wzorze Umowy istotnych elementów, odwołujący wskazał,że
zaproponowane przez zamawiającego sąnieprawidłowe i stanowiąistotne naruszenie
kodeksowej zasady równości stron i mogągrozićdla Odwołującej rażącąi niczym
nieuzasadnionąstratą. Wskazał,że w §. 8 ust. 3 pkt 1 Wzoru Umowy proponuje siękaręw
wysokości 3% wynagrodzenia za danązmianęza każdy dzieńopóźnienia, a wiec także
niezawinione niedotrzymanie terminu. To oznacza,że praktycznie po miesiącu opóźnienia
wykonawca będzie pozbawiony wynagrodzenia za wykonaną, mimo opóźnienia usługę. Z
kolei kara umowna zaproponowana w §. 8 ust. 4 Wzoru Umowy, w jej zestawieniu z prawem
zamawiającego do obniżenia praktycznie do zera wynagrodzenia za danąusługę, oznacza,że odwołujący godząc sięna taki zapis w sytuacji niedotrzymania jednego z parametrów
danej usługi jedynie w 82,5 % jednocześnie poniósłby stratęna poziomie 300 % wartości tej
usługi (całkowite potrącenie wynagrodzenia + 200% kary umownej). Karętakąnależy uznać,
według odwołującego, za rażąco wygórowaną, a tym samym niezgodnąz zasadami prawa
cywilnego. Ponadto odwołujący podniósł,że kara umowa, o której mowa w §. 9 ust. 2 pkt 2
Wzoru Umowy odnosi sięz kolei do sytuacji, w której osoba trzecia jedynie występuje z
roszczeniami odnośnie naruszenia jej praw autorskich, kara umowna miałaby byćnaliczana
bez względu na to czy doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę, czy teżtakie
naruszenie nie miało miejsca. Dodatkowo wykonawca miałby dostarczyćprodukt wolny od
wad w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. W zakresie zarzutu nieprecyzyjnego
wskazanie zakresu usług odwołujący podniósł,że w dalszym ciągu zamawiający nie określił
liczby instalacji baz danych, a także pozostawił sobie możliwośćnieograniczonego składa
zleceń. W zakresie zarzutu dotyczącego prawa zamawiającego do odstąpienia od Umowy, to
odwołujący nie zgodził sięze stanowiskiem zamawiającego przede wszystkim, co do
utworów, do których prawa miałyby byćprzecieżprzenoszone na mocy proponowanej
umowy. Twierdzenia Zamawiającego nie znajdujązastosowania do przeniesienia własności
rzeczy lub (jak w tym przypadku) praw. Odnośnie zarzutu niewłaściwego wskazania sposobu
określenia poziomu jakościświadczonych usług, to odwołujący godzi sięz twierdzeniem
zamawiającego,że czas reakcji na incydent/zdarzenie zastosowany jako miernik do oceny
jakości usług jest parametrem obiektywnym i pozwala na ocenęczy monitoring jest
prowadzony przez usługodawcęw sposób właściwy, ale podniósł,że wartości służące
wyliczaniu poziomuświadczonych usług brane sąz systemu Service Desk, którym zarządza
zamawiający, w szczególności od zamawiającego zależy moment rejestracji incydentu przez
pracowników zamawiającego (wynika to m.in. z Załącznika nr 8 do Wzoru Umowy), co
stanowi jednąz metryk poziomuświadczonych usług. W konsekwencji poziomświadczonych
usług, a co za tym idzie m.in. naliczane kary umowne, będązależne w dużej mierze od
sprawności i uczciwości obsługi narzędzia Service Desk przez pracowników zamawiającego.
To z kolei, biorąc pod uwagęnaliczanie kar za opóźnienie, czyli niezawinione działanie
usługodawcy, rodzi ogromne ryzyko bezpodstawnego naliczania tych kar. Odwołanie zostało
podpisane przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została zamawiającemu
przekazana w dniu 6 września 2010r.
W dniu 7 września 2010r. faksem, a w dniu 8 września 2010r. zamawiający poinformował o
wniesieniu odwołania oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Do postępowania nikt nie przystąpił.
Na rozprawie odwołujący złożył pismo stanowiące głos do protokołu, w którym powołał liczne
orzecznictwo zespołów arbitrów, sądów powszechnych, Sądu Najwyższego oraz Krajowej
Izby Odwoławczej w zakresie wypowiadania umów, kar umownych, ceny jako istotnego
elementu umowy, zasady swobody kontraktowania na gruncie ustawy. Podniósł także nie
będący przedmiotem ani protestu ani odwołania zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
29 ustawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Postępowanie zostało wszczęte przed wejściem wżycie nowelizacji ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych – (Dz. U. t.j. DZ. U. z 2007r. nr 223 poz. 1655
ze zm.) dalej ustawy tj. ustaw : u
stawa
z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych
(
Dz.U.09.206.1591
),
U
stawa
z dnia 19 listopada 2009 r.
o zmianie niektórych ustaw
związanych z realizacjąwydatków budżetowych (Dz.U.09.219.1706) Ustawa z dnia 27
sierpnia
2009
r.
Przepisy
wprowadzające
ustawę
o
finansach
publicznych
(Dz.U.09.157.1241), Ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.09.223.1778).
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania tj. ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a przede wszystkim wzoru umowy nr …/DI/2010/2610, załącznika nr 1A do
umowy, załącznika nr 1 B do umowy, protokołu postępowania, zaproszenia do złożenia
oferty skierowanego do odwołującego, informacji o wniesieniu protestu, informacji o
wniesieniu odwołania.
Izba dopuściła także dowody przedłożone przez odwołującego na rozprawie w postaci
raportu miesięcznego dotychczas sporządzanego przez odwołującego dla zamawiającego,
tabeli nr 1 – czas potrzebny na uzgodnienie raportów miesięczny – 12 miesięczny, tabeli nr 2
– czas potrzebny na przygotowanie danych do raportu miesięcznego, tabeli nr 3 –
zestawienia – liczby incydentów zalogowanych w systemie Service Desk przez
automatyczne systemy monitorowania w ciągu 12 miesięcy, tabeli nr 4 – zestawienia liczby
roboczogodzin – realizacji zgłoszeń. Izba jednakże oceniła dowody jako o znikomej mocy
dowodowej, a to z tego względu,że dowód w postaci raportu miesięcznego poza
wykazaniem faktu,że jest to dokument obszerny nie dowodzi,że jego wykonanie nie jest
możliwe w terminie umożliwiającym wystawienie faktury VAT zgodnie z § 9 ust. 1
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008r. w sprawie zwrotu podatku
niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i
usług, do których nie majązastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług
(zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie wystawiania faktur), nie stanowi dowodu na tę
okolicznośćtakże tabela nr 2, z której wynika,że na opracowanie raportu miesięcznego
potrzeba ok. 103 roboczogodzin, ale nie wynika jakąliczbęosób odwołujący zamierza
przeznaczyćdo wykonywania raportu. Dowód z tabeli nr 1 nie może byćtakże uznany za
dowód,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie będzie w stanie zaakceptować
raportu miesięcznego w terminie umożliwiającym wystawienie faktury w zgodzie z
przepisami prawa podatkowego, gdyżodwołujący wraz z zestawieniem nie załączył umowy
na podstawie, której generowane były raporty, Izba zatem nie była w stanie zweryfikować,
czy akceptowanie raportu było podstawąwystawienia faktury i jakie terminy dla sporządzenia
i akceptacji raportu przewidziały strony w uprzednio zawartej umowie, a także jaki był zakres
przedmiotowy takiej umowy i czy pokrywał sięon z przedmiotem niniejszego postępowania.
Tabela nr 3 także musi byćoceniona jako nie posiadająca mocy dowodowej, gdyż
przedstawione dane odnosząsiędo liczby incydentów logowanych przez automatyczne
systemy monitorowania, a odwołujący kwestionuje postanowienie załącznika nr 1a do wzoru
umowy pkt 2.3. wiersz 6 wskazując,że to pracownicy zamawiającego będąmogli szybciej
wykryćincydent i od ich uczciwości i sumienności zależy wprowadzenie informacji o
zdarzeniu do systemu Service Desk, a zatem swój zarzut odwołujący odnosił do danych nie
generowanych automatycznie, ale wprowadzanych przez pracowników zamawiającego,
względnie wykonawcy.
Tabela nr 4 została przez Izbęoceniona jako nie posiadająca mocy dowodowej. Odwołujący
za pomocątej tabeli chciał wykazać,że zamawiający w ramach miesięcznego ryczałtowego
wynagrodzenia będzie egzekwował od
wykonawców
wykonanieświadczeńnie
mieszczących sięw pojęciu zlecenia, gdyżtylko w ten sposób jest w stanie uzyskaćpotrzebą
liczbęroboczogodzin stanowiącąróżnicęmiędzy ilościąroboczogodzin przewidzianych w
opisie przedmiotu zamówienia, a rzeczywistąpotrzebązamawiającego w okresie 24
miesięcy. Jednakże brak załączenia umowy łączącej strony oraz brak podania definicji
zgłoszenia uniemożliwia przyjęcie,że zachodzi przedmiotu zamówienia i tożsamośćpojęć
wprowadzonych przez zamawiającego. Dowód przez to pozostaje w oderwaniu tak od
przedmiotowego postępowania jak i postawionego przez odwołującego zarzutu.
Izba dopuściła dowody przedstawione przez Zamawiającego w postaci kopii protestu z dnia
7 września 2010r. stanowiącego dowód na okolicznośćustalenia faktu,że odwołujący wniósł
protest na treśćmodyfikacji siwz dokonanej przez zamawiającego w części uwzględniającej
protest z dnia 16 sierpnia 2010r. przed ostatecznym jego rozstrzygnięciem oraz dowód z
wzoru umowy załączonego do postępowania na serwis sprzętu i oprogramowania, jednakże
w zakresie tego dowodu Izba oceniła, ze nie ma on mocy dowodowej, gdyżz samego wzoru
nie wynikajątwierdzenia zamawiającego,że odwołujący nie skarżył postanowień
zamawiającego w zakresie komparycji tego wzoru oraz,że oferta odwołującego została
wybrana, a także,że zamawiający przed podpisaniem tej umowy umożliwił ujawnienie
danych dotyczących wysokości kapitału zakładowego odwołującemu.
Izba ustaliła, co następuje:
W nagłówku umowy nr …/DI/2010/2610 zamawiający po słowie a pozostawił wykropkowane
miejsca na wpisanie siedziby, adresu, sądu rejestrowego, nr KRS, nr REGON, nr NIP, nie
pozostawił miejsca na wpisanie kwoty kapitału zakładowego.
W § 1 pkt. 9 wzoru umowy zamawiający zawarł definicjęzlecenia – jest to zlecenie
usługodawcy przez usługobiorcęwykonania czynności objętych usługą, które nie wymagają
rozbudowy lub przebudowy infrastruktury IT, wykonywane w ramach ryczałtu określonego w
§ 6 ust. 2 pkt 1 umowy.
W § 1 pkt 12 wzoru umowy zamawiający wprowadził definicjęzmiany oznaczającej zmianęw
sposobieświadczenia usług, w tym rozbudowęlub przebudowęinfrastruktury IT w stosunku
do zakresu wskazanego w załączniku nr 4 do umowy oraz w poszczególnych kartach usług,
dodanie usługi mającej na celu zapewnienie prawidłowego i bezawaryjnego działania
infrastruktury IT, a także zmianędokumentacji technicznej lub wytworzenie mowego lub
zmianęistniejącego dokumentu związanego z realizacjąumowy, w tym kart usług,
wykonywanąprzez usługodawcęna podstawie zgłoszenia zmiany zgodnie procedurą
określonąw załączniku nr 2 do umowy, nie będącązleceniem lub udostępnienie
oprogramowania innych zasobów niezbędnych do realizacji zmiany.
W § 1 pkt. 13 wzoru umowy zamawiający podał definicjęroboczogodziny – jest to przyjęte na
potrzeby ustalenia wynagrodzenia jednostka rozliczeniowa pracochłonności wykonania
zmiany. Pracochłonnośćwyrażana w roboczogodzinach będzie ustalana na podstawie
analizy indywidualnej, interpolacji, ekstrapolacji lub per analogia.
W § 1 pkt 14 zamawiający podał definicjęjakości usługi – sąto wskaźniki jakości wymagane
dla poszczególnych usług, wskazane w kartach usług, a pkt 15 podał definicjęincydentu –
przekazania informacji o zdarzeniu do HELP DESK ARiMR, zaśw pkt 16 definicjęHELP
DESK ARiMR – czyli punkt przyjmowania zgłoszeńo wystąpieniu zdarzenia.
W § 3 ust. 10 nie wskazano wysokości kary umownej za każdy stwierdzony przypadek
naruszenia zakazu zatrudniania osób pracujących u zamawiającego.
W § 4 ust. 12 zamawiający postanowił,że w terminie 5 dni roboczych po zakończeniu
miesiąca, w którym usługodawca (wykonawca)świadczył usługi, usługodawca przedstawi
raport miesięcznyświadczenia usług, zwany dalej raportem miesięcznym. Raport miesięczny
składa sięz raportuświadczenia każdej z usług zgodnie z zakresem wskazanym w karcie
usługi z podziałem na kwoty wynagrodzenia za poszczególne usługi i odebrane w danym
miesiącu zmiany. W § 4 ust. 17 stwierdzono,że podpisany przez strony raport miesięczny
stanowi podstawędla usługodawcy do wystawienia faktury VAT za dany miesiącświadczenia usług, a dla usługobiorcy (zamawiający) stanowi podstawędo wypłaty
wynagrodzenia zgodnie z § 6 ust. 2 pkt 1 umowy. W § 5 ust. 2 zamawiający określił,że
przeniesienie autorskich praw majątkowych do utworów powstałych w wyniku realizacji
umowy następuje z chwiląpodpisania raportu miesięcznego za miesiąc, w którym te utwory
powstały, a w przypadku utworów powstałych w wyniku realizacji zmian z chwiląodbioru
zmiany zgodnie z załącznikiem nr 2 do umowy. Przeniesienie autorskich praw majątkowych
następuje na polach eksploatacji wskazanych w ust. 5 i 6.
W § 6 ust. 2 zamawiający przewidział osobny sposób obliczenia wynagrodzenia za
poszczególne usługi i jest to wynagrodzenie ryczałtowe płatne miesięcznie oraz osobno
wynagrodzenie z tytułu realizacji zmian obliczone jako iloczyn liczby roboczogodzin. W ust. 3
tegożparagrafu postanowił,że wynagrodzenie za usługi będzie płatne na podstawie faktury
VAT wystawionej przez usługodawcępo podpisaniu przez strony raportu miesięcznego, zaś
w ust. 4 wskazał,że wynagrodzenie z tytułu realizacji zmian będzie płatne na podstawie
faktury VAT wystawionej przez usługodawcępo podpisaniu przez strony protokołu odbioru
zmiany, którego wzór stanowi załącznik nr 2 B do umowy. Termin wypłaty wynagrodzenia
zarówno dotyczącego zmian jak i usług reguluje ust. 7 stanowiąc, ze wypłata będzie
dokonywania w terminie 28 dni od daty doręczenia usługobiorcy faktury VAT wraz z kopią
raportu miesięcznego lub protokołu odbioru zmiany. Zgodnie z § 6 ust. 8 błędnie wystawiona
faktura lub brak wymaganych dokumentów stanowiących jej podstawęspowoduje ponowne
naliczenie 28 dniowego terminu płatności licząc od momentu dostarczenia poprawionych lub
brakujących dokumentów.
W § 8 ust. 3 pkt 1 nie określono wysokości kary umownej za nieterminowąrealizacjęzmiany
zgodnie z harmonogramem wykonania zmiany, w ust. 4 nie określono wysokości kary
umownej za niedotrzymanie parametrów jakości usługi przez 3 kolejne następujące po sobie
miesiąceświadczenia usług, w ust. 5 nie określono wysokości, ani podstawy obliczenia kary
umownej za niezastosowanie siędo wydawanych usługodawcy poleceńdotyczących zasad
bezpieczeństwa informacji.
W § 9 ust. 2 pkt 2 zamawiający nie określił wysokości kary umownej za wystąpienie osoby
trzeciej do zamawiającego z roszczeniem opartym na twierdzeniu,że wykorzystywany przez
zamawiającego utwór narusza jakiekolwiek prawa z zakresu własności intelektualnej, w tym
praw autorskich, praw pokrewnych i innych praw osób trzecich. Poza należną
zamawiającemu karąokreślona w § 9 ust. 2 pkt 2, zamawiający w § 9 ust. 2 zastrzegł sobie
także prawo dożądania od wykonawcy dostarczenia utworu wolnego od wad prawnych.
W § 12 uregulowano kwestie odstąpienia od umowy postanawiając,że :
W ust. 1 – strony mogąodstąpićod umowy w przypadkach przewidzianych obowiązującymi
przepisami kodeksu cywilnego lub w przypadkach przewidzianych umowąpoprzez złożenie
oświadczenia w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
W ust. 2 – w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, ze wykonanie
umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidziećw chwili zawarcia
umowy, usługobiorca może odstąpićod umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o
tych okolicznościach. W takim wypadku usługodawca możeżądaćwyłącznie wynagrodzenia
należnego z tytułu wykonania umowy d dnia odstąpienia.
W ust. 3 – usługobiorca zastrzega sobie prawo do wypowiedzenia umowy lub części umowy
(poszczególnych usług), bez podania przyczyny z zachowaniem trzymiesięcznego okresu
wypowiedzenia liczonego od pierwszego dnia miesiąca następującego po miesiącu, w
którym usługobiorca poinformował pisemnie usługodawcęo wypowiedzeniu, przy czym
wypowiedzenie to nie może nastąpićwcześniej niżpo upływie sześciu miesięcy od dnia
obowiązywania umowy. W takim wypadku usługodawcy będzie przysługiwało prawo do
wynagrodzenia do dnia upływu okresu wypowiedzenia.
Możliwośćodstąpienia od umowy przez zamawiającego reguluje także § 8 ust. 4 umowy, ze
zamawiający ma prawo odstąpićod danej usługi w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki
umożliwiającej odstąpienie tj,. niedotrzymania parametrów jakości na poziomie …% przez
okres trzech kolejnych następujących po sobie miesięcyświadczenia usługi. Prawo
odstąpienia przewidziano równieżw § 9 ust. 2 pkt 1 na wypadek niedostarczenia w terminie
utworu wolnego od wad prawnych w przypadku wystąpienia osoby trzeciej z roszczeniem.
Zarówno w § 8 ust. 4 jak i § 9 ust. 2 pkt 1 zastrzeżone prawa odstąpienia mogąbyć
wykonywane niezależnie od należnej zamawiającemu z tego tytułu kary umownej.
W załączniku nr 1A do umowy w pkt 2.3 zamawiający postanowił,że dla dokonania
zgłoszenia zdarzenia dotyczącego infrastruktury IT do HELP DESK ARiMR czas realizacji
jest liczony od zgłoszenia incydentu przed wykryciem zdarzenia przez usługobiorcę, jednak
nie później niż30 min. od wystąpienia zdarzenia.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba uznała,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżna etapie po
dopuszczenia wykonawców do składania ofert, a przed złożeniem ofert zamawiający
przesyła w przetargu ograniczony siwz stanowiący uściślenie opisu przedmiotu zamówienia
oraz kryteriów, którymi będzie siękierował zamawiający przy ocenie ofert. Równieżdopiero z
chwiląprzekazania siwz wykonawcy mająmożliwośćzapoznania sięz istotnymi
postanowieniami, które zostanąwprowadzone do umowy, projektem umowy, czy wzorem
umowy i dopiero wówczas sąw stanie dokonaćanalizy, czy zaproponowane postanowienia
umowne godząw ich interes prawny i narażająna szkodęczy teżnie. Jest to także moment,
w którym wykonawca musi podjąćostatecznądecyzję, co do tego, czy złoży ofertęw
postępowaniu. Zatem w tym momencie sporządzenie wzoru umowy w sposób sprzeczny z
przepisami ustawy może godzićw interes wykonawcy i utrudniaćlub uniemożliwiaćmu
złożenie oferty, a wykonawca, który zdecyduje sięzłożyćofertęw postępowaniu, w którym
może dojśćdo zawarcia nieważnej umowy, może także ponieśćszkodęw związku z
naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący m. in. postawił zarzuty
naruszenia art. 58 ust. 1 i 2 kc w związku z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy, a więc zarzutów
odnoszących siędo potencjalnej nieważności przyszłej umowy, zatem w przypadku
uwzględnienia tych zarzutów i nakazania zamawiającemu dokonania modyfikacji treści siwz
miałby szansęna złożenie oferty i uzyskanie zamówienia.
Izba uznała, ze została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.
Izba przed ustosunkowaniem siędo podstaw faktycznych każdego z zarzutów poczyni uwagi
odnoszące siędo podstawy prawnej zarzutów w części wspólnej dla wszystkich zarzutów
podniesionych przez odwołującego. Odwołujący uznał,że wskazane w uzasadnieniu
protestu i odwołania postanowienia umowne naruszajązasady współżycia społecznego
wynikające z art. 5 kc, sąnieważne, gdyżstanowiąobejście prawa lub naruszenie zasad
współżycia społecznego na podstawie art. 58 § 1 i 2 kc oraz naruszajązasadęswobody
zawierania umów, a w szczególności poprzez nadużywanie przez zamawiającego pozycji
dominującej naruszajązasadęrówności stron stosunku cywilnoprawnego na podstawie art.
353
1
kc, które to przepisy stosuje sięwprost w odniesieniu do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie nieuregulowanym w ustawie na mocy art. 14 oraz art.
139 ust. 1 ustawy. Izba pragnie zauważyć, ze odwołujący nieprawidłowo zastosował przepis
odsyłający tj. art. 14 ustawy, a to z tego względu,że przepis ten nie ma zastosowania do
umów, ale do czynności zamawiającego i wykonawców podejmowanych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Przede wszystkim przepis ten odsyła do części I kodeksu cywilnego
w zakresie zasad obliczania terminów, pełnomocnictw, oświadczeńwoli, wad oświadczeń
woli oraz wykładni oświadczeńwoli składanych tak przez zamawiającego jak i wykonawców
w postępowaniu. Odwołujący kwestionuje natomiast czynnośćzamawiającego tj.
sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej wskazania
istotnych postanowień, które zamawiający wprowadzi do przyszłej umowy, zatem dla oceny
prawidłowości i zgodności z ustawątej czynności zamawiającego prawidłowo odwołujący
wskazał odesłanie do przepisów kodeksu cywilnego odnoszących siędo umów, a zawartego
w art. 139 ust. 1 ustawy. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 58 § 1 kc w związku z art.
139 ust. 1 ustawy Izba czyni uwagęgeneralną,że dla postawienia takowego zarzutu
konieczne jest wskazanie,że skutki kwestionowanego postanowienia naruszajązakazy lub
nakazy ustawowe, a więc przepisy o charakterze ius cogens (vide np. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 2 lipca 2008 r. sygn. akt II UK 334/07). Zarzut naruszenia art. 5 kc z
kolei wymaga wykazania racjonalnego tego zarzutu zgodnie z art. 6 kc, gdyżkodeks cywilny
stwarza domniemanie,że osoba uprawniona korzysta z prawa podmiotowego w sposób
legalny, zasługujący na ochronęprawną. W zakresie zarzutu naruszenia art. 353
1
kc w
związku z art. 139 ust. 1 ustawy,że z nierównościąstron można miećdo czynienia w
sytuacji, gdy swoboda kontraktowania wykracza poza granice natury danego stosunku lub
pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Nierównośćstron powinna
byćwidoczna i wynikaćzeświadomego lub niedbałego wykorzystania przez jednąze stron
umowy swojej pozycji silniejszej.
Izba wskazuje także,że zgodnie z art. 172 ust. 1 ustawy Izba jest właściwa do
rozpoznawania odwołańwnoszonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, zaś
odwołanie przysługuje w myśl art. 180 ust. 1 ustawy wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu lub zaniechania czynności, do
której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. Zatem kompetencje orzecznicze
Izby ograniczająsiędo badania zgodności czynności lub zaniechańdokonania czynności
przez zamawiającego z ustawąi tylko i wyłącznie Izba może orzekaćw tych granicach.
Zatem kompetencje orzecznicze Izby ograniczająsiędo badania czynności lub zaniechań
zamawiającego pod względem zgodności z ustawąoraz aktami prawnymi, do których
ustawa odsyła, czyli np. kodeksu cywilnego, ustawy prawo budowlane, ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czy ustawy o cenach.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku z art. 206 §
1 ksh, 595 § 1 ksh oraz 34 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym w związku z art. 14 i
139ust. 1 ustawy poprzez uniemożliwienie wykonawcom wskazania kapitału zakładowego w
komparycji wzoru umowy.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 206 § 1 ksh pisma i zamówienia
handlowe składane przez spółkęw formie papierowej i elektronicznej, a także informacje na
stronach internetowych spółki, powinny zawieraćm. in. wysokośćkapitału zakładowego.
Jednakże ten przepis dotyczy czynności dokonywanych przez spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąjednostronnie, a nie czynności dwustronnych. Umowa, która ma zostać
w przyszłości podpisana nie jest ani pismem spółki, ani zamówieniem handlowym, ani tym
bardziej informacjązamieszczanąna stronie internetowej odwołującej sięspółki. Co prawda
może byćzamieszczona na stronie internetowej zamawiającego, zgodnie z zasadąjawności
umów, ale tej sytuacji nie dotyczy art. 206 § 1 ksh. Art. 34 ust. 1 ustawy o KRS stanowiąc o
minimalnych wymogach jakie powinny zawieraćoświadczenia pisemne (a więc także
dwustronne oświadczenia woli) kierowane przez podmiot wpisany do rejestru nie zawierają
wymogu wskazania kapitału zakładowego. Zatem Izba nie dopatrzyła sięw działaniu
zamawiającego polegającym na niezamieszczeniu w komparycji wzoru umowy miejsca dla
wpisania kapitału zakładowego naruszenia ani art. 206 § 1 ksh, ani art. 34 ustawy o KRS.
Nadto nie potwierdził,że w ocenie Izby zarzut nieważności tego postanowienia na podstawie
art. 5, art. 58 § 1 i 2 kc oraz art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy, gdyżjedynym
skutkiem niezamieszczenia informacji o kapitale zakładowym, nawet w przypadku istnienia
takiego obowiązku jest nałożenie grzywny na spółkęwzględnie osoby odpowiedzialne za
niewykonanie takiego obowiązku. Odwołujący nie wykazał zatem,że taka konstrukcja
komparycji umowy utrudnia lub uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, gdyżnie pozwala
na złożenie oferty lub grozi zawarciem nieważnej umowy. Co do zarzutu naruszenia art. 5,
art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
1
kc w związku z art. 14 ustawy, to Izba wskazała powyżej, ze
takąpodstawęprawnązarzutu uważa za wadliwą. Zarzut dotyczący naruszenia art. 5, art. 58
§ 1 i 2 oraz art. 353
1
kc w związku z art. 595 ksh i w związku z art. art. 14 ustawy i 139 ust. 1
ustawy nie by podniesiony w proteście, ani w odwołaniu, a zatem Izba nie ma możliwości
jego rozpoznania, wykroczyłaby bowiem poza granice zaskarżenia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku z art. 14 i
139 ust. 1 ustawy poprzez niejednoznaczne wskazanie wysokości wynagrodzenia należnego
Usługodawcy.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Racjęma zamawiający,że wynagrodzenie określone
w § 6 ust. 1 wzoru umowy ma charakter maksymalny. Wskazuje na to zwrot użyty w tym
postanowieniu „Łączne wynagrodzenie za wykonanie umowy nie przekroczy kwoty” oraz
postanowienie § 2 pkt 4 wzoru umowy, z którego wynika,że umowa obowiązuje od dnia jej
podpisania do wyczerpania kwoty wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy, nie
dłużej jednak niżdo 31 grudnia 2012r. Słowo „łączne” w ocenie Izby nie oznacza wprost
sumowania pozycji z § 6 ust. 2 wzoru umowy. Przede wszystkim w tym paragrafie wskazano
jedynie,że wynagrodzenie, o którym mowa w § 6 ust. 1 obejmuje, a nieże na
wynagrodzenie z § 6 ust. 1 składa się, co powoduje,że to wykonawca ma obowiązek
określićtak wysokośćposzczególnych miesięcznych ryczałtowych wynagrodzeńjak i
wysokośćjednej roboczogodziny, oraz obliczyćłączne maksymalne wynagrodzenie
uwzględniając obliczone w § 6 ust. 2 kwoty oraz wiedząc,że maksymalnie umowa będzie
trwała do dnia 31 grudnia 2012r. niezależnie od wyczerpania puli określonej w § 6 ust. 1
wzoru umowy. Mając te dane oraz dysponując informacjąz rozstrzygnięcia protestu o ilości
maksymalnej roboczogodzin tj. 3500 roboczogodzin, odwołujący jest w stanie skalkulować
swoje wynagrodzenie. Nadto wzoru umowy, jako załącznika do siwz, nie można analizować
w oderwaniu od pozostałych dokumentów na ten siwz sięskładających, z których w
szczególności wynika, w jaki sposób zamawiający oczekiwał skalkulowania wynagrodzenia
wykonawcy. Takim dokumentem jest formularz ofertowy – załącznik nr 1 do siwz, z którego
wynika,że wynagrodzenie miesięczne ryczałtowe wykonawcy mieli obliczyćw skali 24
miesięcy – tabela nr 1. W ocenie Izby zamawiający zawarł informacje niezbędne dla
prawidłowego określenia wynagrodzenie w § 6 ust. 1 umowy i w działaniu zamawiającego
Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku z art. 14 i
139 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasad użytkowania utworów objętych ochronąwświetle przepisów o prawach autorskich",
Zarzut nie podlegał rozpoznaniu, gdyżw wyniku uwzględnienia protestu przez
zamawiającego w zakresie tego zarzutu, odwołujący nie podtrzymał zarzutu w odwołaniu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku § 9 ust. 1 w
związku z § 5 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie wystawiania faktur w związku z art. 14 i
139 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie przepisów o podatku od towarów i usług (VAT)",
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim podkreślenia wymaga to, iżsam
odwołujący w proteście z faktu naruszenia § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie wystawiania
faktur nie wywodzi sankcji nieważności czynności dokonanej z naruszeniem tegożprzepisu.
Wskazuje jedynie,że przewidziany proces fakturowania naraża go na sankcje i
odpowiedzialnośćna gruncie prawa podatkowego. Odwołujący nie wykazał,że takie
określenie terminu jak zastosowane w § 4 ust. 12, 13 i 14 wzoru umowy utrudnia lub
uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, gdyżnie pozwala na złożenie oferty lub grozi
zawarciem nieważnej umowy. Nadtożądanie protestu dotyczyło modyfikacji zasad
fakturowania i doprowadzenia ich do zgodności z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa podatkowego. Faktycznie, Izba stwierdziła,że wyznaczony w § 4 ust. 12 termin 5 dni
na sporządzenie raportu miesięcznego oraz dodany do niego termin 5 dni na weryfikację
tego raportu powodowały przekroczenie terminu na wystawienie faktury zbiorczej przy
usłudze ciągłej o trzy dni, skoro zgodnie z § 6 ust. 3 wystawienie faktury mogło nastąpić
dopiero po podpisaniu przez strony raportu miesięcznego. Izba stwierdza jednak,że
zamawiający rozstrzygając protest zadośćuczyniłżądaniu odwołującego uwzględniając
zarzut i wskazując,że w § 4 ust. 12 i w § 4 ust. 13 skróci podane terminy do dwóch dni.
Wówczas łączny czas na przedstawienie i weryfikacjęraportu wynosiłby 4 dni, co
pozwalałoby odwołującemu na wystawienie faktury w zgodności z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Zamawiający zatem rozstrzygnął protest
zgodnie zżądaniem odwołującego. Odwołujący w proteście nie podnosił innych kwestii
związanych z zakreślonymi przez zamawiającego terminami sporządzania i weryfikacji
raportu. Nie wnioskował także o zmianęmomentu, w którym ma byćwystawiana faktura. W
szczególności w opisie zarzutu nie wskazał,że wadliwy i niezgodny z przepisami prawa
podatkowego jest § 6 ust. 3 i 4 wzoru umowy, w takim zakresie w jakim określa moment
wystawienia faktury. Izba zatem nie była władna do rozpoznania zarzutów odwołania
odnoszących siędo długości terminu zaproponowanego przez zamawiającego w
uwzględnieniu protestu w kontekście możliwości jego dotrzymania przez strony, gdyżto nie
było przedmiotem zarzutu protestu. Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Izba nie może orzekać,
co do zarzutów, które nie były przedmiotem protestu. Izba nie dopatrzyła sięzatem w
działaniu zamawiającego polegającym na uwzględnieniu protestu odwołującego i
skracającym terminy z § 4 ust. 12 i 13 doprowadzając do zgodności z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa podatkowego, naruszenia art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w
związku § 9 ust. 1 w związku z § 5 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie wystawiania faktur
w związku z art. 139 ust. 1 ustawy. Na marginesie jedynie Izba zauważa,że zamawiający
powinien dołożyćwiększej staranności przy konstruowaniu postanowieńumownych, gdyż
może zachodzićwątpliwośćinterpretacyjna, co do momentu wystawienia faktury za
dokonane Zmiany. Z jednej strony bowiem zamawiający w § 4 ust. 12 określa co powinien
zawieraćraport miesięczny, w tym kwoty wynagrodzenia za odebrane w danym miesiącu
zmiany, a z drugiej w § 6 ust. 4 wskazuje, ze wynagrodzenie za zmiany będzie płatne na
podstawie faktury VAT wystawionej przez wykonawcępo podpisaniu przez strony protokołu
odbioru zmiany. Pojawia sięzatem wątpliwośćczy protokół odbioru zmiany podlega takim
samym warunkom jak raport miesięczny co do jego sporządzenia i akceptacji, i czy ma być
sporządzany po każdej zmianie czy teżzbiorczo za okres miesiąca. Te okoliczności powinny
byćwzięte przez zamawiającego pod uwagęprzy wykonywaniu czynności do których
zobowiązał sięw rozstrzygnięciu protestu i które powinien był dokonaćprawidłowo po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku z art. 14 i
139 ust. 1 ustawy poprzez niewskazanie we wzorze umowy istotnych elementów",
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim podkreślenia wymaga to, iż
odwołujący w proteście zarzucał zamawiającemu,że niewskazanie kary umownej w § 8 ust. 1
pkt 3, nie wskazanie parametru uprawniającego do odstąpienia oraz wysokości związanej z
tym kary umownej w § 8 ust. 4, niewskazanie kary umownej w § 8 ust. 5 oraz niewskazanie
kary umownej w § 9 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy rodzi stan wysokiej niepewności i ryzyka
nierówności traktowania i niezachowania zasad uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu zarzut
odwołujący podniósł,że niedookreślenie tych informacji na etapie przed składaniem ofert,
może powodować,że w zależności od tego, kto zostanie wybrany te informacje będąróżne.
Odwołujący nie postawił jednakże zarzutu nierównego traktowania stron umowy poprzez
zastrzeżenie wyłącznie dla zamawiającego prawa kształtowania tych informacji, czy też
zastrzeżenia wyłącznie dla zamawiającego kar umownych. Izba zatem w granicach zarzutu
protestu rozpoznała zarzut odwołującego i stwierdziła,że zamawiający uwzględnił zarzut i
zobowiązał siędo określenia wysokości kar umownych oraz parametru umożliwiającego
odstąpienie we wskazanych przez odwołującego postanowieniach umownych. W ocenie Izby
zamawiający zadośćuczyniłżądaniu odwołującego i usunął potencjalnąmożliwość
nierównego traktowania wykonawców poprzez arbitralne dostosowywanie parametrów
odstąpienia i wysokości kar umownych po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający
usunął także niepewnośćstosunku umownego, którązarzucał odwołujący. Podane w
rozstrzygnięciu informacje będąjednakowe dla wszystkich wykonawców i będąoni
kalkulowaćcenęoferty z uwzględnieniem tych okoliczności. Odwołujący w odwołaniu ponad
zarzut protestu podniósł,że kary zastrzeżone przez zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu sąrażąco wygórowane i stanowiąnaruszenie zasady równości stron oraz naruszają
zasady współżycia społecznego. Jednakże taki zarzut nie był przedmiotem protestu i zgodnie
z art. 191 ust. 3 ustawy nie mógł byćprzedmiotem rozpoznania przez Izbę. Na marginesie
jedynie Izba zauważa,że odwołujący nie objął protestem § 3 ust. 10, w którym także
przewidziano karęumownąbez określenia jej wysokości za naruszenie zakazu zatrudniania
przez wykonawcępracowników zamawiającego, a zatem w tym zakresie w dalszym ciągu
utrzymuje sięniepewnośćstosunku prawnego pomiędzy stronami.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku z art. 14 i
139 ust. 1 ustawy poprzez nieprecyzyjne wskazanie zakresu usług"
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił w proteście,że zamawiający nie
określił obecnej liczby baz danych oraz planowanego zwiększenia liczby baz danych. Zarzut
nie odnosił siędo tego,że zamawiający nieprawidłowo określił definicjęzlecenia, co podnosił
odwołujący dopiero na etapie rozprawy przed Izbą. Izba rozpatrzyła zarzut analizując treść
rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego. Zamawiający w zakresie zarzutu
postawionego w proteście zarzut uwzględnił i wskazał maksymalnąilośćbaz danych lub ich
instalacji. Z uwzględnienia tego wynika,że zamawiający podał odwołującemu tak obecnąjak
i możliwąilośćbaz danych, gdyżposłużył siępojęciem maksymalnej ilości. W ocenie Izby
czyniło to zadośćżądaniu odwołującego i uwzględniało postawiony w proteście zarzut
odwołującego w całości. Izba nie dopatrzyła sięzatem naruszenia przez zamawiającego art.
5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy. Izba nie rozpoznała natomiast
zarzutu dowolnego kształtowania zakresu usług w odniesieniu do nieprecyzyjności pojęcia
Zlecenie i potencjalnej możliwości rozliczania brakującej liczby roboczogodzin w ramach
Zleceń, a nie Zmian, gdyżtaki zarzut nie był postawiony w proteście i na podstawie art. 191
ust. 3 ustawy nie mógł byćprzedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku art. 395 § 2
kc w związku z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy poprzez zastrzeżenie dla zamawiającego prawa do
odstąpienia od umowy,
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim odwołujący jako odstawęprawną
zarzutu podał art. 395 § 2 kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy, wskazując,że z chwilą
odstąpienia strony wzajemnie zwracająsobie to coświadczyły, a w przedmiotowym
postępowaniu nie będzie to możliwe w odniesieniu do utworów (oprogramowania), które
zostało zintegrowane z systemem IT zamawiającego. Nadto odwołujący podniósł,że zwrot
usług wykonanych nie jest możliwy, ale z tego zarzutu wycofał sięw odwołaniu przyznając
racjęzamawiającemu, co do tego,że doktryna dopuszcza możliwośćodstąpienia przy
umowie oświadczenie usług i wówczas nie dokonuje sięzwrotu wzajemnychświadczeń.
Podtrzymał zarzut, co do niemożności zwrotu utworów włączonych w system IT
zamawiającego. Jednakże Izba zwraca uwagęodwołującego na fakt,że art. 395 § 2 kc jest
przepisem ogólnym odnoszącym siędo wszystkich zobowiązańi nie jest normąo
charakterze ius cogens (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2008r. w sprawie
sygn. akt V CKN 379/07), natomiast art. 644 kc dotyczy umowy o dzieło (a wiećtakże
umowy o dzieło autorskie) i zezwala zamawiającemu w każdym czasie na odstąpienie od
umowy za zapłatąwynagrodzenia z możliwościąodliczenia tego, co przyjmujący zamówienie
zaoszczędził z powodu niewykonania dzieła. W tej sytuacji nie można odmówić
zamawiającemu prawa do odstąpienia od umowy także w przypadkach określonych w § 8
ust. 4 i § 9 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy. Podkreślićnależy,że odwołujący nie kwestionował
postanowieńtych dwóch paragrafów w kontekście zasad zapłaty wynagrodzenia, a jedynie w
odniesieniu do tego, co strony wzajemnie mająsobie zwrócići czy prawidłowa jest
konstrukcja prawna odstąpienia, czy teżpowinna byćzastąpiona instytucjąwypowiedzenia.
Izba przy takiej konstrukcji zarzutu uznała, ze zamawiający miał prawo do wskazania we
wzorze umowy prawa odstąpienia i nie stoi temu na przeszkodzie mieszany charakter
proponowanej umowy, a wykonanie prawa odstąpienia jest możliwe tak, co do usług o
charakterze ciągłym, co przyznał odwołując jak i co do dzieł, co wynika wprost z przepisów
prawa. Odwołujący nie wykazał,że zastrzeżenie prawa odstąpienia w § 8 ust. 4 i § 9 ust. 2
pkt 1 wzoru umowy utrudnia lub uniemożliwia mu złożenie oferty, ani także,że
postanowienia te prowadządo nieważności umowy stanowiąc obejście prawa czy
naruszenie zasad współżycia społecznego. Izba jedynie na marginesie zauważa,że
postanowienia tych paragrafów w kontekście nie będącym przedmiotem zarzutów tak
protestu jak i odwołania, to jest co do możliwości łącznego wykonania prawa odstąpienia i
kary umownej sąwadliwe i bezskuteczne jest zastrzeżenie przez zamawiającego prawa dożądania zapłaty kary umownej w sytuacji wykonania prawa odstąpienia. Skoro bowiem
wykonanie prawa odstąpienia powoduje skutek niezawarcia umowy, to nie ma możliwości
mówienia o jej niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu, co zgodnie z art. 483 jest
podstawązastrzeżenia kary. Zatem zamawiający będzie miał jedynie do wyboru albożądać
zapłaty kary umownej, albo odstąpićod umowy – vide wyrok Sądu Apelacyjnego w
Katowicach z dnia 3 lipca 2008r. w sprawie sygn. akt V ACa 199/08. Zarzut odwołania
dotyczący tego,że zamawiający zastrzegł sobie prawo odstąpienia w § 9 ust. 2 pkt 1 wzoru
umowy w sytuacji, gdy osoba trzecia wystąpiła jedynie z potencjalnym nieudowodnionym
roszczeniem nie był przedmiotem protestu i nie może byćrozpoznany przez Izbęna etapie
rozpoznawania odwołania, gdyżwykraczałoby to poza granice rozpoznania wynikające z art.
191 ust. 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 58 § 1 i 2, art. 353
1
kc w związku z art. 14 i
139 ust. 1 ustawy poprzez niewłaściwe wskazanie sposobu określenia poziomu jakościświadczonych usług.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący słusznie wskazał na nieprecyzyjność
postanowienia załącznika nr 1a do wzoru umowy pkt 2.3 wiersz 6. Wprawdzie odwołujący
kwestionował przede wszystkim pierwszącześćtego postanowienia, tj. liczenie momentu
rozpoczęcia czasu reakcji na incydent od jego wykrycia przez usługodawcę– wykonawcę
przed wykryciem przed usługobiorcę– zamawiającego. Jednakże Izba przyznaje rację
odwołującemu,że zachodzi wątpliwośćjak interpretowaćten zapis, czy tak jak przedstawił to
na rozprawie odwołujący, czyli,że niespełnienie pierwszej części warunku skutkuje
niespełnieniem całości postanowienia i uznaniem zgłoszenia Zdarzenia poza czasem
realizacji dającym podstawędo zaliczenia takiej sytuacji do nieprawidłowego wykonania, a w
konsekwencji obniżenia wynagrodzenia wykonawcy. Ta niepewnośćmoże godzićw zasadę
równości stron i byćuznana za sprzecznośćz zasadami współżycia społecznego.
Zamawiający powinien tęwątpliwośćusunąć. Jednakże Izba zauważa, ze odwołujący nie
wykazał w jaki sposób to postanowienie uniemożliwia lub utrudnia mu złożenie oferty lub
skalkulowanie ryzyka zawarcia umowy. W tym zakresie w ocenie Izby naruszenie przez
zamawiającego art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy nie grozi nieważnościącałej
umowy, a potencjalnie jedynie postanowienia z załącznika nr 1a pkt 2.3. wiersz 6 i nie ma
wpływu na wynik postępowania. Tym samym mimo uwzględnienia zarzutu przez Izbę, nie
daje to Izbie podstaw do uwzględnienia odwołania, gdyżzgodnie z art. 192 ust. 1a ustawy
Izba uwzględnia odwołanie, gdy stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy, które mająwpływ lub mogąmiećistotny wpływ na wynik postępowania.
Na marginesie Izba zauważa,że nieuwzględnione zarzuty odwołania stanowiące reakcje
odwołującego na jednoczesne z rozstrzygnięciem protestu dokonanie modyfikacji siwz
prawidłowo odwołujący uczynił przedmiotem odrębnego postępowania protestacyjno-
odwoławczego składając w dniu 7 września 2010r. protest.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i art.
192 ust. 1a ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Zgodnie z § 4 ust. 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 128 poz. 886) z kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołującego potrącono koszty związane z organizacjąi
prowadzeniem postępowańodwoławczych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawa.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
