rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-18
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-18
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1659/10
KIO/UZP 1659/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" S.A., ul. Barbary
21,
40-053
Katowice
(Lider),
"UNISERV"
Budownictwo
Przemysłowe
S.A.,
ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a, 40-337 oraz Zbigniewa Jasiewicza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TRANS-ZIEM Zbigniew Jasiewicz, al. Bora-Komorowskiego 43, 31-876 Kraków,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Zawierciański, 42-400 Zawiercie,
ul. Sienkiewicza 34 protestu z dnia 9 lipca 2010 r.
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego VIG Sp. z o.o., ul. Sobieskiego
7, 41-300 Dąbrowa Górnicza (Lider), Leszka Labisia prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.T.H. MET-TRANS Leszek Labiś, ul. Łąkowa 74, 84-240 Reda,
Danutę Abramczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Mazowieckie
Przedsiębiorstwo
Ekologiczne
Danuta
Abramczyk,
ul.
Kleczewska
38,
01-826 Warszawa, Przedsiębiorstwo Przerobu Odpadów EKO-VIG A.Młynarski sp. j.,
ul. Partyzantów 4, 42-300 Myszków oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Remontowe
COMPLEX S.A., ul. Ujastek 1, 31-752 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" S.A., ul. Barbary
21,
40-053
Katowice
(Lider),
"UNISERV"
Budownictwo
Przemysłowe
S.A.,
ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a, 40-337 oraz Zbigniewa Jasiewicza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TRANS-ZIEM Zbigniew Jasiewicz, al. Bora-Komorowskiego 43, 31-876 Kraków,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Zawierciański, 42-400 Zawiercie,
ul. Sienkiewicza 34 protestu z dnia 9 lipca 2010 r.
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego VIG Sp. z o.o., ul. Sobieskiego
7, 41-300 Dąbrowa Górnicza (Lider), Leszka Labisia prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.T.H. MET-TRANS Leszek Labiś, ul. Łąkowa 74, 84-240 Reda,
Danutę Abramczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Mazowieckie
Przedsiębiorstwo
Ekologiczne
Danuta
Abramczyk,
ul.
Kleczewska
38,
01-826 Warszawa, Przedsiębiorstwo Przerobu Odpadów EKO-VIG A.Młynarski sp. j.,
ul. Partyzantów 4, 42-300 Myszków oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Remontowe
COMPLEX S.A., ul. Ujastek 1, 31-752 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS"
S.A., ul. Barbary 21, 40-053 Katowice (Lider), "UNISERV" Budownictwo Przemysłowe
S.A., ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a, 40-337 oraz Zbigniewa Jasiewicza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TRANS-ZIEM Zbigniew Jasiewicz, al. Bora-Komorowskiego 43, 31-876 Kraków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego "BUDUS" S.A., ul. Barbary 21, 40-053 Katowice (Lider),
"UNISERV" Budownictwo Przemysłowe S.A., ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a,
40-337
oraz
Zbigniewa
Jasiewicza
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TRANS-ZIEM
Zbigniew
Jasiewicz,
al.
Bora-Komorowskiego
43,
31-876 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
"BUDUS" S.A., ul. Barbary 21, 40-053 Katowice (Lider), "UNISERV"
Budownictwo Przemysłowe S.A., ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a, 40-337 oraz
Zbigniewa Jasiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego TRANS-ZIEM Zbigniew
Jasiewicz, al. Bora-Komorowskiego 43, 31-876 Kraków na rzecz Powiatu
Zawierciańskiego, 42-400 Zawiercie, ul. Sienkiewicza 34 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Katowickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego
"BUDUS"
S.A.,
ul.
Barbary
21,
40-053 Katowice (Lider), "UNISERV" Budownictwo Przemysłowe S.A.,
ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a, 40-337 oraz Zbigniewa Jasiewicza
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego TRANS-ZIEM Zbigniew Jasiewicz, al. Bora-
Komorowskiego 43, 31-876 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego
na
realizację
zadania:
„Likwidacja
zagrożeń środowiskowych
spowodowanych
zaleganiem
odpadów
zawierających
azbest
na
terenie
gminy
Ogrodzieniec",
zostało
wszczęte
przez
Powiat
Zawierciański,
zwanego
dalej:
„Zamawiającym”, w dniu 21 grudnia 2009 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia
o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego, na stronie
internetowej. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, w wyniku czego opublikowane zostało w dniu
26 grudnia 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2009/S 249-358250).
Wobec czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej podjętych
w
postępowaniu
przez
Zamawiającego,
o
której
Wykonawcy
biorący
udział
w powołanym postępowaniu zostali powiadomieniu w dniu 30 czerwca 2010 r., protest
w dniu 9 lipca 2010 r. wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" S.A. (Lider),
"UNISERV" Budownictwo Przemysłowe S.A. oraz Zbigniew Jasiewicz prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego TRANS-
ZIEM Zbigniew Jasiewicz, zwani dalej Konsorcjum BUDUS.
Zamawiający w dniu 19 lipca 2010 r. poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia powołanego protestu o jego oddaleniu.
Od tegożrozstrzygnięcia Konsorcjum BUDUS wniosło w dniu 29 lipca 2010 r. odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Do toczącego siępostępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosili Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe VIG Sp. z o.o. (Lider), Leszek Labiś
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe
MET-TRANS Leszek Labiś, Danuta Abramczyk prowadząca działalnośćgospodarczą
pod firmąMazowieckie Przedsiębiorstwo Ekologiczne Danuta Abramczyk, Przedsiębiorstwo
Przerobu Odpadów EKO-VIG A.Młynarski sp. j., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Remontowe
COMPLEX S.A., zwani dalej łącznie Konsorcjum VIG.
Biorąc pod uwagęzłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznegośrodki ochrony prawnej będące przedmiotem rozpoznania przez Izbęoraz oświadczenia i
stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczych złożone na rozprawie, skład
orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego – Konsorcjum BUDUS:
Konsorcjum BUDUS zaskarżyło czynności Zamawiającego polegające na nieuznaniu
jego wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na cenęoferty i w wyniku
tego odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucał także Zamawiającemu nieuprawnione
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum VIG, bezprawne zróżnicowanie oceny wyjaśnień
Odwołującego i Konsorcjum VIG, a także zaniechanie podjęcia czynności zmierzających
do wyjaśnienia, czy zastrzeżone przez Konsorcjum VIG informacje stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa, bezprawne uznanie,że częśćwyjaśnień(szczegółowy kosztorys)
dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenęoferty Konsorcjum VIG
sąinformacjami stanowiącymi tajemnicęprzedsiębiorstwa oraz w wyniku tego zaniechanie
udostępnienia do wglądu Odwołującego tej części powołanych wyjaśnień. W treści
uzasadnienia tak protestu jak i odwołania Konsorcjum BUDUS dodatkowo sformułowało
zarzut błędnego oszacowania wartości szacunkowej zamówienia.
Postępowanie Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, naruszało w szczególności
dyspozycje art. 7 ust 1, art. 8 ust 1, art. 8 ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawąPzp, w związku z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz.U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej
u.z.n.k., a także art. 89 ust 1 pkt 4, art. 90 ust 2 i 3 i art. 91 ust 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe zarzuty Odwołującyżądał unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, uznania złożonych
przez niego wyjaśnieńdotyczących składników oferty mających wpływ na cenę
za wyczerpujące lub odstąpienie od przeprowadzania procedury wyjaśniającej w oparciu o
art. 90 ustawy Pzp, a także przeprowadzenia postępowania związanego z ocenąpodstaw
prawnych i faktycznych utajnienia części wyjaśnieńprzez Konsorcjum VIG, dokonania
czynności odtajnienia wyjaśnieńKonsorcjum VIG jako informacji nie stanowiących tajemnicy
przedsiębiorstwa,
a
następnie
dokonania
ponownego
badania
ofert
i
wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący uzasadniając podnoszone przez siebie zarzuty twierdził co następuje.
Konsorcjum BUDUS podnosiło,że Zamawiającyźle oszacował zamówienie lub nie
zaktualizował tego szacunku. Wskazywał, iżcena oferty innego wykonawcy (Konsorcjum
PUT RABA II) jest cenąnajbardziej zbliżonądo wartości szacunkowej zamówienia brutto
(jest niższa od szacunku o 834.000 zł). W tabeli elementów scalonych oferty tego
wykonawcy występująroboty, których cena wykonania jest drastycznie różna od cen
wykonania tych samych robót przez Odwołującego i Konsorcjum VIG. Ceny za poszczególne
roboty wykonawcy konsorcjum PUT RABA II, które mimo tak wielkich różnic między cenami
ofert Odwołującego i Konsorcjum VIG, nie zdołały stworzyćw sumie ceny oferty,
która osiągnęłaby poziom wartości szacunkowej zamówienia. Jest to zdaniem
Zamawiającego wykładnikiem rzetelności skalkulowania wartości szacunkowej zamówienia.
W ocenie Odwołującego, fakt uznania za najkorzystniejsząoferty Konsorcjum VIG,
która zawierała cenęznacznie odbiegającąswym poziomem od wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia, potwierdza, iżtakże Zamawiający stracił wiaręw rzetelność
szacunku. Powoduje to,że wobec niewłaściwie skalkulowanej ceny zamówienia,
Zamawiający powinien odstąpićod procedury wyjaśniającej w oparciu o art. 90 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył bowiem ofertęz cenąrynkowązawierającej wszystkie koszty niezbędne
do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, w związku z tym nie może być
mowy o cenie rażąco niskiej.
Za taką, rażąco niskącenę, w ocenie Odwołującego, może byćuznania jedynie cena
niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień,
tj. cena wskazująca na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wskazywał, iżporównywalnącenąrynkowądo ceny jego oferty
jest cena oferty Konsorcjum VIG. Zdaniem Odwołującego Zamawiający swoimi działaniami
potwierdził,że cena oferty Konsorcjum VIG, a co za tym idzie równieżcena jego oferty.
jest cenąrynkową.
Uzasadniając zarzuty nie uznania wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny Konsorcjum BUDUS ponosiło, iżZamawiający w dniu 10 czerwca
2010 r. wezwał je do złożenia wyjaśnieńdotyczących wszystkich elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny oferty. Zamawiający jednocześnie przedstawił,że wyjaśnienia
winny wskazywaćobiektywne czynniki, tj. zastosowane stawki robocze, składniki kosztów
ogólnych, szacowanąpracochłonność, itp., tak aby była możliwa rzetelna i wiarygodna
ocena złożonych wyjaśnień. Odwołujący wyjaśniał,że nie zrozumiał wskazania
Zamawiającego jakożądania przedstawienia kosztorysu w trybie następczym, co w jego
ocenie było jego „jedynym grzechem" popełnionym w tym postępowaniu. Nie rozumiejąc
bowiem intencji Zamawiającego, chciał złożyćżądane wyjaśnienia w lepszy sposób, aniżeli
oczekiwał tego Zamawiający. Odwołujący wyjaśniał, iżwobec faktu,że zaoferowana
przez niego cena była cenąrynkowątrudno było wskazaćobiektywne czynniki, którychżądał
Zamawiający uzasadniający określenie ceny na tym poziomie, dlatego teżzłożone
przez niego wyjaśnienia wskazywały na czynniki o charakterze ogólnym.
Odwołujący zwrócił uwagęna fakt, iżtakiego błędu nie popełniło Konsorcjum VIG,
które właściwie odczytało intencjęZamawiającego, bowiem w ramach wyjaśnień
z dnia 15 czerwca 2010 r. przedstawiło szczegółowy kosztorys, który Zamawiający uznał
jako wyjaśnienia właściwe i uzasadniające przedstawienie ceny oferty odbiegającej
od wartości szacunkowej zamówienia.
Konsorcjum BUDUS ponosiło, iżw przedmiotowym postępowaniu nie było potrzeby
załączania kosztorysu szczegółowego. Dało to w jego ocenie Zamawiającemu możliwość
uznania kosztorysu, jako wystarczającego do udokumentowania,że cena nie jest rażąco
niska, orazże informacje zawarte w kosztorysie wypełniająustawowy obowiązek
obiektywizmu czynników. Odwołujący podnosił, iżprzyjmując ten tok rozumowania,
w przypadku gdyby w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zostałby
sformułowany wymóg złożenia kosztorysu wraz ofertą, Zamawiający nie miałby potrzeby
wzywania Wykonawców do składania wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp,
bowiem czynniki obiektywne zawarte kosztorysie szczegółowym byłyby Zamawiającemu
znane. Mógłby więc rzetelnie i wiarygodnie ocenić, czy cena jest rażąco niska, czy teżnie.
Takie rozumowanie w ocenie Odwołującego jest błędne. Jego zdaniem informacje zawarte
w kosztorysie szczegółowym sączynnikami bardzo subiektywnymi, bowiem wszystkie one
sąustalone przez wykonawcęna podstawie czynników zewnętrznych, pozakosztorysowych
(obiektywnych) pozwalających na ustalenie takich właśnie składników ceny oferty.
Odwołujący wskazywał,że aby uzasadnićmożliwośćzaproponowania niskich cen
jednostkowych trzeba wskazaćczynniki umożliwiające zaoferowanie takich niskich cen.
Kosztorys szczegółowy nie wyjaśnia tych powodów.
Odwołujący podnosił,że w wyjaśnieniach odniósł sięon do oczekiwań
Zamawiającego opisując możliwości organizacyjne, doświadczenie poszczególnych
partnerów konsorcjum, dobór partnerów konsorcjum wzajemnie uzupełniających się
w wykonawstwie poszczególnych rodzajów robót do wykonania. Jego wyjaśnienia
nakierowane były na wypełnienie oczekiwańZamawiającego poprzez wskazanie na niektóre
ważne (zawarte w tabeli elementów scalonych) rodzaje robót, które może on wykonać
znacznie taniej niżprzewidział to Zamawiający szacując cenęzamówienia. Tymczasem
Zamawiający uznał,że czynniki wskazane w wyjaśnieniach Odwołującego sączynnikami
nieobiektywnymi i nie mająbezpośredniego wpływu na cenęjego oferty. Odwołujący
podnosił,że Zamawiający znał ceny jednostkowe zastosowane przez niego, bowiem sąone
zawarte w wycenionym przedmiarze robót załączonym do oferty. W wyjaśnieniach zaś
wskazał czynniki, które pozwoliły mu na zastosowanie takich cen jednostkowych,
które sącenami konkurencyjnymi.
Odwołujący oświadczył, iżponiekąd zgadza sięz twierdzeniem Zamawiającego,że nie mógł on nie zróżnicowaćoceny wyjaśnieńOdwołującego i KONSORCJUM, gdyżich
treśćbyła zupełnie różna. Wskazywał jednak, na rozbieżnośćjego oceny zakresu i treści
powołanych wyjaśnieńw odniesieniu do oceny dokonanej przez Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego wynika ona z tego,że Zamawiający subiektywne czynniki wskazane przez
Konsorcjum VIG uznał za obiektywne, a obiektywne czynniki wskazane przez Odwołującego
uznał za zbyt ogólnikowe, chociażtakimi nie są, czym naruszył zasadęrównego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzuty odnoszące siędo nieuprawnionego zastrzeżenia jako objętego
tajemnicąprzedsiębiorstwa kosztorysu załączonego do wyjaśnieńKonsorcjum VIG
w zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazywał, iżchciał porównaćwyjaśnienia
własne, które zostały nieuznane jako właściwe, z wyjaśnieniami Konsorcjum VIG, które
zostały uznane za właściwe. Wiedza ta była niezbędna Odwołującemu do pełnej oceny jego
sytuacji, w szczególności co do możliwości skutecznego dochodzenia swoich racji
związanych z możliwościąuzyskania przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego
uznanie dokonanego przez Konsorcjum VIG zastrzeżenia za skutecznie dokonane i
zasadne, dało temu Wykonawcy nieuzasadnionąprzewagęnad Odwołującym. Tym samym
Odwołujący został pozbawiony przysługującego mu uprawnienia do kontroli prawidłowości
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zastrzeżenie dochowania
poufności złożone przez Konsorcjum VIG stanowi jedynie próbęuniemożliwienia
Odwołującemu wglądu do dokumentów ofertowych, ponieważKonsorcjum to zastrzegło
możliwośćujawnienia informacji zawartych w kosztorysie wyłącznie w stosunku
do określonych podmiotów, tj. do innych Wykonawców biorących udział w tym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Oznacza to w ocenie Odwołującego,że nie chodziło
tu o ochronęinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, a jednie o utrudnienie,
wręcz uniemożliwienie, pozostałym Wykonawcom kontroli prowadzenia postępowania
przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wezwał Konsorcjum VIG
do wyjaśnienia, czy cała treśćkosztorysu podlega ochronie. Zamawiający nie podjął
czynności zmierzających do zapewnienia jawności postępowania, lecz bezkrytycznie przyjął
dokonane przez Konsorcjum VIG zastrzeżenie o nieujawnianiu treści kosztorysu
szczegółowego.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum BUDUS w rozstrzygnięciu protestu złożonego przez to Konsorcjum,
jak równieżna rozprawie przed Izbą. Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów
podniesionych przez Odwołującego Zamawiający podnosił co następuje.
Odnosząc siędo zarzutu nieuznania wyjaśnieńOdwołującego dotyczących
elementów oferty mających wpływ na cenęoferty, zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego
oraz zarzutu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum VIG Zamawiający podnosił, iż
sąone bezzasadne i zasługujące na oddalenie.
Odnosząc siędo ustalenia wartości szacunkowej zamówienia Zamawiający wyjaśniał,
iżdokonał jej w oparciu o kosztorys inwestorski. Różnice pomiędzy jego wartością,
a wartościami ofert Odwołującego i Przystępującego wynikająprawdopodobnie ze zmian
warunków rynkowych. Ponadto wskazywał, iżwysokośćcen ukształtowana na niższym
poziomie niżwartośćkosztorysu inwestorskiego została wymuszona mechanizmami
konkurencji rynkowej.
Zamawiający wskazywał w związku z tym,że ceny podane w ofertach Odwołującego
oraz Konsorcjum VIG były znacznie niższe niżkwota, jakąZamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, uznał on,że rozbieżnośćtaka determinuje
koniecznośćwszczęcia procedury wyjaśnienia ofert zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynosiła
32 737 955,94 zł brutto, natomiast cenęOdwołującego określono na kwotę10 782 453,45 zł
brutto, zaścenęKonsorcjum VIG na kwotę12 994 869,04 zł brutto. Podnosił on,
iżw wezwaniu do złożenia wyjaśnieńzwrócił uwagęWykonawców na to, iżwyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny powinny wskazywać
na obiektywne czynniki mające wpływ na wysokośćceny całkowitej, tak aby możliwa była
rzetelna i wiarygodna ocena złożonych wyjaśnień.
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący
przesłał pismo, w którym wyjaśniał, iżm.in. zaoferowana cena wynika z ogólnej sytuacji
na rynku budownictwa, która stanowi o wyjątkowo sprzyjających warunkach kształtowania
cen kalkulowanych inwestycji, a co za tym idzie warunkach wykonania zamówień
dla wykonawców. Równocześnie podnosił, iżna poziom zaproponowanej w ofercie ceny
miało wpływ doświadczenie firm tworzących konsorcjom w realizacji robót o podobnym
charakterze. Oświadczył również, iżdla celów przygotowania oferty rozeznał poziom
kosztów ogólnych dla inwestycji z uwzględnieniem oszczędności metod wykonania
zamówienia,
zminimalizowania
czasu
przygotowawczo-zakończeniowego
robót,
zoptymalizowania kosztów rozwiązańorganizacyjnych i technicznych oraz kosztów zaplecza
i wydajności pracy sprzętu. W ocenie Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie określały,
obiektywnych
czynników,
które
miały
bezpośredni
wpływ
na
zaoferowaną
przez Protestującego cenę. Przywołane bowiem powyżej, doświadczenie firm wchodzących
w skład konsorcjum, rozeznanie poziomu kosztów ogólnych sąjedynie kategoriami ogólnymi
mogącymi poświadczaćzdolnośćWykonawcy do wykonania zamówienia. Nie stanowią
jednakże zdaniem Zamawiającego podstawy do uznania, iżzaproponowana w ofercie cena
nie jest rażąco niska.
Odnosząc siędo twierdzeńOdwołującego, iżZamawiającemu znane były ceny
jednostkowe określone przez niego w przedmiarze załączonym do oferty, Zamawiający
wskazywał, iżw dokumencie tym każda z pozycji przedmiaru i określonych tam cen
jednostkowych sąkategoriami zagregowanymi, dlatego teżnie można odnieśćsięna ich
podstawie do poszczególnych elementów kształtujących cenęoferty Odwołującego.
Zamawiający podkreślał, iżto na Wykonawcy ciąży obowiązek wskazania,
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jakie elementy oferty miały
wpływ na wysokośćceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić,że zaproponowana cena nie jest cenąrażąco niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia
na okolicznośćceny oferty, powinien równieżwykazać,że wskazana cena została ustalona
zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszania zasad uczciwej
konkurencji. Natomiast Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
zobowiązany jest we właściwy sposób ocenićzłożone przez Wykonawcęwyjaśnienia.
Zamawiający wykonując swój obowiązek ustawowy uznał,że pismo złożone przez
Odwołującego nie wyjaśnia jakie były obiektywne czynniki, wpływające na zaproponowaną
przez Konsorcjum BUDUS cenę.
Zamawiający podkreślał, iżnie oczekiwał on przedstawienia konkretnych
dokumentów, w tym w szczególności szczegółowego kosztorysu. Jak wynika z treści
wezwania, Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnieńdotyczących wszystkich elementów
oferty mających wpływ na wysokośćzaproponowanej oceny. Jeśli wiec, Protestujący
przedstawiłby wymagane informacje np. w formie opisowej to zostałyby one ocenione
pod względem merytorycznym, nie zaśformy ich przedstawienia.
Zamawiający,
odnosząc
się
do
zarzutu
zróżnicowania
oceny
wyjaśnień
Odwołującego i Konsorcjum VIG dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę
oferty, wskazywał, iżtreśćwyjaśnieńzłożonych przez Konsorcjum VIG zawierała,
w jego ocenie, obiektywne czynniki, przedstawione w kosztorysie, pozwalające na dokonanie
przez Zamawiającego oceny, iżcena zaoferowana nie jest cenąrażąco niskąw stosunku
do przedmiotu zamówienia. Wskazaćtrzeba, iż
wyjaśnienia Konsorcjum VIG
były odpowiednio umotywowane i przekonująco potwierdziły,że przedstawiona oferta
zawiera cenęwłaściwąza wykonanie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia te,
w odróżnieniu od wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego, opierały sięna obiektywnych
czynnikach, zawierały kosztorys realizacji zamówienia, na podstawie którego możliwa była
rzetelna i wiarygodna ocena złożonych wyjaśnień.
W tym stanie rzeczy Zamawiający zobligowany był indywidualnie ocenić
poszczególne wyjaśnienia, a w konsekwencji nie mógł nie zróżnicowaćoceny wyjaśnień
złożonych przez obu Wykonawców, gdyżich treśćbyła zupełnie różna. Obowiązkiem
Zamawiającego jest dokonanie wnikliwej analizy podanych w wyjaśnieniach czynników,
co teżZamawiający, w swojej ocenie, uczynił.
Odnosząc siędo zarzutów uznania części wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na cenęoferty Konsorcjum VIG za tajemnicęprzedsiębiorstwa oraz innych
zarzutów z tym związanych, Zamawiający wyjaśniał,że w jego ocenie informacje zawarte
w przedstawionym przez tego Wykonawcękosztorysie sąinformacjami stanowiącymi
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Zamawiający wykazywał,
iżzbadał skutecznośćdokonanego zastrzeżenia, jak równieżocenił zakres informacji
zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum VIG, w wyniku czego jednoznacznie stwierdził,
iżinformacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum VIG faktycznie
wświetle zapisów u.z.n.k. stanowiątakątajemnicę.
Stanowisko Przystępującego Konsorcjum VIG:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum BUDUS w przystąpieniach do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu i odwoławczego. Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów
podniesionych przez Odwołującego Przystępujący podnosił co następuje.
Przystępujący wskazywał, iżdokonane przez Zamawiającego czynności, których
prawidłowośćkwestionuje Odwołujący, zostały przeprowadzone zgodnie z ustawąPzp.
Podnosił, iżwzywając do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
nie ma obowiązku wskazywaćWykonawcy, jakie dokumenty lub inne dowody należy złożyć-
leży to po stronie i w interesie Wykonawcy, który wezwany do złożenia wyjaśnieńpowinien
dążyćdo przekonania Zamawiającego, iżjego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej
ceny nie sąuzasadnione. Obowiązek przeprowadzenia dowodu spoczywa w tym przypadku
na Wykonawcy. Tymczasem złożone przez Konsorcjum BUDUS wyjaśnienia oparte zostały
na pojęciach ogólnych, które nie mogąstanowićpodstawy do uznania,że zaoferowana
przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska.
Przystępujący wyjaśniał,że kosztorys przez niego sporządzony jest informacją
posiadającąwartośćgospodarczą, określa stawki, stosowane koszty robocizny, wielkość
kalkulowanego zysku czy uzyskiwane ceny jednostkowe, tym samym zawiera w sobie
informacje o charakterze komercyjnym. Dotycząone działalności przedsiębiorstwa,
która jest związana ze zdobywaniem jak największego rynku, jak największej liczby klientów,
a więc wpływająna powiększenie zysku. Dzięki ochronie tych informacji Przystępujący może
zwiększyćswojąkonkurencyjność. Podkreślał,że wyjaśnienia dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny sąadresowane do Zamawiającego i tylko on
jest uprawniony do ich oceny, a nie inny podmiot. Wykazywał on ponadto, iżZamawiający
w sposób prawidłowy uznał zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum VIG.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, uwzględniając również
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, zaprezentowane
w proteście, przyłączeniu do protestu i w przyłączeniu do odwołania, rozstrzygnięciu protestu
i w odwołaniu oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotycząrozpoznawane
przez Izbęodwołania, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej
sprawy majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia wżycie wskazanych przepisów.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia odwołania.
Kolejnym zagadnieniem rozpatrywanym przez Izbębyło rozstrzygnięcie czy interes
prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał lub mógł doznaćuszczerbku
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Mająna celu rozstrzygnięcie powołanej kwestii, Izba ustaliła, iżjedynym kryterium
oceny oferty w postępowaniu o zamówienia publiczne, którego dotyczy rozstrzygane
przez Izbęodwołanie, była cena. Odwołujący w złożonej przez siebie ofercie zobowiązał się
do zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenęstanowiącąrównowartośćkwoty
10 782 453,45 zł brutto, Przystępujący zaśzaoferował cenęrównąkwocie 12 994 869,04 zł
brutto, tym samym oferta Odwołującego była tańsza od Przystępującego o ponad dwa
miliony złotych. Zamawiający postanowił odrzucićofertęOdwołującego, jako zawierającą
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Decyzjętęzakwestionował
Odwołujący, wnosząc odpowiednio najpierw protest, a następnie odwołanie.
Izba uznała, iżzarzuty podnoszone przez Odwołującego mogąbyćrozpatrywane przez
Izbę, o ile czynności, do których sięodnoszą, naruszyły lub mogąnaruszyćinteres prawny
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Tym samym, w ocenie Izby, zarzuty odnoszące się
do zastrzeżenia przez Przystępującego objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa załączonego
do wyjaśnieńkosztorysu oraz do związanych z tymże zastrzeżeniem czynności dokonanych
przez Zamawiającego, a także przez niego, w ocenie Odwołującego, zaniechanych,
jakoże odnosiły sięone do czynności, których dokonanie lub zaniechanie nie miało
bezpośredniego wpływu na możliwośćuzyskania przez Odwołującego uzyskania
zamówienia, nie powinny byćrozpoznawane Izbę. Izba uznała, iżw przedmiotowej sprawie
Odwołującemu, wobec zaoferowania ceny niższej niżPrzystępujący i wobec odrzucenia
przez Zamawiającego złożonej przez niego oferty, na przeszkodzie w uzyskaniu zamówienia
stała jedynie czynnośćZamawiającego polegająca na odrzuceniu złożonej przez niego
oferty. Tym samym nie naruszała interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu przez niego
zamówienia czynnośćoceny wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny złożonych
przez Przystępującego, który zaoferował wyższącenęniżOdwołujący. Wystarczającym
dla uzyskania zamówienia, w ocenie Izby, w rozpatrywanym przypadku byłoby wykazanie
przez Odwołującego braku podstaw do odrzucenia złożonej przez niego oferty. Tym samym
nie miał on interesu prawnego w kwestionowaniu prawidłowości uznania oferty
Przystępującego za najkorzystniejszą, inaczej niżpoprzez wykazanie,że jego oferta została
sporządzona prawidłowo i nie powinna zostaćodrzucona.
Istotnym w tym kontekście, w ocenie Izby, jest równieżfakt, iżzarzuty
nieuprawnionego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp
wynikające
z
kwestionowania
przez
Odwołującego
prawidłowości
ustalenia
przez Zamawiającego wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, sązarzutami
podniesionymi po terminie, tym samym nie mogąbyćrozpatrywane przez Izbę. Izba ustaliła,
iżOdwołujący otrzymał powołane wezwanie w dniu 10 czerwca 2010 r. i w odpowiednim
terminie nie oprotestował czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień, w szczególności jej
zasadności w kontekście prawidłowości ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Wprost
przeciwnie odpowiedział na to wezwanie, de facto uznając w sposób dorozumiany wezwanie
Zamawiającego jako uzasadnione. Tym samym, w ocenie Izby, zaakceptował fakt,
iżZamawiający powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej przez niego ceny.
Dlatego teżOdwołujący na obecnym etapie postępowania nie posiadał legitymacji
do kwestionowania prawidłowości wezwania go w trybie art. 90 ustawy Pzp do złożenia
odpowiednich wyjaśnień.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iżOdwołujący posiadał interes prawny jedynie
w rozstrzygnięciu zarzutów odnoszących siędo niewłaściwej oceny złożonych przez niego
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na cenęoferty, nieuznaniu tych
wyjaśnieńi w wyniku tego odrzucenia jego oferty. Tym samym w ocenie Izby w zakresie
pozostałych zarzutów Odwołujący nie miał interesu prawnego w ich wniesieniu i popieraniu,
wobec czego nie były one przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Izba postanowiła jako dowody w sprawie dopuścićdokumentacjęprzekazaną
przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w proteście oraz rozpatrywanych przez Izbę, skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała analizy dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego i
ustaliła,że Zamawiający w dniu 10 czerwca 2010 r. wezwał Konsorcjum BUDUS do złożenia
wyjaśnieńdotyczących wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
oferty. W wezwaniu do złożenia wyjaśnieńzwrócił uwagęWykonawcy na to, iżwyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny powinny wskazywać
na obiektywne czynniki mające wpływ na wysokośćceny całkowitej, tj. zastosowane stawki
robocze, składniki kosztów ogólnych, szacowanąpracochłonnośćitp., tak, aby możliwa była
rzetelna i wiarygodna ocena złożonych wyjaśnień.
W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia twierdzenie Odwołującego, iżZamawiający
w sposób wyraźny lub dorozumiany oczekiwał, iżWykonawca w odpowiedzi na powołane
wezwanie przedstawi mu jako wyjaśnienie odpowiedni kosztorys. Izba uznała za prawdziwe
w tym kontekście i znajdujące oparcie w treści powołanego dokumentu, oświadczenie
Zamawiającego,
iż
nie
oczekiwał
on
przedstawienia
konkretnych
dokumentów,
w tym w szczególności szczegółowego kosztorysu. Jak wynika z treści wezwania,
Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnieńdotyczących wszystkich elementów oferty
mających wpływ na wysokośćzaproponowanej oceny – tym samym w sposób wyraźny
wyartykułował, iżzależy mu na merytorycznej treści wyjaśnień. Nie formułował jednocześnieżadnych wymagańco do formy przedstawienia takich wyjaśnień.
Zgodnie
z
ustaleniami
dokonanymi
przez
Izbę,
Odwołujący
podnosił,że w wyjaśnieniach odniósł sięon do oczekiwańZamawiającego, opisując możliwości
organizacyjne, doświadczenie poszczególnych partnerów konsorcjum, dobór partnerów
konsorcjum wzajemnie uzupełniających sięw wykonawstwie poszczególnych rodzajów robót
do wykonania. Jego wyjaśnienia, w jego ocenie, nakierowane były na wypełnienie oczekiwań
Zamawiającego poprzez wskazanie na niektóre ważne (zawarte w tabeli elementów
scalonych) rodzaje robót, które może on wykonaćznacznie taniej niżprzewidział
to Zamawiający szacując cenęzamówienia.
Izba podzieliła
w tym zakresie pogląd wyrażony przez Zamawiającego,
iżto na Wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90
ust 1 ustawy Pzp, jakie elementy oferty miały wpływ na wysokośćceny i w jaki sposób
dokonano ich kalkulacji, tak, aby udowodnić,że zaproponowana cena nie jest cenąrażąco
niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia na okolicznośćceny oferty, powinien również
wykazać,że wskazana cena została ustalona zgodnie z prawem, na podstawie
obiektywnych czynników, bez naruszania zasad uczciwej konkurencji. Natomiast
Zamawiający, działając na podstawie art. 90 pkt. 2 ustawy, zobowiązany jest we właściwy
sposób ocenićzłożone przez Wykonawcęwyjaśnienia.
W rozpatrywanym przypadku Odwołujący w ogóle nie przedstawił sposobu w jaki
sposób dokonano kalkulacji elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Wskazać
należy, iżsam Odwołujący wskazywał,że aby uzasadnićmożliwośćzaproponowania niskich
cen jednostkowych trzeba wskazaćobiektywne czynniki umożliwiające zaoferowanie takich
niskich cen. Posiadając wiedzęo tym, co powinny zawieraćwyjaśnienia, aby Zamawiający
mógł uznaćje za prawidłowo sporządzone, Odwołujący nie wykorzystał jej składając
wyjaśnienia zawierające ogólnąargumentacjęo sytuacji gospodarczej Odwołującego,
która de facto nie jest jakąśszczególnąsytuacjąodróżniającąten podmiot w sposób
wyraźny od innych występujących odpowiednio długo na rynku.
Odnosząc siędo twierdzeńOdwołującego, iżZamawiającemu znane były ceny
jednostkowe określone przez niego w przedmiarze załączonym do oferty, Zamawiający
wskazywał, iżw dokumencie tym każda z pozycji przedmiaru i określonych tam cen
jednostkowych sąkategoriami zagregowanymi, dlatego teżnie można odnieśćsięna ich
podstawie do poszczególnych elementów kształtujących cenęoferty Odwołującego. Izba
uznała
zasadność
argumentacji
Zamawiającego
w
tym
zakresie,
przyjmując,
iżto na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu jakie elementy oferty miały wpływ
na wysokośćceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić,że zaproponowana cena nie jest cenąrażąco niską. Powinien on dążyćdo przekonania
Zamawiającego, iżjego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie sąuzasadnione.
W rozpatrywanym przypadku w ocenie Izby Odwołujący konstruując wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny oparł sięna terminach o dużym stopniu ogólności, nie popierając ich
jednocześnie danymi w oczywisty sposób uzasadniającymi zastosowanie zaoferowanej
niskiej ceny.
Uwzględniając
powołane
ustalenia,
Izba
za
zasadne
uznała
twierdzenie
Zamawiającego,że złożone wyjaśnienia nie określały, obiektywnych czynników, które miały
bezpośredni wpływ na zaoferowanąprzez Odwołującego cenę.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku – orzeczono
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
przedłożonego w toku rozprawy rachunku do akt sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS"
S.A., ul. Barbary 21, 40-053 Katowice (Lider), "UNISERV" Budownictwo Przemysłowe
S.A., ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a, 40-337 oraz Zbigniewa Jasiewicza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TRANS-ZIEM Zbigniew Jasiewicz, al. Bora-Komorowskiego 43, 31-876 Kraków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego "BUDUS" S.A., ul. Barbary 21, 40-053 Katowice (Lider),
"UNISERV" Budownictwo Przemysłowe S.A., ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a,
40-337
oraz
Zbigniewa
Jasiewicza
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TRANS-ZIEM
Zbigniew
Jasiewicz,
al.
Bora-Komorowskiego
43,
31-876 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
"BUDUS" S.A., ul. Barbary 21, 40-053 Katowice (Lider), "UNISERV"
Budownictwo Przemysłowe S.A., ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a, 40-337 oraz
Zbigniewa Jasiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego TRANS-ZIEM Zbigniew
Jasiewicz, al. Bora-Komorowskiego 43, 31-876 Kraków na rzecz Powiatu
Zawierciańskiego, 42-400 Zawiercie, ul. Sienkiewicza 34 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Katowickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego
"BUDUS"
S.A.,
ul.
Barbary
21,
40-053 Katowice (Lider), "UNISERV" Budownictwo Przemysłowe S.A.,
ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a, 40-337 oraz Zbigniewa Jasiewicza
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego TRANS-ZIEM Zbigniew Jasiewicz, al. Bora-
Komorowskiego 43, 31-876 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego
na
realizację
zadania:
„Likwidacja
zagrożeń środowiskowych
spowodowanych
zaleganiem
odpadów
zawierających
azbest
na
terenie
gminy
Ogrodzieniec",
zostało
wszczęte
przez
Powiat
Zawierciański,
zwanego
dalej:
„Zamawiającym”, w dniu 21 grudnia 2009 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia
o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego, na stronie
internetowej. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, w wyniku czego opublikowane zostało w dniu
26 grudnia 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2009/S 249-358250).
Wobec czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej podjętych
w
postępowaniu
przez
Zamawiającego,
o
której
Wykonawcy
biorący
udział
w powołanym postępowaniu zostali powiadomieniu w dniu 30 czerwca 2010 r., protest
w dniu 9 lipca 2010 r. wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" S.A. (Lider),
"UNISERV" Budownictwo Przemysłowe S.A. oraz Zbigniew Jasiewicz prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego TRANS-
ZIEM Zbigniew Jasiewicz, zwani dalej Konsorcjum BUDUS.
Zamawiający w dniu 19 lipca 2010 r. poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia powołanego protestu o jego oddaleniu.
Od tegożrozstrzygnięcia Konsorcjum BUDUS wniosło w dniu 29 lipca 2010 r. odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Do toczącego siępostępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosili Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe VIG Sp. z o.o. (Lider), Leszek Labiś
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe
MET-TRANS Leszek Labiś, Danuta Abramczyk prowadząca działalnośćgospodarczą
pod firmąMazowieckie Przedsiębiorstwo Ekologiczne Danuta Abramczyk, Przedsiębiorstwo
Przerobu Odpadów EKO-VIG A.Młynarski sp. j., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Remontowe
COMPLEX S.A., zwani dalej łącznie Konsorcjum VIG.
Biorąc pod uwagęzłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznegośrodki ochrony prawnej będące przedmiotem rozpoznania przez Izbęoraz oświadczenia i
stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczych złożone na rozprawie, skład
orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego – Konsorcjum BUDUS:
Konsorcjum BUDUS zaskarżyło czynności Zamawiającego polegające na nieuznaniu
jego wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na cenęoferty i w wyniku
tego odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucał także Zamawiającemu nieuprawnione
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum VIG, bezprawne zróżnicowanie oceny wyjaśnień
Odwołującego i Konsorcjum VIG, a także zaniechanie podjęcia czynności zmierzających
do wyjaśnienia, czy zastrzeżone przez Konsorcjum VIG informacje stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa, bezprawne uznanie,że częśćwyjaśnień(szczegółowy kosztorys)
dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenęoferty Konsorcjum VIG
sąinformacjami stanowiącymi tajemnicęprzedsiębiorstwa oraz w wyniku tego zaniechanie
udostępnienia do wglądu Odwołującego tej części powołanych wyjaśnień. W treści
uzasadnienia tak protestu jak i odwołania Konsorcjum BUDUS dodatkowo sformułowało
zarzut błędnego oszacowania wartości szacunkowej zamówienia.
Postępowanie Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, naruszało w szczególności
dyspozycje art. 7 ust 1, art. 8 ust 1, art. 8 ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawąPzp, w związku z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz.U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej
u.z.n.k., a także art. 89 ust 1 pkt 4, art. 90 ust 2 i 3 i art. 91 ust 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe zarzuty Odwołującyżądał unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, uznania złożonych
przez niego wyjaśnieńdotyczących składników oferty mających wpływ na cenę
za wyczerpujące lub odstąpienie od przeprowadzania procedury wyjaśniającej w oparciu o
art. 90 ustawy Pzp, a także przeprowadzenia postępowania związanego z ocenąpodstaw
prawnych i faktycznych utajnienia części wyjaśnieńprzez Konsorcjum VIG, dokonania
czynności odtajnienia wyjaśnieńKonsorcjum VIG jako informacji nie stanowiących tajemnicy
przedsiębiorstwa,
a
następnie
dokonania
ponownego
badania
ofert
i
wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący uzasadniając podnoszone przez siebie zarzuty twierdził co następuje.
Konsorcjum BUDUS podnosiło,że Zamawiającyźle oszacował zamówienie lub nie
zaktualizował tego szacunku. Wskazywał, iżcena oferty innego wykonawcy (Konsorcjum
PUT RABA II) jest cenąnajbardziej zbliżonądo wartości szacunkowej zamówienia brutto
(jest niższa od szacunku o 834.000 zł). W tabeli elementów scalonych oferty tego
wykonawcy występująroboty, których cena wykonania jest drastycznie różna od cen
wykonania tych samych robót przez Odwołującego i Konsorcjum VIG. Ceny za poszczególne
roboty wykonawcy konsorcjum PUT RABA II, które mimo tak wielkich różnic między cenami
ofert Odwołującego i Konsorcjum VIG, nie zdołały stworzyćw sumie ceny oferty,
która osiągnęłaby poziom wartości szacunkowej zamówienia. Jest to zdaniem
Zamawiającego wykładnikiem rzetelności skalkulowania wartości szacunkowej zamówienia.
W ocenie Odwołującego, fakt uznania za najkorzystniejsząoferty Konsorcjum VIG,
która zawierała cenęznacznie odbiegającąswym poziomem od wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia, potwierdza, iżtakże Zamawiający stracił wiaręw rzetelność
szacunku. Powoduje to,że wobec niewłaściwie skalkulowanej ceny zamówienia,
Zamawiający powinien odstąpićod procedury wyjaśniającej w oparciu o art. 90 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył bowiem ofertęz cenąrynkowązawierającej wszystkie koszty niezbędne
do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, w związku z tym nie może być
mowy o cenie rażąco niskiej.
Za taką, rażąco niskącenę, w ocenie Odwołującego, może byćuznania jedynie cena
niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień,
tj. cena wskazująca na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wskazywał, iżporównywalnącenąrynkowądo ceny jego oferty
jest cena oferty Konsorcjum VIG. Zdaniem Odwołującego Zamawiający swoimi działaniami
potwierdził,że cena oferty Konsorcjum VIG, a co za tym idzie równieżcena jego oferty.
jest cenąrynkową.
Uzasadniając zarzuty nie uznania wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny Konsorcjum BUDUS ponosiło, iżZamawiający w dniu 10 czerwca
2010 r. wezwał je do złożenia wyjaśnieńdotyczących wszystkich elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny oferty. Zamawiający jednocześnie przedstawił,że wyjaśnienia
winny wskazywaćobiektywne czynniki, tj. zastosowane stawki robocze, składniki kosztów
ogólnych, szacowanąpracochłonność, itp., tak aby była możliwa rzetelna i wiarygodna
ocena złożonych wyjaśnień. Odwołujący wyjaśniał,że nie zrozumiał wskazania
Zamawiającego jakożądania przedstawienia kosztorysu w trybie następczym, co w jego
ocenie było jego „jedynym grzechem" popełnionym w tym postępowaniu. Nie rozumiejąc
bowiem intencji Zamawiającego, chciał złożyćżądane wyjaśnienia w lepszy sposób, aniżeli
oczekiwał tego Zamawiający. Odwołujący wyjaśniał, iżwobec faktu,że zaoferowana
przez niego cena była cenąrynkowątrudno było wskazaćobiektywne czynniki, którychżądał
Zamawiający uzasadniający określenie ceny na tym poziomie, dlatego teżzłożone
przez niego wyjaśnienia wskazywały na czynniki o charakterze ogólnym.
Odwołujący zwrócił uwagęna fakt, iżtakiego błędu nie popełniło Konsorcjum VIG,
które właściwie odczytało intencjęZamawiającego, bowiem w ramach wyjaśnień
z dnia 15 czerwca 2010 r. przedstawiło szczegółowy kosztorys, który Zamawiający uznał
jako wyjaśnienia właściwe i uzasadniające przedstawienie ceny oferty odbiegającej
od wartości szacunkowej zamówienia.
Konsorcjum BUDUS ponosiło, iżw przedmiotowym postępowaniu nie było potrzeby
załączania kosztorysu szczegółowego. Dało to w jego ocenie Zamawiającemu możliwość
uznania kosztorysu, jako wystarczającego do udokumentowania,że cena nie jest rażąco
niska, orazże informacje zawarte w kosztorysie wypełniająustawowy obowiązek
obiektywizmu czynników. Odwołujący podnosił, iżprzyjmując ten tok rozumowania,
w przypadku gdyby w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zostałby
sformułowany wymóg złożenia kosztorysu wraz ofertą, Zamawiający nie miałby potrzeby
wzywania Wykonawców do składania wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp,
bowiem czynniki obiektywne zawarte kosztorysie szczegółowym byłyby Zamawiającemu
znane. Mógłby więc rzetelnie i wiarygodnie ocenić, czy cena jest rażąco niska, czy teżnie.
Takie rozumowanie w ocenie Odwołującego jest błędne. Jego zdaniem informacje zawarte
w kosztorysie szczegółowym sączynnikami bardzo subiektywnymi, bowiem wszystkie one
sąustalone przez wykonawcęna podstawie czynników zewnętrznych, pozakosztorysowych
(obiektywnych) pozwalających na ustalenie takich właśnie składników ceny oferty.
Odwołujący wskazywał,że aby uzasadnićmożliwośćzaproponowania niskich cen
jednostkowych trzeba wskazaćczynniki umożliwiające zaoferowanie takich niskich cen.
Kosztorys szczegółowy nie wyjaśnia tych powodów.
Odwołujący podnosił,że w wyjaśnieniach odniósł sięon do oczekiwań
Zamawiającego opisując możliwości organizacyjne, doświadczenie poszczególnych
partnerów konsorcjum, dobór partnerów konsorcjum wzajemnie uzupełniających się
w wykonawstwie poszczególnych rodzajów robót do wykonania. Jego wyjaśnienia
nakierowane były na wypełnienie oczekiwańZamawiającego poprzez wskazanie na niektóre
ważne (zawarte w tabeli elementów scalonych) rodzaje robót, które może on wykonać
znacznie taniej niżprzewidział to Zamawiający szacując cenęzamówienia. Tymczasem
Zamawiający uznał,że czynniki wskazane w wyjaśnieniach Odwołującego sączynnikami
nieobiektywnymi i nie mająbezpośredniego wpływu na cenęjego oferty. Odwołujący
podnosił,że Zamawiający znał ceny jednostkowe zastosowane przez niego, bowiem sąone
zawarte w wycenionym przedmiarze robót załączonym do oferty. W wyjaśnieniach zaś
wskazał czynniki, które pozwoliły mu na zastosowanie takich cen jednostkowych,
które sącenami konkurencyjnymi.
Odwołujący oświadczył, iżponiekąd zgadza sięz twierdzeniem Zamawiającego,że nie mógł on nie zróżnicowaćoceny wyjaśnieńOdwołującego i KONSORCJUM, gdyżich
treśćbyła zupełnie różna. Wskazywał jednak, na rozbieżnośćjego oceny zakresu i treści
powołanych wyjaśnieńw odniesieniu do oceny dokonanej przez Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego wynika ona z tego,że Zamawiający subiektywne czynniki wskazane przez
Konsorcjum VIG uznał za obiektywne, a obiektywne czynniki wskazane przez Odwołującego
uznał za zbyt ogólnikowe, chociażtakimi nie są, czym naruszył zasadęrównego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzuty odnoszące siędo nieuprawnionego zastrzeżenia jako objętego
tajemnicąprzedsiębiorstwa kosztorysu załączonego do wyjaśnieńKonsorcjum VIG
w zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazywał, iżchciał porównaćwyjaśnienia
własne, które zostały nieuznane jako właściwe, z wyjaśnieniami Konsorcjum VIG, które
zostały uznane za właściwe. Wiedza ta była niezbędna Odwołującemu do pełnej oceny jego
sytuacji, w szczególności co do możliwości skutecznego dochodzenia swoich racji
związanych z możliwościąuzyskania przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego
uznanie dokonanego przez Konsorcjum VIG zastrzeżenia za skutecznie dokonane i
zasadne, dało temu Wykonawcy nieuzasadnionąprzewagęnad Odwołującym. Tym samym
Odwołujący został pozbawiony przysługującego mu uprawnienia do kontroli prawidłowości
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zastrzeżenie dochowania
poufności złożone przez Konsorcjum VIG stanowi jedynie próbęuniemożliwienia
Odwołującemu wglądu do dokumentów ofertowych, ponieważKonsorcjum to zastrzegło
możliwośćujawnienia informacji zawartych w kosztorysie wyłącznie w stosunku
do określonych podmiotów, tj. do innych Wykonawców biorących udział w tym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Oznacza to w ocenie Odwołującego,że nie chodziło
tu o ochronęinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, a jednie o utrudnienie,
wręcz uniemożliwienie, pozostałym Wykonawcom kontroli prowadzenia postępowania
przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wezwał Konsorcjum VIG
do wyjaśnienia, czy cała treśćkosztorysu podlega ochronie. Zamawiający nie podjął
czynności zmierzających do zapewnienia jawności postępowania, lecz bezkrytycznie przyjął
dokonane przez Konsorcjum VIG zastrzeżenie o nieujawnianiu treści kosztorysu
szczegółowego.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum BUDUS w rozstrzygnięciu protestu złożonego przez to Konsorcjum,
jak równieżna rozprawie przed Izbą. Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów
podniesionych przez Odwołującego Zamawiający podnosił co następuje.
Odnosząc siędo zarzutu nieuznania wyjaśnieńOdwołującego dotyczących
elementów oferty mających wpływ na cenęoferty, zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego
oraz zarzutu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum VIG Zamawiający podnosił, iż
sąone bezzasadne i zasługujące na oddalenie.
Odnosząc siędo ustalenia wartości szacunkowej zamówienia Zamawiający wyjaśniał,
iżdokonał jej w oparciu o kosztorys inwestorski. Różnice pomiędzy jego wartością,
a wartościami ofert Odwołującego i Przystępującego wynikająprawdopodobnie ze zmian
warunków rynkowych. Ponadto wskazywał, iżwysokośćcen ukształtowana na niższym
poziomie niżwartośćkosztorysu inwestorskiego została wymuszona mechanizmami
konkurencji rynkowej.
Zamawiający wskazywał w związku z tym,że ceny podane w ofertach Odwołującego
oraz Konsorcjum VIG były znacznie niższe niżkwota, jakąZamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, uznał on,że rozbieżnośćtaka determinuje
koniecznośćwszczęcia procedury wyjaśnienia ofert zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynosiła
32 737 955,94 zł brutto, natomiast cenęOdwołującego określono na kwotę10 782 453,45 zł
brutto, zaścenęKonsorcjum VIG na kwotę12 994 869,04 zł brutto. Podnosił on,
iżw wezwaniu do złożenia wyjaśnieńzwrócił uwagęWykonawców na to, iżwyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny powinny wskazywać
na obiektywne czynniki mające wpływ na wysokośćceny całkowitej, tak aby możliwa była
rzetelna i wiarygodna ocena złożonych wyjaśnień.
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący
przesłał pismo, w którym wyjaśniał, iżm.in. zaoferowana cena wynika z ogólnej sytuacji
na rynku budownictwa, która stanowi o wyjątkowo sprzyjających warunkach kształtowania
cen kalkulowanych inwestycji, a co za tym idzie warunkach wykonania zamówień
dla wykonawców. Równocześnie podnosił, iżna poziom zaproponowanej w ofercie ceny
miało wpływ doświadczenie firm tworzących konsorcjom w realizacji robót o podobnym
charakterze. Oświadczył również, iżdla celów przygotowania oferty rozeznał poziom
kosztów ogólnych dla inwestycji z uwzględnieniem oszczędności metod wykonania
zamówienia,
zminimalizowania
czasu
przygotowawczo-zakończeniowego
robót,
zoptymalizowania kosztów rozwiązańorganizacyjnych i technicznych oraz kosztów zaplecza
i wydajności pracy sprzętu. W ocenie Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie określały,
obiektywnych
czynników,
które
miały
bezpośredni
wpływ
na
zaoferowaną
przez Protestującego cenę. Przywołane bowiem powyżej, doświadczenie firm wchodzących
w skład konsorcjum, rozeznanie poziomu kosztów ogólnych sąjedynie kategoriami ogólnymi
mogącymi poświadczaćzdolnośćWykonawcy do wykonania zamówienia. Nie stanowią
jednakże zdaniem Zamawiającego podstawy do uznania, iżzaproponowana w ofercie cena
nie jest rażąco niska.
Odnosząc siędo twierdzeńOdwołującego, iżZamawiającemu znane były ceny
jednostkowe określone przez niego w przedmiarze załączonym do oferty, Zamawiający
wskazywał, iżw dokumencie tym każda z pozycji przedmiaru i określonych tam cen
jednostkowych sąkategoriami zagregowanymi, dlatego teżnie można odnieśćsięna ich
podstawie do poszczególnych elementów kształtujących cenęoferty Odwołującego.
Zamawiający podkreślał, iżto na Wykonawcy ciąży obowiązek wskazania,
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jakie elementy oferty miały
wpływ na wysokośćceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić,że zaproponowana cena nie jest cenąrażąco niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia
na okolicznośćceny oferty, powinien równieżwykazać,że wskazana cena została ustalona
zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszania zasad uczciwej
konkurencji. Natomiast Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
zobowiązany jest we właściwy sposób ocenićzłożone przez Wykonawcęwyjaśnienia.
Zamawiający wykonując swój obowiązek ustawowy uznał,że pismo złożone przez
Odwołującego nie wyjaśnia jakie były obiektywne czynniki, wpływające na zaproponowaną
przez Konsorcjum BUDUS cenę.
Zamawiający podkreślał, iżnie oczekiwał on przedstawienia konkretnych
dokumentów, w tym w szczególności szczegółowego kosztorysu. Jak wynika z treści
wezwania, Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnieńdotyczących wszystkich elementów
oferty mających wpływ na wysokośćzaproponowanej oceny. Jeśli wiec, Protestujący
przedstawiłby wymagane informacje np. w formie opisowej to zostałyby one ocenione
pod względem merytorycznym, nie zaśformy ich przedstawienia.
Zamawiający,
odnosząc
się
do
zarzutu
zróżnicowania
oceny
wyjaśnień
Odwołującego i Konsorcjum VIG dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę
oferty, wskazywał, iżtreśćwyjaśnieńzłożonych przez Konsorcjum VIG zawierała,
w jego ocenie, obiektywne czynniki, przedstawione w kosztorysie, pozwalające na dokonanie
przez Zamawiającego oceny, iżcena zaoferowana nie jest cenąrażąco niskąw stosunku
do przedmiotu zamówienia. Wskazaćtrzeba, iż
wyjaśnienia Konsorcjum VIG
były odpowiednio umotywowane i przekonująco potwierdziły,że przedstawiona oferta
zawiera cenęwłaściwąza wykonanie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia te,
w odróżnieniu od wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego, opierały sięna obiektywnych
czynnikach, zawierały kosztorys realizacji zamówienia, na podstawie którego możliwa była
rzetelna i wiarygodna ocena złożonych wyjaśnień.
W tym stanie rzeczy Zamawiający zobligowany był indywidualnie ocenić
poszczególne wyjaśnienia, a w konsekwencji nie mógł nie zróżnicowaćoceny wyjaśnień
złożonych przez obu Wykonawców, gdyżich treśćbyła zupełnie różna. Obowiązkiem
Zamawiającego jest dokonanie wnikliwej analizy podanych w wyjaśnieniach czynników,
co teżZamawiający, w swojej ocenie, uczynił.
Odnosząc siędo zarzutów uznania części wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na cenęoferty Konsorcjum VIG za tajemnicęprzedsiębiorstwa oraz innych
zarzutów z tym związanych, Zamawiający wyjaśniał,że w jego ocenie informacje zawarte
w przedstawionym przez tego Wykonawcękosztorysie sąinformacjami stanowiącymi
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Zamawiający wykazywał,
iżzbadał skutecznośćdokonanego zastrzeżenia, jak równieżocenił zakres informacji
zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum VIG, w wyniku czego jednoznacznie stwierdził,
iżinformacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum VIG faktycznie
wświetle zapisów u.z.n.k. stanowiątakątajemnicę.
Stanowisko Przystępującego Konsorcjum VIG:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum BUDUS w przystąpieniach do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu i odwoławczego. Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów
podniesionych przez Odwołującego Przystępujący podnosił co następuje.
Przystępujący wskazywał, iżdokonane przez Zamawiającego czynności, których
prawidłowośćkwestionuje Odwołujący, zostały przeprowadzone zgodnie z ustawąPzp.
Podnosił, iżwzywając do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
nie ma obowiązku wskazywaćWykonawcy, jakie dokumenty lub inne dowody należy złożyć-
leży to po stronie i w interesie Wykonawcy, który wezwany do złożenia wyjaśnieńpowinien
dążyćdo przekonania Zamawiającego, iżjego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej
ceny nie sąuzasadnione. Obowiązek przeprowadzenia dowodu spoczywa w tym przypadku
na Wykonawcy. Tymczasem złożone przez Konsorcjum BUDUS wyjaśnienia oparte zostały
na pojęciach ogólnych, które nie mogąstanowićpodstawy do uznania,że zaoferowana
przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska.
Przystępujący wyjaśniał,że kosztorys przez niego sporządzony jest informacją
posiadającąwartośćgospodarczą, określa stawki, stosowane koszty robocizny, wielkość
kalkulowanego zysku czy uzyskiwane ceny jednostkowe, tym samym zawiera w sobie
informacje o charakterze komercyjnym. Dotycząone działalności przedsiębiorstwa,
która jest związana ze zdobywaniem jak największego rynku, jak największej liczby klientów,
a więc wpływająna powiększenie zysku. Dzięki ochronie tych informacji Przystępujący może
zwiększyćswojąkonkurencyjność. Podkreślał,że wyjaśnienia dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny sąadresowane do Zamawiającego i tylko on
jest uprawniony do ich oceny, a nie inny podmiot. Wykazywał on ponadto, iżZamawiający
w sposób prawidłowy uznał zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum VIG.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, uwzględniając również
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, zaprezentowane
w proteście, przyłączeniu do protestu i w przyłączeniu do odwołania, rozstrzygnięciu protestu
i w odwołaniu oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotycząrozpoznawane
przez Izbęodwołania, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej
sprawy majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia wżycie wskazanych przepisów.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia odwołania.
Kolejnym zagadnieniem rozpatrywanym przez Izbębyło rozstrzygnięcie czy interes
prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał lub mógł doznaćuszczerbku
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Mająna celu rozstrzygnięcie powołanej kwestii, Izba ustaliła, iżjedynym kryterium
oceny oferty w postępowaniu o zamówienia publiczne, którego dotyczy rozstrzygane
przez Izbęodwołanie, była cena. Odwołujący w złożonej przez siebie ofercie zobowiązał się
do zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenęstanowiącąrównowartośćkwoty
10 782 453,45 zł brutto, Przystępujący zaśzaoferował cenęrównąkwocie 12 994 869,04 zł
brutto, tym samym oferta Odwołującego była tańsza od Przystępującego o ponad dwa
miliony złotych. Zamawiający postanowił odrzucićofertęOdwołującego, jako zawierającą
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Decyzjętęzakwestionował
Odwołujący, wnosząc odpowiednio najpierw protest, a następnie odwołanie.
Izba uznała, iżzarzuty podnoszone przez Odwołującego mogąbyćrozpatrywane przez
Izbę, o ile czynności, do których sięodnoszą, naruszyły lub mogąnaruszyćinteres prawny
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Tym samym, w ocenie Izby, zarzuty odnoszące się
do zastrzeżenia przez Przystępującego objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa załączonego
do wyjaśnieńkosztorysu oraz do związanych z tymże zastrzeżeniem czynności dokonanych
przez Zamawiającego, a także przez niego, w ocenie Odwołującego, zaniechanych,
jakoże odnosiły sięone do czynności, których dokonanie lub zaniechanie nie miało
bezpośredniego wpływu na możliwośćuzyskania przez Odwołującego uzyskania
zamówienia, nie powinny byćrozpoznawane Izbę. Izba uznała, iżw przedmiotowej sprawie
Odwołującemu, wobec zaoferowania ceny niższej niżPrzystępujący i wobec odrzucenia
przez Zamawiającego złożonej przez niego oferty, na przeszkodzie w uzyskaniu zamówienia
stała jedynie czynnośćZamawiającego polegająca na odrzuceniu złożonej przez niego
oferty. Tym samym nie naruszała interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu przez niego
zamówienia czynnośćoceny wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny złożonych
przez Przystępującego, który zaoferował wyższącenęniżOdwołujący. Wystarczającym
dla uzyskania zamówienia, w ocenie Izby, w rozpatrywanym przypadku byłoby wykazanie
przez Odwołującego braku podstaw do odrzucenia złożonej przez niego oferty. Tym samym
nie miał on interesu prawnego w kwestionowaniu prawidłowości uznania oferty
Przystępującego za najkorzystniejszą, inaczej niżpoprzez wykazanie,że jego oferta została
sporządzona prawidłowo i nie powinna zostaćodrzucona.
Istotnym w tym kontekście, w ocenie Izby, jest równieżfakt, iżzarzuty
nieuprawnionego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp
wynikające
z
kwestionowania
przez
Odwołującego
prawidłowości
ustalenia
przez Zamawiającego wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, sązarzutami
podniesionymi po terminie, tym samym nie mogąbyćrozpatrywane przez Izbę. Izba ustaliła,
iżOdwołujący otrzymał powołane wezwanie w dniu 10 czerwca 2010 r. i w odpowiednim
terminie nie oprotestował czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień, w szczególności jej
zasadności w kontekście prawidłowości ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Wprost
przeciwnie odpowiedział na to wezwanie, de facto uznając w sposób dorozumiany wezwanie
Zamawiającego jako uzasadnione. Tym samym, w ocenie Izby, zaakceptował fakt,
iżZamawiający powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej przez niego ceny.
Dlatego teżOdwołujący na obecnym etapie postępowania nie posiadał legitymacji
do kwestionowania prawidłowości wezwania go w trybie art. 90 ustawy Pzp do złożenia
odpowiednich wyjaśnień.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iżOdwołujący posiadał interes prawny jedynie
w rozstrzygnięciu zarzutów odnoszących siędo niewłaściwej oceny złożonych przez niego
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na cenęoferty, nieuznaniu tych
wyjaśnieńi w wyniku tego odrzucenia jego oferty. Tym samym w ocenie Izby w zakresie
pozostałych zarzutów Odwołujący nie miał interesu prawnego w ich wniesieniu i popieraniu,
wobec czego nie były one przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Izba postanowiła jako dowody w sprawie dopuścićdokumentacjęprzekazaną
przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w proteście oraz rozpatrywanych przez Izbę, skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała analizy dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego i
ustaliła,że Zamawiający w dniu 10 czerwca 2010 r. wezwał Konsorcjum BUDUS do złożenia
wyjaśnieńdotyczących wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
oferty. W wezwaniu do złożenia wyjaśnieńzwrócił uwagęWykonawcy na to, iżwyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny powinny wskazywać
na obiektywne czynniki mające wpływ na wysokośćceny całkowitej, tj. zastosowane stawki
robocze, składniki kosztów ogólnych, szacowanąpracochłonnośćitp., tak, aby możliwa była
rzetelna i wiarygodna ocena złożonych wyjaśnień.
W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia twierdzenie Odwołującego, iżZamawiający
w sposób wyraźny lub dorozumiany oczekiwał, iżWykonawca w odpowiedzi na powołane
wezwanie przedstawi mu jako wyjaśnienie odpowiedni kosztorys. Izba uznała za prawdziwe
w tym kontekście i znajdujące oparcie w treści powołanego dokumentu, oświadczenie
Zamawiającego,
iż
nie
oczekiwał
on
przedstawienia
konkretnych
dokumentów,
w tym w szczególności szczegółowego kosztorysu. Jak wynika z treści wezwania,
Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnieńdotyczących wszystkich elementów oferty
mających wpływ na wysokośćzaproponowanej oceny – tym samym w sposób wyraźny
wyartykułował, iżzależy mu na merytorycznej treści wyjaśnień. Nie formułował jednocześnieżadnych wymagańco do formy przedstawienia takich wyjaśnień.
Zgodnie
z
ustaleniami
dokonanymi
przez
Izbę,
Odwołujący
podnosił,że w wyjaśnieniach odniósł sięon do oczekiwańZamawiającego, opisując możliwości
organizacyjne, doświadczenie poszczególnych partnerów konsorcjum, dobór partnerów
konsorcjum wzajemnie uzupełniających sięw wykonawstwie poszczególnych rodzajów robót
do wykonania. Jego wyjaśnienia, w jego ocenie, nakierowane były na wypełnienie oczekiwań
Zamawiającego poprzez wskazanie na niektóre ważne (zawarte w tabeli elementów
scalonych) rodzaje robót, które może on wykonaćznacznie taniej niżprzewidział
to Zamawiający szacując cenęzamówienia.
Izba podzieliła
w tym zakresie pogląd wyrażony przez Zamawiającego,
iżto na Wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90
ust 1 ustawy Pzp, jakie elementy oferty miały wpływ na wysokośćceny i w jaki sposób
dokonano ich kalkulacji, tak, aby udowodnić,że zaproponowana cena nie jest cenąrażąco
niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia na okolicznośćceny oferty, powinien również
wykazać,że wskazana cena została ustalona zgodnie z prawem, na podstawie
obiektywnych czynników, bez naruszania zasad uczciwej konkurencji. Natomiast
Zamawiający, działając na podstawie art. 90 pkt. 2 ustawy, zobowiązany jest we właściwy
sposób ocenićzłożone przez Wykonawcęwyjaśnienia.
W rozpatrywanym przypadku Odwołujący w ogóle nie przedstawił sposobu w jaki
sposób dokonano kalkulacji elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Wskazać
należy, iżsam Odwołujący wskazywał,że aby uzasadnićmożliwośćzaproponowania niskich
cen jednostkowych trzeba wskazaćobiektywne czynniki umożliwiające zaoferowanie takich
niskich cen. Posiadając wiedzęo tym, co powinny zawieraćwyjaśnienia, aby Zamawiający
mógł uznaćje za prawidłowo sporządzone, Odwołujący nie wykorzystał jej składając
wyjaśnienia zawierające ogólnąargumentacjęo sytuacji gospodarczej Odwołującego,
która de facto nie jest jakąśszczególnąsytuacjąodróżniającąten podmiot w sposób
wyraźny od innych występujących odpowiednio długo na rynku.
Odnosząc siędo twierdzeńOdwołującego, iżZamawiającemu znane były ceny
jednostkowe określone przez niego w przedmiarze załączonym do oferty, Zamawiający
wskazywał, iżw dokumencie tym każda z pozycji przedmiaru i określonych tam cen
jednostkowych sąkategoriami zagregowanymi, dlatego teżnie można odnieśćsięna ich
podstawie do poszczególnych elementów kształtujących cenęoferty Odwołującego. Izba
uznała
zasadność
argumentacji
Zamawiającego
w
tym
zakresie,
przyjmując,
iżto na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu jakie elementy oferty miały wpływ
na wysokośćceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić,że zaproponowana cena nie jest cenąrażąco niską. Powinien on dążyćdo przekonania
Zamawiającego, iżjego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie sąuzasadnione.
W rozpatrywanym przypadku w ocenie Izby Odwołujący konstruując wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny oparł sięna terminach o dużym stopniu ogólności, nie popierając ich
jednocześnie danymi w oczywisty sposób uzasadniającymi zastosowanie zaoferowanej
niskiej ceny.
Uwzględniając
powołane
ustalenia,
Izba
za
zasadne
uznała
twierdzenie
Zamawiającego,że złożone wyjaśnienia nie określały, obiektywnych czynników, które miały
bezpośredni wpływ na zaoferowanąprzez Odwołującego cenę.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku – orzeczono
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
przedłożonego w toku rozprawy rachunku do akt sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
